NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN?

AV

PROFESSOR AXEL HÄGERSTRÖM.

 

Det naturrättsliga betraktelsesättet antager i natur- eller förnuftsordningen begrundade rättigheter med motsvarande skyldigheter för andra, vilka gälla det yttre förhållandet mellan personer. Med rättighet förstår man därvid en persons makt i avseende å ett visst honom intresserande värde, i förhållande till annan person, varigenom denna är förpliktad till ett däremot svarande yttre handlande. Ex. rätten till egendom betyder makten att bruka visst yttre ting föregna ändamål, såvitt därmed andra personer förpliktas till yttre respekterande av densamma. Fordringsrätt betyder makten över en del av annans frihet (pars voluntatis: Grotius), såvitt denna motsvaras av den andres plikt till det tillhörande yttre handlandet.
    Den makt, som rättigheten innebär efter naturrättsföreställningen, fattas ej som en i det verkliga livet nödvändigt framträdande makt. Det är icke sagt, att exempelvis ägaren får behålla makten över sin egendom i förhållande till andra personer, blott därför att han har rätten därtill. Vad är då den makt, som den berättigade har såsom sådan och som är den aktiva sidan i förhållande till den andres bundenhet? Om den ej är en i det verkliga livet given makt, men ändock på något sätt tillhör personen, måste den vara en bakom tillvaron i detta liv liggande kraft hos honom, en rent metafysisk kraft. Blott så fattad kan också den naturliga rätten begrunda ett för det verkliga livet gällande, sålunda över detta stående ovillkorligt "bör respekteras". (Denna konsekvens av den naturrättsliga åskådningen ha också mera djupgående naturrättsfilosofer dragit. Så betecknar t. ex. KANT den naturliga rätten som en makt hos "homo noume-

 

Svensk Juristtidning 1920.

322 AXEL HÄGERSTRÖM.non" = den översinnliga människan). — Härtill bör också läggas, att om motparten ej fullgör sin plikt, så övergår rätten efter naturrättsåskådningen i en likaledes egentligen metafysisk makt att tvinga honom till en likvärdig prestation.
    Det är nu i själva verket med sådana mystiska krafter med motsvarande skyldigheter, som det s. k. rättsmedvetandet laborerar i och med sitt antagande av "i sakens natur" begrundade rättigheter och skyldigheter. Fråga är emellertid, om icke den positiva rättens och därmed också den dess begrepp upptagande rättsvetenskapens begreppsstomme är densamma, fast här icke en förutsatt natur- eller förnuftsordning bestämmer rättigheterna och skyldigheterna utan i stället statsmaktens bestämmelser. Går det för sig att återföra det positivt rättsliga begreppet om rättsplikt på ett statsmaktens bud, om rättighet på en statens "Gewährung" eller dylikt? Saken får naturligtvis icke avgöras genom de vanligen förekommande definitionerna utan efter sättet, varpå begreppen i verkligheten användas.
    Jag skall här i inledningen fästa mig vid begreppens betydelse inom fordringsrätten. . I den prætoriska formulan inius concepta för actio in personam heter det: "Si paret N. N. A. A. sest. X millia dare oportere, iudex N. N. A. A. sest. X millia condemna etc. eller quidquid N. N. A. A. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex . . . condemnato etc, (Gaius, Inst. IV §§ 41, 43 och 47). Här måste "oportet" översättas med "bör". Om man nu trots det annars synnerligen stringenta ordavalet i romerska rättsformler vill säga, att den egentliga meningen härmed är: staten befaller N. N. etc., så måste man också visa, huru en sådan tolkning står tillsammans med åtskilligt annat romersk rätt utmärkande. 1) Varför framträder aldrig den romerska statens lagstiftning såsom en utövning av imperiet? (Folkets "iubere" vid antagandet av ett lagförslag har intet med "imperare" att skaffa). 2) Huru står en sådan tolkning tillsammans med, att den, till förmån för vilken handlingen skulle ske, fattas som innehavare av en motsvarande rätt, "obligatio", liggande till grund för en "actio" (ifall icke presterats vid litis contestatio) ? Säger man nu här, att denna rätt betydde blott, att staten befaller sina ämbetsmän att giva eller förklarar sig skola genom dem giva personen effektiv talan i process, så beror det första på för-

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 323växling av offentlig rätt med privat rätt. Det andra lämnar oförklarat, huru den materiella rätten kunde anses ligga till grund för den actio, som kunde komma i fråga. Härtill kommer, att statsämbetsmännen kunde utan att därmed kränka sina statsrättsliga förpliktelser vägra att giva en effektiv processtalan, fast efter civilrätt en actio härflöt ur obligatio. Fattar man åter saken så, att obligatio var blott den aktiva sidan i förhållandet borgenär — gäldenär, som motsvarades av den senares bundenhet vid ett visst 'böra', så ger sig actio:s härflytande ur obligatio av sig självt — liksom också prætorns självständighet i förhållande till obligationsrätten. Då den senare rörde sig med sådana metafysiska krafter som den ett böra begrundande obligatio, varmed den till privaträtten hörande actio själv var en metafysisk kraft, kunde prætorn av ena eller andra skälet (vanligen æquitas) hindra denna krafts övergång i aktuatitet, fast den bestod.
    Men någon principiell åtskillnad, som här vore av betydelse, mellan modärn och romersk obligationsrättslig åskådning föreligger knappt. Ty såsom torde framgå av det föregående, upprullar sig hela situationen blott och bart på basen av det romerska begreppet om plikt gent emot annan person som berättigad, skiljandet mellan privaträtt och offentlig rätt samt åskådningen om den materiella rätten såsom liggande till grund för talerätt (Klagerecht). Allt välkända förhållanden inom den modärna åskådningen. (Med prætorns självständighet i förhållande till privaträtten bör jämföras den särskilt genom Bülow och Hellwig, man kan väl säga, herskande åskådningen om doms rättskraft såsom ej berörande den materiella rätten själv, som därmed kan inom gränserna för den förra bestå, utan att detta har den minsta processuella betydelse — ej ens så mycket som en naturalis obligatio.)
    Vem kan under sådana förhållanden förvåna sig över, att moderna filosoferande jurister avskilja rättsvetenskapen från vetenskapen om det verkliga och anse den äga till föremål ett "Seinsollendes" (Ex Jellinek, Syst. d. subj. öff. Rechte sidd, 13 ff., Allg. Staatsl., 3 Aufl. sid. 20, Stammler, Theorie der Rechtsw. sidd. 61 och 336 ff, Merkel, Jur. Enc. §§ 24 ff. (Rätten från en sida "Auskunft", om vad som bör äga rum i vissa yttre förhållanden. Rättsvetenskapen har då att vetenskapligt behandla detta böra). Zitelmann, Irrthum und Rechts-

