FIKTION ELLER SANNING I JURIDIKEN?
I ANLEDNING AV PROF. BJÖRLINGS BEMÖTANDE AV MIN KRITIK AV HÄRSKANDE TOLKNING AV 24 § KÖPLAGEN.
AV
PROFESSOR V. LUNDSTEDT.
Min uppsats i 6 häft. av Sv. J. T. 1921, vari jag kritiserade härskande tolkning av 24 § köplagen, har föranlett motkritik i samma tidskrift av justitierådet GUSTAF CARLSON (6 häft. 1922) och professoren BJÖRLING (5 häft. 1923). Då CARLSON i det hela ställer sig förstående för min allmänna grundåskådning, BJÖRLING däremot tror sig kunna avvisa densamma, torde det vara lämpligast att först upptaga den senares inlägg till behandling. Emellertid har BJÖRLING icke på någon punkt i sin uppsats lyckats komma i kontakt med min verkliga mening. Detta nödvändiggör en särskild utförlighet från min sida. Det rätt stora utrymme i tidskriften, som min framställning tager i anspråk, torde emellertid få anses motiverat, i betraktande av att densamma rör icke allenast specialfrågor om tolkningen av 24 § köplagen, utan även den riktning, i vilken lagtolkningen i allmänhet bör gå, en fråga som på det djupaste måste beröra icke blott den praktiserande juristen utan även den stora allmänheten. — Såvitt angår polemik mot BJÖRLING må till sakens förenkling genast nämnas, att BJÖRLING, som efter författandet av sitt inlägg läst min "Kritik av nordiska skadeståndsläror" i T. f. R. 1923, uttryckligen meddelar, att denna icke påkallar någon ändring i detsamma.
Min av BJÖRLING kritiserade framställning är indelad i tre avdelningar. Den första avdelningen utgör inledning och behandlas som sig bör först av BJÖRLING. Det är nödvändigt, att jag här giver ett referat av innehållet i denna inledning.
Före det senaste seklets ytterst snabba utveckling på samfärdselns och industriens områden fanns intet trängande behov av en regel om skadestånd annat än som påföljd av s. k. culpost handlingssätt. I enlighet härmed upprätthölls också den regeln, att skadestånd — bortsett från vissa särskilda fall —
blott kunde utgå om man handlat culpost. Detta sakförhållande bidrog till ett synnerligen ödesdigert misstag. Man drogav culpaförutsättningen den slutsatsen, att det var det culposa, det dåliga, det klandervärda i handlingen, som i moralisk mening rättfärdigade skadeståndet. Givetvis kom culparegeln att inpassas i räftstridighetsläran. Det ansågs rättstridigt, d. v. s. stridande mot rättsligt bud, att genom klandervärd handling orsaka skada. Sådant innebar åsidosättande av rättslig plikt, vilken pliktvidrighet motiverade rättsreaktion i form av skadestånd. Hänvisande till både HÄGERSTRÖMS och egna skrifter erinrade jag om det orimliga i detta betraktelsesätt. Man har förväxlat regelns innehåll med dess rättsgrund. Culparegeln har icke något som helst att göra med rättfärdighets- eller billighetssynpunkter. Den är framsprungen ur det praktiska behovet församhället av allmän trygghetskänsla såsom en nödvändig förutsättning för allmän omsättning. Detta behov tillgodoses genom culparegeln på två olika sätt. Först och främst eggar det allmänna medvetandet om dess upprätthållande människorna att avhålla sig från vissa handlingssätt, de s. k. culposa. Vidare ökas den trygghetskänsla, som sålunda alstras, genom medvetandet om att — om, trots preventionen, skada inträffar genom sådana handlingssätt — skadan i görligaste mån blir ersatt. I stort sett (d. v. s. bortsett från sådant som expropriation och nödhandling) är syftet detsamma med reglerna om skadestånd utanför culpa. Jag erinrade om trångmålet för domstolarne, ställda som de varit mellan den falska culpaläran och en förnuftigare syn på saken. Numera har man dock, sade jag, både hos oss och i utlandet tvungits erkänna regler om ansvar oberoende av culpa »i en sådan mängd fall, att det vore högst vilseledande att ens såsom allmän regel förklara, att skadeståndsanspråket förutsatte gäldenärens culpa». Men jag framhöll, att trots detta de falska föreställningarna om culpa-rättstridighet hindrat också de allra senaste författarne på området att vetenskapligt behandla skadeståndsrätten.
Ovanstående, vars behandling i min uppsats för utrymmets skull måste intryckas på cirka 5 sidor, har jag sedermera närmare utvecklat på 100 sidor i min av BJÖRLING lästa "Kritik av nordiska skadeståndsläror".
BJÖRLING kritiserar mig nu i följande ordalag:
»För LUNDSTEDTS anmärkningar är det genomgående ledmotivet att skjuta ett grundskott i den — enligt hans uppfattning — 'tills för icke länge sedan' i vårt rättsliv härskande föreställningen, 'att skadeståndsskyldighet blott kunde åläggas en person, som culpost (inkl. dolus) och rättstridigt förorsakat en annan skada' (s. 325). Denna föreställning utdömes av LUNDSTEDT med all rätt såsom otidsenlig, stridande mot samhällsnyttans krav och allt annat än överensstämmande med den hos
oss tillämpade rätten ('sedan lång tid tillbaka har praktiserats, att säljaren [vid leveransavtal] oberoende av culpa är skadeståndsskyldig', s. 348).
Den av LUNDSTEDT bekämpade föreställningen har nog funnits hos en del naturrättslärare, som på densamma byggt upp sitt schematiska system, och i tysk doktrin har den spelat enviss roll. För svenska rättslärare har den däremot icke varitså dominerande, att den hindrat dem att erkänna tillvaron i vår rättsordning av åtskilliga betydelsefulla regler om ansvar utan skuld. Våra urgamla aldrig helt upphävda lagbud om ansvar för skada, som någon ens tillhörighet förorsakat, och för vissa vådagärningar äro ej glömda i framställningarna av den svenska civilrättens system. Vad skadeståndskyldighet i inomobligatoriska förhållanden angår, har städse upprepats en sådan regel som den om säljarens hemulsansvar, oavsett huruvida skuld föreligger eller ej. Och om gäldenärs ansvar för dröjsmål finnas också redan från förra århundradet uttalanden, som sträcka, ansvaret långt vidare än till det dröjsmål, som beror på gäldenärens skuld. Någon fullständig nyhet var det således ingalunda, som med köplagens regel om ansvar 'ändå att dröjsmålet ej kan tillräknas säljaren såsom försummelse' infördes i vår rättsordning».
Dessa ord, som åtföljas av hänvisningar till uttalanden av NEHRMAN, TENGWALL, SCHREVELIUS, ASSARSSON och NORDLINGm. fl., hava ju intet som helst sammanhang med vad jag sagt. Har jag ens antydningsvis bestritt, att sedan urminnes tider i både romersk och germansk rätt funnits regler om skadestånd oberoende av culpa? Har jag yttrat ett enda ord, som strider mot att dessa av BJÖRLING anförda svenska rättslärare känt till regler om skadestånd oberoende av culpa? BJÖRLINGS motsättning mellan naturrättslärarne och svenska rättslärare har intet intresse i detta sammanhang. När har jag sagt, att de senare dominerades av den falska culpa-föreställningen just på sådant sätt, som BJÖRLING vill fritaga dem från? Vad jag sagt om både svenska och utländska rättslärare är, att de icke förstått den verkliga grunden vare sig till culparegeln eller övriga skadeståndsregler, varigenom hela skadeståndsläran inom den s. k. vetenskapen fullständigt snedvridits. Detta har utgjort kärnpunkten i vad jag velat säga. Dessutom har jag angivit linjer för en positiv motivering av skadeståndsrätten. Därmed är syftet med min inledning uttömt. Men min kritiker har icke lagt märke till detsamma utan endast meddelat några reflexioner, vilka — såsom var och en kan övertyga sig om — icke ha något intresse i sam-
manhang med vad jag skrivit i min uppsats. Detta är så mycket mera anmärkningsvärt, som BJÖRLING, en av den härskande civiljurisprudensens mest framskjutna män i vårt land, bort på ett särskilt sätt känna sig träffad av min kritik. Men —skulle jag dock härutinnan taga miste? Hyllar kanske icke BJÖRLING denna lära om culpa-rättstridighet såsom en inre isolerad rättfärdighetsgrund till skadeståndet med därav följande uppfattning av skadeståndet utanför culpa såsom varande med hänsyn till sin grund av undantagsnatur? Låt oss undersöka saken! I sin uppsats om uttrycket "vårda som sitt eget" i nr 5 av N. J. A. II 1900 har BJÖRLING, s. 4, följande otvetydiga yttrande i ämnet:
»Rättskänslan kräver väl ändå obestridligen, att — så länge ännu den principala grunden för skadeståndsskyldighet ligger i uppfattningen av den skadegörande handlingen såsom klandervärd— en objektiv gräns uppdrages emellan två slags handlingar, rättsenliga och rättstridiga, av vilka de senare, men principiellt aldrig de förra, kunna leda till skadeståndsskyldighet». (Kurs. här).
Det är nu uteslutet att àntaga, att detta numera vore en av BJÖRLING övergiven ståndpunkt. Ty av sammanhanget är tydligt, att BJÖRLING just vill bidraga till knäsättandet i den svenska jurisprudensen av det objektiva rättstridighetsbegreppet, som BJÖRLING icke finner ännu vara hos oss tillräckligt erkänt. Vidare går ståndpunkten igen i samtliga fem upplagor av BJÖRLINGS lärobok i civilrätt, alltså ända t. o. m. 1923. Skadeståndsläran domineras i denna av motsättningen rättsenlighet — rättstridighet. I enlighet härmed skiljes mellan regelmässiga förutsättningar för skadeståndet, bland vilka ingår culpa-rättstridighet, och avvikande regler, enligt vilka skadeståndsskyldighet uppstår utan culpa. Den regelmässiga begränsningen av skadeståndsskyldighet till culpa motiveras med synpunkter, som härröra av uppfattningen om handlingens klandervärdhet. Den aktsamt handlande har "ju ej gjort sig skyldig till något fel" och bör därför "billigtvis" slippa att betala skadestånd. Den culpose åter, honom måste skadan"tillräknas". Han "kan ej undskylla sig med att han 'inte kunde hjälpa det'". Och den dolöse skadegöraren säges vara"minst lika mycket värd att tilläggas ersättningsskyldighet"som den blott culpose.1 Det är sålunda klart, att BJÖRLINGSegen ståndpunkt just är den vanliga läran, som jag angripit.
1 I 5:te uppl. av BJÖRLINGS lärobok kan om allt detta läsas å s. 177—182.
BJÖRLINGS bristande kännedom om mina åsikter, som redan ådagalagts, går igenom det hela och försvårar ett bemötande. I samband med behandlingen av leverantörens skadeståndsskyldighet berör BJÖRLING, s. 285 f., något min allmänna positiva syn på skadeståndsrätten. Men då han faktiskt icke på någon punkt kommer i reell kontakt med min ståndpunkt, synes det mig föga klokt att belasta utrymmet med en polemik. Vill dock belysa det sagda med följande citat från BJÖRLING, s. 285 f.:
»Med någon förkortning i uttryckssättet kunde man säga, att LUNDSTEDT vill ålägga skadeståndsskyldighet — icke om en gäldenär brister i aktsamhet, utan — på det att han ej skall brista i aktsamhet. — Kan nu på denna rättsgrund byggas en lära om skadeståndsskyldighet utan skuld? Kan man med bibehållen följdriktighet ålägga en gäldenär, i syfte att hålla honom till att iakttaga aktsamhet, att ersätta även den skada, som icke beror på någon hans oaktsamhet?» (Sista kursiveringen här).
Kanske har BJÖRLING här oriktigt uttryckt sin mening. Men det säger dock något, att han genom sin "förkortning i uttryckssättet" kommit att såsom min framställa en åsikt, vilken endast är förenlig med den metod, som jag i mina skrifter hänfört till jurisprudensens allra värsta fel, metoden att vid rättstolkning förutsätta, att rättens kraft och betydelse utgjordes av dess verkan i de enskilda fall, då den tillämpades på grund av skedd s. k. rättskränkning. Jag har häremot framhållit, att rättens betydelse i samhället framför allt ligger i den allmänna vetskapen om att densamma upprätthålles.1 Intresset för frågan, om den enskilde skadegöraren skall upprepa ett oaktsamt beteende, försvinner i jämförelse med intresset av att miljonerna i samhället dagligen och stundligen återhålla sig från skadebringande handlingssätt. Detta senare intresse tillgodoses genom den allmänna vetskapen om skadeståndsreglerna såsom varande gällande rätt. Man torde av det sagda kunna förstå, att intet är mig mera främmande än denna mig av BJÖRLING tillagda tanke, att skadestånd skulle åläggas en person "i syfte att hålla honom tillatt iakttaga aktsamhet".
Innan jag nu går vidare är det lämpligt att framhäva följande. Rubriken till min uppsats giver otvetydigt vid han
1 Se mitt Svar till professor THYRÉN, 1921, bl. a. s. 15 ff.; Kritik av nordiska
den, att ämnet för densamma var en kritik av härskande tolkning av 24 § köplagen. Till yttermera visso avslutade jag uppsatsens inledning med att
»förutskicka den anmärkningen, att mitt bidrag i främsta rummet avser att vara negativt, ett påvisande av ohållbarheten i de synpunkter, som man anlägger på denna fråga. Redan av utrymmesskäl måste jag därefter inskränka mig till ett angivande blott av de riktlinjer, efter vilka diskussionen om det viktiga stadgandet enligt min mening måste föras».
