NÅGRA PUNKTER I FRÅGA OM PARTIELLT DÖDANDE AV PENNINGINTECKNINGAR.
Av
PRESIDENTEN AXEL ÖSTERGREN.
Frågan om villkoren för partiellt dödande av penninginteckningar, särskilt gemensamma sådana, har under de senaste decennierna vid flera tillfällen varit föremål för lagstiftning, men att döma av den uppmärksamhet, som alltjämt ägnas denna fråga, synes man icke vara benägen att såsom slutgiltig godkänna den lösning, den sålunda erhållit. Det är framförallt Föreningen mellan ombudsmännen hos Sveriges landshypoteksföreningar, som hållit frågan vid liv; på grund av den befattning, hypoteksombudsmännen i sin dagliga gärning hava att taga med sådana ärenden som avsöndrade lägenheters befriande från ansvar för inteckningar i stamfastigheten, köpeskillingslikvider och fördelning av lösen för exproprierade områden, hava de ock i långt högre grad än flertalet jurister haft tillfälle förvärva erfarenhet i hithörande spörsmål. Redan i underdånig skrivelse den 12 april 1917 har den nämnda föreningen dels påkallat ett sådant förtydligande av gällande bestämmelser i ämnet att därav otvetydigt framginge, att vid relaxering av efter 1910 års ingång avsöndrad lägenhet medgivande icke erfordras från ägaren till stamfastigheten och att vid partiellt dödande (och postposition)1 av inteckning, gällande i dylik lägenhet och dess stamfastighet, samtycke icke behöves från lägenhetens ägare, dels ock satt ifråga den lagändring att vid dödande (och postposition)2 av inteckningar, som besvära före den 1 januari 1910 avsöndrade lägenheter jämte vederbörande stamfastighet, sådana lägenheter skulle beträffande ansvarigheten likställas med senare avsöndrade lägen-
heter ävensom att, där avsöndring skett från en bland flera gemensamt intecknade fastigheter, gemensam inteckning skulle kunna relaxeras i den avsöndrade lägenheten utan medgivande av ägarna till de fastigheter, som jämte lägenhetens stamfastighet häfta för inteckningen. Sedermera har föreningen ingående behandlat frågorna om samtycke vid relaxering från innehavare av inteckning för annat än fordran och om expropriations inverkan på inteckning. 1 På den omförmälda underdåniga framställningen, som är remitterad till jordabalkskommissionen, skall jag här icke ingå. Däremot har jag trott det vara lämpligt att i Sv. J. T. till behandling upptaga de övriga ovan berörda frågorna, den först nämnda särskilt med hänsyn till den olika tillämpning, som bestämmelserna i ämnet lära erhållit.
I frågan om samtycke vid relaxering av penninginteckning från innehavare av inteckning för annat än fordran har — enligt de tryckta förhandlingarna — vid överläggning mellan hypoteksombudsmännen inledningsvis anförts huvudsakligen följande.
Enligt 33 § inteckningsförordningen torde, för att en relaxation av inteckning för gäld skulle få den verkan, att inteckningshavaren ägde rätt att för belopp, som skulle falla på den från inteckning frigjorda fastigheten, hålla sig till den återstående intecknade egendomen, numera — med undantag för efter år 1909 avsöndrad lägenhet i förhållande till dess stamfastighet — gälla, att sådan rätt genom uttryckligt beslut av domstolen förbehållits vid relaxationens medgivande. Förbehåll härom finge ej göras med mindre samtycke därtill lämnats såväl av ägarna av de andra intecknade egendomarna som av dem, vilka hade inteckning i egendomarna gällande med lika eller sämre rätt än den, om vars dödande eller nedsättning vore fråga, eller ock fordran eller rättighet, varför egendomen jämlikt 11 kap. 2 § jordabalken kunde häfta. Det syntes sålunda vara nödvändigt att även innehavare av nyttjanderättsinteckning med lika eller sämre rätt än den penninginteckning, som skulle relaxeras, gåve sitt samtycke.
Kunde vid bristande medgivande från innehavare av intecknad nyttjanderätt domstolen icke i sitt beslut om relaxationen göra förutnämnda förbehåll, borde således enligt lagens ordalydelse följden vara den, att innehavaren av den relaxerade inteckningen icke skulle
äga att för belopp, som skulle falla å den från inteckningen frigjorda fastigheten, hålla sig till den övriga intecknade fasta egendomen. Men fråga vore, om icke denna följd modifierades genom i särskilda fall tillkommande omständigheter.