324 AXEL HÄGERSTRÖM.gesch., sid. 223 (Rättsviljan skapar hos subjektet ett nytt predikat, "Verpflichtetsein", genom att uttala denna förbindelse såsom för handen. Ordmagi? Rättsvetenskapen då en vetenskap om detta mystiska predikat. Se för övrigt min skrift, Till frågan om den obj. rättens begrepp sidd. 126 ff.). Med hänsyn särskilt till det mystiska rättighetsbegrepp, som här korresponderar med pliktbegreppet, skulle därmed rättsvetenskapen vara utlämnad åt en verklighetsfrånvänd metafysik. —
    Vad nu särskilt angår straffrättsvetenskapen, skall här frågan om naturrättsligt betraktelsesätt undersökas genom en behandling av teorierna om statens rätt att straffa och grunden härtill, så långt utrymmet tillåter. Därvid utväljas tre förnämligare forskare i avseende å straffrättens principer. Först behandlas normteoriens systematiker BINDING, så HAGSTRÖMER, sist THYRÉN. Här blir emellertid frågan ej blott den: rör sig straffrättsvetenskapen direkt med naturrättsliga begrepp?, utan även den: är den indirekt beroende av naturrätten, såtillvida, att dess begreppsvärld behandlas som faktiskt bestämmande för straffrätten, även om den ej är det?
    BINDING säger (Die Normen u. ihre Übertretung I 2 Aufl. sid. 96) att rättens normer begrunda "höchst persönliche Pflichten" till gärning eller underlåtelse. Dessa plikter äro alla "Pflichten des Gehorsams oder der Botmässigkeit". Vi stanna här ett ögonblick. Vad betyder den plikt till lydnad, som begrundas genom en bjudande norm? Att normgivaren efter ett redan givet direkt till en gärning eller underlåtelse sig hänförande bud nu också bjuder lydnad för detta i en ny norm? Det är ju fullkomligt meningslöst. Verkar icke redan det första budet gärningen eller underlåtelsen, så hjälper det andra intet. Dessutom finns hos Binding intet tal om särskilda lydnadsnormer. Intet tvivel kan råda om, att ur normen anses följa ett verkligt: bör lydas! gällande dess objekt. — "Eine Rechtspflicht aber ohne ein ihr gegenüber stehendes subjektives Recht kann nicht gedacht werden. Denn ihr Begriff ist Gebundenheit einem subjektiven Rechte zuentsprechen." "Somit charakterisirt es die Normen, dass siestets zugleich Recht und Pflicht begründen. Ersteres erschöpftsich in der Gewalt die Erfüllung der letzteren zu fordern; es ist ein Herscherrecht auf Gehorsam oder Botmässigkeit" (sid.

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 32597). Denna makt till andras lydnad, som dock icke består i makt att åstadkomma lydnad och ej heller i den verkliga psykiska makten att genom budet öva påtryckning på objektet (sådan makt förutsättes naturligen, för att budet skall komma till stånd, och kan ej skapas av detsamma) utan endast binder objektet vid en viss plikt att lyda, är synnerligen mystisk. Naturrättsföreställningen om en icke till det verkliga livet utan till den metafysiska naturen hörande makt, som såsom sådan kan förplikta andra, framträder ohöljt, fast här icke en naturordning utan ett bud skall vara bestämmande för den ockulta kvalitetens förhandenvaro.
    Nu behöver härtill endast läggas, att statens rätt att straffa uppstår genom en "Rechtsverwandlung": "das missachtete Recht auf Gehorsam verwandelt sich gegen den Ungehorsamen in ein Recht auf Zwang wegen Ungehorsams" (sid. 425). Ej underligt, att den normgivande och straffande staten, som utrustas med så mystiska krafter, anses äga en särskild "Heiligkeit"!
    HAGSTRÖMER går otvivelaktigt mer försiktigt till väga. Först och främst efterfrågar han endast, vad som efter nutida rättsuppfattning utgör straffets rättsgrund. Denna fråga skall emellertid vara av betydelse i straffrättsvetenskapen, emedan denna rättsuppfattning "ligger till grund för" institutet, som därför ej kan begripas utan hänsyn därtill (Svensk straffrätt I sid. 28). På det sättet blir det ju likvisst fråga om begrepp, som förutsättas komma till användning inom straffrätten själv.
    Det kan här endast framdragas vissa väsentliga punkter i Hagströmers framställning. Den rättsstridiga (rättsstridighet = överträdande av en norm, sid. 97) viljebeskaffenhet, som brottet uppenbarat, är en fara för rättsordningen. "Genom uppkomsten av denna fara har det inträtt ett tillstånd av rättsosäkerhet, som ej fanns förut. Att så skett, ligger tydligen brottslingen till last. Det är hans skuld, att hans brottsliga böjelser fått makt med honom." Att brottslingen har skyldighet att underkasta sig den bestraffning, som behövs, för att denna fara skall undanröjas, såvitt blott strafflidandet står i skälig proportion till samhällets gagn därav, följer av en allmän rättsgrundsats om skyldighet till gottgörelse vid skuld till ett för annan menligt förhållande — modifierad av billighetens krav. Straffet undanröjer faran närmast genom