Därefter meddelade jag den väsentliga delen av min framställning, s. 331—343. I denna försökte jag visa upp, att den härskande grundvalen för paragrafens tolkning, representerad av ALMÉNS kommentar, genomgående är ohållbar. Denna utredning förbigår BJÖRLING — på ett undantag när — för att i stället taga itu med mina positiva synpunkter i sista delen av uppsatsen. Det är dock ganska klart, att det hade varitmig en omöjlig uppgift att, med några som helst anspråk på fullständighet i resonemangen, på det begränsade utrymmet framlägga en helt och hållet ny lära i en av obligationsrättens största frågor, som dessutom efter min mening på ett alldeles särskilt sätt snedvridits och invecklats genom rättsskolastiken. Naturligtvis avsåg jag för ingen del med min nyss citerade reservation att undanbedja mig kritik av min framställning i något avseende. Jag ville därmed endast särskilt understryka, att en diskussion från härskande jurisprudensens sida av mina positiva synpunkter skulle bliva föga givande, innan man intagit motiverad ställning till min kritik, enär denna avsåg att undanrödja själva grunden för denna jurisprudens. Genom att BJÖRLING trots detta utan motivering alltjämt bygger på jurisprudensens åskådning kommer hans antikritik s. a. s. att sväva i luften. Ett par exempel skola genast givas. Å s. 283 säger BJÖRLING angående frågan om leverantörens ersättningsskyldighet i visst fall, att dess lösning
»beror naturligtvis först och främst på huru begreppet subjektiv omöjlighet uppfattas. Var gränsen mellan den subjektiva och den objektiva omöjligheten rätteligen bör dragas, är nämligen ingalunda höjt över varje meningsskiljaktighet. Uppfattar man begreppet objektiv omöjlighet så snävt etc».
Nu hade jag upprepade gånger, s. 331—334, 342 f., påvisat det felaktiga i att överhuvud sätta frågan om skadeståndsskyldighet i beroende av frågan om prestations möjlighet eller omöjlighet, än mera av om den senare vore subjektiv eller
objektiv. Härom säger BJÖRLING intet — Vidare fäster BJÖRLING, s. 284, s. 287, jfr s. 291, i argumentationsavseende stonövikt vid att de positiva regler, jag uppställer, icke äro bättre ände rådande. Men sådant har ju — jag bortser från att BJÖRLING icke fullt uppfattat innehållet i dessa regler — intet att skaffa med den fråga, han i rubriken till sitt inlägg angivit sig vilja besvara: "Har gängse tolkning av 24 § köplagen visats vara oriktig?" Trots denna rubricering har BJÖRLING icke ingått i prövning av min utredning av den gängse tolkningens oriktighet.
Dock i ett fall har han, som antytts, berört densamma. Han säger, s. 283, att jag använt starka ord för mitt ogillande av garantiteorien och utvecklar, s. 284, sin ståndpunkt närmare sålunda:
»Teorien är icke fri från varje möjlighet till invändningar; det skall genast medges. Men liksom naturvetenskapsmannen ofta behöver en arbetshypotes för sina fortsatta forskningar och rör sig med en dylik, medveten om dess ofullkomlighet, till dess han förmår uppställa en bestående teori, likaså ha vi jurister måst taga denna sats: gäldenär anses ha garanterat fullgörandet, att använda tills vidare såsom teoretisk förklaring tillden skadeståndsskyldighet, som består i en mängd obligationsförhållanden vid sidan om det på skuld grundade ansvaret. Vi veta, att förklaringen ej når till botten, men vi behöva en sammanfattande sats som etikett till alla dessa fall — t. ex. försträckningstagarens uppskovsränta; säljarens hemul; nyttjanderättslagen 1:5, 6; 2:25 — i vilka gäldenären står i ansvar på grund av ett visst något i obligationsförhållandet, likartat till sitt väsen i samtliga fall, men hittills ej fullt tillfredsställande analyserat. Fullkomligt intetsägannde är garanti-teorien icke; den pekar tydligt hän mot den i gäldenärens utfästelse liggande andemeningen, om än den ej på ett alldeles invändningsfritt sätt lyckats framlägga vad det är i utfästelsen som är avgörande. Det kan därför icke heller vara rätt att här tala om en ren fiktion; i alla hithörande fall låter det sig utan svårighet tänka, att gäldenären har åtagit sig garanti, och om gäldenären i något tillfälle vill betinga sig att slippa denna garanti, är han ju oförhindrad därtill. Men först och sist: för systemets skull behövs en regel, som sammanfattar de här ifrågavarande fallen, vilka i verkligheten höra samman. Till dess vi få en bättre regel, använda vi den vi ha».
Ehuru BJÖRLING härmed icke bemött vad jag. s. 340 f., andragit emot garantiteorien, skall jag nu icke undandraga mig att upptaga hans uttalande till fullständig behandling. Garanti-
teorien innebär, att en person i av teorien berörda fall skall bedömas, såsom om han hade iklätt sig viss garanti, oberoende av om han verkligen iklätt sig viss garanti. Det är sålunda en teori, enligt vilken man skall förklara en rättsföreteelse med en notorisk osanning. Det torde icke vara riktigt, att analoga teorier inom naturvetenskaperna användas såsom arbetshypoteser. Därmed förhålle sig emellertid hur som helst. Jag endast hävdar — med bestämt anspråk på att icke bliva motsagd på denna punkt — att sådana teorier äro absolut förkastliga inom juridiken som vetenskap. Att garantiteorien icke innehåller någon som helst "teoretisk förklaring" till leverantörens skadeståndsskyldighet måste ju vara uppenbart och erkännes också uttryckligen av ALMÉN (se min uppsats, s. 340). BJÖRLING kommer emellertid bort från teoriens rena intighet genom att göra sådana medgivanden, som att den är "ofullkomlig", en sats att "använda tillsvidare såsom teoretisk förklaring", att "förklaringen ej når till botten", att den icke är "alldeles invändningsfri", icke "en ren fiktion". Därmed förändras emellertid icke detta faktum, att den s. k. förklaringen är en uppenbar osanning. F. ö. synes det icke gå väl ihop att å ena sidan använda denna garantifiktion såsom "teoretisk förklaring" och å andra sidan "först och sist" karakterisera den endast som en sammanfattande "etikett" å vissa fall "för systemets skull".
Vad BJÖRLING utvecklar till stöd för garantiteoriens reella betydelse är endast påståenden. Man läse ånyo ur BJÖRLINGS sist anförda framställning punkten: "Fullkomligt intetsägande...avgörande". Att den utfästande parten just vid leveransavtal till skillnad från speciesköp alltid vid avtalets ingående hade någon t. o. m. blott latent tanke på sin ovillkorliga skadeståndsskyldighet är något, som saknar all grund. Hela frågan om skadeståndsskyldighet överhuvud kan i utfästelsens ögonblick naturligtvis mycket väl vara totalt borta från gäldenärens medvetande. Detta BJÖRLINGS uttalande har emellertid ett visst intresse, föranlett som det är av jurisprudensens vanliga sätt att förväxla rättssatsens grund med dess verkan. Antag att samma skadeståndsregel hade gällt vid leveransavtal som vid speciesköp! Då skulle naturligtvis BJÖRLING aldrig ha kommit att tänka på någon särskild i leverantörens "utfästelse liggande andemening". Sådant blir möjligt blott ge-
nom vetskapen om denna från speciesköp avvikande regel, att leverantören svarar oberoende av culpa. Denna regel är m.a. o. prius i förhållande till det, varmed BJÖRLING tror sig kunna motivera densamma. Man behöver ju f. ö. endast ställa den frågan: varför skall en i juridiken okunnig leverantörmera än en sådan speciessäljare anses ha garanterat köparen mot skada? Ett förnuftigt svar torde jurisprudensen förbli skyldig. — Härefter läse man i BJÖRLINGS framställning den nästföljande punkten: "Det kan därför . . . oförhindrad därtill".Med ett sådant resonemang lär man väl ändock kunna rättfärdiga uppställandet av vilken rättsregel som helst, exempelvis att leverantören vore i skadeståndsavseende bättre ställd än speciessäljaren, att en köpare in dubio borde åtnjuta en, ja varför icke två, tre o. s. v. månaders kredit etc etc., ty det "låter sig utan svårighet tänka att..." — Resultatet av BJÖRLINGS framställning kan sålunda icke bli annat, än att garantiteorien endast och allenast kan ha betydelse såsom en sakligt intetsägande etikett. Men därmed är också sagt, att vilken annan beteckning som helst, t. ex. abrakadabra, vore bättre än garantietiketten, ty genom den senare kan den oinvigde lätt vilseledas till den icke blott falska utan även mycket skadliga tron, att något verkligt är avsett.
Likväl finner BJÖRLING denna garantiteori bättre än det sätt, varpå jag vill förklara en persons skadeståndsskyldighet i hithörande fall. Bland dessa nämner BJÖRLING såsom exempel, utom leveransavtalet, skyldigheten att betala uppskovsränta ävensom säljares och legogivares hemulskyldighet. Samlingen kan lämpligen ökas med fallen av en persons ansvar för tredjemans culpa, även detta av vår jurisprudens motiverat med åberopande av garantiåtagande. Vi skola nu se efter, vilken förklaring till skadeståndsskyldigheten som i dessa fall inom juridisk vetenskap bör stå högst i kurs: jurisprudensens med BJÖRLING i spetsen eller min. Enligt min mening har man att se saken på följande sätt.
Såsom jag i min "Kritik av nordiska skadeståndsläror" visat upp såväl indirekt som direkt (det senare å s. 93 ff.), måste ovillkorligen både lagstiftare och lagtolkare, åtminstone såvitt skadeståndsrätten är i fråga, vid bestämmande av innehållet i rättsreglerna låta leda sig av hänsynen till vad samhällsnyttan kräver av dem. I den av BJÖRLING nu kritiserade uppsatsen har jag
å s. 344—349 sökt framlägga sakliga skäl för regeln om leverantörens skadeståndsskyldighet oberoende av culpa. Jag har, visserligen kortfattat, sökt utreda, att det — alldeles oavsett vad leverantören tänkte eller icke tänkte på, när han utfäste sig — är både för rättskipningen och affärslivet av största vikt,att regeln ifråga gäller. Häremot har BJÖRLING icke ens försökt att framställa någon invändning. Men är då icke vad jag anfört en både saklig och tillräcklig förklaringsgrund till regeln? Eller behövs det verkligen en särskild motivering för påståendet, att det skulle strida mot samhällets intressen att på detta område uppehålla regler, som skulle nedtynga domstolsväsendet och verka direkt hämmande på affärslivet?
Härefter taga vi grunden till penninggäldenärens skyldighet att betala uppskovsränta. Här få nu först och främst samma synpunkter betydelse, som jag i min uppsats utfört angående leveransavtalet. Penningen är ju den mest kuranta vara som finns, och synpunkterna få därför om möjligt ökad styrka. Att största möjliga punktlighet regelmässigt iakttages vid betalning av penningskulder är naturligtvis av eminent vikt för affärslivets sunda fortgång. Det är obestridligt, att räntetvånget utgör en eggelse till sådant iakttagande, vilken icke utan starkt framträdande menliga följder skulle kunna avvaras. Tänkom oss nu, att detta räntetvång icke vore ovillkorligt utan kunde undkommas genom bevisning om att betalningens uteblivande icke berodde på slarv. Är det icke alldeles givet nu, att räntetvångets prevenerande verkan skulle avsevärt minskas? Och hur skulle icke rättegångarna angående penningskulder urarta i rena parodier! Gäldenären skulle framföra bevisning för att han ej känt till sin skuld, för att han trott rätten vara sådan, att skuldförhållandet upphävts eller aldrig uppstått, för att han trots aktsamhet glömt av skulden, för att hans affärsbiträde slarvat i sitt skötande av den ifrågavarande penningaffären, för att mot all rimlig förmodan konjunkturerna ändrats, så att han kommit på obestånd, för att dröjsmålet vållats av mankemang å hans egna gäldenärers sida, för att överhuvudtaget betalningen i rätt tid uteblivit på grund av hinder, som mellankommit utan gäldenärens slarv! Man torde på grund av det antydda nödgas medgiva, att samhället är bäst betjänt med en regel, som rätt och slätt ålägger gäldenären att betala uppskovsränta. Och vad vore
väl att anmärka mot att en gäldenär i enstaka fall finge betala sådan ränta, fastän hans dröjsmål icke berott på oaktsamt handlingssätt? Det kan ju icke med någon logik såsom princip hävdas, att det vore obilligare mot gäldenären att låta honom få betala räntan än mot borgenären att låta denne få lida en ränteförlust, som han skulle undgått, om han haft en annan gäldenär och betalningen hade skett i rätt tid.1 Har icke med det nu sagda en verklig förklaring givits till skyldigheten att oberoende av culpa betala uppskovsränta?
