KAN HÄRSKANDE TOLKNING AV 24 § KÖPLAGEN ANSES RIKTIG?

 

AV

PROFESSOR VILHELM LUNDSTEDT.

 

I.

Tills för icke länge sedan trodde man den rättsprincipen gälla, att skadeståndsskyldighet blott kunde åläggas en person, som culpost (inkl. dolus) och rättsstridigt förorsakat en annan skada. Om det likväl befanns nödigt att döma en person till skadestånd utan att dylikt handlingssätt kunde läggas honom till last, så förfor man antingen så, att man fingerade hans culposa och rättsstridiga förfaringssätt eller också förklarade man, att det förelåg ett "undantagsfall", å vilket rättsprincipen av hänsyn till det praktiska livets krav icke finge tillämpas. Man väjde icke för utan räknade fastmer med, att det funnes rättsliga principer, som icke alltid kunde tillämpas, alldeles såsom om rättens område principiellt sett kunde vara skilt från det levande livet. Förklaringen till den ifrågavarande rättsprincipen var följande. Något mera allmänt behov av en utöver culparegeln skjutande skadeståndsprincip hade icke gjort sig gällande. Faktiskt hade man under långa tider varit fullt tillfredsställd med att skadestånd å ena sidan utgick i händelse av culpost förfaringssätt och å andra sidan i allmänhet begränsades av culpa såsom sin förutsättning. Detta sakförhållande bidrog till ett synnerligen ödesdigert misstag. Man drog av culpaförutsättningen den slutsatsen, att det var det culposa i handlingen, som motiverade ("rättfärdigade") skadeståndspåföljden. Härtill bidrogo nu dessa abstrakta "rättsideer", som småningom utbildades till den s. k. naturrätten. Rätten, sade man, i egenskap av en till sin grundval oskriven "förnuftsordning" reglerar män-

niskornas handlingssätt sålunda, att vissa handlingar enligt densamma äro otillåtna. D. v. s. den förbjuder en människa, rent objektivt sett, att handla på visst sätt. Handlar man icke förty på detta sätt, så bryter man mot detta förbud, man handlar objektivt rättsstridigt, åsidosätter en objektiv rättsplikt. Har man insett eller bort inse de skadliga följderna av ett sådant handlingssätt, så har man handlat icke blott objektivt utan även subjektivt pliktvidrigt, man har handlat klandervärt, och därför får man böta med ett skadestånd. Här föreligger nu en konstruktion, som saknar allt underlag i verkligheten. Detta är klart redan därav, att, om handlingens klandervärda egenskap vore grunden till skyldigheten att erlägga skadestånd, så skulle dettas belopp bestämmas olika, allteftersom dolus eller culpa förelegat, ävensom hänsyn tagas till graden av culpa. Dylikt är emellertid alldeles icke händelsen.¹ Med det sista seklets ytterst snabba utveckling på samfärdselns och industriens områden har skadeståndspåföljden emellertid icke på detta sätt kunnat begränsas till culposa handlingar. Faktiskt ådömes skadestånd nu i alla länder alldeles utan hänsyn till culpa i en sådan mängd fall, att det vore högst vilseledande att ens såsom allmän regel förklara, att skadeståndsanspråket förutsatte gäldenärens culpa. Domarne hava bokstavligen vridit sig under trycket av denna lära, att handlingens culposa karaktär utgjorde en inre isolerad rättfärdighetsgrund till skadeståndspåföljden. De ha funnit sig ställda mellan denna culpalära och sin egen förnuftiga uppfattning, hur det med hänsyn till rättens eget syftemål borde dömas. Detta trångmål beror just på att man trott skadeståndspåföljden vara en reaktion mot vårdslösheten såsom en pliktförgäten eller rättsstridig och sålunda klandervärd handling. Det riktiga förhållandet är emellertid, att skadeståndsreglernas innehåll uteslutande måste bestämmas av deras syfte, d. v. s. av vad samhällsnyttan av dylika regler kräver. Man har att fråga sig: hur skulle det gå om skadeståndsplikten icke uppstode? Svaret på denna fråga är i sin allmänhet lätt funnet. I den mån kriminalisationen ej verkade och icke heller individuellt moraliska krafter bjöde motstånd, skulle man i en olid-

 

¹ Ang. oriktigheten i rättsplikts- och rättsstridighetskonstruktionerna se mina arbeten »Principinledning» s. 10—15, s. 51 ff. och »Till frågan om rätten och samhället», s. 24 ff., samt HÄGERSTRÖM i denna tidskrift 1920, s. 338—341. 

ligt stor mängd fall avsiktligt skada annan, och man skulle allmänneligen handskas vårdslöst med annans egendom och angelägenheter. Uppsåtligen eller av försumlighet skulle man underlåta att fullgöra kontrakt och andra åtaganden. En sådan allmän rättsosäkerhet bleve outhärdlig. Man skulle icke våga inlåta sig på kontrakter eller låta folk komma i beröring med ens egendom och ekonomiska angelägenheter. Fullkomlig stagnation skulle råda i stället för allmän omsättning. Det måste därför uppenbarligen tillses, att människorna i dylika ting allmänneligen icke fara vårdslöst fram utan tvärtom iakttaga en viss grad av aktsamhet. För att sålunda pressa samhällsmedlemmarne till ett handlingssätt, vilket icke är dolöst eller vårdslöst, låter samhället dem löpa risken att få betala skadestånd, om de icke i sina göranden och låtanden gent emot varandra ådagalägga en sådan aktsamhet, som i samlevnaden människor emellan framstår såsom nödvändig. Detta är grunden till culparegelns uppställande. Att skadeståndet därvid beräknas efter skadans storlek och icke efter andra grunder beror naturligtvis därpå, att samhällets intresse av frånvaro av ifrågavarande vårdslöshet gent emot medmänniskor närmare bestämt just utgöres av dess intresse, att dess medlemmar må kunna leva trygga för skada på grund av sådan vårdslöshet från annans sida. Därav följer att samhällsnyttan just kräver, icke blott att hotet om en penningförpliktelse driver folk till iakttagande av den nödvändiga aktsamheten, utan jämväl att denna förpliktelse blir skadeståndsplikt, d. v. s. att penningbeloppet bestämmes så, att just den skada, som vållats av det tillvägagångssätt, man vill förebygga, ersättes och sålunda följden av detta tillvägagångssätt så mycket som möjligt neutraliseras. Att åter beloppet måste begränsas till beräknelig skada av handlingen flyter givetvis omedelbart av själva grunden till culparegelns uppställande. Det gäller ju att åstadkomma en press på folk att icke orsaka skada, som de förutsett eller bort kunna förutse, alltså just beräknelig skada. Redan därav följer att en plikt att ersätta mera än beräknelig skada måste falla utanför culparegelns syftemål. Men dessutom är det klart, att en skyldighet att ersätta oberäknelig skada skulle stå i den bjärtaste strid med det allmännas intresse; den skulle ju på ett högst omsättningshämmande sätt klavbinda den all-

männa rörelsefriheten. — Enär man i gångna tider i stort sett kunde begränsa skadeståndsanspråket till vad som täcktes av denna culparegel, ställde det sig faktiskt så, att i allmänhet blott culposa handlingar drogo skadestånd med sig. Man får därför icke förvåna sig över att man förr i världen behärskades av denna tanke, att det vore det culposa, det "dåliga" i handlingen, som i och för sig utgjorde en verklig rättfärdighetsgrund till skadeståndsplikten. Men i själva verket gjorde man en förväxling av en regels innehåll med dess rättsgrund. Och denna förväxling blev för framtiden i hög grad ödesdiger. Hela skadeståndsläran har därigenom kommit på sned. Detta framträder enligt sakens natur särskilt tydligt, när fråga är om skadestånd utan culpa. Här har samhällsnyttans krav på att bliva tillgodosedd haft att föra en segsliten strid emot den oriktiga föreställningen om culpa-rättsstridighet såsom skadeståndsgrund. Ännu är den icke avslutad, men föreställningen i fråga förlorar allt mer och mer sin auktoritet hos domstolarne. Även inom teorien har man börjat inse dess ohållbarhet. Men också i de allra senaste framställningarna (för att nu hålla sig till den nordiska rättslitteraturen, ex. USSING, Skyld og Skade; STANG, Erstatningsansvar) behärskas man genomgående av den i så pass hög grad, att man hindras att fördomsfritt kunna gå till en undersökning av själva den grundval, å vilken skadeståndsrätten vilar. I detta avseende behöver blott erinras om den grundläggande betydelse, som tillerkännes rättsstridighetsbegreppet av båda dessa författare.
    Vad angår skadeståndsskyldighet utan culpa förhåller det sig nu i allra största allmänhet på följande sätt. Det är rättsreglernas syftemål ur samhällsnyttans synpunkt man har att gå efter. På förevarande område innebär detta givetvis i första hand, att man har att fråga efter, vad som kräves av hänsyn till den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intresse. Detta innebär, att man icke söker sig fram genom en avvägning av parternas intressen. Först när säker vägledning angående rättssatsens innehåll på detta sätt ej kan erhållas, lotsar man sig fram genom en vägning mot varandra av partsintressena, d. v. s. genom att beakta billighetssynpunkter. Att dessas beaktande i ett av humanitet besjälat samhälle faller inom samhällsnyttans

krav är ju uppenbart. Å andra sidan visar oss redan en blick på skadeståndsrätten, att billighetssynpunkterna ingalunda ligga i första planet, utan att rättsreglerna i första hand hämta sitt innehåll från vad som ur den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens synpunkt kräves. Detta ligger ju också i sakens natur. Om icke detta krav tillgodoses, så lider givetvis hela samhällsekonomien därunder. Även det efter billighetssynpunkter skeende avvägandet av parternas intressen blir då meningslöst, därför att själva grundvalarna för en ekonomisk blomstring äro undergrävda. Det kan ju icke ha stor betydelse för den enskilde att bliva behandlad lika med var och en annan, om han över huvud saknar de nödiga betingelserna för ekonomiskt välstånd, vilket givetvis måste bli följden av att de allmänna förutsättningarna för den ekonomiska samfärdseln icke äro för handen. I allmänhet taget är det ju en självklar sats, att individernas ekonomiska välstånd i ett samhälle, som vilar på den fria privatekonomiens principer, är beroende av ett sådant samhällesekonomiska uppsving. Vad jag nu menar i avseende å förhållandet mellan å ena sidan hänsynen till den allmänna rättssäkerheten och omsättningen och å andra sidan hänsynen till billigheten illustreras rätt tydligt av sådant som lånet. Av hänsyn till den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intresse kan man ej komma längre än till låntagarens ansvar för culpa. Å andra sidan står det på intet sätt i strid med detta intresse, att ansvaret utsträckes. Den hämmande betydelsen av det skärpta ansvaret motväges ju av vederlagsfriheten. Därför kan man här fråga, om icke tilläventyrs billigheten skulle kräva ett strängare ansvar. Och när man så väger långivarens intresse mot låntagarens, finner man det billigt, att den senare stundom (d. v. s. i en del efter objektivt fixerbara grunder bestämda fall) får ersätta skada, som drabbat det lånta utan hans vållande.
    I lånet hade vi sålunda ett fall, där billigheten leder till ansvar utöver culpa. Men uppenbart är att ej heller den allmänna rättssäkerheten och omsättningen kan i alla situationer vara betjänt med en skadeståndsregel, som blott låter folk ansvara för culpost förorsakad skada. Av skäl som äro grundade i hänsynen till nämnda faktorer och som det blir för vidlyftigt att här närmare uppvisa — men alldeles icke