326 AXEL HÄGERSTRÖM.individualprevention. För generalprevention kräves, emedan brottslingen ej "rår för" andras benägenhet att följa hans exempel, att antingen samhällets intresse därvid är synnerligen betydande eller det är fråga om rena bagatellstraff. (Sidd. 33 ff.)
    Nu ligger det ju i begreppet skuld, som här dominerar och som är att taga i rättsmedvetandets mening, att en verklig plikt skall vara överträdd. Sålunda förutsättes — enligt den straffrätten uppbärande rättsåskådningen — för statens rätt att straffa statsmedlemmarnas plikt att underkasta sig de ifrågakommande rättsbuden, som sålunda begrunda verkliga plikter. Skillnaden från Binding ligger här däri, att denne med sina tyska imperiesynpunkter ser statens rätt att straffa starkt ur herskarrättens synpunkt. Den må straffa brottslingen, "damiter fühle und erkenne, wer Herr(!) sei, der Wille des Rechtsoder die Willkühr des Einzelnen" (anf. arb. sid. 425.) Hos Hagströmer ligger avgjort vikten på de menliga följderna aven plikt vidrig vilja, varmed reparationsskyldighet inträder. Men den formella begreppsvärlden är den samma. Statens rätt att straffa med sitt korrelat: skyldighet till underkastelse under strafflidandet förutsätter en rättsstridig och eo ipso pliktvidrig vilja, plus statens behov av straff.
    Här kan frågas: är detta riktigt såsom en framställningav den nutida rättsuppfattning, som uppbär institutet? Är så fallet, kan ingen anmärkning ur vetenskaplig synpunkt göras mot Hagströmer — som ej (såsom Binding) tillmäter sig att avgöra frågan, om och på vilka grunder staten verkligen har rätt att straffa — de förekommande begreppen må vara änså mystiska. Det skall här icke bestridas, att en sådan rättsföreställning verkligen är av betydelse för straffrätten. Men fråga är, om den verkligen är identisk med det fritt dömande rättsmedvetandet och om detta över huvud får betraktas som rörande sig med så fasta begrepp, att det skulle kunna såsom sådant verkligen uppbära institutet. Skulle blott en sida av detta medvetande med undertryckande av andra lika väsentliga här göra sig gällande, måste man söka efter rättsmedvetandet självt dirigerande krafter, som undertrycka dess rörelsefrihet och som då måste anses som de straffrätten egentligt bestämmande krafterna.
    Det heter hos Hagströmer (sid. 167): "Det behöver knappast

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 327påpekas, att det här blott varit fråga om villfarelser om vad den positiva rätten bjuder och att med en sådan villfarelse ej får förblandas sådana fall, då någon anser sig av sin sedliga, religiösa eller politiska övertygelse nödgad att sätta sig över denna rätts fordringar. Den omständigheten, att någon i denna mening blott gjort 'vad han ansåg för rätt', kan ej ifrågasättas befria honom från straff.' Det märkvärdiga här är, att fallet är ganska kvistigt från rättsmedvetandets synpunkt, såvitt straffet överhuvud skall rättfärdigas med begreppen skuld — samhällsfara — straff. Antag, att brottslingen är illa upplyst i avseende å sina verkliga plikter. Han har levat i en miliö, där ex. stöld och bedrägeri betraktats som en rätt för att icke säga en plikt. Kan verkligen efter det allmänna rättsmedvetandet läggas honom "till last" (Hagströmer sid. 33), att han icke beherskat sina brottsliga böjelser? Att besvara frågan är omöjligt, därför att rättsmedvetandet rör sig utan styrsel mellan två poler: objektiv plikt att lyda rättens bud och pliktens beroende av vars och ens moraliska övertygelse eller åtminstone möjligheten av att skaffa sig den riktiga övertygelsen. För övrigt: tillmäter sig verkligen det fria rättsmedvetandet utan tvekan att förklara en person, som låt oss säga i det allmännas intresse oskadliggör en allmänfarlig person, som ej med straff kan åtkommas, om detta sker genom en straffbelagd handling, för skyldig i dess egen mening? En straffrättsdomare, som skulle följa Hagströmers framställning av ett med de ifrågavarande begreppen fritt sig rörande rättsmedvetande såsom uppbärande straffrätten och därför att lägga till grund vid dess tolkning, skulle enligt principen in dubio pro reo i sådant fall frikänna. Det är klart, att den rättsföreställning, som med de ifrågavarande begreppen rättfärdigar straffet, betecknar ett av bakomliggande psykiska krafter förslavat rättsmedvetande. I dessa krafter, själva oberörda av idéerna om skuld — gottgörelseskyldighet, är då straffrättens bestämmande princip att finna, icke i rättsmedvetandet såsom sådant. — Vad särskilt angår generalpreventionens straffrättsliga betydelse och dess förenbarhet med den av Hagströmer hävdade rättsgrunden för straffet, uppskjutes behandlingen därav, då denna synpunkt hos Thyrén spelar en mer betydande roll och därför bäst behandlas i samband med undersökningen av hans teori.

328 AXEL HÄGERSTRÖM.    THYRÉN har i en nyligen utgiven polemisk skrift Den modärna straffrättens grundåskådningar sidd. 12 — 13 givit en koncentrerad framställning av grunden till samhällets rätt att straffa, med hänsyn till att straffet innesluter ett avsiktligt tillfogande av ett lidande: "Men straffet innehåller i varje fall ett lidande för individen, vanligen för att därigenom undanröja faran från honom själv (genom avskräckande eller oskadliggörande) och alltid för att inverka avhållande på andra individer och hos dem inskärpa samhällsviljans auktoritet. Huru kan nu samhället vara berättigat att avsiktligt tillfoga individen ett lidande? Det vore en upprörande cynism att härpå endast svara, att det är rättsgrund nog, att lidandet är nyttigt för samhället. Samhället får alldeles icke utan vidare använda individen såsom medel. Men med den förklaring av straffets ändamål, som här uppställts, är svaret givet: straffet riktas mot denne individ för att motverka en i individens egen vilja liggande fara: om denna fara icke kan motverkas annat än genom att tillfoga individen ett lidande, så måste han vara skyldig att underkasta sig lidandet; i varje fall ett lidande, som, enligt den i samhället rådande rättsåskådningen, icke står i disproportion till faran. Det är samma förhållande, som gör, att jag, för att rädda mitt eget liv, är berättigad att, om så är nödigt, taga dens liv, som hotar mig. — Så långt är principen enkel och otvivelaktig. . . ." Yttrandet är i många avseenden synnerligen instruktivt. Närmast genom skillnaden från Hagströmers sätt att framställa straffets rättsgrund. Under det att denne lägger huvudvikten vid den "rättsstridiga" viljans skuld i rättsmedvetandets mening och därmed vid förhandenvaron av en otillbörlighet, finns intet därom här. Sakförhållandet kan icke bero av en tillfällighet. Det är att märka, att Thyrén skarpt bestrider, att "skuld" i moralisk mening får läggas till grund för straffbarhet — detta på grund av begreppets förbindelse med den oriktiga, låt vara psykologiskt nödvändiga idéen om viljans frihet. Se ex. Princ. för en strafflagsreform I sidd. 33 ff. Till yttermera visso framhäves i den förut nämnda stridsskriften sid. 53, att rättsplikten, vars överträdande är förutsättning för straffbarhet, "ingenting annat" betyder än det faktum, att en viss handling är av staten befalld, varvid uttryckligt framhäves, att den "moraliska" plikten kan gå i