Därest alla innehavare av inteckningar för gäld givit särskilda i relaxationsprotokollet intagna medgivanden till ifrågavarande förbehåll, torde väl icke någon av dessa inteckningshavare kunna påyrka, att förbehåll icke skall föreligga. Men huru skulle det ställa sig med en ny innehavare av sådan inteckning av löpande beskaffenhet? Kunde han yrka, att förbehållet ej skulle vara gällande? Vad bleve i det förutsatta fallet verkan av bristande medgivande till förbehållet från innehavare av nyttjanderättsinteckningar i fråga om själva nyttjanderätten? Kunde en sådan innehavare av nyttjanderättsinteckning påfordra, att förbehållet helt och hållet skulle vara ogiltigt, eller kunde han endast fordra, att hans rätt skulle äga bestånd vid exekutiv auktion och att kvarstående intecknade egendomen icke finge utropas utan förbehåll av nyttjanderättens bestånd? I sistnämnda fall skulle således verkan praktiskt sett vara den, att nyttjanderättsinteckningarna finge bättre rätt än inteckningarna för gäld.
Från annat håll framhölls, att om förbehåll av ifrågavarande innehåll icke av rätten konstaterats, sådant svårligen kunde anses föreligga. I frågan anfördes emellertid vidare:
Flera domhavande fäste ej avseende vid inteckningar för annat än fordran och krävde således ej för meddelande av förbehåll samtycke från innehavare av dylika inteckningar. Andra domhavande åter gjorde, på begäran, inskränkning i förbehållet genom att beträffande innehållet därav hänvisa till protokollet ("i den mån sådan rätt, enligt vad protokollet utvisar, blivit inteckningshavaren av övriga rättsägare förbehållen"), eller ock kunde inskränkningen formuleras på det sätt, att åtgärden icke finge lända till minskning i den rätt, som tillkomme viss uppgiven inteckningshavare, som ej samtyckt till åtgärden. Lämnades av rätten intet förklarande om förbehåll, syntes inteckningen icke kunna anses gälla med oförändrad förmånsrätt i den intecknade fastigheten, åtminstone icke i förhållande till den innehavare av inteckning — även för annat än fordran — som ej lämnat samtycke. Följden bleve att åtminstone gent emot honom inteckningen, i den mån den genom fastighetsägarens medgivande ökades till sitt innehåll i den återstående fastigheten, ej behölle samma förmånsrätt som inteckningen i övrigt utan till den delen komme att gälla med rätt först efter den inteckning, vars innehavare ej medgivit inteckningen. Vid en exekutiv auktion vore emellertid ett sådant förmånsrättsläge synnerligen besvärligt och svårt att bedöma. Givetvis vore det bäst, om rätten vid förbehållets konstaterande icke behövde taga hänsyn till andra inteckningar än för penningar. Men härför erfordrades en uttrycklig bestämmelse i
33 § inteckningsförordningen. Många gånger mötte stora svårigheter, för att ej säga hinder, att få medgivande från innehavare av kontraktsinteckningar, enär dels kontrakten ofta vore förkomna och dels, om de kunde tillrättaskaffas, vederbörande ej kunde förmås att utlämna dem. Kunde stadgandet i 33 § inteckningsförordningen ej tolkas på det sätt, att rättens beslut om förbehållet skulle kunna inskränkas gent emot sådana inteckningshavare, som ej lämnat samtycke, återstode ej annan utväg för att få relaxen verkställd än att först postponera inteckningen, som skulle relaxeras, efter de inteckningar, vilkas innehavare ej lämnat samtycke, men härigenom kunde ju avsevärd försämring i den relaxerade inteckningens värde uppstå.