därför att, såsom exempelvis Almén antager, personen vore "närmare än medparten" att vidkännas skadan eller att han "garanterat" mot densamma — måste sålunda en person oberoende av egen culpa ansvara för dylik hos underordnade och andra, som han anlitat vid fullgörande av sina förpliktelser eller till utförande av andra handlingar. Även eljest kräver hänsynen till den allmänna rättssäkerheten och omsättningen i en mängd fall, att en person svarar oberoende av culpost handlingssätt för skada, som uppstått för en annan. Oftast är det här dessutom fråga om situationer, i vilka det ligger alldeles särskild vikt på att vederbörande iakttaga högsta grad av aktsamhet. Genom ansvar oberoende av culpa pressas ju gäldenären till iakttagande av en dylik aktsamhetsgrad.
    Hålla vi oss nu blott till kontraktsrätten, utgör vad som stadgats i 24 § köplagen ett av de viktigaste områdena av gäldenärens ansvar utan culpa. När jag nu övergår till en tolkning av detta stadgande, vill jag förutskicka den anmärkningen, att mitt bidrag i främsta rummet avser att vara negativt, ett påvisande av ohållbarheten i de synpunkter, som man anlägger på denna fråga. Redan av utrymmesskäl måste jag därefter inskränka mig till ett angivande blott av de riktlinjer, efter vilka diskussionen om det viktiga stadgandet enligt min mening måste föras. Vidare utgår jag från att den härskande åskådningen sammanfaller med Alméns kommentar till §:en, varemot så mycket mindre anmärkning torde kunna göras, som i den bekanta kontroversen i frågan i denna tidskrift 1917 mellan advokaterna Sandström och Huselius ingen av parterna tagit avstånd från Alméns sätt att se på saken. Båda synas tvärtom vilja taga Alméns åsikter till intäkt för sina egna ståndpunkter. I detta sammanhang bör även nämnas, att Roos i en akademisk avhandling, Om prestations omöjlighet, Lund 1915, genomgående i hithörande delar endast återgiver Alméns ståndpunkt, såsom om den utan all diskussion vore riktig. ¹

 

¹ När jag nu i det följande söker påvisa oriktigheten i de metoder, efter vilka Alméns undersökning i denna fråga enligt min mening utförts, vill jag därmed på intet sätt undervärdera den stora betydelsen av hans kommentar till köplagen i dess helhet. Detta jättearbete, i vilket det ofta ytterst svårfattliga sammanhanget mellan lagens §:er framlägges med en utomordentlig konsekvens och nära nog fullständighet i detaljerna, måste väcka även meningsmotståndarens beundran.

II.

    24 § (liksom 43 §) uttalar den regeln, att säljaren vid leveransavtal är skyldig ersätta skada på grund av sitt kontraktsbrott. Från denna regel har emellertid stadgats följande undantag (bortsett nu därifrån att säljaren gjort särskilt förbehåll om frihet från ersättningsskyldighet): säljaren blir fri, om "möjligheten att fullgöra avtalet må anses utesluten i följd av omständighet, som ej bort av säljaren vid köpets avslutande tagas i beräkning, såsom förstörelse av allt gods av det slag eller det parti köpet avser, eller krig, införselförbud, eller därmed jämförlig händelse". Det är två moment, som nu framträda i denna undantagsregel: 1) möjligheten att fullgöra avtalet må anses utesluten 2) i följd av omständighet som ej bort av säljaren vid köpets avslutande tagas i beräkning.

 

    Vad nu det första momentet angår tolkas detta av Almén utan vidare såsom avseende s. k. objektiv omöjlighet. Jag kan nu här icke gå in på en kritik av den Mommsen-Windscheidska omöjlighetslära, vartill Almén i likhet med andra Nordens rättslärda i stort sett ansluter sig. Följande må emellertid i detta sammanhang vinna plats. Almén opererar icke med ett logiskt, alltså verkligt omöjlighetsbegrepp, utan med ett "juridiskt" sådant, d. v. s. såsom omöjlig betraktas icke blott en verkligt omöjlig prestation utan även en sådan, vars utförande är förenat med vissa större svårigheter. Att rättsligen behandla både den verkligen omöjliga prestationen och den på angivet sätt möjliga prestationen över en bank såsom omöjliga skulle kanske vara riktigt, under förutsättning att det stode fast, att faktumet blott juridisk omöjlighet med nödvändighet borde medföra samma rättsverkningar som faktumet verklig eller logisk omöjlighet. Hur härmed förhåller sig kan emellertid först framgå efter en förutsättningslös utredning. Enligt min mening har det för skadeståndsläran vid kontraktsbrott varit synnerligen menligt, att man i allmänhet slagit in på den motsatta vägen och använt den oriktiga undersökningsmetoden, att man först under ett omöjlighetsbegrepp sammanfört verkligen omöjliga prestationer och möjliga prestationer, vilkas utförande på grund av konflikt

med vissa beaktansvärda etiska eller ekonomiska intressen vore behäftat med särskilda svårigheter, och därefter på detta blandningsbegrepp utfört deduktioner, vilkas riktighet förutsätter ett renodlat omöjlighetsbegrepp. Om man motiverar A:s befrielse från att fullgöra en viss åtagen prestation, som är omöjlig att utföra, med denna självfallet riktiga sats, att man ej kan förpliktas att företaga något, som icke kan företagas, så kan icke A:s frihet från förpliktelsen att utföra en prestation, som är möjlig, men vars fullgörande skulle kräva "ekonomiska uppoffringar som helt och hållet ligga utanför kontrahenternas förutsättningar" (Almén s. 338), erhålla samma motivering. Jag säger icke, att icke A. också i sista fallet kan tänkas bli fri från sin förpliktelse; jag säger blott, att synpunkterna på de båda fallen icke a priori kunna vara identiska. Också synes mig Almén rätt olycklig i sin exemplifiering av behovet av det juridiska omöjlighetsbegreppets införande. Han säger s. 339:

 

    "En firma i Mariehamn (på Åland) har förbundit sig att fritt på kaj i Stockholm leverera 3,000 famnar björkved, som den naturligen ämnat sjöledes ditforsla, men leveransen förhindras därigenom, att hela svenska Östersjökusten blockeras av en fientlig flotta. Det kan då icke rimligen fordras, att firman skall forsla vedpartiet till finska fastlandet och bekosta järnvägsfrakt för detsamma runt Bottniska viken".

 

    Naturligtvis kan detta icke fordras, men ingalunda av det skäl att denna prestation vore juridiskt omöjlig, utan helt enkelt därför, att gäldenären icke på något sätt kan anses ha åtagit sig en dylik prestation. Den av honom åtagna prestationen bestämmes bl. a. av att bestå i sjötransport direkt Mariehamn — Stockholm. Genom den inträffade blockaden uppstår spörsmålet, huruvida denna är en sådan omständighet, som befriar gäldenären från den åtagna prestationen eller icke. Om något annat kan frågan ej röra sig. Felet ligger sålunda däri, att Almén icke fixerat innehållet i gäldenärens prestation, innan han besvarat frågan om densammas möjlighet, så mycket mera påfallande, som han själv utgått ifrån att säljaren "naturligen ämnat sjöledes ditforsla" lasten. — Utan att här kunna närmare ingå på frågan måste jag också betona, att den verkliga omöjligheten aldrig kan vara s. k. subjektiv. När nu Almén framför distinktionen objektiv och subjektiv omöj-

lighet, kan denna distinktion sålunda faktiskt blott gälla den av honom s. k. juridiska omöjligheten, d. v. s. en möjlig prestation, vars utförande skulle kollidera med vissa betydande intressen (av ekonomisk eller annan art). Här gör sig givetvis relativitet gällande. De kolliderande intressena, svårigheterna, kunna naturligtvis tänkas vara eminenta för gäldenären, ehuru inga eller i varje fall betydligt mindre för en annan. Se vi nu på dessa fall, torde det få anses godtyckligt, att vid tolkningen av 24 § med Almén utan vidare utgå från uppfattningen, att blott s. k. objektiv "omöjlighet" avsåges. Uppenbarligen vill Almén lägga vikt vid, att det icke heter "möjligheten för säljaren att fullgöra avtalet", Då emellertid endast säljaren är den obligerade och sålunda fråga omedelbart endast kan vara om just hans fullgörande av avtalet, behöver i och för sig underlåtenheten att utmärka detta ingalunda ha någon betydelse. Därav följer att det icke kan vara riktigt att utan ingående undersökning biträda Alméns utan närmare motivering intagna utgångsståndpunkt. Ett sådant biträdande skulle innebära avskärandet av all diskussion angående den viktiga frågan: är stadgandets undantagsregel begränsad till prestationssvårigheter av s. k. objektiv art eller icke? Det gäller, synes det mig, bl. a. att få fram ett avgörande av den fråga, vars tolkning i viss riktning Almén — låt vara med stöd av de lagkommitterades intentioner — postulerat. Detta kan endast ske efter ett beaktande av det vidlyftiga spörsmålet i dess helhet. Redan nu skall blott sägas, att de i slutet av §:en givna exemplen ingalunda omedelbart leda till antagandet, att fråga blott vore om objektiva svårigheter. Antag att en leverantör i anledning av transporthinder, förorsakade av världskriget, icke kunde fullgöra en leverans annorlunda än med ex. 500 % högre omkostnader än det avtalade priset. Nog äro de sålunda uppkomna särskilda svårigheterna för honom att fullgöra leveransen förorsakade av krig i lagens mening, lika mycket vare sig det i landet finnes folk, som har varan på lager till inköpspris, som står i rimlig proportion till det avtalade priset, eller icke. Anser man överhuvud, att den försvåring, som ligger i en dylik av ett oförutsett krig förorsakad prisstegring, bör kunna motivera tillämpning av undantagsbestämmelsen i 24 §, så är i sig självt klart, att någon skillnad mellan subjektiva och objektiva svårigheter i dylika fall icke kan upp-

