NÅGRA SVAGA PUNKTER I VÅR INTECKNINGSRÄTT

 

AV

 

DOCENTEN ÅKE HOLMBÄCK.

 

Särskilt genom den lagstiftning, som under senare år ägt rum, har i vår inteckningsrätt kommit att finnas några svaga punkter. Mestadels äro de blott av teoretisk betydelse; ibland äro de emellertidäven av praktisk vikt. Vare sig det ena eller andra är fallet, torde ett påvisande av några av punkterna i fråga icke sakna sitt intresse.1

I.

    11 kap. 2 § jordabalken stadgar: "Nu haver den, som sålde, icke uppburit fulla penningar, ändock han i köpebrevet tillstått, att han köpeskillingen till fullo bekommit; njute sin säkerhet i det, som sålt är, framför andra köparens borgenärer. — — —". 17 kap.9 § 1 mom. handelsbalken säger i anslutning härtill, att "inteckning, som inom den i 11 kap. 2 § jordabalken stadgade tid sökes för ogulden köpeskilling, skall giva företräde framför annan inteckning för köparens gäld, ändå att denna inteckning sökts tidigare". Då inteckning inom laga tid av ogulden köpeskilling icke gärna kan förändra den förmånsrätt, den oguldna köpeskillingen tidigare ägt, torde man böra tolka detta lagrum så, som om i stället för "framför annan inteckning för köparens gäld" stode "framför andra köparens borgenärer". Naturligen får man emellertid icke tolka någotdera av lagrummen i riktning av att den oguldna köpeskillingen skulle gå före de köparens borgenärer, vilka hava rätt enligt 17 kap. 4 § handelsbalken, utan den nyss angivna tolkningen har blott betydelse såtillvida, att den alltid låter utmätning för köparens gäld gå efter ogulden köpeskilling, som intecknats.
    17 kap. 9 § 3 mom. handelsbalken bestämmer: "Har fast egendom blivit utmätt för fordran, varför egendomen icke på grund av inteckning häftar, äge borgenären, där icke utmätningen upphäves eller går åter, förmånsrätt till betalning ur den utmätta egendomen, såsom vore inteckning för hans fordran beviljad den dag utmätningen skedde; — — —".
    Det fall, att både borgenär till den gamle ägaren och borgenär till den nye ägaren fått utmätning i egendomen, har uppmärksammats av TRYGGER, som i "Kommentar till utsökningslagen" (2:a uppl. sid. 302) därom gör följande uttalande: "Det inbördes företrädet mellan dessa olika ägares borgenärer bestämmes på samma sätt som mellan samme ägares borgenärer. Få de utmätning samma

 

1 Förevarande uppsats inlämnades till redaktionen redan i maj månad. I uppsatsen har alltså icke tagits hänsyn till lagstiftningen den 20 juni 1924 om återköpsrätt till fast egendom.

444 ÅKE HOLMBÄCK.dag, hava de lika rätt; i annat fall har den tidigare företräde framför den senare".
    Antag nu, att en egendom först säljes utan att köpeskillingen gäldas, därefter utmätes för köparens gäld, därefter intecknas eller utmätes för säljarens gäld och därefter lagfares för köparen. Då går tydligen
    1) utmätningen för köparens gäld före inteckningen resp. utmätningen för säljarens gäld,
    2) inteckningen resp. utmätningen för säljarens gäld före köpeskillingen, och
    3) köpeskillingen före utmätningen för köparens gäld.
    Rättigheten A går alltså före rättigheten B, rättigheten B går före rättigheten C och rättigheten C går före rättigheten A. Förmånsrättsordningen går på förevarande ställe i en cirkel. Den viktigaste konsekvensen härav torde vara, att man icke vet, om efter köpet skedd utmätning eller inteckning för säljarens gäld har rätt före eller efter ogulden köpeskilling.
    Med detta resultat får man emellertid tydligen icke låta sig nöja; man måste tolka förmånsrättsordningen så, att den kan tillämpas. Av de olika alternativ, som erbjuda sig, synes det riktiga vara att mot ordalagen i 17 kap. 9 § 3 mom. handelsbalken och mot TRYGGER nedflytta utmätning för den nye ägarens gäld under ogulden köpeskilling, vilken man i sin tur alltid låter gå efter inteckning eller utmätning för den gamle ägarens gäld. En nackdel följer emellertid härav. Den utmätning, som skett för den nye ägarens gäld, kan genom senare inteckning eller utmätning för den gamle ägarens gäld göras värdelös, även om utmätningens förmånsrätt icke längre skulle kunna upphävas av inträffande konkurs.