Betydelsen av penninginteckningars och nyttjanderättsinteckningars1 inbördes företrädesrätt visar sig först vid exekutiv försäljning av den intecknade fastigheten. Ehuru det kan tänkas att tillvaron av en arrende- eller hyresrätt är likgiltig för en spekulant, exempelvis för den som inropar en fastighet allenast för att rädda en fordringsinteckning, gäller dock som regel att en nyttjanderättsinteckning inverkar på priset, så att köpeskillingen blir högre, om fastigheten säljes utan förbehåll om nyttjanderättens bestånd, än vid försäljning med sådant förbehåll. Därest nyttjanderätten vid upprättandet av den borgenärsförteckning, som ligger till grund för bestämmandet av lägsta budet, befinnes ligga inom detta, kan nyttjanderättshavaren anse sig vara på den säkra sidan; faller nyttjanderätten utom lägsta budet, riskerar nyttjanderättshavaren att förlora sin rätt eller att få underkasta sig ekonomisk uppoffring för dess bevarande. Om en penninginteckning, för vilken fastigheterna A och B äro gemensamt ansvariga, dödas i fastigheten B och domstolen samtidigt förbehåller inteckningshavaren rätt att för det belopp, som skulle fallit på fastigheten B, hålla sig till fastigheten A med oförändrad förmånsrätt, innebär ju detta en med fastställande av ny inteckning likvärdig ökning av den skuld, för vilken fastigheten A häftar med primär ansvarighet. En efterföljande nyttjanderättsintecknings rätt försämras tydligen härigenom; huru stor belastning fastigheten kan tåla utan risk för nyttjanderättshavaren torde näppeligen kunna fastställas genom allmängiltiga regler utan lärer böra överlämnas åt nytt-
janderättshavarens eget bedömande. En lagstiftningsakt, som för förbehåll av ifrågakomna slag gör innehavares av nyttjanderättsinteckningar samtycke överflödigt, är under dessa förhållanden otänkbar.
För det förbehåll, som avses i 33 § inteckningsförordningen, uppställer samma paragraf vissa villkor och det synes praktiskt taget omöjligt att komma ifrån dessa.1 Samtycke av innehavare av senare penninginteckning plägar givas under förutsättning att samtliga övriga rättsägare, vilkas rätt är beroende av åtgärden, därtill samtycka, men skulle ett sådant samtycke också vara ovillkorligt, torde den omständigheten att det intagits i relaxeringsprotokollet icke hjälpa långt. Icke ens i fall, då domstolen äger göra förbehåll, sker någon anteckning å de inteckningshandlingar, vilkas innehavare samtyckt till förbehållet. Ett samtycke, som icke leder till lagligt förbehåll, kan därför, åtminstone då fråga är om löpande penninginteckningar, icke gälla mot ny innehavare, som ju ej skulle kunna ens genom nytt gravationsbevis få kunskap om det av en tidigare innehavare av inteckningen lämnade samtycket. I det tänkta fallet skulle givetvis även fordras, att samtycke lämnats av ägaren till den fastighet, vari inteckningen skulle kvarstå, men förhållandet skulle bli ensartat med det nyss nämnda, ity att ett samtycke, som icke lett till det i 33 § inteckningsförordningen närmare angivna förbehåll, ej kunde få någon giltighet mot ny ägare av fastigheten.
Föreligger ett fall, där ovillkorligt samtycke givits av alla rättsägare med undantag av en eller annan innehavare av nyttjanderättsinteckning, och uppstår vid exekutiv auktion fråga om verkan av sådant samtycke, torde man väl dock knappast kunna tillerkänna dylik nyttjanderättshavare befogenhet att påfordra att "förbehållet" helt och hållet skall vara ogiltigt. De, som givit samtycket, böra väl var för sig vara bundna därav såsom av ett enskilt avtal. Å andra sidan torde ej
heller kunna sägas att nyttjanderättshavaren "endast" kan fordra, att hans rätt äger bestånd vid exekutiv auktion och att återstoden av den intecknade egendomen icke får utropas utan förbehåll av nyttjanderättens bestånd. Enligt 118 § utsökningslagen kunna de, vilkas rätt är i fråga, träffa avtal om rättsägares inbördes företräde och om lägsta budet m. m. Ett avtal i denna ordning mellan innehavarna av penninginteckningar och fastighetsägaren, att den gemensamma inteckningens hela belopp skall utgå ur den återstående egendomen, måste tillerkännas giltighet1 i den mån det icke länder till förfång för innehavaren av nyttjanderättsinteckningen. Denne lärer därför kunna fordra, att vid lägsta budets bestämmande det belopp, varmed den återstående intecknade egendomens primära ansvarighet ökats, sättes efter nyttjanderätten. Om nyttjanderätten ändock icke kommer att falla inom lägsta budet, beror dess bestånd uteslutande av auktionens förlopp och ej av överenskommelsen om egendomens ansvarighet för den gemensamma inteckningen.