rätthållas. Och jag vill här tillägga, att det är metodiskt oriktigt — därför att realitetsfrågan undanskymmes — att utgå från en sats av innehåll, att olikhet i rättsverkningar motiverades av, om svårigheterna äro av subjektiv eller objektiv art. Något omedelbart samband häremellan har Almén icke påvisat. A priori synes det rimligare att låta anledningen till prestationssvårigheterna erhålla betydelse. Också har man velat förklara betydelsen av skillnaden mellan subjektiv och objektiv s. k. omöjlighet därmed, att anledningarne till "omöjligheten" vore olikartade. Men en sådan förklaring avvisar Almén. Av vilken grund? Jo därför att den icke överensstämmer med av honom utan motivering intagna ståndpunkter. Detta skall jag nedan (s. 338 f.) verifiera. Allt nog; man kan sålunda icke utan vidare räkna med, att lagen i de ifrågavarande orden endast hänsyftar på svårigheter av objektiv art.
    Härefter skärskåda vi det andra momentet i den ifrågavarande undantagsföreskriften: "i följd av omständighet . . . . .beräkning". Denna passus har, såsom jag sedermera (s. 339 f.) skall visa, efter sitt innehåll icke alls någon betydelse. Emellertid tror man sig kunna göra verklig användning av densamma. Man tror sig i en mängd fall fråga efter, om säljaren gjort sig skyldig till den i formuleringen antydda culpan för att i enlighet med svaret härå avgöra ansvarsspörsmålet. Men i själva verket förfar man på ett helt annat sätt. Man frågar nämligen så här: bör skadestånd utgå eller icke? Och, allteftersom man med blicken mer eller mindre klart riktad på rättslivets krav i detta avseende, deciderat sig för skadestånd eller icke, säger man, att den prestationsomöjligheten (resp. svårigheterna) orsakande omständigheten bort tagas i beräkning av säljaren. Man vänder sålunda upp och ned på hela passusen. Alméns framställning, s 340—343. är ett ovedersägligt bevis för riktigheten i det sagda. Det är ju fråga om säljarens frihet från skadeståndsskyldighet, enär den s. k. omöjligheten har sin grund i "omständighet, som ej bort av säljaren tagas i beräkning". Denna formulering får enligt Almén särskild betydelse, när säljaren till sitt fredande åberopar transporthinder. Sedan han förutsatt, att försändningsplikt ålegat säljaren, säger han nu, s. 340 f.:

 

    "Om säljaren enligt avtalet haft frihet att välja mellan ett flertal till buds stående lägenheter, lärer något avseende icke kunna fästas

därvid, att den ångare, som han anlitat eller ämnat anlita, blivit försenad eller inställt sina turer eller att å densamma icke funnits plats för godset och att det sedermera befinnes omöjligt att inom utsatt tid få detta avsänt. Detta är nämligen en följd av den allmänna grundsatsen, att det vid generiska prestationer går ut över säljaren, om de anstalter, som av honom vidtagits för avtalets fullgörande icke leda till åsyftat resultat."

 

    Det skulle ju bero på om omöjligheten hade sin grund i omständighet, som säljaren bort taga i beräkning eller icke. Icke nog med att därom låtsas ingenting. Utan dessutom löser Almén spörsmålet genom att åberopa en allmän rättsgrundsats vid leveransavtal, vars innehåll naturligtvis just är beroende på tolkningen av undantagsbestämmelsen i 24 §. Förut har visserligen Almén i annat sammanhang sökt motivera denna rättsgrundsats. Bortsett från att den ifrågavarande lagformuleringen därvid icke på något sätt indragits, är denna motivering av ett synnerligt intresse. Schematiskt ter den sig så här. Först postuleras, såsom jag redan nämnt, att undantagsbestämmelsen blott får gälla objektiv omöjlighet. Sedan påstås att, i vissa fall, vad som faktiskt är objektiv omöjlighet genom en fullkomligt godtycklig tankeoperation bör ses såsom subjektiv omöjlighet. Därmed anses bevisningen för gäldenärens skadeståndsskyldighet i dessa fall vara klar. Det heter nämligen hos Almén, sedan han begränsat undantagsföreskriften till att blott gälla objektiv omöjlighet, följande, s. 336 f.:

 

    "Då man på detta sätt tänker sig en annan person i säljarens ställning, måste man utgå från den situation, som förelåg vid tiden för köpslutet, och man får icke taga någon som helst hänsyn till att de anstalter, som av säljaren vidtagits för avtalets fullgörande, till följd av någon oberäknelig omständighet slagit fel samt att det i den situation, som genom en dylik individuell, måhända i sista stund inträffad olycka uppkommit, kan vara omöjligt för vem som helst att i rätt tid fullgöra avtalet. Om således, för att använda ett särdeles belysande exempel, en köpman i Hamburg åtagit sig att i maj månad i Stockholm leverera en hel fartygslast sydfrukter av ett slag, som vid leveranstiden icke här på platsen finnes i handeln, och fartyget 30/5 stöter på ett okänt grund och går till botten utanför Sandhamn, så är det obestridligen omöjligt för någon människa att följande dag här i Stockholm leverera en så stor myckenhet sådana frukter. Icke desto mindre föreligger här icke någon objektiv omöjlighet; ett annat fartyg, befraktat av en annan säljare, kunde ju hava tagit en annan väg eller lyckligen passerat det farliga stället."

    Senare (s. 347 ff.) skall jag söka visa skäl för att leverantören i ett dylikt fall icke bör betala ersättning. Man må emellertid till denna fråga intaga vilken ståndpunkt som helst. Uppenbart får väl likväl anses, att någon motivering för ansvarigheten icke förebragts genom det av Almén om fallet utsagda.
    Almén fortsätter emellertid sin tillämpning av undantagsbestämmelsens culpapassus sålunda, s. 341:

 

    "Även om det icke å någon av de ångbåtslägenheter, mellan vilka säljaren haft valet, skulle funnits plats för godset, torde han i regel vara ersättningsskyldig. Detta är nämligen, så vitt vi kunna finna, en omständighet, som, därest den förelåg redan vid köpets avslutande, bort av en omtänksam säljare tagas i beräkning, innan han åtog sig en sådan leverans, och har utrymmet först sedermera blivit upptaget, ligger väl vållande säljaren till last därutinnan, att han icke i god tid försäkrat sig om skeppsrum. Enahanda betraktelsesätt synes göra sig gällande, därest enligt avtalet säljaren haft skyldighet att försända godset med järnväg men detta är omöjligt i följd av vagnsbrist eller emedan så mycket gods finnes hopat vid den station, varifrån försändandet skolat ske, att gods där tills vidare icke mottages för befordran. Inom köpmanskretsar är man måhända benägen att betrakta ett dylikt hinder som force majeure, men vi våga icke antaga, att detsamma får likställas med de omständigheter, som en likt § 24 utan särskilt förbehåll fritaga från ersättningsskyldighet."

 

    Här indrages visserligen den där beräkningsculpan men på ett sätt, som visar just, att det blott sker pro forma och att det icke är culpa, som det kommer an på. Ty det är ju klart, att, skulle man i dessa fall verkligen forska efter culpa till utrönande av skadeståndsplikten, så skulle icke någon regel förde ifrågavarande fallen kunna uppställas. Säljaren bleve stundom ansvarig och stundom fri. Ty det går alldeles icke an att hävda, att en viss omständighet faller inom säljarens culpa, blott därför, att den förelåg vid köpets avslutande. Om säljaren handlat culpost eller icke, kan icke fastställas annorlunda än efter ett beaktande av de närmare detaljerna i det individuella fallet. Riktigheten i det sagda torde framgå särskilt tydligt av sista punkten i Alméns uttalande. Vad som verkligen vore culpost handlingssätt, kunde väl icke köpmännen själva vara benägna att betrakta som force majeure!
    I fortsättningen säger han emellertid:

 

    "Vanskligare att besvara är, huruvida säljaren är ersättningsskyldig även då godset skolat befordras med viss angiven ångbåts-

lägenhet (å bestämd dag) och sådant är omöjligt därför, att det icke finnes plats på båten. Det är visserligen tydligt, att säljaren är ansvarig, såvida det är han själv, som erbjudit sig att skicka godset med ifrågavarande lägenhet. Har däremot köparen beordrat godsets avsändande med en viss lägenhet, kan säljaren understundom äga fog för antagandet, att rekvirenten försäkrat sig om att det finnes plats för godset. Så torde vara förhållandet därest enligt avtalet godset skolat försändas på köparens order, och denne sedermera befordrar detsamma med viss lägenhet. I detta fall lärer man icke kunna i avtalet inlägga någon garanti av säljaren, att det skall finnas plats för godset när helst köparen finner för gott att befordra dess avsändande."

 

    Här antydes ju icke ens formellt, att culpafrågan spelar någon roll. I stället inskjutes nu något helt annat, nämligen frågan om garantiplikt vilar å säljaren. Nu har Almén emellertid förut, s. 335, uttalat, vad jag sedermera skall återkomma till, att han med garantipliktens antagande icke menar något annat, än att det faktiskt, utan någon förklaring, förhåller sig så, att skadeståndsskyldighet föreligger. Man märke sålunda följande. Det gäller att tillämpa lagens passus om frihet från skadestånd i händelse av frånvaro av den där culpan. Detta sker nu så, att man, alldeles utan hänsyn till dylik, avgör sig för skadeståndsskyldighet resp. ansvarsfrihet, allt eftersom säljaren anses ha åtagit sig garanti eller icke, det vill närmare bestämt säga, allteftersom förhållandet utan motivering är det, att skadestånd bör utgå eller icke!
    Å s. 342 f. uttalar Almén följande:

 

    "Undantagsbestämmelsen i § 24 är så avfattad, att densamma är tillämplig även då den omständighet, som uteslutit möjligheten av avtalets fullgörande, förelåg redan i avtalets ögonblick. Det ligger emellertid i sakens natur, att det då finnes mindre utrymme för densamma, emedan säljaren i regel bort taga en sådan omständighet i beräkning. Så t. ex. bör den, som åtagit sig att ur sitt stenbrott leverera någon sällsynt stenart i erforderlig myckenhet för uppförande av en praktbyggnad, vara ersättningsskyldig, om stenbrottet innehåller mindre än han, låt vara på goda grunder, beräknat. Till detta resultat kommer man även ur den synpunkten, att säljaren måste anses hava iklätt sig garanti i berörda hänseende".

