RÄTTSVETENSKAPLIG FORSKNING — ELLER ENBART SANNINGSFÖRKUNNELSE?

 

NÅGRA REFLEXIONER ÖVER PROFESSOR V. LUNDSTEDTS UPPSATS "FIKTION ELLER SANNING I JURIDIKEN?"

 

AV

 

Professor C. G. BJÖRLING.

 

Återigen tar jag Juristtidningens utrymme i anspråk. Än en gång Å frestar jag dess läsares tålamod med en del funderingar, som närmast röra 24 § köplagen, detta redan så mycket omdebatterade stadgande angående leverantör, som icke levererar i tid. Spörsmålet gäller alltjämt huruledes rätteligen bör skiljas mellan de — regelmässiga — fall, då en dylik leverantör skall bli skadeståndsskyldig, och de undantagsfall, i vilka han slipper denna skyldighet. Men spörsmålet har en rätt omfattande bakgrund. Det är nu tre år sedan VILHELM LUNDSTEDT i denna tidskrift (1921 s. 325 ff.) framlade sin åsikt om det oriktiga, ja enligt hans sätt att se saken genomgående ohållbara, i den vedertagna tolkningen av stadgandet i fråga, i sammanhang varmed LUNDSTEDT skisserade en på helt ochhållet nya grunder vilande lära, som skulle giva en riktigare tolkning. Han bemöttes, först av Gustaf  Carlson i vad angick en särskild punkt (Sv. J. T. 1922 s. 361 ff.) och sedan av mig, som, visserligen i korthet, gjorde mina invändningar mot både LUNDSTEDTS  kritik av den vedertagna tolkningen och hans egen nya lära, ävensom i förbigående mot vissa hans uttalanden vid sidan av det egentliga ämnet (Sv. J. T. 1923 s. 281 ff.).
    Lundstedt har nu åter upptagit ämnet och i en uppsats i näst sista häftet av denna tidskrift (1924 s. 241 ff.) ytterligare utvecklat sin mening under — åtminstone i ordalagen — kraftigt fördömande av den motsatta åsikten, som jag sökt försvara. Lundstedt beklagar, att jag ej tillräckligt ingått i prövning av hans kritik av den vedertagna tolkningen; han förmenar, att jag på grund av min bristande kännedom om hans nya lära och mina allvarsamma missuppfattningar av hans uttalanden icke på någon punkt lyckats komma i kontakt med hans verkliga mening. Sin egen ståndpunkt finner han i varje fall orubbad.¹ Han betonar också upprepade gånger, huru

 

¹ I en nyligen utgiven skrift, "Vägen till fred", s. 61, vitsordar Lundstedt till yttermera visso själv, att mitt försök att bemöta hans rättsliga teorier fullständigt misslyckats. Se härom John Landquist i Aftonbladet (Sthlm) 1924 nr 237.

29 — Svensk Juristtidning 1924.

som hans nya lära ger fullt tillfredsställande förklaringsgrunder till både regeln om leverantörens skadeståndsskyldighet (s. 250, 257, 261, 264) och åtskilliga andra rättssatser, såväl gällande som icke (s. 251, 253, 255).
    Det är denna LUNDSTEDTS uppsats, som föranlett mig att nu igen taga till orda, fastän jag nog i viss mån håller med honom i att våra åsikter aldrig riktigt komma i kontakt med varandra. Våra metoder äro för olika. LUNDSTEDT har — i varje fall i de stora grunddragen — sin lära färdig; den innehåller i hans ögon hela sanningen och ingenting annat än sanningen. Därför blir också hans förkastelsedom över den gamla rättsvetenskapen bestämd och obönhörlig. För honom te sig de forskningar, de framställningar, som härröra från oss äldre jurister — han gör mig den äran att räkna mig som representant för den äldre jurisprudensen — såsom rättsskolastik, ja sofistik, falsk lära (s. 246, 258, 274, 242). Våra metoder äro i hans ögon ovetenskapliga (s. 284). Vi ha icke förstått den verkliga grunden till vare sig culpa-regeln eller övriga skadeståndsregler; också är vår garanti-konstruktion — mot vilken LUNDSTEDT särskilt energiskt gått till angrepp — "oförnuftig" (s. 253) och dess "falskhet eller vidskeplighet till full evidens utredd" (s. 258), medan andra våra konstruktioner icke få högre betyg än "krystade och löjliga" (s. 283). Själva vårt rättsmedvetande lär vara "i hemlighet av allehanda inflytanden korrumperat".¹
    I stället för detta mörker bjuder nu Lundstedt oss en klarare luft. "Gent emot sådana rena vidskepligheter som brottslingens och skadegörarens skuld, handlingars rättstridighet och rättsenlighet, rättigheter och rättsplikter i rättsmedvetandets mening, tillit, garantiåtagande, billighetsskäl, och andra fantomer såsom fundament i rätten liar jag [LUNDSTEDT] ställt bestämda samhällsnyttiga synpunkter" (s. 258 — 259). "Självklart" är det samhällskrav, som han lägger till grund för rättsreglerna, "logiskt ofrånkomlig" den konsekvens, med vilken hans lära är uppbyggd; den utmärkes också av "den mest harmoniska samklang" (s. 258, 261, 262, 264). "Att jurisprudensen däröver förbluffas är icke mitt fel", utbrister också LUNDSTEDT (s. 260—261), då han märker att något hans uttalande framkallat en viss häpnad.
    Att sträva vidare på den mödosamma bana, där rättsvetenskapen hittills sökt nå sina resultat, ter sig för LUNDSTEDT gagnlöst och oriktigt. "Det synes mig", yttrar han, "att tiden snart borde vara inne för jurisprudensen att äntligen vända sitt intresse bort från fiktionerna och gå till verkligheten själv för undersökande av de faktiska sammanhang, som råda emellan vissa principala rättsregler och tillvaron av ett samhälle, som erbjuder möjligheter för ej blott

 

¹ Sv. J. T. T. 1924 s. 260. Ur andra källor, LUNDSTEDTS skrift "Samhället och rättsordningen", 1922, s. 27, och hans utredning ang. hyresrätten, 1923, s. 78—79, inhämtar jag, att det är "allehanda samhälls- och klassintressen", som haft ett så ödesdigert inflytande på rättsmedvetandet. Detta lär dessutom vara belastat med "nedärvda rudimenter av tusenåriga vidskepelser".

existens utan också för civilisation och kultur" (s. 260). Vid närmare påseende förefaller denna uppgift för rättsforskningen skäligen mager. Men för den, som redan förnimmer hela rättssystemets harmoniska samklang (s. 264), som skådar "la vérité en marche" (s. 285), för honom måste forskningen betyda mindre, lärans förkunnelse desto mer. Anmärkningsvärt är dock, att den, som skrivit dessa rader och som säkert varit en av LUNDSTEDTS mest intresserade och uppmärksamma läsare, lär ha fel uppfattat honom uppenbart, ha gjort sig skyldig till "rent ut sagt oerhört missförstånd" av hans teorier och "totalt sakna kännedom om [hans] verkliga åskådning" (s. 257, 258, 270, 271). Kanske rent av fler än jag skulle ha behövt läran meddelad i lättfattligare form!