Med senast avhandlade spörsmål sammanhänger nära frågan om behörigheten av vissa domares uppgivna praxis att, på begäran, göra inskränkning i förbehållet.2 Ett sådant begränsat förbehåll kan ju synas vara något förmer än en blott privat överenskommelse och vad som anmärkts i avseende å den privata överenskommelsens bristande giltighet mot ny ägare av den intecknade fastigheten resp. ny innehavare av löpande penninginteckning träffar icke ett av rätten gjort begränsat förbehåll. Icke desto mindre måste giltigheten av ett dylikt förbehåll sättas i fråga; vad det kommer an på är om domstolen lagligen kan inskränka förbehållet, så att det gäller mot vissa i protokollet angivna rättsägare men icke mot andra. Att den år 1912 vidtagna lagändring på detta område avsåg att förebygga legalisering av överenskommelser, som icke biträtts av alla rättsägare, framgår tydligt av Lagrådets yttrande (N. J. A. 1912 Avd. II s. 234); dylika överenskommelser ansågos svårligen låta förena sig med det nya exekutionssättet. Enligt min mening hindrar också den nuvarande bestämmelsen i
ämnet begränsning av förbehållet. Inteckningsförordningen stadgar i 33 §, att den, som låtit gemensam inteckning dödas i en av de intecknade egendomarna, icke för det belopp, som skulle falla på den egendomen, äger hålla sig till de andra, med mindre rätt därtill blivit honom förbehållen i beslutet om dödandet, och att sådant förbehåll icke må göras med mindre samtycke därtill lämnats av de i paragrafen angivna rättsägande. Paragrafen vet ej av annat förbehåll än sådant, som gäller mot alla rättsägare och vartill alla dessa samtyckt. Skulle man lika fullt anse, att eftersom denna paragraf ensam för sig icke direkt förbjuder att göra förbehåll i förhållande till en eller flera rättsägare i fall, då ej alla samtyckt, domstolen skulle kunna göra ett sålunda begränsat förbehåll, kommer man i uppenbar konflikt med en annan bestämmelse i inteckningsförordningen, nämligen 22 § andra stycket. Antag att två fastigheter, A och B äro gemensamt intecknade för fordran och att i fastigheten A efter den gemensamma inteckningen komma först en nyttjanderättsinteckning, a 2 och sedan en penninginteckning, a 3. Om den gemensamma inteckningen utan vidare dödas i B, upphör A att av denna inteckning svara för mera än det belopp, a 1, för vilket A från början haft att svara primärt. Medgiver ägaren av A att denna fastighet skall svara även för den del av den gemensamma inteckningen eller b 1, för vilken B svarat primärt, är detta till sin verkan närmast liktydigt med tillkomsten av en ny inteckning, b 1, i fastigheten A, och denna inteckning får plats efter a 2 och a 3. Med samtycke av innehavaren av inteckningen a 3 kan domstolen tänkas förbehålla innehavaren av inteckningen a 1 ocb b 1 oförändrad rätt i förhållande till a 3. Detta betyder att a 3 nedsättes under b 1 men lämnar nyttjanderättsinteckningen a 2 i orubbat läge. Att så uppdela den gemensamma inteckningen är ju icke någon orimlighet, men förhållandet blir ett annat, om i det anförda exemplet nyttjanderättsinteckningen och den särskilda penninginteckningen byta plats. Då låter sig — på grund av senast anförda lagrum — icke göra att sätta b 1 före den särskilda penninginteckningen utan att b 1 tillika sättes före nyttjanderättsinteckningen. Ett "begränsat förbehåll" är tydligen för sist berörda fall betydelselöst.
Den såsom sista resurs anvisade utvägen att postponera
den gemensamma inteckningen under den eller de inteckningar, för vilka samtycke ej lämnats, kan i all sin äventyrlighet användas, om de gemensamt intecknade fastigheterna äro blott två. Men redan om de äro tre till antalet, kan sagda utväg icke användas så snart i båda de fastigheter, i vilka den gemensamma inteckningen skall kvarstå, finnas särskilda inteckningar, vilkas innehavare vägra samtycke till ofta nämnda förbehåll. Ty förbehåll och samtycke av ifrågakomna slag fordras även för postpositionen.