Nu skola vi ett ögonblick dröja vid säljarens hemulskyldighet. Därvid måste jag först erinra om att enligt min mening, något berörd å s. 349 ff. i min uppsats, gäldenären vid s. k. ursprunglig omöjlighet blir skadeståndsskyldig, endast om han handlat oaktsamt däri, att han ingått avtalet utan att göra borgenären uppmärksam på den eventuella omöjligheten att fullgöra avtalet. Hemulskyldigheten åter måste vila å säljaren oberoende av hans culpa. Att denna olikhet måste ha en förnuftig och saklig förklaring är ju högst sannolikt, eftersom densamma hållit i sig — om man bortser från vissa senare garantikonstruktörer — alltsedan romerska rättens äldsta tider (märk köparens actio auctoritatis på duplum). Granskar man något de faktiska situationerna i de båda kategoriernas fall, så kan man icke undgå att finna den skillnad, som omedelbart lämnar den sökta förklaringen. Ex.: A åtager sig att från sitt stenbrott leverera en viss mängd av en sällsynt stenart. Stenbrottet visar sig icke ha den erforderliga kvantiteten. Eller A säljer vid sammanträffande med en person till denne sin häst. Det visar sig att hästen i avtalets ögonblick var död. Lika litet som enligt t. ex. den allmänna regeln för speciesköp (23 § och 42 § 2 st. köpl.) säljaren blir ansvarig, om han kan fritaga sig från culpa, finnes nu här anledning att låta A betala skadestånd, om han kan visa att avtalets reservationsfria ingående icke berodde på hans oaktsamhet. Genom fullgörandet av sådan bevisning såsom förutsättning för hans ansvarsfrihet, blir skadeståndsregeln tillräckligt effektiv. Det
1 Det oförnuftiga i att överhuvud tolka rättsreglerna ur billighetssynpunkt,
förhåller sig på ett helt annat sätt vid hemulskyldigheten eller i allmänhet vid frågan om ansvar för skada på grund av bristande auctoritas vid avlåtande eller upplåtande av rättigheter. Och anledningen är den, att köparen (eller annan rättsmottagare) här faktiskt står maktlös i avseende å möjligheten att utreda de fakta, varå säljarens (resp. annan avlåtares eller upplåtares) rätt grundar sig. Detta erhåller naturligtvis betydelse, fastän bevisskyldigheten i culpafrågan skulle vila å säljaren. Det är endast säljaren, som har tillgångtill de nu avgörande akterna och andra rättsfakta. Köparen må känna till huru många rättsfakta som helst i avseende å säljarens rätt till det som avyttrats, så vet han likväl icke med säkerhet, vad som nu faktiskt är avgörande. En sådan vetskap skulle ofta förutsätta ett inträngande i säljarens privata liv för att komma hans affärshemligheter på spåren. Just de fakta, varpå säljaren vill grunda sin rätt eller varigenom hans rätt upphört, kunna ju vara hemliga, eller i allt fall köparen obekanta, avtal med en tredje person. Gällde icke nu den regeln. att säljaren svarade oberoende av culpa, så skulle ju följden i allmänhet bli, att köparen redan vid avtalets ingående befunne sig i ett tillstånd av fullkomlig otrygghet, enär han saknade varje möjlighet att undersöka de objektiva förhållandena. Kanske skulle han lockas till att, trots allt, företaga en sådan utsiktslös undersökning. Detta skulle även ur den synpunkten vara skadligt, att det komme i konflikt med det allmänna intresset, att individerna må skyddas för risken av chikanöst inträngande i till privatlivet hörande förhållanden. Ett rätt betydande indicium på lagstiftarens uppfattning om en köpares maktlöshet i avseende å utredning av de fakta, å vilka säljarens rätt kan grundas, erhåller man av stadgandet i 11: 1 J. B. om betydelsen för köparen att i klanderprocessen instämma säljaren att värja köpet, en regel med uråldriga anor i både germansk och romersk rätt.1 — Men också i de fall, där avgörande fakta kunnat fastställas, möta i bevisningen oövervinneliga svårigheter på grund av be-
1 Beaktas bör kanske i detta sammanhang även stadgandet i 11:7 J. B.,
vistemats innehåll. Ty efter vilka normer skulle det väl kunna avgöras, huruvida misstag angående faktas rättsliga betydelse involvera åsidosättande av den i en rättshandel av ifrågavarande slag ur samhällsnyttans synpunkt önskvärda aktsamheten? Här låta sig helt enkelt inga linjer draga, som utesluta det rena godtycket i bedömandet. I detta förhållande har också den sedan gammalt hävdade regeln sin grund: ignorantia iuris nocet. — Om allt detta återstår naturligvis mycket att säga, som ej kan rymmas i denna skrift. Tillräckligt är emellertid här redan anfört, för att man måstekunna inse, att hemulskyldighetens giltighet oberoende avculpa har fullt förnuftiga förklaringsgrunder. Man torde ocksåav det föregående kunna inse, att dessa förklaringsgrunder väsentligen skilja sig från vad som i dylikt avseende måste gälla angående leverantörens skadeståndsskyldighet och den morante penninggäldenärens plikt att betala ränta. Därav kanman i sin tur sluta till det ur saklighetens synpunkt farliga i att med BJÖRLING tro, att någon som helst förklaring vore given genom användande av gemensamma etiketter på fall, som för att begripas tarva en ingående specialundersökning.
Till sist skall jag nu behandla en grupp fall, i avseende å vilka denna oförnuftiga garantikonstruktion omedelbart haft de mest skadligt hämmande verkningar för rättsutvecklingen. Det är fråga om förklaringen till en persons ansvar för, kort uttryckt, av honom anlitade personers culpa. Härom kan jag först hänvisa till följande mitt uttalande i "Kritik av nordiska skadeståndsläror", s. 88 f.:
»Funnes icke sådant ansvar, skulle skadeståndsskyldigheten bliva beroende på utredning om förhandenvaro av en s. k. culpa in eligendo, vel inspiciendo, vel instruendo och dess sammanhang med skadan. Naturligtvis vore det här tänkbart, att man sökte hjälpa sig genom att lägga bevisskyldigheten å 'principalen'. Men i följd av s. a. s. det långa avståndet mellan dennes handlingssätt och skadan och den mängd av faktorer, som i anledning härav kunna spela in och dölja ett eventuellt förefintligt sammanhang mellan hans culpa och skadan, vore det icke tillräckligt med att låta bevisbördan vila å honom. Han skulle trots detta i en mängd fall kunna krångla sig fri. Dessutom bör märkas att det nära nog regelmässigt förhåller sig så, att någon tillförlitlig utredning angående sambandet in concreto mellan denna culpa in eligendo etc. och den timade skadan enligt sakens egen natur icke går att åvägabringa. Därmed framträder även den processuella synpunkten, att det vore ytterst
olämpligt att låta domstolsproceduren betungas av ett utredningsarbete, som i de flesta fall vore meningslöst med hänsyntill syftet med sådant: att utreda sanningen i frågan. Å andra sidan: genom att låta ansvaret gälla oberoende av culpa in eligendo etc. pressas ju 'principalen' att i dylikt avseende handla icke blott aktsamt utan t. o. m. med en särskilt hög grad av aktsamhet. Dylikt är ur samhällelig synpunkt av största vikt. Med den koncentration, som numera utmärker så gott som alla grenar av näringslivet, utföras ju en otalig mängd handlingar av anlitade personer för andras räkning. Man kan väl säga, att innehavarne av de stora företagen i allmänhet blott sitta och hålla i trådarna, under det att allt, som direkt sker, utföres av hos dem anställda eller eljest av dem anlitade personer. Att dessa väljas med största urskillning, att de omsorgsfullt instrueras och att deras verksamhet behörigen övervakas av den, som sitter och håller i trådarne och sålunda har kompetensen att överblicka det hela, blir därigenom ett samhälleligt intresse, som tillgodoses just därigenom, att företagets innehavare får svara för skada, som åstadkommes genom de anlitades culpa».
Med detta uttalande har jag velat påvisa, att persons skadeståndsansvar oberoende av hans culpa även i dylika fall hade sin viktigaste grund i preventionssyftet. Såsom jag i nyssnämnda skrift å annat ställe, s. 104 ff., närmare utvecklat, fullgör emellertid det prevenerande skadeståndet alltid icke endast preventiv funktion. Att den betalningsskyldighet, som ålägges, just är ett skadestånd att utgå till den skadade ökar givetvis den allmänna trygghetskänslan gent emot skadegörelser. Därigenom alstras ju det allmänna medvetandet om att när i relativt sällsynta undantagsfall trots preventionen skadegörelse har skett — en rätt till ekonomisk utjämning inträder. Just i de fall, som nu sysselsätta oss, framträder denna synpunkt med särskild styrka. Genom det ekonomiska livets ständigt ökade koncentration på stora affärsföretag komma visserligen ett fåtal att innehava den avgörande ledningen, men likväl kunna ofta de olika medlemmarna bland "personalen", just därför att de äro kuggar i ett stort maskineri, genom sina handlingssätt vålla skador, som stå i mindre proportion till deras förmögenhetsställning än till det stora företagets. Det allmänna medvetandet om rätten till skadestånd alstrar naturligtvis icke tillnärmelsevis samma trygghetskänsla, om skadeståndsrätten i dylika fall blott vore att göra gällande mot den ekonomiskt ofta alltför obetydliga kuggen-individen
och icke mot principalen, ägaren av det för företagets driftnödiga kapitalet.
Nåväl; har icke härmed angivits förnuftiga grunder för en rättsregel om ansvar för anlitades culpa? För jurisprudensen — bortsett från rättskipningen — äro de emellertid i verkligheten fullkomligt främmande. Nästan med en rörande naivitet behandlar WINROTH dessa frågor. Man läse särskilt s. 194 ff. i boken "Om skadestånd", 1907. Också synes han sakna förståelse för vår rättspraxis' hårda men dock framgångsrika kamp mot den rättsskolastiska synen på hithörande fall, s. 200 ff. Även ALMÉN har intagit ståndpunkt i frågan. Han yttrar i sin kommentar till 23 §, 2 uppl. s. 321 f., följande:
»För vår del tro vi, att frågan om ansvarigheten för underordnade bör besvaras olika, när den person, för vars räkning den skadebringande handlingen företogs, icke vid tiden för handlingens företagande stod i något särskilt rättsförhållande till den skadelidande eller det dem emellan då existerande rättsförhållandet var för frågan om skadeståndsskyldighet irrelevant, och när skadeståndsyrkandet stödes därpå, att någon motparten åliggande, på avtal eller rättshandling grundad förpliktelse mot den skadelidande över huvud icke eller icke behörigen blivit fullgjord (eller någon motparten tillkommande, på ett sådant rättsfaktum stödd rättighet blivit överskriden) till följd av i dennes tjänst anställda personers görande eller låtande. I senare fallet synes oss icke-uppfyIlelsen böra medföra ersättningsskyldighet, även om densamma beror på culpa eller rent av dolus hos någon person, anställd i dess tjänst, gent emot vilken talan riktas, och ehuru någon culpa in eligendo vel inspiciendo icke kan anses ligga den senare till last».
Efter en viss tvekan utsträcker han därefter, s. 323, regeln, så att den icke begränsas till i "tjänst" anställdas culpa utan även innefattar t. ex. säljarens ansvar gentemot köpare för skada genom culpa hos ett stadsbud, som anlitats till avtalets fullgörande. Däremot är uppenbarligen ALMÉNS mening, att t. ex. en hemmansägare icke bör bli skyldig ersätta den skada, som tredjeman åsamkats genom drängens vårdslösa framfart (skenande häst, handling varigenom grannes hus, djur eller mark skadas o. dyl.), även om han varit stadd i den förres ärenden. Hur motiveras månne nu av ALMÉN denna inskränkning av ansvaret till att gälla blott skada, som uppkommit genom att "principalens" förpliktelse gent emot den skadade blivit åsidosatt? Denna inskränkning motiveras icke alls utan synes honom självklar. Härtill åter kan anledningen icke vara
någon annan, än att han vill bygga ansvaret därpå, att man "i allmänhet är berättigad att inlägga en garanti", s. 323, från principalens sida, att dennes åtagande skall fullgöras. "Garantiåtagande" är ju alltid ett tyst förstärkande av en obligation och kan sålunda endast ifrågakomma gent emot en person, till vilken man står i obligationsförhållande. Må jurisprudensen sålunda beakta följande: det är icke nog med, att man kommer med en uppenbart osannfärdig förklaring, utan denna förklaring är jämväl av beskaffenhet att förkväva en ur samhällsnyttans synpunkt starkt motiverad regel om principalens ansvar för anlitades culpa oberoende av något obligatoriskt förhållande mellan principalen och den skadelidande.
Det betänkliga i detta oförnuftiga betraktelsesätt framträder starkt också hos STANG, som därigenom förledes att giva en högst samhällsskadlig tolkning åt ett norskt lagstadgande, N. L. 3—21—2. Här stadgas husbondens ansvarighet för försumlighet hos "sin tjener eller anden", som han givit i uppdrag att utföra något å hans vägnar. Detta stadgande finner STANG alldeles för vidsträckt. Enligt honom fordra "sund retspolitik", "almindelig retssans" och "nutidens retsfølelse", att husbondens ansvar begränsas till sådana fall, i vilka det varit "en farlig virksomhet at bruke tjenere". Detta för att få saken inpressad i en bevisligen oriktig konstruktion, enligt vilken vid s. k. rättsenlig handling den skada, som är uttryck för handlingens typiska farlighet, borde ersättas. Då han emellertid nu icke kan komma ifrån stadgandet i 3—21—2, så förklarar han, att orden "tjener eller anden" skola tolkas restriktivt, såsom om det stode "tjener eller anden i lignende stilling". Det måste sålunda fordras "et personlig underordningsforhold", för att ansvaret skall komma ifråga. Av vad jag förut yttrat framgår emellertid, att det norska stadgandet redan genom sin begränsning till husbonde tvärtom måste anses för snävt för att efter orden kunna tillgodose det nutida samhällets krav. Men i stället för att utnyttja den brygga till en mera samhällsnyttig tolkning, som erbjudes genom orden "tjener eller anden" söker STANG bortförklara de betydelsefulla kursiverade orden. Nu kommer emellertid det här särskilt intressanta. En leverantör finner han böra vara ansvarig gentemot sin medkontrahent för skada, vållad av "prokurist, kjørekar, visergut eller transportforretning". I dylika fall kräves sålunda ingen begräns-
ning till fall av "personlig underordningsforhold". Förklaringen till denna skillnad döljer STANG ingalunda. Grunden till leverantörens ifrågavarande ansvar har nämligen enligt honom ingen släktskap med ratio legis för 3—21—2 utan vore att finna i den gamla trollformeln: leverantörens garantiplikt. Då denna trollformel emellertid icke kan användas utanför obligationsförhållandet, blir konsekvensen, att han måste i princip avvisa tanken på "principalens" ansvarighet för sina anlitades culpa i utomobligatoriska fall. Överdriver jag månne, när jag påstår, att den härskande jurisprudensens garantikonstruktion icke blott innebär en uppenbar osanning utan jämväl utövar den mest fördärvbringande hämning å skadeståndsrättens utveckling? (Angående det närmare om STANG i detta ämne se min "Kritik etc.", s. 146 ff.).
Jag har sålunda utan att på någon punkt tillgripa en fiktion, endast genom argument hämtade från själva samhällslivet, påvisat i alla dessa fall, att gäldenärens ansvar oberoende av culpa är motiverat av hänsyn till vad samhällslivets intresse kräver i den eller den eller den eller den situationskategorien. Jag överlämnar nu åt den intresserades omdöme att avgöra, vilken metod som här bör tillerkännas företrädet, min eller jurisprudensens. Denna senare kan karakteriseras sålunda. Först påstås helt frankt att gäldenären garanterat mot skada. Omedelbart efteråt medgives att påståendet endast är antingen en osanning (ALMÉN) eller ock en halvsanning (BJÖRLING). Detta senare medgivande sker i form av allehanda dunkla talesätt, mellan vilka till sist framskjutes upplysningen, att garantiteorien blott är en systematisk etikett och att man sålunda uppgivit försöket att verkligen motivera skadeståndsskyldigheten. Vid övervägandet av vilkendera metoden som bör föredragas, må ej förglömmas det sätt, varpå, såsom jag i början av denna uppsats visade, BJÖRLING i grunden missförstått mina teorier. Håller man detta i minnet, så skall man förstå anledningen till laborerandet med denna garantikonstruktion. Det gäller ju för jurisprudensen, tack vare dess traditionella sätt att. betrakta rättsordningen, att ur rättsmedvetandets synpunkt rättfärdiga en rättsregel. I enlighet härmed motiveras ju i allmänhet en skadeståndsregel med gäldenärens skuld i moralisk mening. Men just i sådana fall, som nu sysselsatt oss, skall ju ansvaret gälla oberoende av
skuld. Nu finns ingen annan möjlighet att i moralisk mening rättfärdiga ersättningsskyldigheten än att grunda denna på ett löfte av gäldenären att betala ersättning. Att löften skolahållas är ett rättfärdighetskrav i rättsmedvetandets mening, lika väl som att den skyldige skall betala skadestånd. Därmed är förklaringen given till att man helt frankt diktar upp garantiåtagandet, d. v. s. löftet att betala ersättning.