 

    Här måste först erinras om den efter Lassen också hos oss vanliga tendensen att anse gäldenären oberoende av culpaansvarig för ursprunglig omöjlighet (varom s. 346 f.). Hur

 

Svensk Juristtidning 1921.

skall detta kunna förenas med 24 §, som ju utan reservation för ursprunglig omöjlighet synes kräva den där culpa in contrahendo för skadeståndsskyldighet? Formell överensstämmelse kan icke erhållas, men man kan få reglerna att täcka varandra, därigenom att man påstår, att sådan culpa i allmänhet föreligger vid ursprunglig omöjlighet. Riktigheten i detta påstående skall nu bevisas, och det sker genom ett exempel, vid vilket man helt enkelt förklarar, att säljaren bör vara ersättningsskyldig, även om han haft "goda grunder" för sin felaktiga uppfattning om prestationens möjlighet, alltså även om han icke handlat culpost. Man tar i exemplet tillbaka just det, som man omedelbart förut velat hävda och genom exemplet skulle närmare bevisa. Sedan det sålunda i realiteten utklarats, att culpafrågan icke alls spelar någon roll, heter det helt frankt, att till samma resultat kommer man även ur en annan synpunkt än culpafrågan! Så tillvida ligger det dock en viss konsekvens i det hela, som ju inte heller den andra synpunkten (garantiplikten) kan leda till något slags resultat, eftersom den, också enligt Almén själv, blott är en fullkomligt intetsägande omskrivning för påståendet, att skadeståndsskyldighet föreligger.
    Alla dessa fiktioner tyda ju på att man befinner sig på en oriktig tolkningsväg. Såsom jag senare tror mig kunna visa, måste man först på ett helt annat sätt, än Almén gjort, och alldeles utan hänsyn till skillnad mellan s. k. objektiv och subjektiv omöjlighet avgränsa undantagsbestämmelsens omfattning. Blott inom ramen för denna, sålunda begränsad, erhåller frågan om culpa — och då för visso en annan än den av lagen uttryckta — betydelse. — Att man även eljest synes använda lagens culpapassus på ett mindre lyckligt sätt torde framgå av den förut omnämnda skriftväxlingen mellan advokaterna Sandström och Huselius. Visserligen gäller det där, vad en köpare skulle anses böra taga i beräkning vid ett avtals ingående enligt 30 §-ens motsvarande bestämmelse. Under det sålunda Sandström (s. 184) anser sig kunna utgå från, att köparen ej bort taga i beräkning "exempelvis en ny uppfinning, borttagande av en skyddstull, fastställande av exportpremier i utlandet, den utländska marknadens borteliminerande för en exportvara genom krig eller exportförbud och dylikt", vilket allt kan tänkas bliva oskäligt betungande för köparen med hänsyn

till den avtalade köpeskillingens storlek, så säger Huselius, för vilken de av Sandström framhållna konsekvenserna äro obekväma, att alla dessa omständigheter av köparen bort tagas i beräkning, med undantag blott för den utländska marknadens borteliminerande genom krig (s. 286).
    Det måste givetvis vara fruktlöst att över huvud söka få någon bukt med köplagens 24 §, så länge man icke företagit en undersökning av syftet med detta stadgande ur samhällsnyttans synpunkt. Innan jag går till en sådan undersökning måste jag dock ytterligare i ett par punkter granska Alméns framställning, enär densamma faktiskt blivit av dominerande betydelse för rättsuppfattningen i landet.
    Å s. 333 f. uttalar Almén först följande beaktansvärda synpunkter angående huvudregeln i 24 § om säljarens ansvarighet oberoende av culpa:

 

    "Praktiska skäl synas ock nödvändiggöra stränghet mot säljaren i detta avseende. Det skulle för visso leda till en betänklig osäkerhet i affärslivet, om det stode en säljare fritt att till sitt fredande mot köparens ersättningsanspråk åberopa sådana omständigheter, som att han mot all beräkning blivit strandsatt av den affärsman, med vilken han i sin ordning träffat avtal om inköp av de varor, som han åtagit sig att leverera till köparen."

 

    Dessa synpunkter hade varit värda att taga vara på; de ha emellertid icke på minsta sätt blivit använda. Redan i nästa punkt är den tanke, som troddes ligga bakom orden, alldeles försvunnen:

 

    "Härmed bör köparen uppenbarligen icke hava något att skaffa, utan är säljaren närmare till att bära följderna av att hans åtgöranden för varans anskaffande eller levererande slagit fel."

 

    Säkerheten inom affärslivet har intet att skaffa med vem som är "närmare till att bära följderna" av att säljarens ifrågavarande åtgöranden slagit fel. Med detta spörsmål anlägges en på avvägning av partsintressena vilande billighetssynpunkt, som naturligtvis i detta fall på grund av själva förutsättningen, bortseendet från culpa, icke kan erhålla betydelse och vars beaktande just skulle innebära, att det icke vore synpunkten av allmän rättssäkerhet, som gjorde sig gällande. — Omedelbart efter nu citerade punkter inleder Almén ett nytt stycke med följande ord:

    "Vad beträffar grunden till den vidsträckta ersättningsskyldighet, som vid leveransavtal åligger säljaren, så torde det vara fåfängt att här spana efter någon culpa."

 

    Almén anser sålunda verkligen, att han med åberopande av de praktiska skälen, hänsynen till den allmänna rättssäkerheten och omsättningen, icke angivit någon grund av verklig, d. v. s. rättslig betydelse. Det är nödvändigt, att de skola kunna inprässas under något visst juridiskt begrepp. Saken är synnerligen intressant och signifikativ för vad jag i föregående skrifter yttrat om, huru samhällsnyttans krav till sist genombryter den mest begreppshårda lärobyggnad och det icke blott i lagstiftning och rättsskipning utan jämväl på begreppsjurisprudensens egen mark. Det förhåller sig nämligen så, att fastän man ej vågar stödja sig på samhällsnyttans krav utan måste ha en "juridisk grund", d. v. s. ett visst begrepp att bygga på, så lagar man alltid så, att ett dylikt skall finnas till och kunna användas, om samhällsnyttekravet är för starkt att kunna avvisas. Inom straffrätten är det framför allt samhällsvilja, rättsstridighet och rättsplikt, som utgöra den begreppsdräkt, i vilken man höljer verklighetskravet. Inom kontraktsläran om skadestånd tillgriper man ofta en culpa eller en "rättsvilja". Så även här. Almén avvisar emellertid här bestämt culpakonstruktionen. I stället går han på en rättsviljekonstruktion. Det heter s. 334 f.:

 

    "Huvudregeln i § 24 är nog ingenting annat än ett uttryck för den princip, av vilken vi vid vår kommentering av § 23 gjort ganska flitig användning, nämligen att själva avtalet måste anses innefatta en garantiutfästelse av säljaren, här gående ut på att viss myckenhet gods av angivet slag skall å bestämd tid och ort hållas köparen tillhanda. Någon verklig förklaring av grunden till ersättningsskyldigheten synes oss visserligen icke härmed vara vunnen, men då teorien om en i själva avtalet liggande garantiplikt åtminstone har den förtjänsten, att den bryter med fiktionen om culpa såsom ersättningsskyldighetens grundval, hava vi här anslutit oss till densamma."

 

    Nu är det emellertid uppenbart, att denna garantiutfästelse av säljaren är lika overklig, som culpan i den av Almén avvisade konstruktionen. Hur skall då inkonsekvensen kunna förklaras? Sannolikt förhåller det sig så, att Almén emot culpakonstruktionen fångat ett tankeexempel, som i sin groteskhet kommit culpafiktionen att framstå alltför orimlig. Det hade väl också blivit väl starkt, om man velat hävda, att en säl-

jare i Buenos Aires, som åtagit sig att i Stockholm leverera en fartygslast oxhudar, handlar culpost, om han icke av hänsyn till ett eller flera fartygs eventuella förolyckande på resan avsänder "en hel flottilj", lastad med oxhudar. Men, låt vara att det groteska särskilt tydligt framträder i ett sådant exempel; det är ju dock icke därpå det hänger. (Enligt min mening är exemplet dock olyckligt valt, alldenstund leverantören, såvitt jag kan se, icke är skadeståndsskyldig, om lasten utan förekomst av försumlighet å hans sida förolyckas på vägen; härom närmare senare vid behandlingen av exemplet med sydfruktslasten.) Fråga är ju blott, om konstruktionen bygger på verklighet eller icke. Och i det avseendet kan inte någon skillnad göras mellan culpakonstruktionen och garantipliktskonstruktionen. I båda fallen är det fråga om rena fiktioner. Det är icke mindre godtyckligt att till förklaring av ansvaret enligt 24 § påstå, att en leverantör utfäst garanti, än att han handlat culpost. I de flesta fallen, lär han väl veta, att rätten är sådan, att han under vissa omständigheter bliver skadeståndsskyldig och kanske roar det honom att göra en dygd av nödvändigheten och garantera ett dylikt ansvar. Men rätten har sin gång alldeles oberoende av hur i dessa avseenden förhåller sig. Märkas bör också, att utan vetskap om behovet ur omsättningens synpunkt av skadeståndsrättsverkan vore denna "tysta garantiutfästelse" otänkbar. Men vetskapen i fråga är just den verkliga grunden till den rättsnorm, man vill framdeducera. — Till allt detta kommer nu något, som synes mig rätt gåtfullt. Almén säger ju själv, att den princip till förklaring av säljarens skadeståndsskyldighet, vilken han anslutit sig till i stället för till culpakonstruktionen, icke synes honom vara någon verklig förklaring! Anmärkningsvärt är även, att principen i fråga, vars oduglighet är påtaglig och av Almén på detta sätt pointerats, enligt vad Almén själv uttryckligen förklarat, gjorts till föremål för en "ganska flitig användning" vid hans kommentering av 23 § köpelagen, och att den upprepade gånger faktiskt "använts" vid kommenteringen av 24 § i denna lag. I senare avseendet ha redan ett par exempel framgått av det föregående och å s. 350 heter det, att "garantisynpunkten gör sig med synnerlig styrka gällande". Förklaringen till detta tillvägagångssätt synes Almén vilja giva i följande, s. 355:

    "Vad den verkliga bakomliggande grunden är därtill, att man i vissa avseenden tillåter sig att i avtalet inlägga en garantiförbindelse, som säljaren åtminstone icke uttryckligen iklätt sig, är ett problem av övervägande teoretiskt intresse, varom vi icke vilja uttala någon mening."