Bestämmelserna om villkoren för relaxation av gemensamma inteckningar äro synnerligen svårhanterliga, för vissa fall, åtminstone då det gäller fastigheter inom olika jurisdiktioner, så gott som ohanterliga1. På lagstiftningens väg torde det icke vara möjligt att råda bot härför2. Däremot skulle det väl icke vara alldeles omöjligt att i någon mån minska förekomsten av gemensamma inteckningar. Det i vårt land vanliga förfarandet att använda inteckningar som hypotek för omslagsreverser framkallar osökt den tanken att gemensamheten ofta nog borde kunna inskränkas till själva omslagsreversen. Äro hypoteksinteckningarna särskilda, bortfaller visserligen den subsidiära ansvarigheten, men risken härvid torde väl i allmänhet ej vara så stor, åtminstone då fråga är om inteckningar med bästa förmånsrätt. Och framförallt borde undvikas att för samma revers inteckna fastigheter inom skilda jurisdiktioner såsom nu ej sällan äger rum.
Hypoteksombudsmännens överläggningar i frågan om expropriations inverkan på inteckning hava så gott som uteslutande avsett möjligheten att efter expropriation av en del av en intecknad fastighet träffa anstalt att inteckningen kommer att med hela sitt belopp och med oförändrad förmånsrätt besvära återstoden av fastigheten. Och med denna begränsning är ju frågan jämförlig med relaxationsspörsmålen. Av vad i denna fråga förekommit under hypoteksombudsmännens överläggningar må här återgivas följande.
Vid beviljande av tillstånd åt fastighetsägare att lyfta expropriationsmedel för en del av fastigheten brukade uppställas det villkor, att efterföljande inteckningshavare även lämnade samtycke till lyftandet. Ex analogia borde nämligen 33 § inteckningsförordningen kunna anses jämväl här tillämplig. Fråga vore dock, om genom enbart sådant villkor överenskommelse kunde, anses föreligga därom, att inteckningen skulle till oförminskat innehåll och med oförändrad förmånsrätt gälla i den återstående fastigheten. Vidare vore det ovisst, om någon överenskommelse i nämnda syfte kunde med laga verkan träffas. I 36 § 2 mom. inteckningsförordningen stadgades nämligen, att om "en eller flera av gemensamt intecknade egendomar varda avträdda — — — — de övriga egendomarna ej häfta för intecknat belopp, varför betalning utfallit vid ersättnings fördelning", och något undantag från denna regel syntes ej vara givet av lagstiftaren, som beträffande expropriation tydligen utgått ifrån att ersättningen ovillkorligen skulle lyftas av inteckningshavaren. Bestämmelserna om expropriations inverkan på inteckning vore rätt oklara även i andra hänseenden. Så kunde olika meningar göra sig gällande, huruvida uttrycket "utfaller" ("utfallit") i 58 § expropriationslagen och 36 § 2 mom. inteckningsförordningen betydde, att medlen verkligen måste ha lyfts, eller om det även kunde innebära "kan hava utfallit" ("kunnat utgå"), samt huruvida samma två uttryck innebure lyftande av inteckningshavare endast och icke av annan. I 57 § expropriationslagen föreskreves, att stadgandena om fördelning hos överexekutor av köpeskillingen för utmätningsvis såld fastighet skulle hava motsvarande tillämpning. Härvid gällde sålunda utsökningslagens föreskrifter. Enligt 145 och 147 §§ sistnämnda lag ägde rättsägare överenskomma om, huru fördelningen skulle ske; jordägaren och inteckningshavarna kunde alltså vid ersättningsmedlens fördelning överenskomma därom, att jordägaren finge lyfta medlen med samtycke av inteckningshavarna, såväl av den, som vore berättigad att uppbära medlen, som av övriga inteckningshavare. Följden av sådan överenskommelse kunde ej gärna bliva annan, beträffande inteckningarna, än att de komme att till sitt fulla belopp och med bibehållen förmånsrätt gälla i återstående intecknade fastigheten. I de flesta fall komme jordägaren sålunda att lyfta ersättningsmedlen, enär sådant, där vederbörande inteckningshavares rätt eljest ej minskades, vore enklast och mest praktiskt. Fördelningslängden borde uppgöras i enlighet härmed, och efter längdens mottagande kunde domaren ej göra anteckning om annat än vad längden innehölle och således ej anteckna någon avskrivning å resp. inteckning. Denna komme följaktligen att med oförminskat innehåll och med oförändrad förmånsrätt gälla i återstående fastigheten. Förhållandet bleve detsamma som vid en relax enligt 33 § inteckningsförordningen med den skillnad dock, att dels det exproprierade området utan formligt dödande vid rätten bleve fritt från inteckning, och dels överenskommelsen mellan rättsägarna här träffades, icke inför domstol utan inför exekutiv myndighet.