II.

    25 § andra och tredje styckena inteckningsförordningen ge följande regler: "Innehaves inteckningshandling, när egendomen utmätningsvis säljes, av fastighetsägaren, äge denne vid försäljningen tillgodonjuta samma rätt, som skulle tillkomma annan innehavare av inteckningen; dock att, där i handlingen ränta är förskriven, sådan ej må räknas ägaren till godo. — — —.
    Finnes, när egendomen utmätningsvis säljes, att fastighetsägaren gjort avbetalning å belopp, varför egendomen på grund av inteckning häftar, eller att inteckning i egendomen belånats till lägre belopp än det, varå den lyder, skall i fråga om den del av intecknade beloppet, som icke tillkommer inteckningshavaren, vad i andra stycket är stadgat äga tillämpning; — — —".
    De regler om ränta, som i dessa stadganden givas, äro mycket lätta att tillämpa, då ägarehypoteket består av hel inteckning eller av å inteckning avbetalat belopp. För förstnämnda fall löper överhuvud taget ej ränta å inteckningen. För sistnämnda fall löper fordran med ränta enligt vanliga regler och ägarehypoteket beräknas utan ränta; är inteckningen å 10,000 kr. med 5 % ränta och är den fordran, som ej är avbetald, 6,000 kr. med ränta under 2

NÅGRA SVAGA PUNKTER I VÅR INTECKNINGSRÄTT. 445år, beräknas inteckningen till 10,600 kr., av vilka 6,600 kr. går till likvideringen av fordran och 4,000 kr. utgör ägarehypotek.
    För den händelse inteckning belånats till lägre belopp än varå den lyder, kunna emellertid, trots att 25 § tredje stycket inteckningsförordningen tydligen förutsätter motsatsen, sist angivna regler icke tillämpas. Två skäl äro avgörande därför. Inteckningen måste enligt allmänna regler anses gälla som pant för icke blott den summa, för vilken den belånats, utan även för ränta därå under obegränsad tid. Ingenting hindrar, att räntefoten å den summa, för vilken inteckningen belånats, är en helt annan — t. ex. högre — än räntefoten å inteckningen. Man måste därför uppställa helt andra regler om beräkningen av ägarehypotek i förevarande fall.
    En möjlighet vore att beräkna ränta å inteckningen enligt vanliga regler. Denna möjlighet uteslutes emellertid av lagtextens ordalydelse: även i den händelse inteckning är belånad för lägre belopp än varå den lyder, får icke ränta räknas fastighetsägaren till godo.
    En annan möjlighet vore att icke beräkna någon som helst ränta å inteckningen, d. v. s. betrakta denna som om den fortfarande vorekvar i fastighetsägarens besittning. Även denna möjlighet tordelikväl vara utesluten. Lagtexten förbjuder ränteberäkning blott å den del av inteckningen, som är ägarehypotek; däremot avser den ej att föreskriva, att den, som har inteckningen såsom pant, skulle sakna panträtt i räntan å inteckningen till den del inteckningen icke är ägarehypotek.
    Problemets lösning torde gå efter en förmedlande linje. I princip beräknas icke ränta å inteckningen, men ränteberäkning är tillåten, om så skulle vara nödvändigt för att täcka den fordran, för vilken inteckningen står i pant, jämte ränta å fordran i fråga. Skälen till denna ståndpunkt giva sig själva. Ett par exempel torde visa vad den innebär.
    Inteckningen lyder å 10,000 kr. med 5 % ränta samt har belånats för 6,000 kr. med 7 % ränta, vilken innestår för 4 år. Vid exekutiv auktion beräknas inteckningen till 10,000 kr.; 7,680 kr. (6,000 + 6,000 x 7 x 4/100) tillgodoföras fordringsägaren och 2,320kr. äro ägarehypotek.
    Inteckningen lyder å 10,000 kr. med 5 % ränta samt har belånats för 9,000 kr. med 7 % ränta, vilken innestår för 3 år. Vid exekutiv auktion beräknas inteckningen — naturligen under förutsättning, att den intecknade reversen själv anger sig hava existerat så länge, att tillräckligt hög ränta kan beräknas å densamma, och eljest intet förhållande föreligger, som hindrar ränteberäkning i tillräcklig utsträckning — till 10,890 kr. (9,000 + 9,000 x 7 x 3/100), vilkai sin helhet tillfalla fordringsägaren. Ägarehypotek beräknas i detta fall ej.
    Jämlikt 26 och 27 §§ inteckningsförordningen kan ägarehypotek, vilket består av blott del av inteckning, brytas ut ur inteckningen.