Av allt vad jag nu anfört måste var och en kunna inse, vilket rent ut sagt oerhört missförstånd BJÖRLING gör sig skyldig till, när han, s. 285, vill undersöka
»om den grundval, på vilken LUNDSTEDT bygger sin lära, samhällsnyttans krav, är nog fast för ändamålet. Gärna skall medges att samhällets bästa bör av dess medlemmar, lagstiftare såväl som lagtolkare, eftersträvas; men är det säkert att alla kunna enas om vad som är det bästa, eller t. o. m. om vad som är nyttigt, för samhället? Nu hjälper oss emellertid iförevarande fråga LUNDSTEDT ett stycke på vägen, i det han preciserar samhällsnyttans krav till att betyda vad som kräves av den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intresse etc.»
Detta missförstånd är så mycket egendomligare, som jag på förekommen anledning redan i min av BJÖRLING citerade "Revolt mot rättsskolastiken", s. 25 ff., sökt avvärja detsamma. Har jag i någon enda skrift i min kritik av härskande läror såsom samhällsnyttiga åberopat synpunkter, vilkas samhällsnyttighet av någon förnuftig människa skulle kunna betvivlas? I och för min hittillsvarande kritik1 har det icke någon enda gång varit nödigt att till diskussion upptaga en fråga, om samhällsnyttans krav vore sådant eller sådant. Frågeställningen har genomgående varit denna: å ena sidan en konstruktion, vars falskhet eller vidskeplighet blivit till full evidensutredd; å andra sidan ett självklart samhällskrav. Visserligen har jag i min allmännaste karakterisering av rättsskolastikens metoder i det hela framhållit, att dessa utmärka sig bl. a. för sitt förbiseende av samhällsnyttans fordringar. När jag sålunda måst använda ordet samhällsnytta, så har detta ord emellertid endast varit en allmän beteckning för en mängd sinsemellan olika värden av betydelse för det allmänna. Ett närmare inträngande i mina framställningar giver ock otvetydigt vid handen följande. Gent emot sådana rena vidskepligheter som brottslingens och skadegörarens skuld, hand-
1 Annorlunda i fråga om lagändring (ex. hyresrättsreform).
lingars rättstridighet och rättsenlighet, rättigheter och rättsplikter i rättsmedvetandets mening, tillit, garantiåtagande, billighetsskäl, och andra fantomer såsom fundament i rätten har jag ställt bestämda samhällsnyttiga synpunkter. Dessa äro t. ex. följande. Mord, rån, stöld, bedrägeri, förfalskning, åverkan etc. äro för samhället skadliga handlingar, som böra motverkas. Därmed är straffrätten bättre motiverad än genom sådant som rättstridighet och moralisk skuld, vilka begrepp äro osanningar. — Funnes icke skadeståndsrätten, skulle en allmän vårdslöshet och opålitlighet uppstå i samhället. Detta skulle småningom nedsjunka till vildarnes primitiva stadium. Men dessförinnan skulle huvudmassan av jordens befolkning ha hunnit svälta ihjäl tack vare förlamningen av den allmänna omsättningen. Hänsynen till önskvärdheten av människornas fortlevande såsom civiliserade människor i ett civiliserat samhälle är naturligtvis också förklaringen till avtalets rättsliga verkan, vilken framför allt yttrar sig däri, att avtalsbrottet leder till skadestånd. Dessa äro de skäl, som jag till motivering av skadeståndsrätten för fram i stället för sådant som skadegörarens "klandervärdhet", löftesmottagarens "tillit" och andra "billighetsskäl" samt uppdiktade garantiåtaganden. När skadeståndet måste utgå oberoende av skadegörarens eller gäldenärens vårdslöshet, så beror detta helt enkelt på att det eljest icke skulle vara tillräckligt effektivt för att på bästa sätt gagna den allmänna omsättningen och dennas förutsättning, rättssäkerheten. Stundom skulle också utredningen i culpafrågan bli oproportionerligt betungande för domstolarne. — Istället för den på cirkel i tankegången beroende föreställningen, att ersättningen vid expropriation skall utgå såsom ett av "billighetsskäl" motiverat vederlag för "ingrepp i annans äganderätt" har jag påvisat, att expropriationen icke är ett sådant ingrepp och att ersättningen grundas på sin nödvändighet, för att äganderätten skall kunna fullgöra sin sociala funktion att egga den allmänna produktionen.
Nåväl; att brottens antal i möjligaste grad nedtryckes, att samhället uppehålles på ett civiliserat stadium, att befolkningen icke svälter ihjäl, att vårdslöshet och opålitlighet så mycket som möjligt hållas tillbaka, att domstolarne icke betungas med onödig arbetsbörda, att affärslivet på bästa sätt tillgodoses, att överhuvud den allmänna produktionen och om-
sättningen i samhället omhuldas och eggas — se där de samhällsnyttiga hänsyn, vilka jag på varje punkt av min kritik fört fram och med vilka jag velat ersätta rättsskolastikens overkliga konstruktioner, grundade som dessa äro på ett i hemlighet av allehanda inflytanden korrumperat rättsmedvetande. Vilken av mina synpunkter kan bestridas vara samhällsnyttig? Och till undvikande av allt missförstånd: skulle icke bortfallandet av vilken som helst av de rättsregler, som jag med eller mot jurisprudensen hävdat, ofelbart leda till en lädering av någon av dessa samhällsnyttiga hänsyn? Det synes mig, att tiden snart borde vara inne för jurisprudensen att äntligen vända sitt intresse bort från fiktionerna och gå till verkligheten själv för undersökande av de faktiska sammanhang, som råda emellan vissa principala rättsregler och tillvaron av ett samhälle, som erbjuder möjligheter för ej blott existens utan också för civilisation och kultur.
Av flera ställen hos BJÖRLING, s. 286, s. 287, s. 288 och s. 289 (det senare angående culpa levissima) framgår, att han finner det högst mystiskt, att jag å ena sidan anser regelnom leverantörens skadeståndsskyldighet ha syfte målet att prevenera mot oaktsamt handlingssätt från leverantörens sida, men å andra sidan hävdar, att leverantören är skadeståndsskyldig oberoende av sin culpa. Jag tror mig nu kunna till full evidens visa upp, att BJÖRLINGS undran icke beror på annat, än att han — såsom jag i början visade — icke lagt märke till vad jag åsyftat med min kritik av den härskande culpaläran BJÖRLING skildrar, s. 286, min åsikt så, att man skulle
»obevekligt avvisa leverantörens begäran att få förebringa bevisning om ådagalagd aktsamhet. Men märk väl: icke därför att denna hans aktsamhet principiellt sett ej skulle räcka till för att befria honom från ansvar, och alltså bevisningen skulle sakna betydelse för ansvarsfrågan (så som den vanliga läran säger); nej, han skall förbjudas att bevisa det han varit aktsam, för att han skall förmås att vara dubbelt aktsam! 'Genom ansvar oberoende av culpa drives ju en person att iakttaga den högsta grad av aktsamhet'». (Den sista punkten från min uppsats, s. 348).
Här föreligga nu svåra missförstånd. Vi kunna ju behandla uttalandet baklänges från slutet. Kan någon invändning göras mot logiken i den från mig anförda punkten? I densamma konstateras ju endast ett ofrånkomligt sakförhållande. Att
jurisprudensen däröver förbluffas är icke mitt fel. Ett beaktande av sakförhållandet ifråga skulle ha förekommit ett sådant yttrande som det nu citerade. Märk emellertid synnerligen väl följande. Jag har aldrig åberopat i och för sig nämnda av mig konstaterade sakförhållande såsom anledning till regeln om leverantörens skadeståndsskyldighet oberoende av culpa. Utan tvärtom har jag blott betonat detsamma såsom en visserligen just vid leveransavtalet nyttig men framför allt logiskt ofrånkomlig konsekvens av regeln ifråga, vilken med nödvändighet måste gälla i ett förnuftigt inrättat samhälle av helt andra skäl, nämligen av hänsyn såväl till rättskipningens ändamålsenliga inrättande som till åstadkommande av en för affärslivets blomstring nödig allmän trygghetskänsla. Det är sålunda icke sant, att, såsom BJÖRLING säger, jag vill utesluta leverantören från att utreda sin aktsamhet, för att "han skall förmås att vara dubbelt aktsam". Ty han måste uteslutas från sådan utredningsmöjlighet av hänsyn till rättskipningen och affärslivet. Också råkar BJÖRLING straxt efteråt — såsom skall framgå av nästa citat — i klar motsägelse till vad han nyss sagt. Att min syn på saken icke är "så som den vanliga läran säger", bör jag ju kunna taga med ro, eftersom jag nyss visat upp, att dennas "princip" blott är en fiktion (garantiåtagandet), som man, ställd mot väggen, söker försvara såsom innebärande blott en etikett.
BJÖRLING fortsätter nu emellertid omedelbart sålunda:
»Det må vara tillåtet att hysa en viss tvekan, om detta ärlagstiftnings-politiskt riktigt. För den rätta tolkningen av lagen ligger en annan fråga närmare: Skulle det låta sig göra att betrakta ett lagbud av den egendomliga innebörd, som enligt LUNDSTEDTS tolkning vore att finna i 24 § köplagen — det skulle vara byggt på samhällets krav på aktsamhet, men av helt andra skäl (strävan att avlyfta en tyngande börda från rättegångsförfarandet, misstro till våra domares omdömesförmåga, s. 347—348) fullständigt bortse från huruvida detta krav i förekommande fall uppfyllts eller ej — skulle ett dylikt lagbud kunna betraktas annat än som en singularitet på obligationsrättens område?»
I den lilla parentesen angiver nu BJÖRLING mera verklighetstroget än i förra citatet den förklaring, jag vill giva, till att leverantören icke kan bli fri genom utredning om sin aktsamhet. Fullt träffande refererar han mig dock icke. Det är alldeles icke någon "misstro till våra domares omdömes-
förmåga", som jag velat giva uttryck åt å sid. 347 f. (mom. 2). Jag bygger min åskådning på det faktiska förhållandet, att det överstiger varje mänsklig förmåga, alltså även både våra och utländska domares, att på ett den allmänna rättssäkerheten och omsättningen fullt tillgodoseende sätt överblicka situationen.
Anledningen för BJÖRLING att finna min uppfattning av regeln i 24 § köplagen vara så egendomlig och singulär borde ju strängt taget vara hävd redan genom vad jag sagt angående förra citatet. Likväl skall jag nu ytterligare dröja vid saken. Det är denna kombination — å ena sidan syftet att prevenera mot oaktsamhet, å andra sidan gäldenärens uteslutande från möjligheten att utreda sin aktsamhet som, efter vad BJÖRLING tror, är så chockerande. Men vid närmare eftertanke kan icke i och för sig denna kombination vara på något sätt egendomlig. Ty, om följande tvenne fakta äro obestridliga — dels det samhällsnyttiga i att en leverantör genomen regel om skadestånd varder eggad till aktsamt handlingssätt, och dels det samhällsnyttiga i att culpafrågan icke får indragas i rättegången — så blir den ofrånkomliga konsekvensen, att i det allmännas intresse en regel måste uppställas om leverantörens ansvar oberoende av culpa. Av denna uppenbara logik kan omöjligen någon chockeras. BJÖRLINGS tvivelsmål måste sålunda förnuftigtvis hänföra sig till de fakta, av vilka den nämnda kombinationen endast är en nödvändig konsekvens. Och saken är ju här uppenbarligen den, att BJÖRLING är så rotfästad i sin tro på nödvändigheten att rättfärdiga skadeståndsreglerna i rättsmedvetandets mening, att han har svårt att överhuvud uppehålla sin tanke vid och närmare reflektera över mina utredningar, för att skadeståndsreglerna i allmänhet (d. v. s. bortsett från sådant som ersättning vid expropriation och nödhandling) icke kunna ha någon annan grund än deras nödvändighet, i första hand såsom prevention mot skadliga handlingssätt och i andra hand såsom förstärkning av den genom preventionen uppkomna trygghetskänslan, det senare genom att den skadade får anspråk på ersättning. Billighetssynpunkter eller rättfärdighetssynpunkter i rättsmedvetandets mening ha enligt mina utredningar intet som helst att skaffa med den verkliga grunden för vare sig straff- eller skadeståndsrätten. Det var detta, som jag påvi-
sade i inledningen till min av BJÖRLING kritiserade uppsats, detta som jag närmare utvecklat i samtliga mina skrifter under de senare åren, och detta som jag då också ägnat min på 100 sidor belöpande "Kritik av nordiska skadeståndsläror" åt, ett arbete som ju BJÖRLING hade studerat före publiceringen av sin antikritik. Hur skall nu från min sida en diskussion kunna upptagas med BJÖRLING, då varje hans uttalande är avfattat så, som om han icke kände till ens själva huvudtanken i min i alla dessa arbeten framhävda åskådning? Jag kan därför icke göra annat än hänvisa till mina ifrågavarande undersökningar. Här skall blott understrykas, att, när BJÖRLING talar om den egendomliga innebörden av min tolkning av 24 § köplagen och dess singularitet, så är den grund, varpå han tror sig stå, numera raserad på ett sådant sätt, att icke sten på sten finnes kvar. Väl är min tolkning singulär i förhållande till jurisprudensens, men i själva verket står den i överensstämmelse med grunden för hela skadeståndsrätten: hänsynen till vad samhällsnyttan oundgängligen kräver, med avståndstagande från det s. k. rättsmedvetandets irrationella synpunkter.