 

    Förklaringen skulle sålunda vara den, att frågan om grunden till att man bygger de mest vittgående rättsverkningar på en ren fiktion, vore ett problem utan större praktisk betydelse, d. v. s. utan större betydelse för vad som verkligen skall gälla såsom rätt. Därmed vore också indirekt sagt, att grunden till rättssatserna vore utan större praktisk betydelse, en orimlighet, alldenstund deras innehåll måste bero på grunden till dem.
    Enligt min mening är den härskande tolkningen av 24 § även i andra avseenden sådan, att realitetsspörsmålen undanskymmas. Jag har ju redan anmärkt på Alméns postulat, att undantagsföreskriften begränsades till objektiv s. k. omöjlighet. Med ett sådant postulat inriktas tolkningen icke på skadeståndsfrågan utan på spörsmålet om prestationssvårigheterna äro av objektiv eller subjektiv art. Det metodiskt oriktiga häri framstår särskilt tydligt i Alméns ovan berörda behandling av exemplet med sydfruktslasten. Av n. 14 å s. 336 framgår nämligen, att det i själva verket är hänsynen till den allmänna rättssäkerheten och omsättningen, som gör att Almén finner säljarens skadeståndsskyldighet påkallad. Men hur motiveras ansvaret i texten? Jo, därmed, att omöjligheten är subjektiv. Nu är det emellertid lätt att inse, att den inträffade omöjligheten är verklig och sålunda objektiv (jfr Lassen 44 §, III, 2 n. 24 b och f. ö. väl även Almén s. 343 f.). Tack vare sitt postulat nödgas Almén nu, såsom vi sett, tillgripa en godtycklig tankeoperation för att få företeelsen inpressad under den andra kategorien. Märkas bör också, att allt detta sedan binder honom, så att han nödgas avvisa ett mycket förnuftigt resonnemang angående vad som kan ligga bakom motsättningen mellan subjektiv och objektiv omöjlighet och vara av betydelse för skadeståndsfrågan. Han säger, s. 337 f.:

 

    "Hos somliga författare framträder en viss benägenhet att söka förklaringen till den olika behandlingen av subjektiv och objektiv efterföljande omöjlighet däri, att den förra i själva verket så gott som alltid skulle hava sin grund i den förpliktades ekonomiska förhållanden. Om detta undantagsvis icke vore fallet, borde enligt

    nämnda åskådning den subjektiva omöjligheten till sina verkningar likställas med en objektiv. Med vår uppfattning rörande gränslinjen mellan subjektiv och objektiv omöjlighet vid leveransavtal kunna vi icke biträda denna mening. I det ovan i texten anförda exemplet med sydfrukterna föreligger, så vitt vi kunna finna, en subjektiv omöjlighet, som icke äger det avlägsnaste sammanhang med säljarens ekonomi men som icke desto mindre icke bör fritaga från ersättningsskyldighet."

 

    Frågar man, varför skadeståndsskyldighet inträder eller icke inträder, så svaras det på något helt annat, nämligen om omöjligheten är subjektiv eller objektiv, utan att något plausibelt sammanhang mellan dessa frågor blivit utrett. Till det nyss gjorda citatet må ytterligare läggas följande. Å s. 337 heter det:

 

    "Även under så extraordinära förhållanden som de senast förutsatta giva alltså vid leveransavtal sådana typiska exempel på 'casus' som elds- eller sjöolyckor endast upphov till subjektiv omöjlighet och fritaga alltså icke från ersättningsskyldighet, med mindre de drabba 'allt gods av det slag eller det parti köpet avser'."

 

    Å s. 334 sägs att det är "endast händelser av utomordentlig räckvidd som förmå konstituera objektiv omöjlighet". Spörsmålet om en tillverkares skadeståndsskyldighet besvaras å s. 348 genom att konstatera objektiv eller subjektiv omöjlighet. Fullt analogt behandlas skadeståndsfrågan å s. 351 vid avtal om tillverkning genom personligt arbete.

 

III.

    Härefter övergår jag till ett kortfattat försök att tolka 24 § med hjälp av enligt min mening riktigare metoder. Därvid måste först antecknas, att stadgandet genom sin avfattning tyvärr är odugligt att giva säker ledning. Alltsamman hänger ju på omfattningen av det där undantagsområdet från den rigorösa ansvarigheten. Men det är just undantagsbestämmelsen, som klickar. Den säger nämligen i själva verket, såsom den står där, ingenting. Ansvarighet skall ju inträda, om "omöjligheten" haft sin grund i omständighet, som av säljaren borttagas i beräkning vid köpets avslutande. Härmed kan naturligtvis icke avses alla omständigheter, som för säljaren framstå såsom tänkbara. Är denne nämligen normalt beskaffad, måste han ju alltid säga sig, om det icke är fråga om en mycket

kort leveranstid, att ekonomiska kriser, krig, införselförbud, exportförbud, tullar, blockader, is- och terrängförhållanden, allehanda olyckor etc. kunna inträffa och göra leveransen "omöjlig". Därigenom skulle undantagsbestämmelsen a priori sakna all tillämplighet. Den kan sålunda icke tolkas på detta sätt. Då måste meningen vara, att blott sådana omständigheter komma i fråga, vilkas möjliga förhandenvaro eller inträffande av en normal leverantör skulle ha beaktats på ett sådant sätt, att han låtit dem influera på sitt handlingssätt, antingen så att han av hänsyn till en dylik omständighet avstått från att ingå avtalet, eller ock så att han vid avtalets ingående förbehållit sig att i händelse av omständighetens inträffande varda fri från avtalet. Men hur skola nu dessa omständigheter kunna bestämmas? Svaret finner man i svaret på en annan fråga: vilket motiv skulle föranleda leverantören att handla på angivet sätt? Naturligtvis intet annat motiv än detta, att, om han ej går så till väga, så blir han, trots "omöjligheten", skadeståndsskyldig. Alltså är med passusen i fråga icke utsagt något annat, än att säljaren blir skadeståndsskyldig jämväl om "omöjligheten" föranledes av sådan omständighet, att han trots densamma blir skadeståndsskyldig. Lagen rör sig här i en cirkel och säger i själva verket ingenting. Däremot utsäges onekligen något verkligt genom slutet av stadgandet, vari vissa exempel på skadeståndsbefriande omständigheter anföras. Men detta blir då också den enda egentliga ledning, som lagen giver oss till utrönande av undantagsområdets omfattning. Skall man kunna komma till någon klarhet i vad som av lagen avses, torde det bliva nödvändigt att först söka utleta den verkliga grunden till stadgandets huvudregel. Först därefter kan man erhålla någon insikt i vad lagen kan åsyfta med sin undantagsbestämmelse.
    Till utgångspunkt torde kunna tagas spörsmålet: varför svarar säljaren vid speciesköp blott för culpa men vid genusköp oberoende härav? Därvid bör emellertid bemärkas en viktig sak. Också vid speciesköp gäller såsom in-dubio-regel, att säljaren är skadeståndsskyldig: det är nämligen icke köparens sak att för sitt anspråk mot säljaren ådagalägga dennes culposa tillvägagångssätt, utan han kan göra gällande ersättningsanspråk mot säljaren, till dess att denne lyckas bevisa, att han icke handlat culpost (23 §) Vi finna sålunda också

vid speciesköp redan i lagens formulering en tendens att låta säljaren bliva ersättningsskyldig också i åtskilliga fall, fastän han icke gjort sig skyldig till culpa. Förklaringen härtill är givetvis följande. Så snart fråga är om en säljares prestation — det må vara fråga om speciesköp eller leveransavtal — är det av stor vikt, att det nedlägges sådan omsorg på prestationens utförande, att den allmänna rättssäkerheten upprätthålles och sålunda omsättningen befrämjas. Emellertid är det naturligtvis tillräckligt, om säljaren blott iakttager den aktsamhet, som en normal och förnuftig människa i dylika ting ådagalägger. Det gäller sålunda att driva säljaren till dylik aktsamhet. Hur skall detta åstadkommas? Genom att låta honom svara för, d. v. s. betala ersättning för skada på grund av bristande åt den normala aktsamheten? Det kunde tyckas, såsom om detta vore det riktiga. Men formulerade man saken så, så skulle följden bli, att säljaren i en mängd fall av culpa faktiskt komme att gå fri från ansvar. Den antydda formuleringen har culparegeln visserligen ofta nog vid kontraktsbrotten. Man har nämligen då funnit, att den press, som vilar å gäldenären redan därigenom, att han efter borgenärens bevisning om gäldenärens culpa blir skadeståndsskyldig, ur samhällsnyttans synpunkt är tillräcklig. Så gestaltar sig saken emellertid icke ens vid speciesköpet. Jag kan i detta avseende åberopa Alméns uttalande, s. 320:

 

    "Då skadeståndsskyldigheten sålunda är beroende av om säljaren fullgjort vad skäligen kunnat av honom fordras för övervinnande av de varjehanda hinder eller svårigheter, som må hava mött mot godsets avlämnande, och köparen av naturliga skäl i allmänhet saknar kännedom om de närmare omständigheterna härvid, skulle det för köparen vara i hög grad betungande, om han för utbekommande av skadeersättning vore nödsakad att ådagalägga tillvaron av skuld (dolus eller culpa) hos säljaren. Sådant skulle hava till följd, att säljaren i ett stort antal fall ginge fri från skadeståndsskyldighet, ehuru culpa eller rent av dolus i själva verket låge honom till last. Av detta skäl och med hänsyn till den relativa lättheten för säljaren att styrka, det giltig ursäkt för dröjsmålet förelegat, har i § 23 uttryckligen stadgats, att bevisbördan för frånvaro av skuld ligger på säljaren."