446 ÅKE HOLMBÄCK.Regler, huru ägarehypoteket i detta fall skall beräknas, ger icke inteckningsförordningen; i stället har tydligen förutsatts, att den ursprungliga inteckningen skall fördelas i två summor, å vardera av vilka skall löpa deri ränta, som är angiven i den ursprungliga inteckningen. Har hypoteket uppstått genom avbetalning å det intecknade beloppet, möter detta ej heller svårighet; fordringens kapitalbelopp blir den ena inteckningen, det som återstår av den ursprungliga inteckningens kapitalbelopp blir den andra. Består åter ägarehypoteket av skillnaden mellan den summa, å vilken inteckning lyder, och den summa, för vilken den belånats, uppstå svårigheter att beräkna beloppet av den fordran, för vilken inteckningen belånats. Man kan icke beräkna beloppet blott till fordringens kapitalbelopp, enär man då bl. a. skulle avskära fordringsägaren från hans panträtt för ränta över inteckningens räntefot och över den i inteckningsförordningen bestämda maximitiden för ränta å inteckningen. Särskilt om ränta å fordringen redan är upplupen för större belopp än som skulle täckas av räntan å den del av inteckningen, fordringsägaren skulle få behålla, beginge man en orättvisamot fordringsägaren.
    Lösningen av spörsmålet kanske är denna. Fordringens kapitalbelopp och å fordringen upplupna räntor slås ihop till en summa, vilken bildar det belopp, som skall stå kvar av inteckningen. Resten bildar ägarehypoteket och brytes alltså ut. Om en fastighet är intecknad för 10,000 kr. med 5 % ränta samt belånad för 6,000 kr. med 7 % ränta upplupen under 3 år, fördelas inteckningen i två inteckningar; en, som kvarstannar hos fordringsägaren, å 7,260 kr. (6,000 + 6,000 × 7 × 3/100) med 5 % ränta och en, som utgör ägarehypoteket, å 2,740 kr. med 5 % ränta. Skulle sedermera betalning äga rum av den å fordringen upplupna räntan, finnes intet hinder att bryta ut motsvarande belopp av inteckningen å 7,260 kr.
    Nu nämnda lösning är tydligen fördelaktig för fordringsägaren; han får till sin säkerhet inteckning å ett belopp, som medger honom att ännu en tid låta stå inne de räntor, som förfalla till betalning, utan att han därför träffas av rättsförlust. Att låta lösningen gå i förfordringsägaren fördelaktig riktning torde emellertid vara synnerligen berättigat. Han har avtalsvis erhållit panträtt i hela inteckningen; det har alltså avsetts att, i mån av behov, hela det värde, inteckningen skulle kunna erhålla vid exekutiv auktion eller betinga, om den såldes, skulle användas till att täcka hans fordran. När nu lagstiftningen gör ett ingrepp i hans rätt och låter en del av inteckningen mot hans vilja undandragas hans panträtt, måste det vara motiverat att tolka reglerna om ingreppet så, att fordringsägaren tillfogas så liten skada som möjligt.
    I "Om de föreslagna reformerna af vårt lagfarts- och inteckningsväsen och hvad därmed har samband" har KÔERSNER anfört (sid. 84), att det knappast kan medgivas, att de av lag