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN. 329annan riktning, d. v. s. att det kan inträffa, att man bör handla på annat sätt. — Men vidare är anmärkningsvärt att Thyrén i motsats till Hagströmer särskilt betonar statens nödvärnsrätt. Därvid faller synnerligen skarpt i ögonen den med hänsyn till anfallets befogenhet fullkomliga gränslöshet, som Thyrén giver åt denna rätt: "Det är samma förhållande som gör, att jag, för att rädda mitt eget liv, är berättigad att, om så är nödigt, taga dens liv, som hotar mig." Punkt och slut. Det brukar ju starkt framhållas, att nödvärnsrätt i juridisk mening inträder blott gentemot ett "rättsstridigt" angrepp. Än mera är det ur rättsmedvetandets synpunkt, varom här är fråga, omöjligt, att nödvärnsrätt skulle föreligga annat än vid ett verkligen obefogat angrepp. (Det är naturligtvis detta förhållande, som juridiskt begränsar den till att gälla det "rättsstridiga" angreppet.) Men under sådana förhållanden är det ju tydligt, att brottslingens "mot rättsordningen riktade angrepp" måste vara moraliskt sett obefogat, för att nödvärnsrätt gent emot den inträdande samhällsfaran skall från statens sida efter rättsmedvetandet inträda. Men huru kan detta påstås, om följandet av rättsordningens bud skulle i visst fall vara moraliskt indifferent eller till och med förkastligt? Fallet är synnerligen intressant. Thyrén har otvivelaktigt en mera vidsynt blick på frågan: verkligen rätt eller orätt? ställd vid ett brott. Denna vidsyntare blick delar han i själva verket med det fritt dömande rättsmedvetandet. Men i och med att bandet mellan brottet och det verkligt orätta blir avklippt, är också det statens allmänna rätt att straffa begrundande rättsmedvetandets livsnerv avskuren. Man måste då i varje fall avgöra, att denne individ i denna situation icke varit moraliskt befogad till den brottsliga handlingen, för att statens rätt att straffa skall kunna påstås. Någon allmän sådan rätt ges det då icke, såvitt man icke med Thyrén vill proklamera en gränslös nödvärnsrätt. — Åter framkommer det, att det rättsmedvetande, som rättfärdigar statens straffande verksamhet, och dymedelst influerar den samma, är så att säga enögt. Vad kan skälet vara, om icke att andra krafter här äro med i spelet, med vilka rättsmedvetandet icke kan mäta sig?
    Jag nämnde förut, att hos Thyrén generalpreventionen — motvägandet av den samhällsfara från den brottsliga viljan, som ligger i dess inflytande på andra dels genom det dåliga

330 AXEL HÄGERSTRÖM.exemplet, dels genom "lossandet av samhällsviljans auktoritet" (se ex. Thyrén, Princ. I, sid. 56) — såsom straffsyfte har en mer omfattande betydelse än hos Hagströmer. I varje fall skall straffet ha detta syfte. Th. anser, att brottslingen trots detta icke blir behandlad som medel för samhällsnyttan, då han ju blott får prestera, vad som behövs för motvägandet av den i hans egen vilja liggande faran.
    Huru verkar nu straffet, såvitt det avskräcker andra, som påverkas av brottslingen? Vi utgå först med Thyrén från den förutsättningen, att det skall vara själva straffexekutionen, som har denna verkan. Det betyder naturligtvis, att vetskapen om, att det begångna brottet blivit bestraffat, övar inflytande på andra i avhållande riktning. Men antag nu, att det i fråga om en viss handlingstyp ex. stöld icke skulle ges en allmän straffrätt, ens som vanerätt, men att det skulle stå domaren fritt, att om han så ansåge skäligt, belägga handlingen med straff. Viss person, som begått gärningen, straffas tillfälligtvis, men andra, som företagit samma handling, frikännas av samme domare eller av andra, under vilkas domsrätt de kommit. Vad blir ur avskräckningssynpunkt påföljden av en sådan regellös bestraffning för dem, som äro utsatta för påverkan från den dömde? Naturligtvis ingen annan, än att de akta sig för att stjäla på sådant sätt, att de komma inför domare, som äro kända för stränghet. Det behöver väl ej närmare uppvisas, att det blott är regulariteten i beläggandet av vissa handlingstyper med strafflidande, som kan ha kraft att motverka den fara, som genom suggestionen utgår från en viss brottsling. Men då är det också klart, att den från den enskilde brottslingen i detta avseende utgående faran alls icke motväges genom hans bestraffning i och för sig. Blott såvitt den uppehåller ett straffsystem, motvägande exempelfaran från brottslingar överhuvud av samma typ, har den sådan kraft. Men naturligen har då varje bestraffning avannan brottsling med den typen alldeles samma betydelse.Den exempelfara, som utgår från varje särskild brottsling av samma typ, kan emellertid alltefter den påverkbara miliöns beskaffenhet variera från noll och till den högsta grad av farlighet. Dock måste de alla i detta avseende tagas tillsammans, emedan det enda, som på något sätt kan motverka faran, är uppehållandet av ett enhetligt straffsystem,

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 331som tager hänsyn till, vad som överhuvud behövs för att motverka den ifrågavarande faran. Men huru står nu detta förhållande tillsammans med den Thyrénska principen att brottslingen ej får vara ett "offerdjur"? Om straffet vore bestämt efter det mått, som behövdes för motverkandet av faran från denne brottsling, bleve det kanske ur generalpreventionens synpunkt endast hälften så stort, som det nu måste bli med hänsyn till faran, som utgår från andra bottslingar.
    Men vidare: vi ha här i enlighet med Thyrén gjort den förutsättningen, att det skulle vara vetskapen om enskilda bestraffningar, som motvägde den från brottslingarna utgående exempelfaran. Är denna förutsättning alldeles riktig? Det tycks närmast så. Thyrén har med en viss inskränkning otvivelaktigt rätt, när han säger: "En enda tydlig underlåtenhet — utan begriplig anledning — att tillämpa straffbudet skulle i de allra flesta fall genast märkbart rubba strafflagens auktoritet: samhällsindividerna skulle icke gärna kunna tolka detta på annat sätt — åtminstone om fallet passerat till den högsta dömande instansen — än att samhället numera icke toge detta straffbud på allvar." (Den mod. straffr:ens grundåskådn. sid. 32). Om det här tillägges, att det antagna fallet ej har fört med sig för domaren själv åtal och dom eller annan reaktion, som omöjliggjorde upprepning, så är det helt säkert riktigt, att den angivna verkan också inträdde. Men vad betyder i verkligheten detta, att samhället ej längre "tager straffbudet på allvar"? De makter, som uppehålla straffrätten i det hela, äro ju åklagarmakten och domarmakten. Det betyder sålunda, att dessa i det hela ej göra, vad de kunna för att uppehålla straffbudet. Men varpå kan detta, om det inträffar, bero? Naturligen i ett verkligt rättssamhälle endast av, att dessa ej längre betrakta straffregeln såsom verkligt gällande lag, fast den ej är formaliter avskaffad. Därav följer, att vad allt hänger på ur synpunkten av samhällsmedlemmarnas avskräckande från brott är detta, om de ha eller icke ha den meningen, att straffbudet är i dessa makters uppfattning verkligt gällande lag. För den negativa delen av detta alternativ har otvivelaktigt det av Thyrén andragna fallet betydelse. Men följer därav, att den positiva meningen, att ett straffbud av myndigheterna anses äga kraft, beror av kunskapen om de särskilda bestraffningarna? Man torde ej kunna med fog påstå detta. Den