 

    Till förekommande av allt missförstånd vill jag dock betona, att det enligt min mening ingalunda i och för sig är "det för köparen i hög grad betungande" att bevisa säljarens

culpa, som är grunden till att man lägger bevisbördan å denne. Utan detta har sin grund däri, att skadeståndsregeln i motsatt fall — på grund av köparens misslyckande i sin bevisningsprestation trots förhandenvaro av säljarens culpa — icke i tillräcklig grad skulle kunna fullgöra syftet att driva säljaren till den av samhällsnyttan fordrade aktsamheten. På grund av bevisningssvårigheterna för köparen skulle skadeståndet icke få den karaktär av regelbundet följande på säljarens försumlighet, som är behövlig för att på ett — med hänsyn till de krav i förevarande avseende, som ur samhällsnyttans synpunkt just vid köpet måste ställas — effektivt sätt egga honom till aktsamhet. Men å andra sidan har man ingen anledning här att principiellt vara strängare mot säljaren än som nu sagts. Just därför att det är speciesköp, därför att förpliktelsen från början är knuten vid en viss sak, kunna i allmänhet icke sådana vanskligheter uppstå i bevisavseende, att man för att förebygga rättsosäkerhet behövde en regel, som rätt och slätt, utan hänsyn till culpa, stadgade säljarens skadeståndsskyldighet.
    Hur ligger saken åter i nu berörda avseende vid leveransavtalet? Alldenstund förpliktelsen från början icke är knuten vid något visst gods utan, allmänt sett, säljaren har oändligt många möjligheter att fullgöra sin prestation, måste hans bevisning till fredande från ansvarighet gå ut därpå, att det varit förenligt med normal aktsamhet att underlåta att begagna var och en av dessa oändligt många möjligheter att fullgöra prestationen. Ofta skall det visserligen stå klart, att säljarens underlåtenhet att fullgöra leveransen sammanhänger med hans insolvens. Men då måste frågas efter orsaken till denna, och här griper nu en oöverskådlig komplex av möjligheter in. Sedd i sin allmänhet ligger sålunda saken så, att en säljare icke kan visa, att han icke handlat culpost. En sådan bevisning skulle ju förutsätta, att det stode i mänsklig förmåga att överblicka ett sammanhang av en oändlig mängd faktorer.
    Nu är det visserligen sant, att situationen stundom förenklar sig, så att man med det krav på bevisningens styrka, varmed man eljest av praktiska skäl måste låta sig nöja, skulle kunna tänka sig en bevisning av säljaren om frånvaro av hans culpa. Vilken betydelse kan man tillmäta detta? Härpå svaras följande. Fallen ifråga låta uppdela sig i två kategorier. Till

den ena kategorien höra fall, vilka låta sammanföra sig i vissa typer av den art, att de på ett ur den allmänna rättssäkerhetens synpunkt tillförlitligt sätt låta avgränsa sig från de allmänna fallen. Till den andra katagorien höra fall, vilka icke på detta sätt låta avgränsa sig från de allmänna fallen. Jag vill först beröra denna senare kategori. Skulle särskild hänsyn tagas till dennas fall, så att säljaren finge till sitt fredande från ansvar åberopa och bevisa sin frihet från culpa, så skulle detta ovillkorligen draga med sig konsekvensen, att sådant vore tillåtligt i samtliga fallen. Vid en första betraktelse kunde denna konsekvens förefalla rätt oskadlig, med hänsyn därtill att ju bevisbördan vilade å säljaren och icke å köparen. Säljaren skulle, kunde man mena, ha en tillräcklig press på sitt handlingssätt, ty i allmänhet skulle han ju bli skadeståndsskyldig på grund av sin i förhållandenas natur grundade oförmåga att utreda sitt iakttagande av normal aktsamhet, och i de enstaka fallen, där denna oförmåga icke vore a priori given, skulle ju hans ansvarsfrihet regelmässigt, såsom vid speciesköp, på grund av hans bevisskyldighet förutsätta, att culpa icke kan läggas honom till last. Häremot är emellertid att säga följande.
    1:o) Då ju utgångspunkten är, att i så gott som samtliga fallen säljarens ifrågavarande bevisning måste rent sakligt sett bliva resultatlös, måste det anses i högsta grad oförenligt med samhällsnyttans krav, att rättegångsförfarandet finge betungas med dessa "bevisningar". Ty det är ju klart, att vore bevisning i denna fråga formellt tillåten, så skulle, snart sagt, i varje rättegång om skadestånd vid leveransavtal, sådan förekomma, ingalunda blott i de där enstaka fallen, vid vilka den icke vore a priori utsiktslös. Men det kan ej vara rimligt, att man, för att taga en i och för sig erkännansvärd hänsyn till ett försvinnande litet fåtal fall, skulle tillåta indragandet av ett mer eller mindre betungande bevismaterial, som i det stora flertalet fall a priori måste anses vara alldeles betydelselöst.
    2:o) Låt oss emellertid se bort från denna processuella synpunkt. Hur skulle det gå, om det hängde på bevisning i culpafrågan och sådan allmänneligen började föras? Jag har visserligen sagt, att det regelmässigt måste anses uteslutet försäljaren att, materiellt sett, kunna bevisa sin culpafrihet. Men detta berodde ju på faktorernas faktiska mångfald. En fyndig

och målmedveten säljarpart eller advokat kunde lätt tänkas trolla bort dem för domaren och få denne att se dem i en förenklad dager, såsom om ett av de där verkliga undantagsfallen förelåge, och låta sig övertygas av "bevisningen" om säljarens aktsamhet. Detta skulle i realiteten innebära, att domaren in concreto med stöd av parternas utredning — en vansklig faktor med hänsyn till växlingen i den energi och skicklighet, varmed densamma åvägabragtes — avgjorde ett fall så, ett annat så. Det betänkliga i den allmänna rättsosäkerhet, som härigenom skulle uppstå s. a. s. mitt i hjärtpunkten av affärslivet, behöver icke närmare beskrivas. Med det sagda sammanhänger att en rättssats av nu förutsatt innehåll skulle sakna förmåga att på effektivt sätt egga gäldenären att handla med normal aktsamhet. Trots sin faktiska försumlighet skulle han ju ofta kunna krångla sig från dennas fastställande och därmed från skyldigheten att gälda skadestånd. Detta skulle därigenom komma att sakna just den karaktär av regelbundet följande på säljarens försumlighet, som är nödvändig för att på effektivt sätt egga honom att söka undvika dylik och iakttaga aktsamhet.
    3:o) Detta senare måste anses så mycket betänkligare, som det just på ett område av sådan oerhörd betydelse för affärslivet måste vara för samhället synnerligen angeläget, att försumlighetsfallen nedbringas till det minsta möjliga. Ja, med hänsyn till den utomordentligt stora roll, som leveransavtalet spelar för den allmänna omsättningen, är det till och med av vikt, att leverantörerna pressas till iakttagande av en kvalificerad aktsamhet vid kontraktets fullgörande. När man talar om ansvar för culpa åsyftas ju den s. k. culpa levis, bristande åt den för samlevnaden i allmänhet nödvändiga aktsamheten. Genom ansvar oberoende av culpa drives ju en person att iakttaga den högsta grad av aktsamhet. Det kan naturligtvis icke med fog häremot invändas, att en rättslig press till iakttagande av denna stränga aktsamhet skulle allt för mycket klavbinda rörelsefriheten och dymedelst hämma omsättningen. I detta avseende behöver blott erinras därom, att den regeln sedan lång tid tillbaka har praktiserats, att säljaren oberoende av culpa är skadeståndsskyldig, och det torde vara uteslutet, att i de vunna erfarenheterna kunna finna något stöd för att

denna regel på något sätt skulle ha varit ägnad att hämma affärslivets sunda utveckling.
    Härefter övergår jag till den andra kategorien av de fall, i vilka bevisning om säljarens culpafrihet icke a priori måste anses praktiskt outförbar. Det skall nu vara fråga om fall, vilka kunna sammanföras i typer, som efter objektivt fixerbara grunder kunna avskiljas från de allmänna fallen. Detta avskiljande är i själva verket det problem, vars lösning giver oss en förnuftig tolkning av undantagsbestämmelsen i 24 §. — Man torde vid fastställandet av det område, varom nu är fråga, i huvudsak kunna anlita två olika synpunkter. Man undersöker först prestationssvårighetens styrka. Såsom vi skola finna, kan det resultat, man härvid kommer till, vara utslagsgivande, såtillvida som man stundom redan därmed kan veta, att fallet ligger inom undantagsbestämmelsens område. Är icke detta händelsen, får man ytterligare taga i betraktande, vad det är, som framkallat svårigheten att fullgöra prestationen. Den första synpunkten blir utslagsgivande först och främst, om det visar sig att prestationens fullgörande rent av är omöjligt. Vidare då det är uppenbart, att prestationen, ehuru logiskt sett möjlig, icke av någon förnuftig människa betraktas såsom utförbar för en gäldenär, som ingått ett avtal av föreliggande art. Vad jag menar med den sista restriktionen framgår av några exempel. Den sålda varan har gått till botten på ett sådant djup, att visserligen ett bärgningsbolag med hjälp av sina dykare och andra särskilda resurser kanske skulle kunna upptaga den, men däremot leverantören själv uppenbarligen icke utan dylik extraordinär hjälp skulle kunna göra detta. Eller en vara skall enligt leveranskontraktet forslas på isen över ett vattendrag. Vid leveranstiden har på grund av strömförhållandena isen försvagats, så att enligt fackmäns utsago transporten är högst riskabel, låt vara att en lycklig utgång av densamma är tänkbar. Eller en skeppslast skall levereras i Stockholm, som blockeras av en krigsflotta på ett så effektivt sätt, att ingen fartygsbefälhavare anser det möjligt att komma igenom spärrlinjerna, ehuru det naturligtvis är tänkbart, att han genom en kombination av lyckliga omständigheter skulle kunna taga sig fram. De yttre orsakerna till hindret eller svårigheterna i dylika fall torde regelmässigt kunna bestämt utletas. Därigenom erhåller bevis-