Den argumentation, vars huvudpunkter återgivits här ovan, tillvann sig emellertid icke odelat bifall bland hypoteksombudsmännen, utan ifrågasattes, huruvida en överenskommelse av nyss angivna beskaffenhet kunde träffas inför exekutiv myndighet med samma rättsverkan som inför domstol. Härjämte erinrades följande.
Beträffande jordägarens samtycke finge man väl i det fall, att det vore samma ägare till det exproprierade området som till de övriga intecknade fastigheterna, anse, att om denne ägare med inteckningshavarnas samtycke lyfte ersättningen, han i och med detta samtyckt till att inteckningen skulle, i den mån den belastat det exproprierade området, få överflyttas på den övriga egendomen. Men hade detta område och övriga egendomen olika ägare, hade ägarens till området deltagande i en överenskommelse av antydd art ingen inverkan på frågan om inteckningens större giltighet i den återstående intecknade egendomen, och saknades i sådant fall — vilket väl kunde tänkas — medgivande från ägaren till återstående egendomen, förelåge väl redan i denna omständighet en brist i överenskommelsen, som i sin tur medförde, att inteckningshavarnas samtycke bleve betydelselöst. För övrigt praktiserades det ganska olika hos olika Konungens befallningshavande, av vilka somliga gjorde anteckning å inteckningen att å densamma belöpt visst belopp, ehuru medlen fått lyftas av jordägaren.
Slutligen påpekades att ifrågavarande bestämmelser om expropriation hade viss motsvarighet i den nya vattenlagen och lagen om rätt i vissa fall för nyttjanderättshavare att inlösa under nyttjanderätt upplåtet område.
Såsom resultat av diskussionen antecknades att för hypoteksföreningarnas del vore av vikt att få full klarhet i följande avseenden:
1) Därest samtliga innehavare av penninginteckningar och ägarna till de intecknade fastigheterna inför Konungens befallningshavande medgåve ägaren till det exproprierade området att lyfta expropriationsmedlen, medförde då Konungens befallningshavandes anteckning därom i fördelningslängden och dennas insändande till domhavanden den verkan, att inteckningarna komme att till oförminskat innehåll och med oförändrad förmånsrätt kvarstå i den återstående intecknade egendomen?
2) Borde, för att sådan verkan säkrare skulle vinnas, dylikt medgivande även uttryckligen innehålla ett förklarande att inteckningarna finge sålunda kvarstå i den återstående egendomen?
3) Kunde sådan anordning vidtagas, att hypoteksförening, utan att dess inteckning, som hade bästa förmånsrätt, minskade i exigibelt värde, kunde avstå från expropriationsmedlens lyftande men någon av följande inteckningshavare i stället finge lyfta medlen?
4) Kunde det i något fall medföra risk för inteckningshavare att medgiva lyftning av sådan ersättning, som utgjorde allenast gottgörelse för skada eller intrång men ej för avstående av någon mark?