    1. LUNDSTEDT förmenar (s. 246—247) att jag alldeles för hastigt gått förbi hans kritik av den gängse tolkningen av § 24. Han håller före att häri låg huvudvikten i hans uppsats år 1921.
    Låtom oss då ännu en gång granska denna kritik! Den innehöll två eller, kanske rättare, tre moment.
    a) LUNDSTEDT vände sig i första rummet (1921 s. 331—334, 342— 343; 1924 s. 246 — 247) mot den gängse uppfattningen av lagens uttryck "möjligheten att fullgöra avtalet må anses utesluten". Han ogillade att man fört tillsammans under ett begrepp både den verkliga, "logiska" (eller kanske hellre "fysiska") omöjligheten och den s. k. juridiska omöjligheten; han ogillade än mer, att man ej velat anse den s. k. subjektiva omöjligheten falla in under det anförda laguttrycket; och nu 1924 talar han om "det felaktiga i att överhuvud sätta frågan om skadeståndsskyldighet i beroende av frågan om prestations möjlighet eller omöjlighet".¹
    De två första anmärkningarna gälla närmast lagstadgandets tolkning. Men då detta stadgande avfattats så, att det å ena sidan icke fordrar att möjligheten är utesluten, utan nöjer sig med att den må anses utesluten, å andra sidan fordrar att möjligheten att fullgöra avtalet, icke blott möjligheten för säljaren att fullgöra, må anses utesluten, så är rent språkligt sett den vedertagna tolkningen (: att det ej behövs mer än s. k. juridisk omöjlighet, men att s. k. subjektiv omöjlighet icke räcker, för att stadgandet skall kunna tilllämpas) den, som ligger närmast till hands. Att lagtextens författare själva menat så, framgår tydligt av de danska och de norska motiven, liksom av uttalandena från de rättslärare, som på sin tid tagit del i författande av texten². Det bör dock märkas, att — såsom jag påpekade i Sv. J. T. 1923 s. 283 — man inte får fatta begrep-

 

¹ Detta skall, enligt LUNDSTEDTS egen uppgift, vara upprepade gånger påvisat i Sv. J. T. 1921 s. 331—334, 342 f.

² Utom ALMÉN (Om köp och byte I § 24 vid not 12 ff., 21 ff.) även GRUNDTVIG (Lov om Køb med Forklaringer § 24 not. 3, 4) och JUL. LASSEN, som i stället för objektiv omöjlighet kräver "Artsumulighed", med anmärkande att detta torde vara det samma som ALMÉN kallar objektiv omöjlighet (Kjøb og Salg§ 5. IV. l. b.; Obligationsretten, Alm. Del § 44. III. 2, särskilt not 26 a; Speciel Del § 83. IV. l. b. β.).

pet objektiv omöjlighet alltför snävt, utan får därunder inbegripa omöjlighet för människor i allmänhet, oavsett att det skulle kunna uppletas en eller annan, för vilken det kunde varit möjligt att prestera. Den gängse tolkningen kan således icke, för så vitt angår lagens ord, vara felaktig. Ej heller torde det vara möjligt att a priori utdöma tolkningen på grund av det resultat, den leder till. LUNDSTEDT har icke heller gjort det — om jag nu förmår att riktigt uppfatta hans mening — han har blott vägrat "att utan ingående undersökning biträda" den ståndpunkt, från vilken ALMÉN utgått vid tolkningen, och framkastat tanken på en annan utgångspunkt, nämligen "att låta anledningen till prestationssvårigheterna erhålla betydelse" (Sv. J. T. 1921 s. 333, 334). Med andra ord: felet i den gängse tolkningen skulle icke vara språkligt, icke historiskt, icke heller med visshet logiskt; en annan tolkningsmetod skulle emellertid enligt LUNDSTEDT vara teoretiskt sett att föredraga framför den gängse och även i praktiskt hänseende överlägsen denna. Det gäller då, tyckes det mig, icke att genast förkasta den gängse tolkningen, utan först företaga en jämförelse mellan de två tolkningsmetoderna och sedan döma. Kanske visar sig då den nya riktigare och lämpligare än den gamla. Tills vidare får det åtminstone anses konstaterat, att den gamla tolkningen ej visats vara oriktig.
    Vad så angår LUNDSTEDTS sats, att det är felaktigt "att överhuvud sätta frågan om skadeståndsskyldighet i beroende av frågan om prestations möjlighet eller omöjlighet", erkänner jag genast att jag inte förstår satsen riktigt. Den ser ut att innehålla antingen en häntydning till det förhållande, att leverantören kan ha anspråk att slippa skadeståndsskyldighet lika väl, då ett fullgörande skulle möta särskilt stora svårigheter, som då det är omöjligt, eller ett önskemål de lege ferenda. I förra fallet skulle dock satsen komma i strid med LUNDSTEDTS eget ogillande av att s. k. juridisk omöjlighet (vilket är just det samma som: särskilt svårt att fullgöra) brukar sammanföras med logisk omöjlighet (se förra sidan); i senare fallet skulle satsen ej höra hit, ej gälla tolkningen av lag.
    b) För det andra kritiserar LUNDSTEDT gängse tolkning av lagens uttryck "omständighet, som ej bort av säljaren vid köpets avslutande tagas i beräkning" (Sv. J. T. 1921 s. 334 — 339, 343 — 344, 354—355 noten; jfr 1924 s. 265), eller rättare sagt icke blott tolkningen utan redan avfattningen av lagen. Bestämmelsen säger i själva verket, menar LUNDSTEDT, ingenting alls; den är logiskt utan innehåll. Jag försökte (1923 s. 288 — 289) taga avfattningen i försvar och visa upp, att den verkligen har ett innehåll. Försöket lär ha misslyckats; åtminstone vill LUNDSTEDT icke erkänna sig övertygad. Vi börja väl då om igen.
    Lagens mening är att bland de omständigheter, som kunna föranleda omöjlighet att i rätt tid prestera, skilja mellan olika slag:

A. för säljaren vid avtalstillfället kända. B. för säljaren vid avtalstillfället okända
1. okända på grund av mindre uppmärksamhet än den normala (= omständigheter, som säljaren bort känna och då naturligtvis också taga i beräkning). 2. okända trots använd normal uppmärksamhet (= omständigheter, som säljaren icke bort känna)
a. ej mera sällsynta, än att en säljare med normal omtänksamhet tager i beräkning, att sådana kunna inträffa (= omständigheter, som säljaren bort taga i beräkning). b. så sällsynta, att en säljare med normal omtänksamhet ej tager dem i beräkning (= omständigheter, som säljaren icke bort taga i beräkning).

    LUNDSTEDT är icke ensam om att anmärka på lagens förevarande uttryckssätt. Även USSING¹ är missnöjd med avfattningen. Men den förre är så vitt jag vet alldeles ensam om att läsa lagstadgandet så, som om det innehölle något om att säljarens förfarande är culpost eller icke culpost²; i verkligheten berör stadgandet ett helt annat spörsmål, nämligen huruvida den yttre omständighet, som föranlett omöjligheten, är av mer eller mindre sällsynt slag. LUNDsTEDT kallar det ifrågavarande uttryckssättet i lagen för en "culpa passus" och talar upprepade gånger om en säljarens "beräkningsculpa", liksom om frågan gällde säljarens vilja. I själva verketär det en intellektssak, som avses. Om säljaren "bort" taga en viss omständighet i beräkning men ej gjort det, betyder detta ingalunda att han ådagalagt en klandervärd riktning av sin vilja och därför förtjänar att bli skadeståndsskyldig. Det betyder däremot: omständigheten är ej så sällsynt, att dess inträffande kan anses uteslutet; en förståndig och omtänksam säljare räknar alltså med möjligheten att densamma kommer att inträffa; han kan taga denna faktor med i sin prisberäkning, om han vill; skulle omständigheten inträffa och föranleda att prestationen uteblir, så sker ingen avvikelse från huvudregeln, som säger att säljaren är skadeståndsskyldig. När LUNDSTEDT nu kastar handsken och "uppfordrar jurisprudensen att ärligt svara på frågan, om i detta betraktelsesätt [ : att leverantören bort taga i betraktande möjligheten att hans fartyg förolyckas] kan ligga någon som helst förnuftig förklaring till leverantörens skadeståndsskyldighet", så står jag gärna till tjänst med svaret: nej, naturligtvis icke. Det är ingen annan än LUNDSTEDT själv, som i det anförda betraktelsesättet söker en förklaring till skadeståndsskyldigheten. Vi andra jurister förklara denna med leverantörens garanti, till vilken jag återkommer nedan, och säga blott att det anförda betraktelsesättet icke leder till något undantag från garantien.

 

¹ LASSEN—USSING, Obligationsretten, Speciel Del, § 83 IV not 80.