föremålet så pass fast innehåll, att säljaren kan tillåtas förebringa utredning för sin culpafrihet. Visserligen måste också här medgivas, att säljaren stundom kan lyckas i strid med verkliga sakläget övertyga domaren om sin culpafrihet, men med hänsyn till dels bevisföremålets fastare karaktär och dels den starka begränsningen i antalet fall, som det nu överhuvud taget är fråga om, torde det vara uteslutet att härigrunda någon invändning ur den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens synpunkt.
    Det culposa förfaringssätt, som det gäller för säljaren att fria sig från, kan naturligtvis bestå icke blott i att han vållat orsaken till prestationssvårigheten (culpa in contractu) utan även däri, att han underlåtit att göra köparen uppmärksam på en sådan orsak, fastän han vid avtalets ingående insett eller bort inse dess förhandenvaro, resp. framtida inträffande (culpa in contrahendo; något helt annat än underlåtenheten att "taga orsaken i beräkning"). Av skäl, som jag nu icke kan gå närmare in på, är det oriktigt att begränsa säljarens ansvar för en dylik culpa till det s. k. negativa kontraktsintresset. Och hur intetsägande den där culpapassusen i 24 §:ens undantagsföreskrift än är på grund av sin formulering, är det ju likväl av denna, jämförd med §:ens övriga innehåll, uppenbart att en dylik begränsning i ansvaret skulle strida mot stadgandet i fråga. Detta erhåller nu särskild betydelse, därför nämligen att den härskande doktrinen — förbiseende, att ett avtals giltighet icke kan vara beroende på om gäldenären är förpliktad att fullgöra den avtalade prestationen, utan blott därpå om han är skadeståndsskyldig i händelse av dess icke-fullgörande, och sålunda i själva verket utgående från att avtalet angående en s. k. omöjlig prestation är ogiltigt (om icke "garanti" däri inlägges) — i enlighet härmed gör gällande, att ansvaret vid culpa in contrahendo alltid måste begränsas till det s. k. negativa kontraktsintresset. Jag torde icke taga miste, när jag påstår, att det är denna oriktiga åsikt, som föranlett Lassen att uppställa den även hos oss i allmänhet följda satsen, att gäldenären oberoende av culpa ansvarar för s. k. ursprunglig omöjlighet (Lassen, 44 §, II). Några verkliga skäl för denna sats har Lassen ej kunnat uppställa. Han åberopar löftesmottagarens "befogade tillit" (uppkommen genom "garanti") till

prestationens möjlighet. Har emellertid löftesgivaren icke på något sätt handlat culpost, så måste han ju lika mycket kunna åberopa sin "befogade tillit" till prestationens möjlighet för att varda fri. Den enes tillit kan ju icke a priori anses gälla mer än den andres. F. ö. är det ju så, att Lassen här begår samma fel som i sin förklaring till den s. k. tillitsteorien. I intetdera fallet utgör löftesmottagarens tillit grund till hans skadeståndsanspråk. Tvärtom erhåller han detta, för att han skall få den tillit till löftet, att han bryr sig om att inlåta sig i rättshandel med löftesgivaren. Till dessa antydningar angående detta, ett av den modärna obligationsrättens väl följdrikaste misstag får jag tyvärr här inskränka mig. Allt nog; Lassen har av lätt förklarliga skäl icke kunnat godtaga den tyskrättsliga ståndpunkten, enligt vilken ansvaret begränsades till det negativa kontraktsintresset, och då med hans syn på saken ett culpaansvar här icke kunde få annat innehåll, torde detta dilemma vara anledningen till försöket att motivera löftesgivarens ansvar rätt och slätt för ursprunglig omöjlighet. Som sagt framgår det emellertid nu i alla fall tydligt av 24 §, att säljarens ansvar måste vara detsamma, vare sig culpan är in contrahendo eller contractu.
    I enlighet med det nu sagda måste stenbrottsägaren i Alméns exempel — om han verkligen haft "goda grunder" för sitt överskattande av varutillgången — vara ansvarsfri. Av vad jag anfört torde vidare följa, att leverantören i det ovan efter Almén berörda fallet med sydfruktslasten — där ju gäldenärens culpa ej föreligger — måste vara fri från ersättningsskyldighet. Almén och Lassen äro av annan åsikt. Då den princip, det här är fråga om, har den största praktiska betydelse, skall jag gå något närmare in på saken. Vi ha redan sett, hur Almén här konstruerade fram en subjektiv omöjlighet för att utnyttja sitt postulat: undantagsbestämmelsens begränsning till fall av objektiv omöjlighet. Vad som verkligen låg bakom och förestavade Alméns ståndpunkt var emellertid såsom han ju också antydde i en not, hänsynen till den allmänna rättssäkerhetens intresse. Lassen, som synes räkna med att det är fråga om objektiv omöjlighet — detta synes i själva verket också Almén göra i ett senare sammanhang, s. 343 f. — motiverar uttryckligen leverantörens skadeståndsskyldighet med rättslivets krav. Om icke

borgenären behölle sitt fordringsanspråk mot genusgäldenären, oberoende av de av denne utvalda varuföremålens olycksöden, till dess leveransen fullgjorts, så skulle, säger Lassen (42 §, IV in f.; jfr 44 §, III, 2),

 

    "der bl. a. aabnes en urimelig Adgang for Genusskyldneren til at forfordele Fordringshaveren ved Paastande om og "Beviser" for, at visse Gjenstande, som nu ere ramte af en eller anden uheldig Skjæbne, vare de Forsikringshaveren (skall vara Fordringshaveren) tiltænkte, for, at de vare egnede til kontraktmæssig Opfyldelse o. desl."

 

    Jag kan icke dela denna syn på saken. Kan säljaren visa, att de varor, på vilka han koncentrerat sin förpliktelse, genom ren olyckshändelse gått förlorade och att därigenom prestationens behöriga fullgörande omöjliggjorts (resp. på förut angivet sätt försvårats), då torde svårligen kunna sägas, att säljarens ansvarsfrihet skulle råka i strid med den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intressen. Riktigheten häri torde inses genom en närmare betraktelse av exemplet ifråga. Därvid måste emellertid först den anmärkning göras, att det ju blott är fråga om prestationens s. k. övergående omöjlighet. Köparen kan sålunda trots olyckan alltjämt vidbliva avtalet. Detta medför, att farhågorna för lädering av det allmännas intressen genom säljarens ansvarsfrihet i betydande grad reduceras. Det är ju blott ansvaret för den skada, som uppstått, genom att prestationen icke i rätt tid och under en kortare tid därefter fullgjorts, som säljaren befrias från. Häves icke avtalet och fortsätter dröjsmålet efter det prestationen blivit möjlig (d. v. s. efter den tid, som behövts för att anskaffa ny last) kan ju säljaren icke längre åberopa sjöolyckan för sin befrielse från ansvaret utan måste enligt 24 § ersätta köparen den skada, som förorsakats av det fortsatta dröjsmålet. Ligger saken nu så som i sydfruktsfallet i ifråga, att säljaren med iakttagande av normal aktsamhet redan koncentrerat sin förpliktelse på visst gods, att detta gods genom olyckshändelse förstörts och att därigenom rättidig prestations fullgörande blivit omöjligt, synes det mig så mycket mindre påkallat ur den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens synpunkt att antaga säljarens skyldighet att gälda den skada, som åsamkats köparen genom det av olyckshändelsen förorsakade dröjsmålet, som dels samtliga dessa tre fakta äro av beskaffenhet att mycket väl kunna göras till föremål

för bevisning, och dels bevisskyldigheten för dem samtliga vilar å gäldenären.
    Går man härefter till billighetssynpunkter, så är det ganska påtagligt, att sådana snarare kunna åberopas till förmån försäljaren än för köparen. Den senare, som utan sin förskyllan lider en viss förlust, har visserligen ett beaktansvärt intresse att få denna ersatt, men säljaren, som icke heller låtit något klandervärt komma sig till last, har först och främst därför ett lika beaktansvärt intresse att befrias från skadeståndsplikten. Härtill kommer emellertid att han, därest han bleve skadeståndsskyldig, drabbades — i anledning av ett rent olycksöde — av en dubbel förlust: enär han stått risken för godset blir han av med detta utan att erhålla något vederlag; därtill skulle nu komma, att han ytterligare måste gottgöra köparens förlust på grund av dröjsmålet. Att däremot köparen, som genom sitt medkontrahentskap faktiskt varit lika mycket invecklad i affären, skulle komma alldeles fri från ekonomiska verkningar av olyckshändelsen måste betraktas som en sådan obillighet mot säljaren, att den måste anses strida mot samhällsnyttans intresse, såvida den icke krävdes av hänsynen till ett påtagligt krav ur den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens synpunkt, vilket, efter vad jag visat, icke torde kunna påstås vara händelsen.
    Såväl Lassen som Almén anser sig emellertid kunna för riktigheten i sin ståndpunkt åberopa lagens egna ord: "förstörelse av allt gods av det slag eller det parti köpet avser". Här, menar man, föreligger nu helgeneriskt köp, vadan förstörelse av blott en last icke skulle kunna leda till säljarens ansvarsfrihet. I anledning av vad som förut visats angående det bristande sammanhanget i undantagsbestämmelsen, kan det väl svårligen vara riktigt att på detta sätt pressa lagens bokstav. Men vidare synes man mig förbise, vad jag nyss framhållit, nämligen att det ju i vårt fall icke alls är fråga om en s. k. definitiv utan endast om s. k. övergående omöjlighet. Undantagsbestämmelsens hela formulering kan mycket väl antagas vara given icke med hänsyn till ett specialfall, den övergående omöjligheten, utan endast med hänsyn till omöjlighet i den mening, att den obligerade prestationen för alltid är omöjlig. I vårt fall är det senare ju ingalunda händelsen. Prestationen är ju i själva verket möjlig. Det är blott dess full-

 

Svensk Juristtidning 1921.

görande i rätt tid och under en viss kortare tid därefter, som är outförbart. Det är sålunda i vårt fall ingalunda fråga om verkningar i skadeståndsavseende av prestationens definitiva omöjlighet utan blott om verkningarna av en på angivet sätt begränsad omöjlighet. Lagens uttryckssätt torde avse det förra omöjlighetsslagets rättsverkningar. Det senare slagets är därmed ej direkt nämnt i lagen. Men då är det också alldeles klart, att den ifrågavarande sydfruktslastens undergång måste ha fullt samma betydelse för den sålunda begränsade omöjlighetens rättsverkningar, som förstörelse av allt gods av ifrågavarande slag måste ha, för att verkningar i skadeståndsavseende av obligationsprestationens stadigvarande omöjlighet skola inträda. Jag tror det därför vara oriktigt att i vårt fall söka stöd direkt i lagens uttryckssätt. Anser man sålunda, att lagen i själva verket direkt icke alls rör vårt fall, måste en analogisk rättssats tillämpas. Denna kan icke erhålla annat innehåll, än att förstörelse av det gods, varpå säljaren koncentrerat sin förpliktelse, så långt därav prestationen blivit omöjlig (resp. på ovan angivet sätt försvårad), måste ha fullt samma betydelse som förstörelse av allt gods av avtalat slag. Till sist skall blott sägas att Roos, som helt och hållet anslutit sig till Alméns konstruktion av förhållandet (a. a. s. 52, s. 124 ff.), likväl icke kunnat underlåta att de lege ferenda giva uttryck åt sina betänkligheter mot att en säljare för att vara säker för köparens efterräkningar skulle vara nödsakad sända ett eller kanske flera extra fartyg lastade med sydfrukter, en ståndpunkt, som han dock med stöd av Alméns uttalanden tror det vara nödvändigt att hävda för positiv svensk rätt.¹