BJÖRLING fortsätter emellertid omedelbart:
»Nu däremot vill man ju i nämnda lagbud se uttryck för en mycket allmängiltig grundsats, den om ansvar även utan culpa för gäldenär, som åtagit sig att avlämna generiskt bestämda föremål; och som bekant ger man också lagbudet en vidsträckt analogisk tillämpning. — Med Lundstedts tolkning skulle vår obligationsrätt förlora denna allmänna grundsats. Låt vara att den ej är slutgiltigt teoretiskt utformad och utredd; den är dock, i sitt ofullkomliga skick, en rättsvetenskapens erövring, som ej bör släppas utan att det vunnits något bättre att sätta i dess ställe. Vad LUNDSTEDT i sådant hänseende bjuder, är en regel om ansvar, principiellt grundat på culpabegreppet, opportunistiskt utsträckt till vissa fall utan culpa. Är den teoretiskt, är den praktiskt sett att räkna som ett framsteg? — Teoretiskt: man skulle ej få i grunden erkänna det berättigade i ett ansvar utan culpa ('naturligtvis tillräckligt, om säljaren blott iakttager den aktsamhet, som en normal och förnuftig människa', s. 345; 'måste hans bevisning till fredande från ansvarighet gå ut därpå, att det varit förenligt med normal aktsamhet', s. 346). Men denna ståndpunkt innebär väl ändå ett steg tillbaka från den, som erkänner grundsatsen om ansvar utan culpa, fastän den ej kunnat förklara detta ansvar annorledes än med garanti-åtagandet. Vi ha vant oss att uppfatta leverantörens förpliktelse såsom grundad på hans eget åtagande, i det att detta tolkas som
löfte att antingen prestera i rätt tid eller betala skadestånd, visserligen med möjlighet i ett begränsat antal undantagsfall att bli fri. Nu skulle vi i stället tänka oss honom förpliktad dels, på grund av sitt åtagande, att iakttaga en kvalificerad aktsamhet vid fullgörandet av detsamma, dels ock på den grund, att samhället finner det inopportunt att låta honom försöka bevisa sin oskuld, att gälda skadestånd i händelse av misslyckat fullgörande, lika gott varför det misslyckats».
Uttalandet ådagalägger ju endast ytterligare, att varje kontakt med min åskådning saknas. Icke uppfattar väl jag mindre än jurisprudensen regeln om leverantörens skadeståndsskyldighet såsom uttryck för en allmängiltig grundsats! Olikheten mellan mig och jurisprudensen ligger på ett annat plan. Jurisprudensen har för sin uppfattning av denna grundsats faktiskt intet annat att stödja sig på än lagens uttryckliga bud och gammal slentrian, förgylld genom garantifiktionen. Jag har framlagt en till dato ovederlagd förklaring, som låter denna grundsats framstå i den mest harmoniska samklang med hela skadeståndsrätten, ja, med hela rättssystemet. Prof. BJÖRLING får ursäkta, men det är väl ändå alltför starkt att låta mig bjuda "en regel om ansvar, principiellt grundat på culpabegreppet, opportunistiskt utsträckt till vissa fall utan culpa", och påstå, att man enligt mig icke skulle "få i grunden erkänna det berättigade i ett ansvar utan culpa". På det mest energiska sätt har jag ju hävdat, att icke en enda rättsregel i hela rättssystemet förnuftigtvis kan grundas på culpabegreppet. Vad särskilt skadeståndsrätten angår ligger saken på följande sätt. Skadeståndsreglerna äro till i första hand för att begränsa de oaktsamma (d. v. s. de ur samhällsnyttans synpunkt skadliga) handlingssätten till ett mimium, i andra hand för att stärka den allmänna trygghetskänslan genom alstrande av det allmänna medvetandet, att ersättningsanspråk uppstår, när trots preventionen skadegörelse skett. Då skadeståndsreaktionen i och för sig tagen är ett ont, gäller det att ha sådana regler, att skadeståndsreaktionen endast inträffar i situationer av sådant slag, att den verkligen behöves. I den mån skadeståndsregeln blir effektiv, också om skadebringaren kan fria sig från ansvar genom utredning av aktsamt handlingssätt, bör regeln därför begränsas till culpa. I motsatt händelse måste regeln stadga ansvar oberoende av culpa. Kan nu någon undgå att inse, hur radikalt falskt
BJÖRLING ser på min åskådning? De tre sista punkterna i BJÖRLINGS uttalande bli liksom de föregående meningslösa, så snart man endast sätter sig något in i min tankegång. Särskilt vanställes min åsikt i den sista punkten, enligt vilken jag skulle antaga en dubbel pliktställning för leverantören! Saken är den, att enligt min mening har leverantören inga rättsplikter alls. Vetskapen härom tillhör fundamentet för en förnuftig syn på juridiken.1 I det följande märker man, hur BJÖRLING förvillas av sina pliktföreställningar. Att analysera upp saken kan ju här icke komma ifråga.
Däremot skall jag beröra ett annat BJÖRLINGS misstag, framgående av vad han säger i senare delen av s. 288 och de båda första raderna å sid. 289. Jag hade i min uppsats å s. 343 f. och s. 354 n. 1, jfda med s. 334 ff., visat upp, att undantagsföreskriften i 24 § köplagen logiskt är utan innehåll och sålunda oduglig såsom gränslinje mot det område, där leverantörens ansvarighet kan ifrågakomma. Vidare hade jag angivit de synpunkter, efter vilka en sådan avgränsning borde åstadkommas. Och jag hade sagt, s. 350 och s. 355, att leverantören inom det sålunda avgränsade området — vartill framför allt hörde fall av prestations s. k. omöjlighet — borde bliva fri från skadeståndsskyldighet, bl. a. om han kunde visa, att han vid avtalets ingående varken känt eller bort känna orsakerna till prestationens s. k. omöjlighet. BJÖRLING kritiserar mig nu i följande ordalag:
»LUNDSTEDT (s. 334, 343—344) medger icke, att uttrycket (i 24 §-en) bort tagas i beräkning har någon verklig innebörd; men kan man uppställa en norm för vad en säljare bort känna vid köpslutet, så lär man ock kunna bestämma vad han vid samma tillfälle bort taga i beräkning, m. a. o. i sina beräkningar taga med såsom möjliga faktorer, i enlighet med rådande uppfattning i handel och vandel Detta senare kräver visserligen ett steg mera i tankeoperationen, men häri får väl ej ligga något skrämmande hinder».
BJÖRLING är vida djärvare, än dessa ord synas giva vid handen. Ty med det där ytterligare steget, som icke skrämmer honom, kastar han sig faktiskt ut i tomma rymden och skall
1 Om rättspliktbegreppets orimlighet läs HÄGERSTRÖM, Till den objektiva
aldrig nå marken. Den angivna begränsningen i enlighet med "rådande uppfattning i handel och vandel" låter ju bra, men är, trots detta, här malplacerad. Icke finns det väl någon sådan uppfattning, om vad som bör tagas i beräkning bland en oändlig mängd eventualiteter, genom vilkas inträffande en prestations möjlighet "må anses utesluten"! Kommitterade själva laborera i sitt betänkande till köplagen med sådant som ett för prestationens fullgörande anlitat fartygs förolyckande och finna dylikt vara av beskaffenhet att böra "otvivelaktigt hänföras till de omständigheter, vilka säljaren vid åtagande av leveransen bort taga i betraktande". Jag uppfordrar nu jurisprudensen att ärligt svara på frågan, om i detta betraktelsesätt kan ligga någon som helst förnuftig förklaring till leverantörens skadeståndsskyldighet. Något sådant som blotta reflekterandet i leverantörens hjärna över möjligheten av den sedermera inträffade olyckshändelsen kan ju icke vara avsett. Tanken måste givetvis vara den, att leverantören skall ha underlåtit att göra något, som han bort göra. Detta underlåtande, som avses, kan naturligtvis icke bestå i att han avstått från att för säkerhets skull samtidigt fullgöra den åtagna prestationen på flera olika fartyg. Det handlingssätt, som uteblivit men icke bort utebliva, kan förty icke bestå i annat än antingen inhibering av kontraktet eller ock införande däri av förbehåll om frihet från skadeståndsskyldighet i händelse av fartygets förolyckande. Det förra alternativet kan såsom vettlöst lämnas ur räkningen. Lagstiftaren kan icke antagas vilja hindra en köpman att åtaga sig leveranser över vatten. Sålunda återstår endast, att leverantören bort göra förbehåll om ansvarsfrihet. Men var god angiv anledningen för leverantören att göra detta, om han icke trodde, att han genom fartygets förolyckande och den därav följande prestationsomöjligheten bleve skadeståndsskyldig! Sådan anledning torde icke förnuftigtvis kunna utletas. Men därav följer med logisk nödvändighet — för den händelse kommitterade riktigt tolkat sin lag — att lagens undantagsföreskrift icke utsäger något annat, än att leverantören blir fri från skadeståndsskyldighet, om han med iakttagande av vanlig aktsamhet trodde, att en sådan omständighet som den inträffade skulle förekomma hans skadeståndsskyldighet. Det är sådan lagstiftningsvisdom, som jag tillåtit mig opponera emot. Tag nu och härmed jämför mitt
påstående, att leverantören bör bli fri från skadeståndsskyldighet, om han kunde visa, att han vid köpslutet icke känt eller bort känna orsakerna till en prestations s. k. omöjlighet. Ex.: leverantörens stenbrott innehåller icke tillräckliga kvantiteter av den avtalade stenarten, vadan leveransen icke i behörig ordning kunnat fullgöras, fabrikens maskiner saknade tillräcklig kraft, för att fabrikören skulle kunna fullgöra den åtagna leveransen av en viss fabriksvara, en godsägare säljer vid sammanträffande i staden med annan till denne sin fullblodshingst, som emellertid vid samma tid dör i kolik etc. etc. I vart och ett sådant fall kan nu med fullt samma fog, som sådant eljest sker inom juridiken, den frågan ställas, om säljaren vid köpslutet haft eller åtminstone bort ha kunskap om de omständigheter, som uteslutit prestationens möjlighet. D. v. s. man bör naturligtvis alltid — och som av exemplen framgår utan åtskillnad mellan species- och genusköp — kunna avgöra, huruvida säljaren åsidosatt den efter "rådande uppfattning i handel och vandel" önskvärda aktsamheten genom att icke ha haft vetskap om omöjligheten och att sålunda utan något förbehåll med hänsyn till densamma avsluta köpet. Emellertid spelar det i och för sig ingen roll, huruvida prestationsomöjligheten är s. k. ursprunglig — såsom i de nyss angivna exemplen — eller efterföljande. Låt oss återgå till kommitténs exempel med det förolyckade fartyget. Här föreligger efterföljande omöjlighet. Men naturligtvis låter svaret giva sig på frågan: var det oaktsamt efter uppfattningen i handel och vandel av leverantören att icke känna till, att fartyget skulle förolyckas, och förty att utan förbehåll försådan eventualitet avsluta leveransen? Och det nekande svaret är uppenbart, såvida icke särskilda moment kommit till. Här ser man ju tydligt väsensolikheten mellan de båda frågeställningarna, å ena sidan den förnuftiga: borde leverantören ha haft vetskap om orsaken till omöjligheten? å andra sidan den meningslösa: borde leverantören tagit denna orsak i beräkning? Det saknas hållpunkter för den senare frågans besvarande, något vars riktighet väl icke kan bättre illustreras än genom kommitténs påstående, att en sådan där fartygsolycka ovillkorligen borde ha tagits i beräkning, under det att "krig, införselförbud eller därmed jämförlig händelse" icke skulle ha tagits i beräkning. Dylikt är ju rena godtycket, vartill dock
själva frågeställningen genom sin meningslöshet inbjuder. — BJÖRLING märker icke den väsentliga skillnaden mellan de båda frågeställningarna, beroende på att han icke tager hänsyn till en analysering av lagens uttryckssätt "bort tagas i beräkning". En sådan hade jag företagit, och man förvånas över att BJÖRLING, när han offentligen förklarar sitt ogillande av min ståndpunkt, icke gör något som helst försök att gendriva denna analysering, som jag, s. 353 f., gör i följande ordalag:
»Ansvarighet skall ju inträda, om 'omöjligheten' haft sin grund i omständighet, som av säljaren bort tagas i beräkning vid köpets avslutande. Härmed kan naturligtvis icke avses alla omständigheter, som för säljaren framstå såsom tänkbara. Är denne nämligen normalt beskaffad, måste han ju alltid säga sig, om det icke är fråga om en mycket kort leveranstid, att ekonomiska kriser, krig, införselförbud, exportförbud, tullar, blockader, is- och terrängförhållanden, allehanda olyckor etc. kunna inträffa och göra leveransen 'omöjlig'. Därigenom skulle undantagsbestämmelsen a priori sakna all tillämplighet. Den kan sålunda icke tolkas på detta sätt. Då måste meningen vara, att blott sådana omständigheter komma i fråga, vilkas möjliga förhandenvaro eller inträffande av en normal leverantör skulle ha beaktats på ett sådant sätt, att han låtit dem influera påsitt handlingssätt, antingen så att han av hänsyn till en dylik omständighet avstått från att ingå avtalet, eller ock så att han vid avtalets ingående förbehållit sig att i händelse av omständighetens inträffande varda fri från avtalet. Men hur skola nu dessa omständigheter kunna bestämmas? Svaret finner man i svaret på en annan fråga: vilket motiv skulle föranleda leverantören att handla på angivet sätt? Naturligtvis intet annat motiv än detta, att, om han ej går så till väga, så blir han, trots 'omöjligheten', skadeståndsskyldig. Alltså är med passusen i frågaicke utsagt något annat, än att säljaren blir skadeståndsskyldig, jämväl om 'omöjligheten' föranledes av sådan omständighet, att han trots densamma blir skadeståndsskyldig. Lagen rör sig häri en cirkel och säger i själva verket ingenting».
Ännu mer är emellertid att säga om det egendomliga i BJÖRLINGS förfaringssätt på denna punkt. Jag har ägnat 4 sidor i min uppsats, s. 334—338, åt att visa, att ALMÉN i sitt försök att tillämpa undantagsföreskriften i 24 § icke kunnat göra någon som helst verklig användning av densamma. Jag visar där upp, att man i tillämpningen vänder upp och ned på hela föreskriften, och att man i själva verket förfar på följande sätt. Av skäl liggande helt utanför lagformuleringen
deciderar man sig först — med rätt eller orätt — för leverantörens skadeståndsskyldighet. Därefter påstår man helt frankt, att den prestationsomöjligheten förorsakande omständigheten bort tagas i beräkning av leverantören. Man bör nu noga lägga märke till, att allt, vad jag till stöd för min ståndpunkt utvecklat, i BJÖRLINGS kritik av densamma förbigås med fullständig tystnad.