NÅGRA SVAGA PUNKTER I VÅR INTECKNINGSRÄTT. 447beredningen anförda skälen för att ränta ej får beräknas å ägarehypotek fullt motivera denna inskränkning i ägarehypoteket. Dessa skäl återfinnas i beredningens förslag till jordabalk II (sid. 356) samt innehållas i följande yttrande: "Då fastighetsägaren själv uppbär avkastningen av sin egendom, vore det otillbörligt, om han finge räkna sig till godo ränteavkastningen å den därur utbrutna inteckningen, och även när förvaltningen av egendomen undandrages honom genom exekutiv åtgärd eller till följd av konkurs, synes det billigt, att avkastningen främst användes till andra inteckningshavares förnöjande". En diskussion av förhållandena torde visa, att KÔERSNER har rätt. Huvudprincipen vid ägarehypotek bör vara, att fastighetsägaren (eller hans konkursbo) bör hava samma ställning, när fastighetsägaren placerat sina pengar i inteckning i sin egen fastighet, som när han placerat dem i inteckning i annans fastighet. I senare fallet har han rätt till ränta; då bör han ha det även i förra fallet. Att fastighetsägaren i förra fallet tillgodonjutit egendomens avkastning bör icke inverka, ty dels bör man icke föra samman vad fastighetsägaren åtnjuter i sin egenskap av fastighetsägare och i sin egenskap av innehavare av ägarehypotek och dels har fastighetsägaren överhuvud alltid, då vid exekutiv auktion ränta får beräknas å inteckning, åtnjutit den del av. egendomens avkastning,med vilken inteckningsräntan skulle betalats — har fastighetsägaren använt avkastningen till att betala ränta å inteckningen, får dylik ränta icke beräknas. Om nu fastighetsägaren placerat sina lösa pengar i inteckning i annans fastighet samt i sin egen fastighet belånat inteckning, vars ränta han icke betalat, har han, då exekutivauktion äger rum å hans fastighet, tillgodonjutit dels ränta å sininteckning i annans fastighet och dels avkastningen av sin egen. Har han placeret sina lösa pengar i inteckning i sin egen fastighet, bör han hava samma ställning.
    Är det sagda riktigt bör man låta falla regeln, att ägarehypotekicke löper med ränta. En reform i denna riktning skulle, såsom KÔERSNER antytt (a. a. sid. 85), medföra obestridliga praktiska fördelar. Nackdel skulle den medföra blott för rättsägare i fastigheten med sämre rätt; dessa kunna emellertid icke med fog pretendera, att å inteckning med bättre rätt icke skall löpa den ränta, som är intecknad.

III.