Medan en relaxation enligt 33 § inteckningsförordningen på en gång innefattar gemensam intecknings dödande i en fastighet och överflyttande på återstoden av den intecknade egendomen av den ansvarighet för inteckningsbeloppet, som förut åvilat den från inteckningen frigjorda fastigheten, avser fördelningen av expropriationsmedel uteslutande den fastighet eller fastighetsdel, som exproprierats. I fall då en del av en intecknad fastighet exproprierats, är följaktligen ej möjligt att i samband med likviden genom rättsägares överenskommelse och myndighets förklarande omedelbart göra återstoden av fastigheten ansvarig för inteckningsbelopp, till vars gäldande expropriationsmedlen lämnat tillgång. Att en sådan direkt överflyttning av inteckningsansvaret skulle gå för sig synes icke heller någon hava velat göra gällande, men väl har det påståtts, att man skulle kunna komma till samma resultat på en omväg, nämligen genom en överenskommelse, som skulle bliva normerande för anteckningen i inteckningsprotokollet om expropriationens inverkan på befintliga inteckningar.
I fråga härom må först framhållas, att någon slutsats icke lärer kunna dragas av den omständigheten att vissa lagrum tala om belopp, som utfaller (utfallit) å inteckning, ett annat om vad av intecknat belopp kunnat utgå. Såsom LAMM1 utvecklat torde uttrycket "kunnat utgå" hava valts med hänsyn därtill, att resp. lagrum (inteckningsförordningen 36 § 1 mom. andra stycket) åsyftar icke endast vad som betalats ur köpeskillingen utan även vad som fått innestå i avräkning på denna. För expropriationsfallet skulle, då någon del av inteckningen ju icke skall kvarstå i det exproprierade, uttrycket "kunnat utgå" givit en annan mening, som skulle bidragit till belysning av den föreliggande frågan.
Icke heller jämförelsen mellan å ena sidan köpeskillingslikvid efter exekutiv auktion och å den andra fördelning av expropriationsmedel kan ensam för sig giva några avgörande resultat. Exekutiv auktion föregås av upprättandet av borgenärsförteckning; beträffande innehållet av denna kunna enligt 118 § utsökningslagen rättsägarna träffa avtal. På grund härav
kan t. ex. innehavare av en inteckning för nyttjanderätt medgiva, att hans inteckning sättes i borgenärsförteckningen efter en penninginteckning, som från början har sämre rätt. Detta länder till efterrättelse med avseende å auktionen och följden av omplaceringen kan bliva att nyttjanderätten går förlorad. Enligt 145 och 147 §§ utsökningslagen kan vidare träffas avtal om fördelningen av köpeskillingen. Detta avtal träffas av de borgenärer, vilkas rätt är beroende av fördelningen, jämte gäldenären. Här är sålunda icke längre fråga om sådana sakrättsägare som innehavare av inteckningar för nyttjanderätt eller servitut (undantagsinteckningar kunna i detta sammanhang lämnas åsido). Huruvida nyttjanderätten eller servitutet skall äga bestånd är avgjort redan vid auktionen, och de avtal, som vid likviden kunna träffas i fråga om fördelningen av den del av köpeskillingen, vilken skall betalas kontant, kunna icke lända till förfång för nyttjanderätts- eller servitutsägare. Vid expropriation kan i motsvarande delar ej tänkas annan överenskommelse än sådan, som avses i sist anförda två lagrum; upprättande av borgenärsförteckning förekommer ju ej vid expropriation. Och överenskommelsen vid fördelning av expropriationsmedel kan ej gälla annat än just huru dessa medel skola fördelas, likasom överexekutors fördelningsutslag ej kan gälla annat än just detta förhållande. Har expropriationen avsett en del av en fastighet vilket ju är det praktiska fallet — och besvärades fastigheten av exempelvis nyttjanderätt eller servitutsrätt, kan innehavaren av denna rättighet hava anspråk på andel i expropriationsmedlen och förty såsom borgenär deltaga i överenskommelse om medlens fördelning. Genom expropriationen upphör själva rättigheten i vad den omfattat det exproprierade området. Huruvida rättigheten fortfarande skall bestå i avseende å återstoden av fastigheten kan tänkas bliva föremål för prövning hos expropriationsnämnden (expropriationslagen 7 § första stycket andra punkten, jämförd med 11 §), men kan, såsom redan förut antytts, under inga förhållanden göras till föremål för behandling vid fördelning av expropriationsmedel.