På icke mindre än tre ställen, s. 284 f., s. 289 och s. 291 förklarar BJÖRLING sin reservationsfria anslutning till jusitierådet CARLSONS antikritik på en viss punkt, rörande frågan om leverantörens skyldighet att ersätta köparen skada i ett sådant fall som det, efter ALMÉN ofta diskuterade, med sydfruktslasten från Hamburg till Stockholm. Då BJÖRLING här icke framför några synpunker utan endast hänvisar till CARLSONS framställning, skall jag uppskjuta saken till mitt bemötande av CARLSONS inlägg.
Härefter skall jag så pass fullständigt, som utrymmet tilllåter, behandla BJÖRLINGS antikritik i det med finare stil tryckta å s. 289—291. BJÖRLING menar här, att jag med minståndpunkt "kommit till att uppställa flera culpa-typer, som icke synas vara av oomtvistligt värde". Nu är saken den, att jag icke uppställt någon enda culpa-typ. Jag har endast begagnat mig av ordet culpa för att göra mig förstådd. Enligt min mening spelar culpa i hävdvunnen betydelse av skuld i moralisk mening ingen som helst roll i juridiken. Med culpa kan jag ju icke förstå något annat, än att en person i en viss situation handlat på ett sådant sätt, som det ur samhällsnyttans synpunkt är önskligt att man icke handlar i dylika situationer. Sådant handlingssätt kan för korthetens skull uttryckas med bristande åt normal aktsamhet, därför nämligen att, tack vare framför allt skadeståndsrätten, människor i allmänhet i sina handlingssätt iakttaga sådan aktsamhet, som hänsynen till samhällsnyttan kräver. Man finner sålunda, att begreppet culpa är sekundärt i förhållande till skadeståndsregeln, vars uppehållande just blir bestämmande för culpabegreppets kvalitet. Att närmare utveckla culpans sekundära karaktär har jag i mina föregående skrifter antingen icke haft direkt anledning till eller också icke haft utrymme för. Dock har jag något berört saken i min av BJÖRLING studerade skrift "Kritik av nordiska skadestånds-
läror": Vid behandling av frågan om skadestånd, när jämte skadegöraren (A) även den skadelidande (B) själv har medverkat till skadan, har jag där, s. 115 f., uttalat följande:
»Den korrekta frågeställningen blir, vilkenderas handlingssätt man i dylika situationer ur samhällsnyttans synpunkt framför allt är angelägen att förhindra. Och detta är givetvis det handlingssätt, som man betecknar såsom det vårdslösare. Såtillvida kan det ha sin riktighet, när man anser att vid skadans fördelning hänsyn skall tagas till graden av culpa. Men i den härskande doktrinens hand är en sådan sats icke utan sina betänkligheter. Ty man vet ju faktiskt icke, varför denna regel bör gälla. Man tror i allmänhet, att den större skulden rättfärdigar i rättsmedvetandets mening den större nackdelen. Men en sådan syn på saken undanskymmer lätt den frågeställning, som är ägnad att föra fram till en riktig tillämpning av satsen, därför nämligen att den leder till att i ordet culpa inlägga den gamla hävdvunna betydelsen av skuld i moralisk mening, vilket i sin tur leder till att man låter en mer eller mindre moraliskt betonad värdering av handlingssätten fälla utslaget i jämförelsen dem emellan. Gent emot sådant måste därför erinras, att man uteslutande har att ställa spörsmålet så: vilketdera är i situationer av sådan art som den föreliggande ur samhällsnyttans synpunkt mera angeläget att förhindra, ett sådant handlingssätt som A:s eller ett sådant som B:s? Därav framgår, att det naturligtvis icke alls är fråga om en värdering av culpa i hävdvunnen mening. Väl må man använda ordet culpa, men man må då veta, att dess innebörd icke kan vara annat än denna, att man i en viss situation icke handlat på det sätt, vartill samhället just med sina skadeståndsregler vill driva människor att i dylika situationer handla. Man märke sålunda, att culpa är det sekundära i förhållande till skadeståndsrätten som det primära och att det sålunda är logiskt uteslutet att på något sätt motivera en regel vare sig om A:s skadeståndsskyldighet eller om skadans häftande helt eller delvis vid B med culpa resp. en högre grad av culpa.»
Mera behövde strängt taget icke sägas, för att man skall kunna förstå, att BJÖRLING även här totalt saknar kännedom om min verkliga åskådning. Men då jag därvid får tillfälle att utveckla en del synpunkter, som möjligen kunna vara av intresse för läsaren, skola vi granska BJÖRLINGS framställning av "mina" tre särskilda culpa-typer. Som nr 1 bland dessa angiver BJÖRLING:
»Den culpa, som består i underlåtande att iakttaga den högsta grad av aktsamhet (s. 330, 348; väl omtalas denna culpa ej uttryckligen, men då aktsamheten anges som en plikt, måste tydligen pliktens åsidosättande vara att räkna som skuld). Ifråga-
varande culpa synes vara identisk med den culpa levissima, som för hundra år sedan avfördes ur den romerska rättens system och icke torde ha bättre existensberättigande i vår tids svenska rättsvetenskap.»
Här är nu först att märka att det är fri fantasi, att jag skulle ha "angivit aktsamheten som en plikt". Det finns ju dessutom lika litet någon pliktvidrighet-skuld som någon plikt i rättslig mening. Motsatta åsikten är jurisprudensens mest fundamentala misstag (se hänvisningen ovan s. 265). I övrigt är ju BJÖRLINGS feluppfattning här uppenbar och sammanhänger med missförstånd, som jag redan berört (ovan s. 260—265). Jag har ju endast konstaterat detta ofrånkomliga faktum, att leverantören genom ansvar oberoende av culpa drives till iakttagande av en särdeles noggrann aktsamhet för att i möjligaste mån trygga sig mot efterräkningar.
Såsom av mig uppställd culpa nr 2 angiver BJÖRLING:
»Culpa in contrahendo, uttrycket begagnat i annan meningän den vanliga. Denna är som bekant: vållande till den skada,som själva avtalsslutandet förorsakar medkontrahenten, (vanligen) därutinnan att avtalet ej blir giltigt. Hos LUNDSTEDT åter betyder culpa in contrahendo: underlåtande vid avtalets ingående att påpeka viss orsak till prestationssvårighet, fastän man insett eller bort inse denna orsaks förhandenvaro eller framtida inträffande (s. 350, jfr s. 338). Något övertygande skäl för den sålunda vidtagna ändringen i det vedertagna uttryckssättet har LUNDSTEDT icke anfört; i angivna fall förorsakar icke själva kontraherandet motparten någon skada, ty avtalet blir ju, såsom LUNDSTEDT också själv framhållit, giltigt etc.»
Härtill fogar nu BJÖRLING omedelbart en not, innefattande tre moment, av vilka jag nu till en början endast avtryckerde båda första:
»I detta sammanhang förekomma hos LUNDSTEDT (s. 350 —351) vissa uttalanden, som ej böra förbli oemotsagda.
1) Den härskande doktrinen säges förbise, 'att ett avtals giltighet icke kan vara beroende på om gäldenären är förpliktad att fullgöra den avtalade prestationen, utan blott därpå om han är skadeståndsskyldig i händelse av dess icke-fullgörande'. Detta är ett missförstånd. Först och främst ingår i den hos oss härskande läran, att part, som jämlikt köplagen hävt köpet, ändå kan på grund av detsamma (= det alltjämt giltiga avtalet) under givna förutsättningar fordra skadestånd. Vidare, vad ursprunglig omöjlighet angår, är gäldenären i åtskilliga fall ansvarig på grund av avtalet; och bland dessa fall kan man utan svårighet leta upp sådana, vid vilka man ej ens behöver åberopa den av LUNDSTEDT ogillade garantien, t. ex. nyttjanderätts-
lagen 3: 10 (lägenheten var, hyresvärden veterligen, när avtaletslöts behäftad med en väsentlig, obotlig brist).
2) Det säges vara en oriktig åsikt, 'att ansvaret vid culpa in contrahendo alltid måste begränsas till det s. k. negativa kontraktsintresset'. Detta uttalande måtte bero på en quaternio terminorum, ett inskjutande av LUNDSTEDTS begrepp culpa in contrahendo (se här ovan i texten) i stället för vad den härskande läran menar med samma uttryck. Ty om c. in c:ndo räknas föreligga i sådana fall, då avtalet ej blir giltigt (t. ex. då en omyndig köpt på kredit), så måste för det ansvar, som skulle kunna uppkomma, sökas en annan grund än avtalet, nämligen skadegörelsen, och ansvaret måste då ock begränsas till den skada, som följer därav; denna skada motsvarar just det negativa kontraktsintresset. Däremot är det obestridligt, att ansvaret på grund av vad LUNDSTEDT betecknar som c. in c:ndo bör omfatta fulla kontraktsintresset.»
Ordet culpa in contrahendo har jag använt uteslutande såsom en beteckning för att utmärka, att fråga är om en culpa, som består däri, att oaktsamhet skett vid avtalets ingående, och att det sålunda icke är fråga om culpa i avseende å avtalets fullgörande, vilken jag kallar för culpa in contractu. På dessa beteckningar har jag naturligtvis icke byggt någonting. Men BJÖRLING förebrår mig, att jag låter culpa in contrahendo ha annan betydelse än jurisprudensen inlägger i ordet. Mitt försvar är emellertid, att jurisprudensens tanke bakom ordet bevisligen är logiskt orimlig. Detta borde ha framgått av min uppsats, där jag, s. 350, framhållit att
»den härskande doktrinen — förbiseende, att ett avtals giltighet icke kan vara beroende på om gäldenären är förpliktadatt fullgöra den avtalade prestationen, utan blott därpå om han är skadeståndsskyldig i händelse av dess icke-fullgörande, och sålunda i själva verket utgående från att avtalet angående en s. k. omöjlig prestation är ogiltigt (om icke 'garanti' däri inlägges) — i enlighet härmed gör gällande, att ansvaret vid culpa in contrahendo alltid måste begränsas till det s. k. negativa kontraktsintresset.»
BJÖRLING avvisar nu (i noten mom. 1) denna min anmärkning såsom ett missförstånd. Missförståndet är emellertid på hans sida och, då det har djupa rötter, skall jag söka undanrödja detsamma med, inom ramen för denna uppsats, utförligaste möjliga argumentering.
BJÖRLINGS missförstånd sammanhänger därmed, att han helt omärkligt utan att själv veta det uppgivit en absolut nödvändig konsekvens av sin egen och jurisprudensens gängse upp-
fattning om obligationens karaktär. Enligt denna uppfattning innebär obligationen ett rättsligt förhållande mellan två personer, i kraft varav den ene, borgenären, har rätt attfordra en viss handling av den andre, gäldenären, vilken har en mot denna rätt svarande plikt till handlingen i fråga. Nåväl; den ifrågavarande handlingens utförande visar sig i ett visst fall vara en omöjlighet. Vad måste med logisk nödvändighet bli följden? Naturligtvis att ingen obligation föreligger, ty det är stridande mot förnuftet att antaga vare sig rätt eller plikt till det som är omöjligt. Tysklands B. G. B. drager också frimodigt denna konsekvens. Dess 306 § stadgar; "Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig", och den följande paragrafen föreskriver i enlighet härmed, att löftesgivaren skall ersätta det s. k. negativa kontraktsintresset, om han vid avtalets slutande insett eller bort inse prestationens omöjlighet. I själva verket är nu den nordiska doktrinens principiella ståndpunkt densamma; och den måste ju ovillkorligen vara det, såvitt den icke suspenderar logiken. Som exempel kan jag nu citera LASSEN, Obl. Alm. Del, 44 § II:
»Løftet om en i Løftets Øjeblik umulig Ydelse er, naar Løftemodtageren herved med Grund skuffes og ifølge denne Skuffelse lider Formuetab, et Retsbrud, som efter den almindelige Erstatningsregel, altsaa naar det er forsætligt eller uagtsomt, maa forpligte Skyldneren til Erstatning. Men fra dette Synspunkt kan man — bortset fra særlig Hjemmel for andet Resultat, se ndfr. — kun komme til, at Løftegiveren, naar Kontrakten paa Grund af Umuligheden hæves af Løftemodtageren, maa erstatte den negative Kontraktsinteresse».
Detta negativa kontraktsintresse — som efter vad jag strax skall visa blott är en konstruktion, stående i intimaste samband med jurisprudensens falska obligationsbegrepp — är, också bortsett från nu gjorda anmärkning, ett oting, högst vanskligt att laborera med. En regel om ersättning med belopp, som skulle motsvara detta "intresse", kan aldrig bli tillräckligt effektiv för att på ett tillfredsställande sätt egga en kontrahent till aktsamhet i förevarande avseende. Detta torde vara anledningen till att Lassen forskar efter "særlig Hjemmel for andet Resultat". I detta syfte följer nu hos LASSEN en framställning, stödd på allehanda godtyckliga konstruktioner, som utmynnar i fiktionen, att löftesgivaren i en mängd fall garanterat, att omöjligheten skulle komma att undan-
röjas. Denna "garanti" leder så till den — 307 § B. G. B. motsatta — överdriften: ersättningsskyldighet för positiva intresset, även om löftesgivaren icke brustit åt den normala aktsamheten vid avtalets ingående.
Har jag icke nu haft rätt i mitt påstående, både att den nödvändiga konsekvensen av jurisprudensens obligationsbegrepp och att den av jurisprudensen faktiskt hävdade principen i verkligheten är, att avtalet angående en s. k. omöjlig prestation är ogiltigt? Vad BJÖRLING till vederläggande av mitt påstående åberopar (i noten mom. 1) är särdeles signifikativt för oklarheten i hans syn på saken. Han anför två "bevis". Det första (om parts möjlighet att häva avtalet och likväl fordra skadestånd) innebär sofistik och träffar givetvis icke vad jag sagt. Ty i av BJÖRLING avsedda fall är ju prestationen möjlig. Parten måste ju här enligt jurisprudensens lära ha rätt att kräva prestationen, och avtalet sålunda, enligt samma lära, på denna grund vara giltigt, när parten väljer att yrka skadestånd i stället för prestation. Genom att åberopa "beviset" nr 2 binder man blott ris åt egen rygg. Ty "beviset" innebär, att BJÖRLING — för att undkomma den med jurisprudensens utgångspunkt nödvändigt förbundna konsekvensen — måste antingen instämma i dikten om det där garantiåtagandet eller också stödja sig på lagstadgande. Går man nu till det andragna lagstadgandet, 3: 10 N. J. B., så finner man ju å ena sidan, att detta intet annat är än just ett uttryck för mitt sätt att se på saken: ansvar för positiva intresset, dock blott i händelse av culpa in contrahendo, den senare enligt mitt beteckningssätt. Men å andra sidan måste man kunna inse, att BJÖRLING och jurisprudensen ha ingen logisk rätt att till sitt stöd åberopa stadgandet i fråga, ty detsamma står i rak strid med jurisprudensens läror, vilka ofelbart måste leda till sådana regler som 306 och 307 §§ i B. G. B.