    34 § första stycket inteckningsförordningen innehåller följande stadganden: "Vill den, som har gemensam inteckning i flera egendomar, uppdela denna i särskilda inteckningar, gällande i en varav egendomarna för belopp, som å den faller efter ty i 32 § sägs"— denna paragraf ger regler för fördelningen å var och en av de särskilda gemensamt intecknade egendomarna av det belopp, för vilket den bör svara primärt — "eller vill inteckningshavaren eftergiva den gemensamma ansvarigheten, såvitt rörer någon eller några av de gemensamt intecknade egendomarna, äge därtill rätt, där hanvisar, att egendomarnas ägare samtyckt till åtgärden. När sådan

448 ÅKE HOLMBÄCK.åtgärd äskas, ingive sökanden till rätten inteckningshandlingen jämte bevis angående de värden, som enligt 32 § äro bestämmande för ansvarighetens fördelning mellan egendomarna, ävensom handlingar, innefattande medgivande av ägarne såsom i 1 § sägs av inteckningi de särskilda egendomarna för belopp, som nyss sagts, eller, där allenast någon eller några av egendomarna skola befrias från den gemensamma ansvarigheten, sådana handlingar, såvitt rörer dessa egendomar, jämte handling innefattande medgivande av gemensam inteckning i de övriga för återstående beloppet. — — —".
    34 § andra stycket inteckningsförordningen säger därefter: "Häfta några av egendomarna fortfarande gemensamt, och yppas sedermera brist i någon av dessa egendomar, äge inteckningshavaren icke förden andel av bristen, som skulle falla å egendom, vilken befriats från den gemensamma ansvarigheten, hålla sig till de andra egendomarna, där ej i beslutet angående inteckningens uppdelning rätt därtill blivit honom förbehållen. I fråga om villkoren för sådant förbehåll skall vad i 33 § andra punkten är stadgat äga tillämpning." 33 § andra punkten inteckningsförordningen innehåller fordringarna på vederbörande rättsägares samtycke till relaxationsbeslut.
    Lagtexten innehåller tydligen regler för tre olika arter uppdelningar av gemensam inteckning: 1) då varje särskild egendom skall svara blott för sitt primära ansvarsbelopp, 2) då någon eller några av de gemensamt intecknade egendomarna skola befrias från den gemensamma ansvarigheten utan att de övriga egendomarnas ansvar ökas, och 3) då någon eller några av de gemensamt intecknade egendomarna skola befrias från den gemensamma ansvarigheten men de återstående svara fullt solidariskt för det belopp av den gemensamma inteckningen, som återstår.
    Äro fastigheterna A, B och C gemensamt intecknade, svarar efter
    uppdelning 1) ingen fastighet för brist i annan fastighet;
    uppdelning 2), om A befriats från den gemensamma ansvarigheten, B och C för brist i A enligt vanliga regler, B för den brist, somkan uppstå i C, till den del bristen ej skulle fallit å A, samt C för den brist, som kan uppstå i B, till den del bristen ej skulle fallit å A;
    uppdelning 3), om A befriats från den gemensamma ansvarigheten, B och C för brist i A enligt vanliga regler, B för hela den brist, som kan uppstå i C, och C för hela den brist, som kan uppstå i B.
    Vid uppställande av detta schema kan man i viss mån tveka, om verkligen, efter uppdelning 2) och 3), B och C svara för bristi A eller om icke det riktiga i stället är att B och C genom uppdelningen helt befrias från ansvar för brist i A. Att den förra möjligheten här ansetts riktig beror på, att, om A genom exekutiv auktion befriats från ansvar för den gemensamma inteckningen till större belopp än som enligt 117 § utsökningslagen kunnat få stå inne, B och C icke på något sätt befriats från ansvar för den brist, som