Om nu vid fördelning av expropriationsmedel överenskommelse träffas att ersättning skall utbetalas till annan inteckningshavare än den, som enligt lag är berättigad till ersättningsbeloppet, eller till ägaren av det exproprierade om-
rådet (gäldenären), skall då ej fördelningen ske i enlighet härmed och anteckningen i inteckningsprotokollet komma att innebära att återstoden av fastigheten är fri från inteckningsansvar för det belopp, vilket i följd av överenskommelsen faktiskt avbetalts å intecknings huvudstol? Befogenheten för de borgenärer, vilkas rätt är beroende av fördelningen, och gäldenären att träffa dylika överenskommelser behöver ju ej diskuteras, men för att överenskommelsens verkan skall sträcka sig utöver själva lyftningen av penningmedlen, fordras uppenbart att överenskommelsen ej leder till förfång av tredje mans rätt. Från den personligen ansvarige gäldenären torde kunna bortses; att han blir fri från ansvar för vad som kunnat utfalla å hans förbindelse men disponerats på annat sätt är en given konsekvens av grunderna i 30 § inteckningsförordningen. Men skulle överenskommelsen leda till, att den återstående fastigheten komme att primärt häfta för vad ur expropriationsmedlen för den exproprierade delen kunnat utgå, bleve ju resultatet detsamma som om den återstående fastigheten belastats med en ny inteckning för motsvarande belopp. Härför fordras, på sätt även uppmärksammats vid hypoteksombudsmännens förhandlingar, samtycke av ägaren av den återstående fastigheten, där denna tillhör annan än ägaren av det exproprierade området. Skall den överflyttade inteckningsposten, såsom väl förutsatts, få samma förmånsrätt som den inteckning, varav den tidigare utgjort en del, måste emellertid ytterligare fordras samtycke av innehavare av penninginteckningar och andra inteckningar med lika eller sämre rätt än den nyssnämnda1 eller av fordran eller rättighet, varför egendomen jämlikt 11 kap. 2 § jordabalken må häfta.
Den förut framhållna analogien mellan överflyttning, sedan en fastighetsdel exproprierats, av ansvaret för inteckningsbelopp, varför denna del häftat, på återstoden av fastigheten samt relaxa-
tion enligt 33 § inteckningsförordningen innebär alltså att för den förra åtgärden, teoretiskt sett, måste uppställas lika stränga fordringar som för den senare. Nu finnes emellertid icke någon laga form för prövningen av att de tänkta förutsättningarna för en dylik överflyttning föreligga, och försöket att på detta sätt anordna ett förfarande, liknande relaxation, rinner därför ut i sanden. Låter en inteckningshavare, som är berättigad lyfta expropriationsersättning, denna i stället lyftas av fastighetsägaren, blir detta en sak uteslutande dem emellan. Överexekutors fördelningslängd bör visa, huru mycket efter lag skolat i kapital utfalla på inteckningen, och det är för detta belopp inteckningen är utan verkan. Lämnar återstoden av inteckningen ej full säkerhet för inteckningshavarens hela fordran och vill han likväl låta fastighetsägaren lyfta expropriationsersättningen, finnes ej annan utväg än att taga ny inteckning för det belopp, som kunnat utgå ur expropriationsmedlen, samt sedan i mån av behov genom postposition bereda den nya inteckningen samma förmånsrätt som den gamla.
Vad så angår de av hypoteksombudsmännens förening uppställda särskilda frågor torde svaret på de två första vara givet redan genom föregående uttalande i saken. Beträffande den tredje frågan vill det synas, som skulle ej någons rätt kränkas därigenom att innehavaren av första inteckningen låter innehavaren av den andra, därest denna är en penninginteckning, lyfta utfallande expropriationsmedel, men då även i dylikt fall det torde bliva den första inteckningen som nedskrivningen i inteckningsprotokollet komme att träffa, lärer det vara lämpligt att innehavaren av den första inteckningen fordrar, att den andra inteckningen delas och att han får enmot de utfallna expropriationsmedlen svarande delinteckning, till förmånsrätten uppflyttad framför återstoden av inteckningen. I avseende å den sista frågan må framhållas att ersättning för skada och intrång, såsom grundad å värdeminskning, är helt likställd med annan expropriationsersättning. Detta framgår tydligt av 57 § expropriationslagen, samt av Lagrådets yttrande över kommittéförslaget (N. J. A. 1918 Avd. II s. 234—235). Att detta även varit den föregående lagstiftningens ståndpunkt synes framgå av ett rättsfall i N. J. A. 1883 s. 483.