² Sv. J. T. 1921 s. 334: "om säljaren gjort sig skyldig till den i formuleringen antydda culpan"; s. 336: "forska efter culpa till utrönande av skadeståndsplikten" . . . "Om säljaren handlat culpost eller icke"; 1924 s. 266:"Tanken måste givetvis vara den, att leverantören skall ha underlåtit att göra något, som han bort göra".

    Det är givet, att LUNDSTEDT, med sin säregna uppfattning av stadgandets mening, icke kan finna den vedertagna tolkningen av detsamma tillfredsställande. Han har i ALMÉNS kommentar till § 24 sökt efter uttalanden om att culpafrågan skulle spela någon roll vid avgörandet av säljarens skadeståndsskyldighet, naturligtvis utan utsikt att lyckas i sitt sökande. Ty för ALMÉN, liksom för nordiska jurister i allmänhet, är det icke leverantörens "culpa, som det kommer an på" (jfr LUNDSTEDT, 1921 s. 336). ALMÉN har anfört några exempel för att belysa tillämpligheten av nu ifrågavarande bestämmelse; LUNDSTEDT anmärker (1921 s. 334 — 338 och 1924 s. 268 — 269), att han i dessa exempel "icke kunnat göra någon som helst verklig användning av densamma". Detta är endast ett missförstånd av anmärkaren. Väl har ALMÉN vid två av exemplen (vid noterna 34 — 36 och efter not 39 a) ej uttryckligen talat om huruledes säljaren bort taga där uppgivna transporthinder i beräkning; hans mening förefaller ändå inte så värst svårfattlig.¹
    LUNDSTEDT ger uttryck åt ännu en undran över det sätt att resonera, som ingår i den vedertagna tolkningen. De där beräkningsbara omständigheterna, d. v. s. de som ej äro allt för sällsynta (grupperna 1. och 2. a. å min tabell s. 429), skulle — menar han — "av en normal leverantör ha beaktats på ett sådant sätt, att han låtit dem influera på sitt handlingssätt, antingen så att han av hänsyn till en dylik omständighet avstått från att ingå avtalet, eller ock så att han vid avtalets ingående förbehållit sig att i händelse av omständighetens inträffande varda fri från avtalet" (1921 s. 344, jfr noten s. 354—355 och 1924 s. 266). Varför LUNDSTEDT förbigår det tredje alternativet, att leverantören beräknar en riskpremie och lägger den på priset för godset, förstår jag icke. Det är väl så, en omtänksam leverantör i regel förfar, och ALMÉN har (vid not 40 i sin kommentar) också antytt att rättskipningen bör taga hänsyn till detta förfarande.
    Till sist kommer det emellertid an på att vid rättstillämpningen kunna riktigt skilja mellan de två grupperna a. och b. (se tabellen s. 429), eftersom inga andra omständigheter än de till b. hörande kunna få lända till befrielse för säljaren. Det är dock klart, attlagens gräns ej kan påstås vara skarp. Jag har tidigare² hänvisat till rådande uppfattning i handel och vandel, för att ange min mening om huruledes åtskiljandet bör göras. Naturligtvis blir det en

 

¹ Däremot är jag benägen att hålla med LUNDSTEDT angående ALMÉNS sätt att uttrycka sig vid ett tredje exempel (vid not 42 i kommentaren till § 24), att tankegången här blivit något förryckt genom att garanti-synpunkten skjutits in såsom om den icke vidkomme det föregående resonemanget. Garantien är dock den allmänna förklaringsgrunden för säljarens ansvar, och den beräkningsbara omständigheten (stenbrottets otillräcklighet), som föranleder omöjlighet att fullgöra, skall helt enkelt bli utan någon betydelse i ansvarsfrågan.

² Sv. J. T. 1923 s. 288 in f., i enlighet med motiven; ALMÉN, § 24 efter not 32. Jfr de danska motiven till § 24: "maa avgøres efter Billighed og den almindelige Handelsopfattelse"; Winroth, Köp av lös egendom s. 116: "efter objektiva grunder och förty med tanke på vad som kunde väntas av en klok och förståndig man i [säljarens] ställning".

skälighetsprövning, varje gång ett avgörande skall träffas om en viss, förelupen omständighet må anses vara eller icke vara av den ytterligt sällsynta art, att en säljare med normal omtänksamhet ej tager en sådan i beräkning. Frågan skall sålunda avgöras efter objektiva grunder, icke med hänsyn till säljarens personliga egenskaper. Att likväl en fastare norm för avgörandet skulle vara önskvärd, vill jag visst icke bestrida. Men att lagstadgandet är oskarpt  är uppenbarligen något helt annat än att det skulle sakna logiskt innehåll.

    c) LUNDSTEDTS tredje anmärkningspunkt, den som det tyckes för honom själv väsentligaste, gäller garanti-teorien, den numera i svensk, liksom i annan nordisk rättsvetenskap allmänneligen omfattade läran, att leverantören anses ha åtagit sig att svara förfullgörandet (1921 s. 337 — 338, 340 — 342; 1924 s. 247 — 249, 257—258). Jag har villigt medgivit, att garanti-teorien är allt annat än fullkomlig, men på samma gång påpekat, att teorien gör en viss tjänst i rättssystemet, under avvaktan på en bättre regel, som en gång skall kunna avlösa densamma (1923 s. 284). LUNDSTEDT är emellertid icke nöjd med detta mitt medgivande, utan fordrar att garanti-teorien såsom "notorisk osanning" omedelbart avföres ur systemet. Om vi bara hade något att sätta i stället! Samhällsnyttan, som LUNDSTEDT erbjuder oss, är naturligtvis en mycket betydelsefullsak, men den räcker inte att fylla den tomma platsen i systemet, såsom jag nedan (s. 432 ff.) skall visa. PLATOU, som också ogillar garanti-konstruktionen, vill (Forelæsninger over udvalgte emner s.123 — 127) i dess ställe helt enkelt hänvisa till lagens stadganden och förhållandets natur. Så kan man naturligtvis göra, om man känner sig frånstött av garanti-konstruktionen, men man gör då ett steg baklänges i den rättsvetenskapliga syntesen.

    Innebörden av LUNDSTEDTS kritik av den gängse tolkningen av§ 24 skulle jag vilja sammanfatta så: kritiken har visat, att omöjlighetsbegreppet kanske bör uppfattas på annat sätt; den har icke visat, att uttrycket "omständighet, som ej bort tagas i beräkning,"är meningslöst, ej heller att det är feltolkat; den har påvisat, att garanti-teorien icke är uttömmande och ovedersägligt riktig. Vore nu juridiken en exakt vetenskap, så skulle detta resultat vara beaktansvärt. Men i en icke-exakt vetenskap, sådan som den vi jurister arbeta i, få vi röra oss med begrepp och bestämningar, som icke säkert äro de riktigaste tänkbara, ja till och med sådana som säkert icke äro fullt riktiga. Vi sträva till allt riktigare begrepp, alltmindre bristfällig systematik. Vi försöka att göra slutledningarna allt noggrannare. Men de rättsvetenskapliga begreppen bli aldrig slutgiltiga, aldrig ordnade i ett system utan någon enda disharmoni, lika litet som rättsvetenskapen någonsin skall kunna reda sig utan ofullständiga analogier. Absoluta sanningar tillhöra sålunda icke vår vetenskap. En lära, som förkunnas med anspråk att innehålla dylika, måste förefalla oss jurister främmande.