332 AXEL HÄGERSTRÖM.beror givetvis 1:o av vetskapen om, att straffregeln är stiftad lag, 2:o av det rent generella antagandet, att stiftad lag behandlas som gällande rätt av de till dess uppehållande bestämda statsorganen. Denna uppfattning deficierar i ett visst fall, endast om särskilda förhållanden peka i annan riktning. Men tvärtom befästes den, om nu också en stadgad laglydig rättspraxis föreligger, såsom väl i det hela är fallet med huvudmassan av våra straffregler. Men iakttagelsen av den eller den enskilda bestraffningen, sedan en stadgad laglydig rättspraxis redan inträtt, har i detta avseende på sin höjd den betydelsen, att den leder uppmärksamheten på vad som i samhället anses vara gällande rätt. Därför inträder den nämnda meningen hos samhällsmedlemmarna vanligen omedelbart, efter det en lag är stiftad, och den befästes till visshet, sedan man iakttagit laglydig rättstillämpning.
    Men härav följer, att i och med en strafflag är stiftad och, såsom väl i allmänhet sker, på grund därav en vana vid laglydig rättstillämpning inträtt, så föreligger den kraft som allena kan avskräcka samhällsmedlemmarna — övertygelsen, att brott överhuvud bli bestraffade. Kan icke denna sålunda uppkomna kraft verka avskräckande, så hjälper intet. — Det resonnemang, som Thyrén för (stridsskriften sid. 32), är icke bindande: Emedan utan bestraffning brottslingarna genom sitt exempel skulle vara farliga, så är det deras bestraffande som undanröjer faran. Ty saken kan stå så, att båda delarna — bestraffningen och undanröjandet av faran — äro gemensamma verkningar av en och samma orsak. Med det enas frånvaro är då också det andra borta. Ty fattas endera, så betyder det, att orsaken i det hela icke längre verkar, då naturligen det andra icke heller inträder. Så är i vårt fall också förhållandet. Den allmänna åskådningen hos statsorganen, att en straffregel har kraft, undanröjer genom att en gång ha framträtt för samhällsmedlemmarna såsom otvivelaktig, den exempelfara, som annars skulle utgå från brottslingarna. Man vet därmed, långt innan brott blivit bestraffade, att de skola bli det. Men alldeles samma statsorganens åskådning gör nu också straffets reguliära inträde till en nödvändighet. Man ledes här lätt vilse, särskilt om man förbiser det sistnämnda, och resonnerar om samhällets straffande verksamhet, alldeles som om "samhället" vore en fritt

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 333handlande person, som en gång för vissa ändamåls skull beslutit sig för att straffa och sedan för samma ändamåls skull verkligen realiserade sitt beslut. Saken står icke så. Ty i och med att en stiftad strafflag, såsom det naturliga är, framträtt som gällande rätt, uppehålles den av åklagarmakt och domarmakt på grund av trycket, som en sådan idé utövar — d. v. s. av pliktkänsla eller av fruktan för reaktioner från de krafters sida, som verka för uppehållandet av en gång gällande rätt såsom sådan. Detta mäktiga tryck kan visserligen föreställningen om en lags olämplighet mer eller mindre starkt motväga. Men därför uppehålles icke lagen omvänt på grund av de rättsuppehållande organens föreställning om dess lämplighet.
    Alltså: i och med att en strafflag är stiftad och än mera i och med att en stadgad laglydig rättstillämpning inträtt, är exempelfaran från brottslingarna undanröjd, så långt den överhuvud låter sig undanröja genom avskräckning. Och lagstiftaren stiftar icke lagen, såvitt han överhuvud har klart för sig saksammanhanget och såvitt generalprevention är syftet, för att den i varje fall inträdande exempelfaran från brottslingarna må undanröjas genom de särskilda straffen än mindre för att det särskilda straffet må undanröja exempelfaran från den särskilda brottslingen. Utan det sker, för att lagens inträdande i det gällande rättssystemet må så mycket som möjligt hämma brottets fördärvbringande inflytande på andra. Därför är det oriktigt, att straffet skulle vara att rättfärdiga såsom en för andras avskräckning nödig påföljd på brottet såsom en fara, som faller bort först med straffet.1 Skulle sålunda det straffrätten uppehållande rättsmedvetandet på detta

 

1 I kontroversen Lundstedt—Thyrén (se den senares stridsskrift sid. 31 f.) har den förre i sak rätt, fast framställningssättet är otydligt och alltför koncentrerat. Särskilt måste man opponera mot Thyréns anmärkning mot bilden med broräcket — strafflagen eller riktigare vetskapen om dess kraft —, som en gång uppsatt undanröjer faran för åkaren — faran för samhället i avseende å brottslingsinflytandet. »Det är icke på åkaren, man skall tänka utan på skadegörare, som en gång i månaden bryta bort en stolpe från broräcket och därmed för varje gång nödvändiggöra en lagning». Strafflagens kraft att verka avskräckande skulle taga skada genom den särskilda överträdelsen. D. v. s. åklagarmakt och domarmakt, som ju allena ha med strafflagens uppehållande att skaffa, bli genom varje brott liksom bragta ur fattningen? Genom mutförsök?