Sedan jag nu visat upp dels de logiska konsekvenserna av jurisprudensens obligationsbegrepp, och dels hur man är oförmögen att fasthålla dem, skall jag erinra om det verklighetsfrämmande i jurisprudensens konstruktion av själva obligationsbegreppet. Det är icke sant, att obligationen innebär borgenärens rätt till den utlovade prestationen. Denna rätt skall ju innebära en makt att komma i åtnjutande av prestationen. Erfarenheten visar oss, att sådan makt är av rent
tillfällig natur och i allmänhet icke kommer i fråga. Obligation, som går ut på arbetsprestation, leder exempelvis icke till tvångsarbete. Går obligationen ut på sakprestation, så kan gäldenären i allmänhet efter sitt godtycke omöjliggöra en tvångsexekution genom att utlämna saken till en tredje, gömma undan den eller förstöra den. Vad möjligheten med vitesföreläggande angår, är denna dels synnerligen begränsad, dels innebär den, när den förekommer, icke någon borgenärens makt över den utlovade prestationen. Erfarenheten ådagalägger obestridligen, att det enda, som regelbundet utmärker en borgenärs rättsliga ställning, är att han kan kräva ersättning för den skada, han lider genom att prestationen icke i behörig ordning fullgöres. Uppkomsten av detta skadeståndsanspråk är det väsentliga i obligationens karaktär. Härmed faller av sig själv till marken den tyskrättsliga och LASSENS ståndpunkt, enligt vilken avtalet om en omöjlig prestation principiellt (i frånvaro av "særlig Hjemmel") blott kunde leda till ersättning för negativa kontraktsintresset. Ty den bakom detta liggande uppfattningen, att själva avtalet vore ogiltigt, är — med en riktigare uppfattning av obligationsbegreppet — alldeles icke någon konsekvens av att avtalet slutits angående en omöjlig prestation. Avtalets giltighet kan, efter vad som nyss visades, icke innebära detta, att borgenären har rätt att utfå den avtalade prestationen, utan blott detta, att han, om prestationen icke fullgöres, erhåller skadestånd. Härav kan inses, hur radikalt oriktigt jurisprudensen går tillväga, när den, såsom ju BJÖRLING upprepade gånger understryker, vid bestämmande av skadeståndsregler vill bygga på skillnaden mellan avtalets giltighet och ogiltighet. Sådant är ju att ställa saken på huvudet: avtalets giltighet förutsätter ju, att skadeståndsanspråk,villkorligt, föreligger. Häremot skall icke kunna invändas, att ersättning för negativa kontraktsintresset är ett särskilt slags skadestånd, som just borde komma i fråga vid avtalets ogiltighet. Ty hela denna konstruktion är fullkomligt godtycklig och logiskt omöjlig att förfäkta efter de erinringar, som nu gjorts. Tyvärr tillåter icke utrymmet en utförligare bevisföring i saken. Tillräckligt är ju likväl sagt, för att man skall förstå, att saken alldeles icke ligger på det plan, som BJÖRLING tror, när han säger, att jag icke förebragt "övertygande skäl för den sålunda vidtagna ändringen i det veder-
tagna uttryckssättet." Vad jag ville ha fram å s. 350 var icke ett uttryckssätt utan ett påpekande av att själva den tankegång, som ligger bakom det, som jurisprudensen avser med culpa in contrahendo, är oförnuftig. Använt av mig, kan ordet c. in c:ndo icke betyda något annat, än att man i kontraherandet icke handlat, såsom det varit önskvärt ur samhällsnyttans synpunkt, att man skulle handla. Därmed löser sig också skadeståndsfrågan av sig själv. De synpunkter, som — enligt vad jag både här och annorstädes utvecklat — äro att anlägga på skadeståndet, leda ofelbart till ersättning vid culpa in contrahendo för det s. k. positiva kontraktsintresset. Förstår man grunden till och innebörden av avtalets rättsgiltighet, så förstår man också, att culpa in contrahendo och culpa in contractu måste mötas av fullt analoga rättsreaktioner. Å andra sidan bör också märkas, såvitt fråga är om s. k. ursprunglig omöjlighet, att ingen anledning finnes att utsträcka ansvaret utanför culpa (in c:ndo). Genom anläggande av reella synpunkter kommer man sålunda vid ursprunglig omöjlighet fram till en rättsregel, enligt vilken man slipper ifrån såväl den otympliga konstruktionen negativt kontraktsintresse som det notoriskt osanna garantiåtagandet, vilken senare befrielse ju också medför den sympatiska konsekvensen, att skadeståndsskyldighet här icke inträder ovillkorligen utan endast efter oaktsamhet, i föreliggande fall en förutsättning för att skadeståndet till fullo skall vara motiverat av hänsyn till sin sociala funktion.
Av det sagda torde inses, att vad BJÖRLING emot mig utvecklar i noten mom. 2 blott är en uppenbar petitio principii. Detta tal om c. in c:ndo med utgångspunkt från avtalets ogiltighet är naturligtvis lika falskt, när det än förekommer. Det negativa kontraktintresset är en konstruktion, som i samtliga fall är att förkasta. Låtom oss ett ögonblick dröja vid det av BJÖRLING anförda exemplet, omyndighetsfallet. Omyndigheten innebär ju bl. a., att de omyndiga icke såsom andra bli bundna av sina utfästelser och icke heller eljest i anledning av sina handlingar alltid utsättas för samma rättsliga reaktioner som andra. Grunden härtill är, dels att det vore onyttigt, om deras bristande livserfarenhet skulle kunna av andra dolöst eller lättsinnigt utnyttjas inom rättslivet, och dels att en rättsreaktions sociala funktion stundom influeras
av dens ålder, mot vilken reaktionen sker. Detta intresse, att de omyndiga i rättsligt avseende behandlas annorlunda än fullvuxna, får dock naturligtvis endast urgeras så långt, som det överensstämmer med vad som befinnes vara samhällsnyttigt. I den mån det överflyglas av andra samhällsnyttiga intressen, får det vika. Sålunda inträder också full straffbarhet för en person icke vid 21 utan 18 års ålder. Utomobligatorisk skadeståndsskyldighet inträder redan vid 15 års ålder, då även s. k. förminskad straffbarhet inträder. Grunden till att sådana rättsreaktioner få ske redan mot 15-åringen är i korthet följande. Dels har han uppnått den ålder,1 med hänsyn till vilken en rättsreaktion av ifrågavarande slag anses kunna fullgöra sin sociala funktion. Dels upphöra vid denna ålder eller börja åtminstone att minskas de uppfostrings- och familjeband, som i allmänhet intill åldersgränsen ifråga äro ägnade att hålla ungdomen i schack. Se vi nu på den omyndiges utfästelser, så kan intresset att skydda honom, på grund av hans bristande livserfarenhet, mot att bliva exploaterad av andra naturligtvis icke få drivas så långt, att det allmänna skulle kunna taga skada därav. Detta skulle emellertid vara händelsen, om personer i åldern 15—21 år skulle kunna narra folk till slutande av avtal utan att hämmas av medvetandet om rättsligt ansvar för sina utfästelser. Människor i denna ålder skulle av bedräglighet, okynne eller allmän elakhet kunna åstadkomma rätt mycket ont genom att i förlitande på sin egen obundenhet narra folk att ingå avtal med dem. Sådant bör naturligtvis förhindras genom den dolöse myndlingens skadeståndsskyldighet. Vad skall denna omfatta? Negativa kontraktsintresset? Därtill finns ju ingen som helst anledning. Sådant skulle ju förutsätta, att avtalet vore ogiltigt, men frågan härom är ju beroende av avtalets verkningar. Och det gäller ju här att bestämma verkningarna, den dolöse kontrahentens ansvarighet. Att jurisprudensen en gång för alla dekreterat denna sats — att den omyndige icke kan vara bunden av avtal — är ju intet att fästa sig vid, alldenstund det skett med en bevisligen oförnuftig utgångspunkt: föreställningen att avtalets giltighet vore en egenskap hos ett avtal, vilken i och för sig vore
1 Naturligtvis är den matematiska fixeringen av åldersgränsen beroende av
att fastställa — i och för sig, d. v. s. utan hänsyn till avtalets rättsverkningar. Sådan föreställning tillhör mystiken, icke juridiken som vetenskap.1 Lämnar man alla skolastiska fördomar och ser skadeståndsrätten ur synpunkten att på effektivaste sätt prevenera mot dessa handlingssätt och stärka den allmänna trygghetskänslan, då kan resultatet icke bli annat, än att den dolöse personen trots sin omyndighet blir bunden av avtalet, såsom om han varit myndig.2 Försök att angiva ett förnuftigt skäl, varför hans ungdom i sådana fall skulle utesluta hans bundenhet av avtalet! Denna ungdom hindrar dock icke, att han kan dömas till stränga straff för brott!
Vad BJÖRLING har att säga i ett tredje mom. av den not, vars båda första moment jag behandlat, skall jag strax komma till. Dessförinnan skall jag endast nämna, att den tredje av mina culpa-typer enligt BJÖRLING vore s. k. beräkningsculpa.Verkligheten reducerar sig här till detta absolut ointressanta förhållande, att jag i anledning av formuleringen i undantagsföreskriften i 24 § köplagen använt sådana beteckningar som "den i formuleringen antydda culpan" (s. 334), "den där beräkningsculpan" (s. 336) och "lagens culpa-passus" (på åtskilliga ställen). Någon anledning att kritisera mina sätt att benämna en viss lagformulering fanns väl så mycket mindre, som jag ju i min uppsats ådagalade att "den där beräkningsculpan" "lagens culpa-passus" — eller hur man nu vill beteckna lagformuleringen ifråga var rent oförnuftig.
Härefter skall jag nu till sist upptaga mom. 3 i den förutberörda noten hos BJÖRLING. Jag hade i en närmast mot LASSEN riktad anmärkning fått tillfälle å s. 351 i största korthet erinra om den härskande jurisprudensens ödesdigra misstag att såsom grund till den rättsregel, som kallas tillitsteorien, åberopa vad som i verkligheten endast är en följd av densamma. BJÖRLING säger nu:
»Tillitsteorien säges böra vändas helt om och erhålla deninnebörd, att löftesmottagaren skall anses få sitt anspråk, 'för att han skall få den tillit till löftet, att han bryr sig om att inlåta sig i rättshandel med löftesgivaren'. Samma sats har LUNDSTEDT upprepat och motiverat i 'Samhället och rättsordningen'
1 Detta oaktat har föreställningen ifråga varit avgörande för 9 § 2 st. i 5
(Tiden, Sthlm 1922). I motiveringen åberopas företrädesvis, att samhällsnyttan i den allmänna omsättningens intresse kräver, att viljeförklaringar bli bindande; här anföres ock ett uttalande av Jul. LASSEN om att för tryggheten i samhället bör man kunna lita på löften.
Motiveringen är dock ej övertygande. I utvecklingen kommer det moment, att man litar på löften, långt före det, att rätten förklarar löftena bindande. Utan minsta tvivel kan antagas, att i vårt land mottagare av utfästelser hyst tillit till dessa förr än NORDLING framställde sin lära om mottagarens bättre berättigade intresse och i varje fall förr än denna lära vann herravälde i vår rättstillämpning och lagstiftning. Det står i överensstämmelse härmed, att regeln om löftenas bindande kraft begränsats till att gälla de löften, som visat sig ägnade att inge tillit; åt denna tillit ger rätten sin sanktion. Men sedan kommer naturligtvis rättsregelns reflexverkan: en ytterligare befästadtillit till löftena.»
Man har svårt att förstå, att BJÖRLING verkligen kunnat tro sig med detta anföra en saklig invändning mot min utredning i "Samhället och rättsordningen", av mig här förutkallad "En revolt mot rättsskolastiken". Jag hade där först, s. 5 f., visat upp oförnuftigheten i den lära (den s. k. viljeteorien), enligt vilken avtalets kraft grundade sig på den personliga viljans autonomi över i människan boende krafter. Cirkeln i tankegången är ju också tydlig. Förnuftiga människor kunna ju icke inrikta sin vilja på att omgestalta rättsförhållanden, om de icke veta, att viljan verkligen har rättsgestaltande verkan, d. v. s. att den regeln faktiskt gäller, att viljeförklaringarna kunna få rättsverkan i enlighet med sitt innehåll. Från viljeteorien vände jag mig därefter, s. 6—8, mot tillitsteorien varvid jag utvecklade följande:
»Skillnaden får särskild betydelse, när utfästelsen tillkommit genom misstag, så att den icke uppbäres av löftesgivarens vilja. Mottagaren av utfästelsen erhåller nu, trots detta, anspråk mot löftesgivaren, om, säger man, utfästelsen varit ägnad att hos honom uppväcka en befogad tillit till utfästelsens förbindande verkan. Man låter frågan bero på en individuell intresseavvägning, varvid den godtroende löftesmottagarens intresse av att hålla löftesgivaren bunden på grund av sitt större värde ur förnuftssynpunkt anses övertrumfa löftesgivarens intresse av att på grund av sitt misstag varda fri (NORDLING, s. 182). Men detta är ju godtyckligt i alla de fall, då löftesgivarens misstag varit fullt ursäktligt. Hur kan man nu våga påstå något sådant, som att löftesmottagarens intresse ur förnuftssynpunkt skall anses gälla mera än löftesgivarens? Någon verklig förklarings-
grund kan ej utletas, utan hela åskådningen bottnar i ett tankefel av synnerligen ödesdiger betydelse, enär det åter och återupprepar sig vid tolkningen av rättshandlingar. Man resonerar så här. Löftesgivarens viljeförklaring, utfästelsen, har såsom sådan givit löftesmottagaren en befogad anledning att lita på sitt berättigande i enlighet med densamma. Denna befogade tillit, som i förevarande avseende ställer honom på ett ur förnuftssynpunkt högre plan än löftesgivaren, bör i sin tur föranleda den senares bundenhet. Här förutsättes emellertid just det, som skall bevisas, nämligen att löftesmottagaren fått en befogad tillit till utfästelsens giltighet. Hur kan han få en sådan tillit till utfästelsens giltighet, om han icke vet om, att en utfästelse i allmänhet har giltighet, d. v. s. att den regeln faktiskt gäller, att en person blir bunden av sin utfästelse? Kort uttryckt, man motiverar löftesgivarens bundenhet med löftesmottagarens tillit till denna bundenhet. Därmed är ådagalagt, att också den berömda tillitsteorien i grunden intet annat är än ett klart och tydligt cirkelbevis.