    Men om rättsvetenskapens läror ej äro absolut riktiga, så måstede städse kunna förbättras. Den ena teorien får vika för den andra. Vedertagen tolkning av en viss regel bör utbytas mot en bättre, när sådan bjudes. LUNDSTEDT har nu erbjudit oss en ny tolkning av § 24, och den borde ha godtagits, om den inneburit en förbättring i jämförelse med vår gamla. Vid min granskning av LUNDSTEDTS framställning har jag också lagt särskild vikt vid denna jämförelse, förmenande att det positiva, det nya, i hans lära skulle vara förtjänt att upptagas i systemet, om det gåve en bättre tolkning av § 24 än vår gamla, oavsett om mer eller mindre svåra bristfälligheter påvisats i denna gamla tolkning — men att å andra sidan denna icke får förkastas med mindre det finnes en bättre tolkning att antaga i dess ställe.
    LUNDSTEDT gillar icke min metod. Han har för sin del avsett "att undanrödja själva grunden för denna [härskande] jurisprudens" och anser sig ha så fullständigt lyckats, "att icke sten på sten finnes kvar" i den raserade grund, varpå jag trott mig stå.¹ Han uppskattar själv sitt nedrivningsarbete så högt, att han vill rikta vår uppmärksamhet i all synnerhet på detta. Men det är väl rimligt, att om vi finna den gamla lärobyggnaden ha motstått angreppen såpass, att den fortfarande kan tjäna sitt ändamål till dess en bättre blivit uppförd, vi noggrant besiktiga den nya lärobyggnad, LUNDSTEDT har att erbjuda oss.
    Så resonerade jag i fjor, och så tycker jag alltjämt vara riktigt att resonera. Min granskning av LUNDSTEDTS lärosatser har emellertid, efter vad han nu upplyser, blivit väsentligen förfelad, då jag i så mycket missförstått satserna. Granskningen får väl då göras om.

    2. a) Samhällsnyttans krav är i LUNDSTEDTS lära den grund, på vilken bland annat skadeståndsreglerna äro byggda. Jag instämde i fjor (s. 285) i att samhällsnyttan är högeligen eftersträvansvärd, men tillät mig samtidigt påpeka, att det råder så olika meningar om vad som är samhällsnyttigt. LUNDSTEDT genmäler (1924 s. 258—260), att han behöver icke för nu ifrågavarande ändamål åberopa "synpunkter, vilkas samhällsnyttighet av någon förnuftig människa skulle kunna betvivlas". De självklara samhällsnyttiga synpunkterna räcka till.
    Vore det verkligen så, nog kunde rättsvetenskapen förenklas. Kanske rent av det befunnes att en eller annan av oss rättslärare skulle kunna undvaras. Men dess värre, man stöter rätt snart på olika åsikter om det samhällsnyttiga. LUNDSTEDT är till och med nog uppriktig att själv erinra om, huruledes han rätt nyligen, då frågan gällde hyresrättsreformen, mötte ganska skilda uppfattningar om vad den rätta samhällsnyttan krävde. Och se vi litet närmare på de — vid första påseendet enkla och klara — exempel på sam-

 

¹ Sv. J. T. 1924 s. 246, 263. Jag skall emellertid ändå, om jag nu törs lita på LUNDSTEDTS försäkran (s. 265—266), "aldrig nå marken".

hällsnyttiga synpunkter, han nu anför (1924 s. 259), så stöta vi snart nog på tämligen svårlösta frågor. Mord, bedrägeri, åverkan äro obestridligen "för samhället skadliga handlingar, som böra motverkas. Därmed", säger LUNDSTEDT, "är straffrätten bättre motiverad än genom sådant som rättstridighet" o. s. v. Men hur mycket omfattar begreppet mord? Är det mord, då läkaren ger efter för sin obotligt sjuke patients böner och förkortar hans kval med endosis gift?¹ Eller då en tullman skjuter skarpt mot en spritsmugglarbåt och träffar smugglaren själv? Och var skall gränsen dragas mellan bedrägeribrottet och icke-straffbart svek eller alltför "smart" handlingssätt? Eller mellan åverkan och icke-straffbart ingripande i annans rätt till fast egendom?
    Sak samma med andra av LUNDSTEDT anförda samhällsnyttiga hänsyn. Abstracte taget äro de utan minsta tvivel gagneliga och önskvärda, men i vilken utsträckning och under vilka förbehåll kunnade tillgodoses? "Att domstolarne icke betungas med onödig arbetsbörda" — skall det vara enligt uppfattningen på kärande- eller på svarandesidan, som arbetet befinnes onödigt? "Att affärslivet på bästa sätt tillgodoses" — om den saken ha i alla tider säljare och köpare haft olika meningar.
    Icke nog att målet är omtvistat. Icke nog att människorna aldrig äro och aldrig bli fullt sams om vad som är nyttigast för samhället,² de tvista också om hur det nyttiga skall uppnås. Medlen för att komma till ett nyttigt resultat kunna ju vara så olika. Allmän rättssäkerhet ("att [samhällets] medlemmar må kunna leva trygga för skada på grund av vårdslöshet från annans sida"; LUNDSTEDTS formulering 1921 s. 327) vinnes väl snarast genom stränga ansvarsbestämmelser, liksom säkerheten i tillgodonjutandet av förvärvad rätt bäst torde befordras genom följdriktigt tillämpande av derivativa grundsatser i alla förvärvsregler, utan erkännande av några godtros-förvärv. Å andra sidan är det tämligen klart, att den allmänna omsättningens intresse (att icke "allt för mycket klavbinda rörelsefriheten och dymedelst hämma omsättningen", såsom LUNDSTEDT uttrycker sig, 1921 s. 348, jfr s. 327—328) står väl tillsammans med att ansvar och förvärv regleras på motsatt sätt: med största möjliga vidd för det ansvarsfria handlandet, med mesta möjliga skydd åt god-tros-förvärven.
    Oupphörligen finner man sålunda, att rättsordningen icke kan byggas på samhällsnyttans grund allenast. Det behövs en mångfald av grundsatser, det behövs till och med ofta nog att avväga stridiga grundsatser mot varandra. Gäldenärens garanterande av sin prestation är en sådan grundsats, som i rättssystemet skjutits inunder alla dess regler om ansvar utan culpa, dessa regler, som hos

 

¹ Jfr LagCommiteens förslag till StraffBalk 16: 3.

² Jfr Ö. U. i Tidsskrift for retsvid. 1924 s. 274: "Jag tror också, att LUNDSTEDT tar för liten hänsyn till de intressemotsatser, som leda människor till helt olika resultat vid bedömandet av samhällsnyttans krav".

LUNDSTEDT liksom hos PLATOU icke bilda något systematiskt helt, i saknad av gemensam bärande grund.