334 AXEL HÄGERSTRÖM.sätt rättfärdiga straffet, framträder åter, att det gäller ett av andra krafter förbländat rättsmedvetande — vadan dessa krafter äro de verkligt bestämmande.
    Vi ha nu att upptaga till besvarande den frågan, vilka dessa bakomliggande krafter äro, som föra rättsmedvetandet i ledband, när det ur sin synpunkt: individ kontra individ självändamål, därmed också individ kontra samhälle självändamål och omvänt, vilket är den specifikt naturrättsliga synpunkten, söker rättfärdiga straffet. Man bör härvid betänka, att straffrätten i varje fall verkar till skydd för de gemensamma värden, som gälla enligt den förhärskande värdesättningen i samhället. Ex. säkerhet till liv och lem, trygghet för egendom. Man har då naturligen i det allmänna intresset för dessa värden att söka den verkligt bestämmande kraften i straffrätten. Man ser ju också, att om ensidigt en viss klass' intressen göras gällande i en strafflag, så följer icke, såvitt icke andra klasser anse sig vara till för den privilegierade och därför göra dess intressen till sina egna, rättsmedvetandet med. Straffet ter sig som orättvist. Men tvärtom: är det verkligen fråga om skydd av efter den rådande värdesättningen allmänt gällande värden, så följer också rättsmedvetandet med. Att därvid vissa billighetshänsyn till brottslingen tagas, är ju självt blott uttryck för det allmänna intresset av, att straffen icke tilltagas högre än vad som synes oundgängligen nödigt. Ty lidandet är ju alltid som sådant ett ont och dess inskränkande i avseende å brottslingen blir alltid i ett av humanitet besjälat samhälle ett allmänt intresse, som kommer att vägas mot andra sådana.
    Att nu rättsmedvetandet av sådana intressen förslavas, det beror naturligen därav, att själva den synpunkt, från vilken det ser saken: samhället kontra individen såsom ett slags varför sig absoluta storheter med sina avgränsade rättssfärer icke låter sig upprätthålla gent emot det verkliga livet. Genom samhället lever individen. I dess mäktiga skydd allena kan han realisera sina intressen, som utan hänsyn till det samma bli tomma metafysiska rättigheter. Ja, i dess mäktiga skydd är det han utvecklar sig till en individ med intressen, som sträcka sig utöver den omedelbara tillfredsställelsen av de mest primitiva behoven. Därför blir det en fullkomligt haltlös abstraktion, då man talar om en individens rätt gent emot

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 335samhället. Men omvänt blir det lika haltlöst, då man talar om en samhällets rätt mot individen. Samhället är ju i dess högsta form staten ingenting annat än en för livets värden nödvändig organisation av individerna, uppburen av ett helt regelsystem — rättsordningen — som i sin tur utformas efter de värden, som för individerna samfält anses äga betydelse. Om en viss klass' intressen skulle bli ensidigt tillgodosedda, så betyder detta, att andra klasser icke på samma sätt ingå i samhället självt. Det är klart, att om denna organisation icke kunde bruka de särskilda individerna såsom medel för de ändamål, varav den är uppburen, skulle den icke ett ögonblick kunna bestå. Kunde exempelvis de värnpliktige icke av hänsyn till individens karaktär av självändamål gent emot staten vid krigsutbrott skickas ut för att offras på dess altare, så kunde den ej heller bestå. När nu rättsmedvetandet med sina verklighetsfrånvända synpunkter skall söka rättfärdiga straffet trots dess nödvändighet för samhället med sådana naturrättsliga kategorier som skuld till skada genom viljan — reparationsskyldighet, så misslyckas det logiskt sett. Men livets tryck är dock så starkt, att det tror sig lyckas.
    Emellertid är det för Thyrén den rena cynismen att för straffets rättfärdigande åberopa sig blott på samhällsnyttan. "Enligt samma princip borde Dreyfus sitta kvar på sin ö, såvida samhällsnyttan krävde ('gjorde det nödigt'), att rättskipningens misstag hölles dolt". Slutsatsen är väl hastig. Det räknas väl ändock bland de allra högsta gemensamma värdena — att man blir trygg för det svårartade lidande, som straff i allmänhet innebär, trygg därför, såvitt man icke verkligen överbevisas om att ha begått en handling, som det för andra värdens skull är nödvändigt att belägga med straff. Hemlighållandet av rättskipningens misstag kan efter det allmänna värderingssättet knappt någonsin på samma sätt vara nödigt som utestängande av godtycke från rättskipningen. Det är därför, som här rättsmedvetandet reagerar så starkt. Men för övrigt: om verkligen i ett visst fall ett samhälles bestånd som kultursamhälle såsom vid viss upprorsfara skulle anses kräva inspärrande eller nedskjutande av 'skyldiga' och 'oskyldiga' om vartannat (på grund av omöjligheten att använda reguliär rättskipning), så går rättsmedvetandet med sitt hävdande av individen som självändamål helt säkert utan

336 AXEL HÄGERSTRÖM.motstånd i selen. Det är att betvivla, att "justitia" själv vågar ställa den devisen: vivat justitia, pereat mundus!
    Det må slutligen anmärkas, att Thyrén till skillnad från Hagströmer synes behandla statens rätt att straffa i meningen av en rätt gent emot individen såsom självändamål ej blott som fasthållen av det rättsmedvetande, som skall ligga till grund för straffrätten, utan i likhet med Binding som verkligt bestående och till och med efter en princip, som är "enkel och otvivelaktig". Skall detta vara en straffrättsvetenskaplig sats, så rör sig straffrättsvetenskapen själv med den mystiska naturrättsliga begreppsvärlden direkt. Den ej blott misstolkar, vilseledd av rättsmedvetandet, den naturrättsliga idéens betydelse i straffrätten.

 

    Av huru stor vikt det är att avgöra föreliggande fråga om de krafter, som verkligen uppbära straffrättsinstitutet, och rättsmedvetandets betydelse härvid, ser man väl bäst av ett egendomligt förhållande i Thyréns framställning av straffets sociala betydelse i Princ. för en strafflagsreform. Det heter I sid. 19: "Vad först angår en allmän samhällsprofylax, så tages det allra största steget på denna väg redan av det primitiva samhället, därmed att det bestämt uttalar samhällsviljan — sålunda utpekande de handlingar, som skola anses såsom samhällsfarliga — och understryker detta med straffhotet. Därmed inställer sig individernas åskådning i det stora hela till överensstämmelse med den av samhället uttalade, även där denna icke motsvarar deras enskilda fördel; böjelser, hos en eller annan individ, till avvikande uppfattning undertryckas i de flesta fall genom blotta tillvaron av den kända samhällsviljan." Vidare heter det sid. 21 om faran av sed, som sanktionerar missbruk: "I sådana fall kan det vara en god samhällsprofylaktisk åtgärd att gripa in med en straffbestämmelse. Straffets betydelse är här, icke så mycket att det genom fruktan för straff avhåller individerna, som fastmera, att det öppnar deras ögon för samhällsfarligheten och gör deras samveten känsligare på den givna punkten. Man säger stundom, att strafflagen 'icke är en katekes'; men i den meningen är den verkligen en katekes, att den underrättar samhällsmedlemmarna om, vilka handlingar samhället anser särskilt förkastliga." Vidare: "Lagstiftaren har således i hög grad i sin makt att reglera