NÅGRA SVAGA PUNKTER I VÅR INTECKNINGSRÄTT. 449vid auktionen kunnat uppstå i A. Vid dylikt förhållande torde det fordras ett positivt lagbud för att B och C vid uppdelning av inteckningen skulle befrias från brist i A, d. v. s. ställas i samma position, som då inteckningen dödats, postponerats eller fått förfalla i denna fastighet. Det medges emellertid gärna, att då 34 § första stycket inteckningsförordningen fordrar "handling innefattande medgivande av gemensam inteckning i de övriga (egendomarna) för återstående beloppet", däri kanske ligger, att de egendomar, som fortfarande skola häfta gemensamt, icke skola häfta för brist i den egendom, som befrias från det gemensamma ansvaret. Denna uppfattning hyses av LAMM, "Inteckning för fordran i fast egendom" (sid. 152).1
    Min diskussion av lagrummen inskränker sig till de arter uppdelningar, som förts under 1) och 2). Det ämne, som skall behandlas, rör motiven till fordringarna i 34 § första stycket inteckningsförordningen på samtycke från alla fastighetsägarnas sida till vederbörande uppdelningar.
    34 § inteckningsförordningen, vilken härrör från lagstiftningen av den 11 oktober 1912, tillkom efter en anmärkning i lagrådet vid granskningen av lagberedningens förslag till reformer å inteckningsrättens område. Lagrådet yttrade bl. a. följande: "Att göra en fördelning av den gemensamma inteckningen beroende allenast av inteckningshavaren synes ej böra ifrågasättas, då sådant under vissa förhållanden kunde för vederbörande fastighetsägare medföra avsevärda olägenheter. Men därest fastighetsägare och innehavare av inteckningen äro om åtgärden ense, lärer annans rätt därav ej beröras, om blott vid inteckningsdomstolen tillses, att fördelningen av ansvarighetsbeloppet på de särskilda fastigheterna sker efter de värden, som enligt 32 § äro i sådant hänseende bestämmande" (kungl. prop. till 1912 års riksdag nr 22 sid. 212—213). Tydligen ligger detta yttrande till grund för reglerna i 34 § inteckningsförordningen, att medgivande av fastighetsägarna erfordras till i paragrafen angivna uppdelningar; i varje fall har icke senare givits någon motivering för dessa regler.
    Granskas reglerna, visar sig emellertid, att de — för fall av uppdelning 1) och 2) — icke kunna motiveras med, att fastigheterna skulle bliva tyngre belastade än förr — detta är i intet fall händelsen, och beträffande de fastigheter, vilka befrias från den gemensamma ansvarigheten, föreligger tvärtom motsatt förhållande. Ej heller kunna de motiveras med att vederbörande fastighetsägare skulle gå förlustiga något ägarehypotek. Den regeln torde strängt böra upprätthållas, att fastighetsägare kan hava ägarehypotek blott i sin egen fastighet. Har han å gemensam inteckning avbetalt mera än det belopp, för vilket hans egendom svarar primärt, har han i

 

1 Är den av mig förfäktade uppfattningen i förevarande spörsmål riktig, kan en uppdelning enligt reglerna under 2) äga rum, då blott två egendomar svara för den gemensamma inteckningen. A svarar efter uppdelningen blott för sitt primära ansvarsbelopp. B för sitt primära ansvarsbelopp och dessutom för brist i A. Är uppfattningen oriktig, är det fall, att två egendomar svara för gemensam inteckning och den ena befrias från den gemensamma ansvarigheten, att föra under uppdelning 1).