    I stället för denna gemensamma förklaringsgrund, gäldenärens garanti, föreslår LUNDSTEDT särskilda skäl, särskilda tillämpningar av samhällsnyttans princip, för vart och ett av tre andra fall av gäldenärs skadeståndsskyldighet  utan culpa:
    1:o. Penninggäldenärens skyldighet att betala uppskovsränta förklaras med hänsyn till affärslivets sunda fortgång, för vars skull en eggelse till "att största möjliga punktlighet regelmässigt iakttages vid betalning av penningskulder "icke utan avsevärt men kan avvaras (1924 s. 250). Bevisningen är så kraftig, att den alldeles lika väl skulle kunna användas för att försvara återinförande av regeln i 1734 års lag, att insolvent gäldenär skall avtjäna sin gäld medarbete eller sitta i häkte, där borgenärerna ej annorledes sig nöja låta — eller rättare: införande av denna regel i skärpt avfattning, med tillämplighet på varje morant penninggäldenär.
    2:o. Säljares hemulsskyldighet förklaras med att "köparen (eller annan rättsmottagare) här faktiskt står maktlös i avseende å möjligheten att utredade fakta, varå säljarens (resp. annan avlåtares eller upplåtares) rätt grundar sig" (1924 s. 252). Också här bevisas alldeles för mycket. Här bevisas ju att varje förvärvare bör ha anspråk på att hans fångesman skall stånda hemul. Vår lag ålägger som bekant denna skyldighet endast vid onerösa avlåtelser, och garantien brukar också sägas vara åtagen endast vid dessa.
    3:o. Ansvar för anställdas culpa, kanske rent av för alla av en själv anlitade personers culpa — det ser ut som om LUNDSTEDT ville fastslå detta ansvar de lege lata, till och med i utomobligatoriska förhållanden (1924 s. 253—257; jfr Tidsskrift for retsvid. 1923 s. 88—89). Hur långt ansvarigheten skall sträcka sig, är emellertid oklart. Ett uttalande av LUNDSTEDT i Tidsskrift forretsvid. 1923 s. 150 antyder en avsevärd begränsning av ansvarigheten: "att i allmänhet en person får ansvara för skada, som vållas genom hans anlitades försumlighet vid utförande av arbete för hans räkning, såvitt detta arbete framträder såsom stående under hans ledning". Efter detta uttalande att döma, borde åtminstone alla juridiska personer såsom arbetsgivare vara fria från ansvaret. Onekligen skulle detta också stämma bäst meddet huvudsakliga skäl, som anföres för ansvaret: prevention mot oaktsamhet eller strävan att pressa 'principalen' att "handla icke blott aktsamt utan t. o. m. med en särskilt hög grad av aktsamhet". Ty detta skäl har väl ingen tilllämplighet på andra arbetsgivare än tillräkneliga människor. LUNDSTEDT anför emellertid också två andra skäl: "den allmänna trygghetskänslan gentemot skadegörelser" och "den processuella synpunkten, att det vore ytterst olämpligt att låta domstolsproceduren betungas av ett utredningsarbete, som ide flesta fall vore meningslöst".
    Vad nu angår det första (huvudsakliga) skälet, kan detta, såsom nedan (s. 435) påvisas, ej följdriktigt anföras till försvar för en ansvarsregel, som ej medger ansvarsfrihet ens vid styrkt frånvaro av culpa. Det andra skälet, trygghetskänslan, passar bra, så länge man begränsar ansvarsregeln till vissa särskilda fall, farliga företag eller storindustri eller koncessionerade kommunikationsanstalter, där man kan tala om allmänheten som motsättning mot en eller annan arbetsgivare och inse det berättigade i att allmänheten får en viss känsla av trygghet. Skall åter ansvarsregeln omfatta var och en, som anlitar främmande arbetskraft till sin hjälp, sålunda även den gamla änkan, som leger biträde till höstrengöringen, eller den resande, som låter ett stadsbud hjälpa honom att bära ut resgodset från tåget, så måste man finna också arbetsgivarnas anspråk på trygghetskänsla befogat. Nog skulle det vara i betänklig grad otryggt för var och en, som mot eller utan betalning anlitade annan persons arbete under sin egen ledning, att han vore skyldig ersätta alla skadegörelser, som denne anlitade vid utförandet av arbetet vållade utomstående. Men säkerligen vill icke heller vår rättspraxis veta av en så sträng ansvarsregel. Den "hårda men dock framgångsrika kamp", som praxis enligt uppgift (Sv. J. T. 1924 s. 255) kämpar "mot den rättsskolastiska synen på hit-

hörande fall", torde — efter vad även en teoretiker måste hoppas — icke avse ansvarsregeln i så sträng och, må det tilläggas, så opraktisk avfattning.
    Beträffande slutligen det tredje skälet, hänsyn till domstolarnas belastning, så befinner sig väl icke förevarande fråga i sådant nödläge, att man måste tillgripa ett dylikt utifrån hämtat stöd för en lösning, som ej kan motiveras med sakliga skäl.
    b) I min uppsats i fjor (s. 285—286) kritiserade jag LUNDSTEDTS lära, att skadeståndsskyldighet skulle åläggas en gäldenär, icke om han brister i aktsamhet, utan på det att han ej skall brista i aktsamhet, men likväl oavsett om han verkligen brister i aktsamhet eller ej. Detta var visserligen icke LUNDSTEDTS egna ord, men onekligen hade jag i hans uttalanden¹ trott mig finna ungefärligen samma mening. Med en viss harm tar han nu avstånd från den lära, som jag trodde vara hans. "Intet är mig mera främmande", utbrister han (1924 s. 245). En sådan lära skulle endast kunna vara förenlig med den metod, som han i sina skrifter "hänfört till jurisprudensens allra värsta fel".
    Skillnaden mellan denna orätta lära och LUNDSTEDTS egen skall vara skillnaden mellan specialprevention och generalprevention. Det är "intresset av att miljonerna i samhället dagligen och stundligen återhålla sig från skadebringande handlingssätt", som skall tillgodoses genom regler, vilka ålägga skadeståndsskyldighet även i fall, då intet skadebringande handlingssätt kan läggas en gäldenär till last.
    Men kunna icke samma invändningar, jag i fjor framställde mot en sådan teori som specialprevention mot culpa medelst ansvar oberoende av culpa, ha lika bra tillämplighet mot denna lära om generalprevention mot culpa medelst nyssnämnda ansvar — oavsett culpa eller icke culpa? LUNDSTEDT är visserligen själv fortfarande övertygad om att det är "ett ofrånkomligt sakförhållande", att "genom ansvar oberoende av culpa drives ju en person att iakttaga den högsta grad av aktsamhet" (1924 s. 260; jfr 1921 s. 330, 348). Jag kan inte tro, att det är sant. Skall en gäldenär på mest effektiva sätt drivas att iakttaga aktsamhet, så skall han väl veta, att han vinner något med sin aktsamhet. Om han kan fria sig från ansvar medelst bevis om iakttagen aktsamhet, ligger häri en stark drivfjäder till aktsamhet². Men om ansvaret hänger över honom i lika mån, evad han varit aktsam eller ej, så föranledes han i stället

 

¹ Sådana som 1921 s. 345: "naturligtvis tillräckligt, om säljaren blott iakttager den aktsamhet, som en normal och förnuftig människa i dylika ting ådagalägger. Det gäller sålunda att driva säljaren till dylik aktsamhet. Hur skall detta åstadkommas? Genom att låta honom svara" o. s. v. — Se nu även 1924 s. 262: "det samhällsnyttiga i att en leverantör genom en regel om skadestånd varder eggad till aktsamt handlingssätt".

² Jfr å ena sidan motiven till 1916 års ansvarighetslag för automobiltrafik, i vad angår ansvar för automobilförare: man önskade förmå dessa till skärpt uppmärksamhet och införde därför ansvar "där ej av omständigheterna framgår, att föraren icke varit vållande" — å andra sidan motiven till 1922 års ansvarighetslag för luftfart: efter övervägande, huruvida enahanda ansvarsregel för luftfartygs förare vore på sin plats, avstod man från att införa densamma, enär dessa förares försiktighet och omtänksamhet ansågos av sig själv tillräckligt skärpta.

till att på annat sätt mota den ekonomiska risk, han löper: taga en försäkring eller åtminstone genom förhöjning i det vederlag, han betingar sig av sin motpart, gottgöra sig för risken. Ty även genom den mest minutiösa sorgfällighet kan han aldrig fullt trygga sig mot faran för att hans prestation i sista stund blir försvårad eller rent av omöjliggjord.
    Skadeståndsskyldighet i tillfällen utan culpa kan alltså ej psykologiskt försvaras med önskemålet att avvärja culpa. Och det andra motiv, LUNDSTEDT skjuter in: att domstolarna ej böra onödigtvis betungas med rättegångar, då de i allt fall icke förmå bedöma, om i ett visst fall culpa ådagalagts eller icke — eller i 1924 års formulering: "att det överstiger varje mänsklig förmåga ... att på ett den allmänna rättssäkerheten och omsättningen fullt tillgodoseende sätt överblicka situationen" (1921 s. 347 — 348, 356—357; 1924 s. 259, 261—262) — detta motiv kan naturligtvis endast användas i nödfall. Så länge det finns möjlighet att förklara en obligationsrättslig regel med sakskäl, hämtade från det borgerliga samliv, som obligationsrätten skall reglera, får icke en quasi-processrättslig motivering tillgripas.
    c) Den generalprevention, som LUNDSTEDT uppställer såsom syftet med skadeståndsreglerna, är riktad mot "de oaktsamma (d. v. s. de ur samhällsnyttans synpunkt skadliga) handlingssätten" eller "de s. k. culposa", såsom han säger rent ut. "Det är syftemålet att sålunda pressa eller driva samhällsmedlemmarna till ett handlingssätt, vilket icke är dolöst eller vårdslöst", heter det hos honom på ett annat ställe ¹.
    I min kritik av LUNDSTEDTS lära har jag sagt, att denna bjuder oss en regel om ansvar, principiellt grundad på culpa-begreppet, och anmärkt på den brist på följdriktighet, som ligger i att ansvaret för leverantören rent opportunistiskt (nämligen av hänsyn till domstolarna och deras bristande förmåga) utsträckes till ett flertal fall utan culpa (1923 s. 287).
    LUNDSTEDT invänder nu häremot, att han "på det mest energiska sätt hävdat, att icke en enda rättsregel i hela rättssystemet förnuftigtvis kan grundas på culpabegreppet" (1924 s. 264). Med grundas på menar han då: "teoretiskt motiveras med", "hava ursprung ur". Att detta kan vara ej blott omedelbart, utan också medelbart, synes han ej ha beaktat.
    Omedelbart är visserligen ej hans ansvarsregel grundad på culpabegreppet, men att den är det medelbart, torde vara obestridligt. En regel, som är "till i första hand för att begränsa de oaktsamma handlingssätten till ett minimum" (anf. st.), som skall "pressa samhällsmedlemmarne till ett handlingssätt, vilket icke är dolöst eller vårdslöst" (1921 s. 327), en sådan regel förutsätter nödvändigt be-