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 337den sedliga nivån i samhället genom den straffrättsliga: om t. ex. varjehanda oärliga handlingar, som stå på gränsen till bedrägeribrott — bestickning i affärsuppgörelser, falska realisationer o. s. v. — från att hava varit straffria förklaras straffbara, så kan man vara övertygad, att de snart, hur allmänna de må hava varit, bliva relativt sällsynta."
    Skulle en sådan åskådning — varmed Lundstedts framställning, Principinl. sid. 20 ff, står i viss överensstämmelse, fast utförandet med hänsyn till den psykologiska klarläggningen av sammanhangen går mer på djupet — verkligen vara riktig, så leder det därhän, att man just i den anförda verkan av straffrätten har att söka dess största betydelse ur synpunkten av den allmänna sociala värdesättningen. Är den riktig, så måste också bortfallandet av straff för viss gärning, låt oss säga mord, ha den fördärvliga verkan med sig att frågan om dess förkastlighet i varje fall lämnades åt det efter omständigheterna fritt dömande samvetet. D. v. s. gärningen skulle helt säkert med hänsyn till samvetets tänjbarhet och intressenas kraft, där icke fasta, ofrånkomliga principer trycka på det, bli relativt allmän. Det kan ej blott vara så, att kriminaliseringen av viss gärning gör den relativt sällsynt genom det moraliska trycket, utan omvänt måste då också bortfallandet av kriminaliseringen, om intressen för handlingen överhuvud finnas, genom tryckets bortfallande göra handlingen relativt allmän. Men vilka följder av strafflagens kraft med hänsyn till den i brottslingarna personligen liggande faran kunna mäta sig med en sådan verkan av densamma i avseende å dess betydelse för samhällsvärdena? Här gäller det ju ett reglerande av det allmänna handlingssättet i samhället. Nu ligger det i öppen dag, att en sådan reglering, om den överhuvud inträder med strafflagen, icke kan inställa sig blott och bart med, att en handling vilken som helst belägges med ett straff vilket som helst. Icke kan man väl tro, att kriminaliseringen av, låt oss säga varje samtal utomhus eller beläggandet av snatteri med dödsstraff, mord med böter skulle ha den nämnda moraliska verkan under nutida förhållanden.
    Men om så är, kan man fråga: varför skulle man nu icke i en strafflagsreform — i likhet med Lundstedt — lägga just detta straffrättens sätt att verka till grund såsom det principiella medvetna syftet och i första hand därefter bestämma både krimi-

 

Svensk Juristtidning.

338 AXEL HÄGERSTRÖM.naliseringens omfång och straffets karaktär? Därmed vore ju på intet sätt uteslutet, att tillika, särskilt med hänsyn till de olika straffarternas användning, toges i betraktande både den i brottslingarna liggande samhällsfaran och brottslingarnas eget bästa. Den enda förklaringen till, att Thyrén trots den anförda åskådningen ej så förfar, kan man finna i stridsskriften sid. 33. Det skulle vara att behandla brottslingen som offerdjur, vilket kränker rättsmedvetandet. D. v. s. det skulle kränka detta, att stöld, rån, mord etc. avsiktligt och öppet belades med en viss lidandepåföljd med detta som väsentligt motiv, att det behöves för de högsta, mest betydande av de värden som samhället skänker — ja, för dettas tillvaro som kultursamhälle??

 

    För rätten att straffa förutsättes efter Binding olydnad mot en rättens norm, efter Hagströmer och Thyrén en samhällsfarlig vilja. Men denna samhällsfarlighet måste enligt bådas mening i modärn straffrätt, för att samhället skall anse sig berättigat att straffa, enligt principen nulla poena sine lege uppenbara sig i en handling eller underlåtelse, som redan i strafflagen är belagd med straff. Därmed blir det nödigt för straffrätten och straffrättsvetenskapen att fixera vissa brottsrekvisit. Till dessa rekvisit, som äro dels objektiva dels subjektiva, hör bland de objektiva rättsstridigheten. Denna betyder, att handlingen eller underlåtelsen måste vara ett angrepp på rättsordningen (Thyrén, Den mod. straffr. sid. 16). Att med detta angrepp alldeles som hos Binding är att förstå ett överträdande av ett rättens bud, behöver ej särskilt visas i avseende å Hagströmer. Att detsamma gäller Thyrén, framgår otvetydigt av Princ. II sid. 17, där i fråga om rättsstridigheten avhandlas rättsordningens förbud eller befallningar. Dessutom framgår det ju av generalpreventionens betydelse såsom enligt Thyrén ett motverkande av brottets tendens att lossa samhällsviljans auktoritet.
    Nu måste man här noga skilja mellan två ting. För en handlings straffbarhet ur objektiv synpunkt tarvas efter allmän rättspraxis och därmed efter gällande rätt ej blott dess bokstavliga fallande under det strafflagsenliga objektiva villkoret, utan även ett sådant handlingssätt, som det efter de särskilt i rätten i det hela framträdande sociala värderingarna är nyttigt eller åtminstone icke skadligt att genom straffhot söka