 

¹ Att kommitterade i sitt betänkande till köplagen intagit en mot min tolkning stridande ståndpunkt i ett liknande fall är naturligtvis icke avgörande (jfr mitt arbete »Till frågan om rätten och samhället», s. 51). Intressant är emellertid deras uttalande, s. 81: »en olyckshändelse av här antydd art måste otvivelaktigt hänföras till de omständigheter, vilka säljaren vid åtagande av leveransen bort taga i betraktande.» Detta uttalande synes mig vara ett slående bevis för riktigheten i vad jag förut påvisat, att den där culpapassusen i undantagsföreskriften icke har det allra ringaste verkliga innehåll. Därmed blir ju också betydelsen av de kommitterades yttrande i denna deras egenskap i högsta grad förringad. De ha ju själva icke förstått betydelsen av lagformuleringen och utgå sålunda från oriktiga förutsättningar. Ty vad skulle det egentligen betyda, att säljaren borde ha tagit möjligheten av en sådan olyckshändelse i betraktande? Skulle han med hänsyn härtill ha underlåtit

    Att den regeln kunde uppställas, att säljaren finge freda sig från ansvar genom att utreda sin culpafrihet i alla fall, då prestationssvårigheterna nått denna maximala styrka, beror, märk väl, därpå, dels att i dylika fall det merendels är möjligt att med någon tillförlitlighet utleta svårigheternas orsaker, och dels att fallens antal voro relativt starkt begränsade, varför man utan de menliga konsekvenser ur det allmännas synpunkt, som förut, s. 342 ff., framhållits, kan tillåta säljaren att föra bevisning om att han icke känt eller bort känna dessa orsaker vid köpets avslutande och att han icke vållat dem. Är svårigheten att fullgöra prestationen icke av denna styrka, så ställer det sig helt annorlunda. Det är nu i allmänhet fråga om s. k. ekonomiska svårigheter. Här kan man skilja på tvenne arter: säljarens insolvens och prisstegring. Att den förra icke kan vara en sådan faktor, som föranleder tillämpning av undantagsbestämmelsen i 24 § är ju klart av det föregående. Att fastställa den verkliga anledningen till en persons insolvens är givetvis i allmänhet uteslutet; därmed också för säljaren att bevisa sin culpafrihet. Vad prisstegring åter angår, är det ju först och främst givet, att den måste vara av synnerligen betydande art, för att domaren skall anse "möjligheten" för leverantören att anskaffa varan "utesluten". Naturligtvis kan icke i detta avseende en gång för alla angivas en viss procentsats. Denna måste växla icke blott med hänsyn till olika varors olika prisfluktueringar utan jämväl med hänsyn till om köpet ingåtts under ekonomiskt lugna tider eller under spirande eller pågående kristider. Att i denna uppsats närmare ingå på detta spörsmål kan icke komma ifråga. Vi förutsätta därför, att sådan prisstegring föreligger, att domaren med hänsyn därtill är oförhindrad att anse "möjligheten att fullgöra avtalet utesluten". Oftast ligger naturligtvis saken nu så, att man icke alls kan fixera anledningen till prisstegringen. Det är fråga om en komplex av faktorer, och frågan, om sälja-

 

att avsluta kontraktet eller ha skyddat sig genom ett särskilt förbehåll? Vilken anledning skulle han ha haft därtill, om han icke förutsett, just att han annars bleve skadeståndsskyldig? Således beror hans culpa därav, om han verkligen enligt lagen vid sådan olyckshändelse blir skadeståndsskyldig eller icke. Men enligt kommitterade skulle skadeståndsskyldighet tvärtom inträda, därför att culpa föreligger.

ren insett dem eller bort inse dem, är det i allmänhet skäligen meningslöst att framställa, enär den icke kan med någon slags tillförlitlighet besvaras. Naturligtvis måste varje köpman säga sig, att det kan inträffa en ekonomisk kris, som våldsamt influerar också på priserna inom hans bransch. Han måste också kunna säga sig, att förhållanden just inom branschen ifråga kunna inträffa, som ha denna verkan. Detta är emellertid av intet intresse. Frågan är, om säljaren på ett konkret sätt insett, resp. bort inse, att just de i fallet kausala faktorerna voro för handen eller skulle inträffa. Det är vid försöket att besvara den frågan, som man i de allra flesta fall skall komma att misslyckas. Tag t. ex. sådant som en strejk. Naturligtvis vet säljaren om, att en strejk lätt kan inträffa. Men spörsmålet är ju, om han insett eller bort inse, att den ifrågavarande strejken skulle komma att utbryta. Och då får man gå till strejkens närmare och fjärmare orsaker, bottnande i allmänt ekonomiska förhållanden och förhållandena på arbetsmarknaden. Vilken domare kan känna sig övertygad om, att säljaren vid köpets avslutande insett eller bort inse betydelsen av dylika omständigheter för den sedermera inträffade strejken? Orsakssammanhanget självt och i anledning därav dess förhållande till en normal och aktsam säljares psyke är någonting alldeles för vagt för att lämpligen böra göras till föremål för bevisning i rättegång. Just det, att bevistemat enligt sin beskaffenhet saknar nödig fasthet, måste göra, att domaren i själva verket ej kan repliera på att säljaren har bevisskyldigheten, ty då vore det meningslöst att över huvud taget tillåta bevisningen. Tillåtes bevisning i dylika fall, så måste detta leda till, att domaren än godkände och än underkände säljarens bevisning, fastän densamma enligt sakens beskaffenhet icke i själva verket kunde vara tillräckligt argumentationskraftig. Visserligen måste det inträffa i många rättegångar, att ett dylikt vagt förhållande göres till bevistema; detta blir oundvikligt. Men vad följden skulle bliva, om sådant finge förekomma vid leveransavtalet, är lätt att förutse: en allmän rättsosäkerhet med ty åtföljande hämning i omsättningen inom snart sagt hela affärslivet. När som helst kunna ju ekonomiska kriser av ett eller annat slag och konflikter på den inhemska eller utländska arbetsmarknaden uppstå och draga med sig

enorma prisstegringar. Skulle i anledning härav rättegångar kunna föras om en leverantörs befrielse från skadeståndskyldighet trots bristande leverans, så skulle detta i själva verket innebära, att giltigheten av ingångna avtal mitt i det pulserande rättslivets centrum mer eller mindre berodde på en slump: advokaternas större eller mindre skicklighet och domarnes större eller mindre mottaglighet för argumentationskraften i deras prestanda. Hur uppenbart obilligt det därför än mången gång måste te sig för en leverantör, måste regeln vara den, att prisstegringen icke kan fritaga honom från skadeståndsskyldighet, i händelse han skulle undandraga sig att fullgöra leveransen. Billighetskravet dukar under inför hänsynen till vad som kräves ur den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens synpunkt. Men å andra sidan är det ju givet, att det vore av stor vikt, om detta billighetskrav kunde beaktas, utan att sistnämnda intresse träddes för nära. Av vad som sagts är visserligen klart, att i sin allmänhet gå synpunkterna icke att förena. Men om man i fall, vilka dels äro av exceptionell natur och dels sådana, att orsakssammanhanget är mera omedelbart påtagligt, läte billighetskravet komma till heders, då ligger i denna begränsning, att någon konflikt mellan billighetskravet och hänsynen till de omedelbart allmänna synpunkterna icke behöver uppstå. Här angiver lagen såsom exempel krig och införselförbud. Såsom därmed jämförliga händelser anför Almén bl. a. uppror, blockad, exportförbud samt en högre grads import- och exporttullar. Jag kan nu icke gå in på min närmare uppfattning i dessa frågor. Att blockad, uppror och exportförbud kunna betraktas såsom nämnda av lagen torde vara otvivelaktigt. Men detta behöver icke betyda, att varje sådan eller av lagen uttryckligen nämnd händelse kan åberopas av säljaren, så snart det kan påvisas, att prisstegringen förorsakats av densamma. Icke vilket krig utanför Sverige som helst, icke varje införselförbud i ett främmande land, varifrån leverantören måste anskaffa varan, icke varje exportförbud i ett främmande land o. s. v. torde kunna erhålla betydelse, blott på den grund att orsakssammanhanget mellan händelsen och prisstegringen är utrett. Man synes enligt min mening böra fråga sig, om situationen har så pass exceptionell karaktär och en sådan påtaglighet i avseende å orsakssammanhanget, att det icke skulle

vara till alltför stort men för den allmänna rättssäkerheten att konsekvent taga hänsyn till dylika situationer. En sådan inskränkning torde vara av behovet påkallad med hänsyn därtill, att alla dessa och dylika händelser till sammantagna från alla de länder, med vilka vi hava affärsförbindelser, äro alltför talrika, för att billighetskravet skall kunna beaktas utan att kollidera med de omedelbart allmänna synpunkterna. Och härtill kommer, att ofta orsakssammanhanget icke har den påtaglighet, att en tillåten bevisning med avseende å dess förhandenvaro icke skulle föra frågan in på ett område, där allt för mycket hänger på tillfälliga faktorer, sådana som advokaters pläderingsförmåga och domares större eller mindre tillgänglighet för argumentationer, som icke ha i sig själva för alla öppendaglig bindande kraft. Av nu antydda grunder kan jag icke heller finna det vara riktigt att under några omständigheter inräkna en tullförhöjning bland de exceptionella händelser, som säljaren skulle kunna åberopa till sitt fredande från skadeståndsskyldighet. Här brister det både i exceptionalitet och oftast i orsakssammanhangets påtaglighet.
    Det nu sist sagda kan ju synas alltför obestämt, men det går icke i föreliggande fråga att med ledning av 24 § giva något annat än abstrakta direktiver för domaren. I sista hand måste här allt komma an på domarens omdömesförmåga. Men det är av vikt, att domaren förstår de allmänna principer, som måste ligga till grund för lagens tolkning, framför allt det primat, som den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens oundgängliga fordringar måste ha gentemot alla i och för sig behjärtansvärda billighetssynpunkter.