 

¹ Samhället och rättsordningen, 1922, s. 11. De föregående citaten äro från Sv. J. T. 1924 s. 242, 264. Liknande uttalanden förekomma hos LUNDSTEDT flerestädes, t. ex. Sv. J. T. 1921 s. 327.

greppet oaktsamt eller vårdslöst handlingssätt som ett av de logiska underlag, på vilka densamma måste vila.
    Vare sig nu sammanhanget mellan nyssnämnda begrepp och ansvarsregeln får betecknas så, att regeln är grundad på begreppet, eller det skall bära något annat namn, är i varje fall detta sammanhang hos LUNDSTEDT kraftigt betonat. Även vad beträffar leverans-säljare, säges det vara "naturligtvis tillräckligt, om säljaren blott iakttager den aktsamhet, som en normal och förnuftig människa i dylika ting ådagalägger" (1921 s. 345). Det är detta, som jag framhållit såsom ett steg tillbaka i rättsvetenskapens utveckling. Vi hade dock hunnit så långt, att vi ej längre kunna anse det vara tillräckligt, att rättsordningen kräver aktsamhet av sådana gäldenärer som leverans-säljare, gäldenärer förpliktade till generiskt bestämd sakprestation på onerös grundval. De måste därutöver bära följderna av vanliga casus, det hör till ekonomisk rättvisa. Den närmare förklaringen av detta krav är visserligen icke fullt färdig, utan här ha vi blott den förut (s. 431) omtalade garanti-teorien att framlägga, men, ofullkomlig som denna är, den fyller dock tills vidare sin plats i systemet och gör det möjligt att med följdriktighet vidhålla satsen, att leverans-säljares skadeståndsskyldighet har intet sammanhang med oaktsamt handlingssätt från hans sida.
    d) En leverans-säljare, som ej presterat i rätt tid, skulle enligt LUNDSTEDTS lära (1921 s. 350, 355) under vissa förutsättningar undgå skadeståndsskyldighet genom att styrka, det han icke vare sig vållat orsaken till den prestationssvårighet, som föranlett hans dröjsmål, eller underlåtit att göra köparen uppmärksam på en sådan orsak. Mot denna sats har jag anmärkt (1923 s. 288) först och främst, att det är för obestämda förutsättningar, som uppställts för en leverantörs åtnjutande av sagda förmån, att kunna undgå skadeståndsskyldighet, och vidare att förmånen är orimligt stor, då den till och med skall kunna innebära frigörelse för leverantör på sådan grund som att "de varor, på vilka han koncentrerat sin förpliktelse, genom ren olyckshändelse gått förlorade och att därigenom prestationens behöriga fullgörande omöjliggjorts"¹. Jag kan icke se, att LUNDSTEDT med ett enda ord bemött den förra anmärkningen; vad angår den senare, som jag gjort i anslutning till GUSTAF CARLSONS inlägg, är ett framtida bemötande ställt i utsikt (1924 s. 269). —
    Min granskning av LUNDSTEDTS lära om leverans-säljares skadeståndsskyldighet jämlikt 24 § köplagen har sålunda visat, att

 

¹ Sv. J. T. 1921 s. 352, jfr exemplen å s. 349. Att leverantörens frigörelse på sådana skäl vore en orimligt stor förmån för honom, framgår redan av den omständigheten, att koncentrerandet av förpliktelsen äger rum före avlämnandet och således kan av leverantören när som helst göras om. Hur skall det för övrigt kunna kontrolleras, att ett sådant koncentrerande ägt rum, och att icke de förlorade varorna gent emot mer än en köpare uppges vara avsedda just för honom? Därtill erfordras åtminstone att varorna avskilts för köparens räkning, en fordran, som emellertid LUNDSTEDT icke uppställer.

    a) den grund, varpå läran bygger, (samhällsnyttan) är otillräcklig för sådant ändamål;
    b) den prevention mot culpost handlingssätt, som enligt läran skulle vara syftet med lagens ansvarsregel, passar icke samman med regelns innehåll, att ansvar inträder även utan culpa;
    c) läran förutsätter, att leverantör, som iakttagit aktsamhet, principiellt sett uppfyllt vad rättsordningen av honom fordrar, oaktat i verkligheten fordras att leverantören regelrätt skall svara för casus; samt
    d) det är för obestämd skillnad mellan de fall, i vilka enligt läran en leverantör skulle äga medelst bevis om ådagalagd aktsamhet freda sig från skadeståndsskyldighet, och de fall, där så icke skulle vara förhållandet; vartill kommer att i först nämnda fall leverantörer skulle behandlas otillbörligt milt.
    Jag ansåg mig i fjor (s. 291) kunna uttala, att den gängse läran om hur 24 § bör tolkas icke var mera ofullkomlig än LUNDSTEDTS nya lära om samma ämne. Detta omdöme synes mig bekräftat genom den nu verkställda granskningen. Årets uppsats har framlagt den nya läran tydligare, än som skedde för tre år sedan; det måste ock erkännas, att densamma förmått entusiasmera sin upphovsman mer, än någonsin den gängse läran oss andra. Att jag likväl fortfarande finner sakskälen väga avsevärt lättare för den nya läran, torde framgå av det föregående.

    3. a. I förbigående, i ett med petit stil tryckt stycke (1923 s. 289—291), anmärkte jag att LUNDSTEDT uppställt tre extra typer av culpa, vilkas värde ej syntes mig oomtvistligt. Han genmäler nu (1924 s. 269), att han "icke uppställt någon enda culpa-typ". Därmed borde ju hela frågan vara bragt ur världen. Har LUNDSTEDT själv förnekat faderskapet till de påtalade culpa-konstruktionerna, så borde de kunna lämnas åt sitt öde, till dess någon annan befinnes villig att taga sig an de faderlösa.
    Emellertid hindrar icke förnekandet LUNDSTEDT från att några rader längre ned vidkännas ett eget culpa-begrepp, som i sak ej torde så mycket skilja sig från det hävdvunna ("bristande åt normal aktsamhet" eller "att en person i en viss situation handlat på ett sådant sätt, som det ur samhällsnyttans synpunkt är önskligt att man icke handlar i dylika situationer"). Av detta culpabegrepp förmärkas, fortfarande i sak, i LUNDSTEDTS lära ganska tydligt de tre säregna nyanser, som jag påtalat.
    1:o. Jag hade anmärkt (1923 s. 289, 1.) att den för länge sedan utdömda culpa levissima gick igen hos LUNDSTEDT; den högsta grad av aktsamhet trodde jag vara av honom angiven som plikt och följaktligen pliktens åsidosättande som skuld. LUNDSTEDT skriver ordagrant så:

    1921 s. 330: "det ligger alldeles särskild vikt på att vederbörande iakttaga högsta grad av aktsamhet"; s. 348: "är det t. o. m. av vikt, att leverantörerna pressas till iakttagande av en kvalificerad aktsamhet".