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 339förebygga. Därför blir det naturligen alltid nödigt att avväga de olika intressen, som därvid göra sig gällande mot varandra. (En viss rättspraxis, ledd av den härutinnan arbetande jurisprudensen, utbildar sig och hämmar godtycke. Naturligen blir även lagstiftarens verkliga mening normgivande, såvitt den överhuvud kan konstateras på sådant sätt, att därmed vägledning erhålles). Men därav följer ingalunda, att ett handlande för att ur denna synpunkt vara straffbart måste innesluta överträdelse av ett rättens förbud eller en rättens befallning. Denna uppfattning har intet som helst att skaffa med frågan, om strafflagen är att tolka efter sin bokstav eller icke och naturligtvis icke heller med principen nulla poena sine lege — där lex betyder strafflag — utan är en särskild förutsättning, att för straffbarhet ur objektiv synpunkt tarvas överträdelse av en rättsnorm.
    Med avseende å denna förutsättning är nu först att märka, att den för straffrättsvetenskapen, såvitt den med ledning av strafflagstiftarens mening, rättspraxis eller självständig social värdering, söker bestämma det objektiva straffbarhetsrekvisitet, är fullständigt onyttig. Ty för att veta, om ett handlande är förbjudet eller befallt på sådant sätt, att detta har straffrättslig betydelse, måste man redan veta, att visst handlande resp. viss underlåtelse från objektiv synpunkt äro straffbara. Vidare är att märka, att ett bud ej kan anses gälla den, som ej har mottagit det (bud förutsätter nödvändigt för att ej vara en blott sammanställning av ord likaväl som en auktoritativ aktiv person en mottagare). Därför förutsätter överträdelse av ett bud, att det verkligen är uppfattat, varmed naturligen rent objektiv rättsstridighet i denna mening blir en contradictio in adjecto, liksom också överhuvud varje sådan handling eller underlåtelse, i vilken man ej är sig själv medveten om en överträdelse av ett den positiva rättens bud, ej kan vara rättsstridig i angiven mening. (Se Lundstedt, Principinledning sid. 12). Denna svårighet vid användningen av begreppet i den angivna betydelsen å det civilrättsliga området är livligt diskuterad i den modärna juridiska litteraturen. (Ex. Ihering, Thon, Binding. Bierling, Wach, Sjögren, H. A. Fischer, se min skrift: Till frågan om den obj. rättens begrepp sid. 142 nr 1).
    Men viktigare än allt är frågan om, huruvida det med hänsyn till kravet på en person eller personenhet, som bjuder, för

340 AXEL HÄGERSTRÖM.möjligheten av ett bud, verkligen finns några som helst rättsbud. Man säger, att det är "samhällsviljan" eller "rättsordningen", som förbjuder och befaller i rätten. Denna person efterlyses. Är det här i Sverige konungen? Knappast ensam. Ty riksdagen är ju med vid lagstiftningen. Konungen och riksdagen tillsammans? Det skulle sålunda vara konungens och riksdagsmännens samfälda bud, givna i lagstiftningsakten, som brottslingen måste överträda. Men om dessa dö eller frånträda sitt mandat, straffas man ju likafullt. Är det då den närvarande konungen och de närvarande riksdagsmännen, som tillsammans alltjämt förbjuda och befalla i rätten? Riksdagsmännen, även när riksdag ej är samlad? Sannerligen måtte icke deras juridiska insikter vara överväldigande. Men kanske den där efterlysta bjudande samhällsviljan är att fatta efter orden såsom den enhetliga viljan hos alla samhällsmedlemmar? Brottslingarna inbegripna? Ännu vidare gående fordringar på juridiska insikter måste ställas. Man misstänker, att den där "samhällsviljan" är lika metafysisk som den rätt individen har som självändamål.
    Det verkliga förhållandet är naturligen, att rättsreglerna faktiskt verka i det modärna samhället genom en komplex av psykiska krafter däri. Ex. en efter faktiskt rådande rättsregler tillkommen "lagstiftningsakt" skapar ny rätt. De därtill enligt likaledes rådande rättsregler bestämda personerna ex. domarna tillämpa den. Här verkar dels det ömsesidiga trycket, dels också den allmänna pliktkänslan gent emot det allmänna samhället organiserande och de särskilda organernas verksamhet reglerande rättssystemet. Det är naturligtvis orimligt att behandla denna rättsreglernas kraft såsom en verlig vilja, som påbjöde det eller det handlandet, förbjöde annat. Visst verka alltid hos lagstiftaren vissa samhälleliga intressen — även klassintressen komma med — och därför kan man naturligen vid varje lagtolkning fråga efter det intresse, som framdrivit lagen. Men detta bakom rätten liggande intresse är ju blott ett hos de med kraften att sätta ny rätt utrustade personerna verksamt motiv som omöjligt kan betraktas som en särskild bjudande person. (Det närmare utförandet givet i min skrift: Är gällande rätt uttryck av vilja? Festskr. f. Norström).
    Men förutsätter då icke straffrätten själv, d. v. s. här straff-

NATURRÄTT I STRAFFRÄTTSVETENSKAPEN? 341lagstiftaren och de strafflagen tillämpande statsorganen, att det ges en bjudande samhällsvilja, som den förre låter träda i aktion och vars bud måste överträdas, för att straff skall inträda? Förmodligen, eftersom straffrättsvetenskapen gör samma förutsättning. Varur har detta verklighetsfrånvända antagande uppstått? När man vet, att rättsmedvetandet alltid är benäget att rättfärdiga straffet liksom andra rättsreaktioner med någon "skuld" och vidare vet, att uppfattningen är ett arv från gamla tider, då straffet såsom vedergällning hade sitt rättfärdigande direkt i själva den otillbörliga eller otillåtna handlingen eller underlåtelsen, har man ju en antaglig förklaringsgrund. Om det straffas, så vet man, att detta beror av en i samhället upprätthållen ordning. Alltså straffar samhället, som därvid blir en enhetlig vilja på grund av ordningens enhetlighet och en makt över samhällsmedlemmarna på grund av ordningens makt. Härvid försiggår en antropomorfering att jämföra med den primitiva benägenheten att personifiera farliga naturkrafter. Naturligtvis verka här residua från tider, då verkligen icke en rättsordnings kraft förde med sig straff, utan särskild person efter sitt behag straffade olydnad mot honom. Men såvitt nu överhuvud själva det yttre handlandet är av betydelse för straffbarheten, måste också en viss handling eller underlåtelse enligt samhällets mening vara verkligt otillbörlig och därmed handlingen vara förbjuden, resp. det underlåtna handlandet befallt av samhällsviljan, för att straffbarhet skall inträda. Om detta är upphovet till idéen om samhällsviljans eller rättsordningens bud såsom betingning för en handlings eller en underlåtelses straffbarhet, så är också det fullkomligt realitetslösa antagandet till sin rot naturrättsligt. Och om straffrättsvetenskapen själv upptager denna idé, betyder det, att den själv rör sig med ett naturrättsligt föreställningssätt.1

 

1 Thyrén förväxlar i sin stridsskrift sid. 41 ff. frågan om nödvändigheten av en intresseavvägning vid fastställandet av det objektiva brottsrekvisitet, som aldrig blivit bestridd, med frågan, om den på det sättet såsom ur objektiv synpunkt straffbar fastställda handlingen eller underlåtelsen är rättsstridig i meningen av överträdelse av ett rättsordningens (samhällsviljans) bud, eller om man så vill ett »angrepp på rättsordningen», vilket ju Lundstedt uppenbarligen bestrider. Denna sista fråga är naturligen icke blott terminologisk, utan berör straffrättsvetenskapens grundförutsättningar och leder över till principspörsmål rörande rättens natur i det hela.