Redan i själva den stora infartsporten till hela privaträtten kör man sålunda fast i dessa cirklar, när man tager det s. k. rättsmedvetandet till basis för sin undersökning av de rättsliga företeelserna. Men vad är då grunden till att, om A lovar Ben prestation, B blir berättigad och A förpliktad? Saken är i själva verket synnerligen enkel och lättfattlig. Om antydda rättsförhållande ej uppstode mellan A och B, så skulle ju både kontrakter och andra utfästelsehandlingar vara fullkomligt odugliga såsom omsättningsmedel i samhället. Men hur skulle samhället kunna undvara sådana omsättningsmedel? Det förhåller sig något mera utfört på följande sätt. Det finnes vissa samhälleliga behov, som höra till betingelserna för samlevnaden och ännu mera för samhällsekonomiens blomstring. Låt oss för åskådlighetens skull se på det mera primitiva samhället. En person kan här genom sitt arbete tänkas skaffa sig saker eller eljest utföra arbetsprestationer, som han icke själv kan ha något gagn av, men som kunna vara till stor nytta för andra. Å andra sidan kan han själv vara i behov av saker och ting, som han icke alls eller i varje fall blott med vida större svårigheter än andra kan förfärdiga eller eljest anskaffa, eller av arbete, som han icke alls eller i varje fall blott med vida större möda än andra kan utföra. Man finner sålunda, att redan på ett mycket tidigt stadium av samhällsutvecklingen måste behovet ha gjort sig gällande av en allmän omsättning av de olika värden, som olika människor tack vare sin arbetsförmåga och andra individuella omständigheter disponera över. Funnes det nu icke några regler, som uppehöllos, för överenskommelser, så skulle naturligtvis en dylik omsättning icke kunna äga rum. Men var en dylik värdeomsättning av behovet påkallad redan i äldsta tider, så är den i det nutida samhället på ett helt annat
sätt behövlig. Med de krav, som numera ställas, är den på arbetsfördelningens förutsättning vilande specialiseringen av arbetskraften till höjande av arbetsprestationernas värde absolut nödvändig. Av vad som nu sagts följer, att samhällsnyttan i den allmänna omsättningens intresse oundgängligen kräver, att individerna efter sina behov, det vill här säga — alldenstund någon kontrollering av behoven av lätt förklarliga skäl ej kan komma i fråga — efter sina önskningar, sina viljor skola få omgestalta sina ekonomiska förhållanden. Men hur skulle detta gå till, om icke viljeförklaringen bleve rättsligen bindande? Vem skulle våga eller bry sig om att inlåta sig i avtal eller över huvud förlita sig på rättshandlingar? För att dessa skola erhålla den avsedda betydelsen såsom omsättningsmedel är det alldeles oundgängligt, att de utrustas med rättsligen bindande kraft. Sålunda: löftesmottagarens tillit till löftet är så långt ifrån grunden till löftets förpliktande verkan, att denna verkan tvärtom uppstår, på det att man skall kunna få sådan tillit till löftena, att avtal och andra rättshandlingar må bliva användbara i den allmänna omsättningens tjänst. Vad har man sålunda gjort för fel? Jo, man har gjort en sådan kapital förväxling, att man tillagt följden av en rättsverkan egenskapen att vara orsaken till denna rättsverkan. Mot bakgrunden av det sagda bör man kunna förstå intigheten i de verklighetsfrånvända konstruktionerna om privatviljans autonomi, om den högre förnuftigheten i löftesmottagarens än i löftesgivarens intresse o. s. v. Att individernas viljor komma med i spelet är ju självklart, eftersom fråga är om en allmän omsättning av värden för individernas behov, som de efter behag må söka tillgodose. Men beaktas måste naturligtvis, att till den allmänna omsättningens befrämjande hör ett tillbörligt tillgodoseende av den allmänna rättssäkerheten, ty utan sådan kan icke omsättningen florera. Men till den allmänna rättssäkerhetens tillgodoseende hör, att man icke blott tillerkänner rättslig effekt åt löften, som uppbäras av löftesgivarens vilja, utan även åt sådana, som på grund av misstag eller annat icke överensstämma med hans vilja. Denna synpunkt har klart uttryckts av dansken LASSEN, när han säger: »Genom rättshandlingar kunnen I skapa, vilka rättsförhållanden I än viljen, men vad I loven en annan det gäller, t. o. m. om I icke haven velat det, ty det är för trygghetens i samhället skull viktigt, att man kan lita på löften.» Utav detta uttalandeskulle man vilja förmoda, att LASSEN frigjort sig från den gängse tillitsteorien med dess cirkelbevis och dess förväxling av en rättsregels följd med dess orsak. Men tyvärr förhåller det sig alldeles icke så. Den tanke, vi nyss sett LASSEN uttrycka, har han ej på allra minsta sätt gjort fruktbärande. Strax före dess uttalande har han nämligen motiverat rättsverkningarna avlöftet därmed, att detsamma vore ägnat att hos löftesmottagaren väcka en viss förväntan eller tillit. Denna motivering, vars
diametrala motsättning till sina nyss anförda ord LASSEN tydligtvis totalt förbisett, innehåller just den oriktiga syn på saken, som både hos LASSEN och andra nutida rättslärare satt sin prägel såväl på framställningen av den s. k. tillitsteorien som en mängd andra med hänsyn till sin grund därmed jämförliga obligationsrättsliga läror.»
Det är denna framställning, som BJÖRLING trott sig kunna avfärda på sätt som skett! Men låt oss likväl närmare granska BJÖRLINGS påståenden. Han säger först: "I utvecklingen kommer det moment, att man litar på löften, långt före det, att rätten förklarar löftena bindande." Detta kan möjligen till en del och på sitt sätt vara riktigt, men har ej med föreliggande fråga att skaffa. I den mån det nu icke vore rätten som alstrade allmän tillit till löftena, varpå skulle densamma då grunda sig? Svar: naturligtvis på moraliska föreställningar om plikt att stå för sitt löfte. Men varå grunda sig nu dessa moraliska pliktkänslor? Vid svaret på denna fråga är först att märka, att pliktkänslorna ifråga icke kunna grundas å någon allmän tillit till löftens hållande. Ty om icke den pliktkänslan allmänt rådde, att man borde infria sina löften, så vore ju talet om att en löftesmottagare kunde lita på löftet rent oförnuftigt. De moraliska föreställningarna om plikt att hålla löften kunna sålunda logiskt icke grundas på någon i löftet som sådant inneboende tillits fullhel. Lämnas vidare åsido hela den naturrättsliga vidskepligheten om dessa pliktkänslor såsom kommande från himlen eller varande medfödda, så torde inses att deras yttersta grund är deras nödvändighet för all mänsklig samlevnad och för all samfärdsel människor emellan. Men härmed må förhålla sig hur som helst. På blott moraliska föreställningars kraft lär dock icke någon allmän tillit till löften kunna grundas. En löftesmottagare, som inom affärslivet blott och bart på grund av den moraliska förpliktelsen att fullgöra löftet litade på dess fullgörande, skulle naturligtvis betraktas såsom en oförbätterlig fantast eller ren idiot. Tag ett exempel. En leverantör har på villkor, som han sedermera finner vara avsevärt ogynnsamma, åtagit sig en leverans. Genom något kryphål i kontraktet kan han emellertid krångla sig från sin rättsliga bundenhet av detsamma. Skulle i dylika situationer ens var tionde, ja, Var femtionde leverantör bry sig om att fullgöra leveransen, om icke särskilda omständigheter (hänsyn till firmans anse-
ende, intresset att få behålla kunden o. s. v.) eggade honom därtill? Likväl skulle nu en tillit till sådana löften utgöra grunden för löftesmottagarens rätt i enlighet med löftet! Var god reflektera ett ögonblick över vad en sådan tanke innebär: att löftets rättsverkan hade sin grund i en föreställning, som icke kan hysas av någon förnuftig människa utan endast av ett fåtal verklighetsfrånvända fantaster. Vem kan under dessa förhållanden undgå att inse, att utan rättsregeln om löftets giltighet skulle den allmänna tilliten till löftens kraft vara en omöjlighet? Vi stå inför den vanliga företeelsen, att jurisprudensen vid bedömande av rättens betydelse för samhället icke förmår abstrahera från den verkan, rättsordningens uppehållande utövat å människorna, utan tror detta inflytande härröra av utanför rätten liggande orsaker.
Till undvikande av varje missförstånd beder jag läsaren mycket noga observera, att vad jag nu utvecklat icke har något att skaffa med tanken i de båda sista punkterna i citatet efter BJÖRLING. Ty i den mån moralen här kan sägas vara rättens föregångare, är det alldeles icke fråga om något sådant som att giva "sanktion" åt vissa moralbud, vilka skulle utgöra rättfärdighetsgrunder till rättssatser om löftenas bindande verkan. M. a. o. det är alldeles icke därför, att de tillfredsställa moralen, som dessa regler måste hävdas inom juridiken. Utan detta sker omedelbart därför, att dylika reglers upprätthållande äro nödvändiga, för att samhället skall kunna leva och för att jordens möjligheter i avseende å kultur och civilisation må kunna realiseras. Det är denna lättfattliga förklaring till avtalets giltighet, som jag vill giva i stället för jurisprudensens krystade och löjliga konstruktioner.
Hur fullständigt det verkliga sammanhanget är BJÖRLING främmande framgår också av den där punkten om NORDLING. Logiskt måste den visa tillbaka på en så kuriös uppfattninghos BJÖRLING, som att löften över huvud icke skulle ha haft rättsgiltighet i vårt land före NORDLINGS tid. Saken är av det allra största intresse. Ty i punkten kan, märk väl, icke utletas någon rimlig mening under annan förutsättning, än att BJÖRLING trott intresset i detta ämne knyta sig till frågan om löftets giltighet i händelse av brist på överensstämmelse mellan löftesgivarens vilja och hans löfte. BJÖRLING synes sålunda förbise, att frågan här måste röra sig om något helt
annat, nämligen om förklaringen till löftets giltighet överhuvud. Helt säkert beror BJÖRLINGS betraktelsesätt icke på någon tillfällighet utan är nog ganska signifikativt för jurisprudensens ovetenskapliga metoder.1 Enligt en av rättsdoktrinens främsta i Norge är obligationsrätten i sina huvuddrag blott "en logisk utforming av den enkle sætning, at avtale skal holdes" (STANG, Erstatningsansvar, s. 1). Nu förstår man, hursaken ligger. Den rättsliga giltigheten hos avtalet — båda parternas överensstämmande viljor — den är något självklart, som icke alls behöver diskuteras. Den följer helt enkelt, menar man tydligen, av den i rättsmedvetandet grundade satsen om den personliga viljans rättsstiftande förmåga. För en sådan åskådning uppstår helt naturligt ett problem först vid dissonans mellan vilja och viljeförklaring. Det är detta problem, som då leder till tillitsteorien contra den mera konsekventa viljeteorien. Men nöjer man sig icke med att blott betrakta ytan, utan söker gå till botten med saken, då blir hela frågeställningen en annan. Nyssberörda problem, som så intensivt sysselsatt jurisprudensen under det sista seklet, visar sig vara av rent chimärisk natur, lika väl som den problemet förutsättande tanken, att det vore viljan bakom löftet, som i allmänhet i rättsmedvetandets mening rättfärdigade löftets rättsverkan.
Just en erinring om betydelsen av den NORDLINGSKA teoriens erkännande i vår rätt borde f. ö. — synes det mig — oemotståndligt föra till insikt om den verkligt befogade tillitens beroende av rättsregler. Genom erkännandet av denna teori kom ju ett avtal att gälla oberoende av ursäktligt misstag från löftesgivarens sida. Men det är ju uppenbart, att dessförinnan löftesmottagaren icke hade någon som helst, ens av moraliska grunder bestämd, befogenhet att lita på löftet i vidsträcktare mån, än han gjort sig fullt förvissad om löftesgivarens verkliga mening. Följande måste sålunda här vara ofrånkomligt. Dels är det logiskt uteslutet att fota tillitsteoriens giltighet på någon befogad tillit. Dels åstadkom tillitsteoriens erkännande i vår rätt, att man därefter verkligen var befogad att lita på löften oberoende av deras överensstämmelse med löftesgivarens vilja.
* * *
1 Dock bör märkas att för NORDLING själv var problemställningen icke
Det kan kanske förefalla — för den händelse man medgiver, vad jag ovan sökt visa, nämligen att BJÖRLING aldrig kommit i kontakt med min verkliga åsikt — såsom om vårt meningsutbyte hade blivit föga givande. Så torde emellertid icke vara fallet. Såsom jag förut framhållit, kan prof. BJÖRLING betraktas såsom en av den svenska civiljurisprudensens främsta representanter. Med fullt skäl har han alltid varit känd för saklighet och objektvitet i sitt skriftställarskap. Hans tydliga strävan att även i sin polemik mot mig gå fullt sakligt och objektivt tillväga är det min skyldighet såsom hans motståndare att oförbehållsamt giva mitt fulla erkännande. Man kan sålunda vara fullt övertygad, att prof. BJÖRLINGS inlägg — till skillnad från prof. THYRÉNS för något år sedan mot mig förda polemik, som genom sin brist på saklighet blev utan vetenskapligt intresse — representerar det mest sakliga och objektiva, som jurisprudensen överhuvud är i stånd att prestera emot mina utredningar för ohållbarheten i dess läror. Det är otvivelaktigt: la vérité est en marche.