    1924 s. 271: "det är fri fantasi, att jag skulle ha 'angivit aktsamheten som en plikt'".

    Den fria fantasien hos mig har dock, såsom synes, icke skenat längre åstad än till att med ordet plikt omskrivits vad som angivits vara för samhället av särskild vikt. Nu är det ju, som bekant, vedertaget i juridiken att kalla det för plikt, som rättsordningen föreskriver, utan sammanblandning med plikt i etisk mening. Jag har naturligtvis använt det vedertagna juridiska uttrycks-

sättet. Om jag i stället skulle följa den terminologi, som förekommer hos LUNDSTEDT, skulle jag säga: Ur samhällsnyttans synpunkt är det önskligt, att en leverantör iakttager högsta grad av aktsamhet; har han icke handlat på sådant sätt, så kallas det culpa. Men då blir ju i allt fall bristande åt den högsta grad av aktsamhet enligt LUNDSTEDTS terminologi ett slags culpa. Och just detta slags culpa ("levissima") var det, som i rättsvetenskapen för längesedan (HASSE) förkastades.
    2:o. Culpa in contrahendo i betydelsen: säljares otillbörliga underlåtande att göra köparen uppmärksam på viss orsak till prestationssvårighet, fastän säljaren "vid avtalets ingående insett eller bort inse dess förhandenvaro, resp. framtida inträffande" (1921 s. 350); kortare, men ej noggrant, uttryckt (1924 s. 272): oaktsamhet vid avtalets ingående; jfr även 1924 s. 276.
    Min anmärkning (1923 s. 289—290, 2.) gällde, att denna nya betydelse av uttrycket culpa in contrahendo är mindre tillfredsställande än den vedertagna, så till vida som det ifrågavarande underlåtandet för det första ej omedelbart leder till skada för borgenären och för det andra ej är någon nödvändig förutsättning för skadeståndsskyldighet. Med andra ord: detta, som skulle kallas för culpa in contrahendo, får ingen betydelse i skadeståndsläran. Mot denna min anmärkning anför LUNDSTEDT till sitt försvar, "att jurisprudensens tanke bakom ordet bevisligen är logiskt orimlig" (1924 s. 272). Jag förstår inte riktigt, hur detta, även om det varit sant, skulle kunnat försvara uppställandet av ett nytt begrepp culpa in contrahendo med så ringa mening som det, varom här är fråga. Nu är det emellertid en orättvis beskyllning mot den gängse läran, att dennas tanke bakom culpa in contrahendo är orimlig. Till den beskyllningen har LUNDSTEDT kommit genom följande resonemang:
    Enligt den gängse läran skulle ett obligationsförhållande innebära rätt för borgenären till den utlovade prestationen. Om nu denna är omöjlig, får obligationen alls ingen innebörd, ty borgenären kan ej ha rätt till något omöjligt. Med andra ord: avtal om en omöjlig prestation måste vara ogiltigt. Från ett sådant avtal skulle ej kunna härledas annan skadeståndsskyldighet än för det negativa intresset; denna måste följdriktigt motiveras med culpa in contrahendo (1924 s. 272—274).
    Detta resonemang skulle visserligen passa i tysk eller schweizisk obligationsrätt, men för svensk och i allmänhet nordisk rätt är det främmande. Det vilar på ett allt för strängt hårdragande av definitionens "rätt till den utlovade prestationen". Uttrycket är för summariskt, det måste medges. Det bör utbytas mot ett något fylligare, så att borgenärens subsidiära rätt till skadeersättning vid utebliven eller ofullständig prestation också framhålles. I sak äro vi väl alla ense att borgenären enligt obligationsförhållandet kan ha en sådan subsidiär rätt. Att däremot upptaga denna rätt till skadeersättning såsom "det enda, som regelbundet utmärker en borgenärs rättsliga ställning" — så som LUNDSTEDT yttrar sig s. 275 — tror jag vore att gå för långt; definitionen på obligationsförhållande skulle då bli allt för trång.
    Men då man numera i nordisk rättsdoktrin regelmässigt erkänner, att ett obligationsförhållande kan alstra ett sådant subsidiärt ersättningsanspråk, brukar man icke kalla ett avtal ogiltigt, blott därför att det går ut på en omöjlig prestation — eller om man begagnar uttrycket ogillt, ogiltigt, så menar man endast "ej giltigt enligt ordalydelsen" och fasthåller vid avtalets verkan att förplikta till ersättning (så PLATOU, Forelæsninger over udvalgte emner s. 307; jfr ock ALMÉN, Om köp och byte I § 23 not 44). Väl kan man finna en eller annan företrädare av den motsatta uppfattningen (såsom J. SERLACHIUS). Men det måste bero på missförstånd, då LUNDSTEDT (s. 273, 275) till försvar för sitt nyss anförda resonemang åberopar ett uttalande av JUL. LASSEN. Denne säger ju tydligt, att löftet om en omöjlig prestation leder blott till ansvar för det negativa intresset när löftet fattas som "et Retsbrud", varefter han utreder och fastslår, att i flerfaldiga tillfällen "Løftet om det umulige er gyldigt, ???: forpligter till Erlæggelse af Opfyldelsesinteressen" (Alm. Del § 44 II).
    Om sålunda för den gängse läran ingen inkonsekvens ligger i uppställandet av full ersättningsskyldighet som följd av utfästelse av omöjlig prestation, så är det icke heller inkonsekvent att åberopa stadgandet i 3:10, 2:a st., nyttjande-

rättslagen som exempel på användningen av lärans grundsats, att ersättningsskyldigheten följer av själva utfästelsen, icke av någon särskild däruti ådagalagd culpa. LUNDSTEDT tolkar icke stadgandet rätt, då han (s. 274) i detsamma ser ett åläggande av ansvar "blott i händelse av culpa in contrahendo"; det ålägger värden ansvar även om denne haft än så välgrundade förhoppningar att kunna avhjälpa bristen före inflyttningsdagen (jfr motiven s. 308).¹ —
    I en digression (1924 s. 276) framställer LUNDSTEDT mot min fjorårsuppsats den anmärkning, att jag gjort mig skyldig till "en uppenbar petitio principii", ja rent av falskt tal, då jag påtalat ett av honom begånget logiskt felslut. Vilket av mina påståenden det är, som denna stränga dom gäller, kan jag ej fullt säkert avgöra; troligast synes mig vara, att det är min sats: för det ansvar, som skulle kunna uppkomma av culpa in contrahendo i sådana fall, då det ingångna avtalet ej blir giltigt, måste sökas en annan grund än avtalet, nämligen skadegörelsen. I denna sats har jag sålunda förnekat, att det avtal, som ej blir giltigt, skulle kunna ge upphov till skadeståndsskyldighet. Som exempel har jag anfört omyndigs kreditköp, ett avtal, som enligt både äldre och nyare lag (KF. 7/6 1749, p. 4; Lag om förmynderskap 5:1) skall vara ogiltigt. Gent emot mitt förnekande och emot lagens regler ställer nu LUNDSTEDT sitt påstående, att "ur synpunkten att... prevenera mot dessa [av bedräglighet förestavade] handlingssätt och stärka den allmänna trygghetskänslan ... den dolöse personen trots sin omyndighet blir bunden av avtalet, såsom om han varit myndig" (s. 278). Påståendet innebär, efter orden, icke blott att den dolöse omyndige blir skadeståndsskyldig, utan att han skulle kunna tvingas att fullgöra sina utfästelser; ja än vidare, att hans åtaganden av arbete, till och med hans avhändelser av lös eller fast egendom skulle binda honom så som om han varit myndig. Detta har dock måhända ej varit meningen. Huru som helst: jag har förnekat och LUNDSTEDT antager, att ett avtal, som enligt lag ej gäller, skall kunna gälla såsom grund för skadeståndsskyldighet.
    Petitio principii är, efter den kända definitionen, att man antager utan skäl det, som skulle bevisas. Att förneka en omtvistad sats har mig veterligen aldrig förr kallats petitio principii. —
    3:o. Den av LUNDSTEDT s. k. beräkningsculpan reduceras nu av honom (1924 s. 278) till "sätt att benämna en viss lagformulering" och bedömes av honom själv som "absolut ointressant". I det förevarande ämnet har emellertid det där benämningssättet det särskilda intresse, att det visar hurusom LUNDSTEDT missuppfattat lagens mening; se här ovan s. 429.

    b. Ävenledes i förbigående, i en not (1923 s. 290 in fine), hade jag yttrat några ord till försvar för den bekanta tillitsteorien, mot vilken LUNDSTEDT riktat upprepade angrepp. Å sidorna 279—282 återges nu (1924) ordagrant innehållet i ett av dessa angrepp, och frågan utredes vidare på de närmast följande sidorna.
    Till bemötande av vad LUNDSTEDT anfört framhåller jag här följande:
    1:o. Jag erkänner, att jag hyser "en så kuriös uppfattning, som att löften över huvud icke skulle ha haft rättsgiltighet i vårt land före NORDLINGS tid"(jfr s. 283). Det är nämligen först och främst visst, att löftena icke räknades förmögenhetsrättsligt bindande; de måste, för att sådan förbindelse skulle uppkomma, vara antagna av motparten, så att avtal kommit till stånd. Men — vad som egentligen är det viktigaste här — icke ens avtalen erkändes som bindande, med mindre de uttryckte parternas verkliga vilja. Den gamla romerska regeln: In convention ibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit (l. 219 D. 50:16) hade också giltighet i svensk rätt, såsom

 

¹ LUNDSTEDT har också avfärdat mitt första exempel i noten, p. 1, s. 290, väl hastigt. Han synes ej ha beaktat, att exemplet (hävande av köp) är anfört som bevis mot ett annat hans påstående än det han sätter däremot 1924 s. 274; ej heller, att exemplet icke gäller enbart sådana fall, som han nämner, där prestationen är möjlig (även ett köp av gods, som det ej är möjligt att prestera, kan hävas).

framgår av våra äldre rättslärares vittnesbörd¹. LUNDSTEDT bestrider visserligen, att frågan egentligen gäller "löftets giltighet i händelse av brist på överensstämmelse mellan löftesgivarens vilja och hans löfte" (s. 283). Han vill istället ha genast framlagd "förklaringen till löftets giltighet överhuvud" (s. 284). Jag förstår icke hans mening. Det måste väl först göras klart huruvida löftet hade giltighet, innan det kan förklaras varför det hade giltighet. Och jag förnekar, som sagt, att löftet hade giltighet i svensk förmögenhetsrätt före NORDLINGS tid.
    2:o. Det frågas då: "i den mån det nu icke vore rätten som alstrade allmän tillit till löftena, varpå skulle densamma då grunda sig?" Mitt svar är: på det förhållande, att löftena, statistiskt sett, ojämförligt oftast höllos. Och varför höllos de, utan rättslig förbindelse? Av åtskilliga skäl, särskilt följande tre:
    a.) Ett stort antal löften utgjorde led i bindande avtal, d. v. s. avtal, som riktigt uttryckte parternas vilja och jämväl i övrigt voro giltiga.
    b.) Bland de återstående löftena höllos många på grund av egennyttiga beräkningar (jfr LUNDSTEDTS egna exempel s. 282—283).
    c.) Slutligen fanns och verkade den moraliska föreställningen om plikt att hålla löftet. Denna föreställning, grundad på det mänskliga samvetet, har helt visst bra mycket större betydelse än LUNDSTEDT vill erkänna. De låga tankar om medmänniskors ärlighet, han uttalar (s. 282), vittna om att han hunnit göra sorgliga erfarenheter. För egen del har jag lyckats bevara en ljusare syn på livet och är övertygad om att många fler än en på femtio av leverantörer skulle hellre vara ärliga och fullgöra sina åtagna oförmånliga leveranser än"genom något kryphål i kontraktet krångla sig från sin rättsliga bundenhet", fastän ej särskilda yttre omständigheter eggade dem till det förra alternativet.
    Sålunda: faktiskt ha löften i allmänhet hållits, utan att laglig skyldighet därtill bestod i alla tillfällen. På grund härav litade man på löftena. Lagstiftningen har så givit sitt skydd åt denna tillit även i tillfällen, då löftesgivaren ej velat det samma som han lovat och alltså, enligt förut gällande rätt, skulle kunnat undandraga sig att uppfylla sitt löfte.
    3:o. Fortfarande synes den allmänna uppfattningen vara ett stycke före gällande rättsordning i fråga om tillitens anspråk på skydd. Så kan man hos icke-jurister möta den åsikten, att mottagaren av ett fel-telegraferat anbud bör gentemot avsändaren ha rätt enligt telegrammets ordalydelse — i strid mot avtalslagen § 32, 2:a st. Folk litar faktiskt på löften i ännu större utsträckning, än rättsordningen givit löftena bindande verkan. Det är sålunda ett misstag att tro det vara oundgängligen nödvändigt, för att utfästelser och avtal skola erhålla sin betydelse såsom omsättningsmedel, att desamma utrustas med rättsligen bindande kraft (jfr "Samhället och rättsordningen" s. 7). Tvärtom: utfästelser och avtal få genom sin användning såsom omsättningsmedel så stor betydelse, att rättsordningen måste tillerkänna vissa av desamma bindande kraft; och varför? Gärna må svaret lyda: därför att det är samhällsnyttigt.

    LUNDSTEDTS uppsats är genomgående präglad av en levande övertygelse om den fullkomliga sanningen i den lära, han nu liksom i föregående skrifter förfäktar, och om den ohjälpliga oriktigheten i andra rättslärares meningar. Häri må man söka den psykologiska förklaringen till de föga aktningsfulla ord, han använder om meningsmotståndarna. Väl utvisar den nu i fråga varande uppsatsen en prisvärd moderation i uttryckssätten, om den jämföres med tidigare skrifter. Men man saknar alltjämt varje försök till förstående av motsidans ståndpunkt; man finner varje kritik avvisad med en ton, som om den kritiserade läran vore tabu. Sådant befordrar icke det

 

¹ Eller, för att blott anföra ett citat, av WINROTHS artikel Aftal, tryckt 1903, i Nordisk Familjeboks andra upplaga.

 

30 — Svensk Juristtidning 1924.

vetenskapliga tankeutbyte, som för framställaren av en ny lära måste vara högeligen önskligt. Sak samma skulle jag vilja säga om ett förhållande som det — här ovan påpekade — att kritiken på en och annan punkt bemötes med blankt förnekande av den kritiserade punkten, då i själva verket frågan gällt — på sin höjd — den riktiga nyanseringen i begreppsbestämning och uttryckssätt. (Se ovan s. 435: specialprevention ./. generalprevention; s. 438: uppställt culpatyper ./. begagnat ordet culpa i olika betydelser; s. 438: rättslig plikt./. för samhället önskligt.) LUNDSTEDT underskattar synbarligen betydelsen av de ordalag, han använder för att uttrycka sin mening, och av den uppfattning, de framkalla hos läsaren. Skulle måhända så kunna förklaras även den påtagliga bristen på överensstämmelse mellan inledningen till 1921 års uppsats och en viss fråga år 1924?

    1921 s. 325: "Tills för icke länge sedan trodde man den rättsprincipen gälla, att skadeståndsskyldighet blottkunde åläggas en person, som culpost (inkl. dolus) och rättsstridigt förorsakat en annan skada" . . .

    1924 s. 243: "Har jag ens antydningsvis bestritt, att sedan urminnes tider i både romersk och germansk rätt funnits regler om skadestånd oberoende av culpa?"

    Man kunde annars tycka, att i framställandet av en sådan oratorisk fråga ligger snarare fiktion än sanning.

    Med uttalande av sin tacksamhet för samtliga värdefulla bidrag till diskussionen i det föreliggande ämnet, förklarar red. densamma härmed, såvitt angår denna tidskrifts spalter, avslutad.

Red.