450 ÅKE HOLMBÄCK.sin egenskap av fastighetsägare ej rätt att motsätta sig dödande eller postposition av inteckningen i denna fastighet; denna rätt skulle han haft, om han varit innehavare av ägarehypotek i fastigheten. Vilka olägenheter för fastighetsägarna det — såsom lagrådet anfört— skulle medföra, att gemensam inteckning uppdelades i inteckningar för de särskilda fastigheternas primära ansvarsbelopp, torde i själva verket vara ytterst svårt att angiva. Den enda motivering för fordran på fastighetsägarnas samtycke, vilken torde kunna anföras, är att de inteckningar, vilka uppstå i de egendomar, som befrias från den gemensamma ansvarigheten, icke skulle kunna formellt beviljas, om icke förelåge ett inteckningsmedgivande, uppfyllande fordringarna enligt 1 § inteckningsförordningen. Att man fördetta fall icke ansett sig böra — såsom man gjort i 27 § inteckningsförordningen — avvika från fordran på nytt inteckningsmedgivande kan bero på hänsyn till å den gamla inteckningen befintliga anteckningar m. m. (se lagberedningens förslag till jordabalk II sid. 339).
    Nyssnämnda skäl räcker emellertid ej att motivera fordran på samtycke från alla fastighetsägarna. Den gamla inteckningshandlingen skulle fortfarande kunnat tjäna som grund för, vid uppdelning 1), inteckningen i en av fastigheterna och, vid uppdelning 2), den kvarstående gemensamma inteckningen. Att man vid uppdelning 2) ej låtit detta bliva händelsen måste direkt betecknas som skadligt. Genom det nya inteckningsmedgivandet får man lätt den uppfattningen, att den kvarstående gemensamma inteckningen är en gemensam inteckning enligt vanliga regler, under det att den i själva verket avviker från vanliga gemensamma inteckningar däri, att de primära ansvarssummorna skiftas enligt samma grunder som vid den gamla inteckningen, att brist i en av de gemensamt intecknade egendomarna icke kan uttagas i den mån den skulle fallit på egendom, som befriats från det gemensamma ansvaret, samt att — under förutsättning av att den i det föregående givna tolkningen härom är riktig — brist i egendom, som befriats från det gemensamma ansvaret, faller å de kvarstående gemensamt ansvariga egendomarna. För detta fall hade därför onekligen det riktiga varit, att icke nytt inteckningsmedgivande fordrats. Man hade då även varit i överensstämmelse med den regeln, att de övriga gemensamt intecknade fastigheternas ägare icke kunna hindra, att inteckningen dödas, postponeras eller får förfalla i en av fastigheterna, samt med att vid exekutiv auktion inteckningshavaren enligt 116 § tredje stycket utsökningslagen äger full rätt att oavsett övriga fastighetsägares samtycke eftergiva den gemensamma ansvarigheten, såvitt rörer de egendomar, som skola exekutivt försäljas.

IV.

    54 § inteckningsförordningen föreskriver bl. a. att vad i 32—37 §§ av förordningen är stadgat angående inteckning för fordran skall äga motsvarande tillämpning å inteckning för avkomst eller annan

NÅGRA SVAGA PUNKTER I VÅR INTECKNINGSRÄTT. 451förmån, som åt någon upplåtes att utgå ur fast egendom. 32—37 §§ inteckningsförordningen giva regler om gemensamma inteckningar för fordran; att märka är därvid särskilt, att 35 § ger innehavare av gemensam inteckning rätt att, där någon av de gemensamt intecknade egendomarna skall på begäran av annan än inteckningshavaren särskilt säljas i den ordning, utsökningslagen bestämmer, begära de övriga egendomarna i exekutiv auktion för utrönande av, huruvida sådan brist kan uppstå, som bör falla egendomen till last.
    I den egendom, å vilken exekution först har begärts, bestämmes lägsta budet av den fordran, vars innehavare först begärt exekutionen. I de övriga egendomarna bestämmes lägsta budet tydligen av den gemensamma inteckningen. Uppstår nu brist i någon av de övriga gemensamt intecknade fastigheterna, skall jämlikt 122 § utsökningslagen bristen överföras till de övriga egendomarna. Om den gemensamma inteckningen ligger inom lägsta budet i den egendom, vilken först begärts i exekutiv auktion, kan detta jämlikt samma lagrum medföra, att auktionen helt inställes, enär lägsta budet då icke nås i den egendom, vilken först begärts i exekutiv auktion. Ehuru dessa regler närmast givits för fordringsinteckningar, måste de, på grund av hänvisningen i 54 § inteckningsförordningen till 32 — 37 §§ samma förordning, gälla även avkomstinteckningar. Såsom stöd härför är tillräckligt att påpeka inteckningsförordningens 36 § 1 mom.
    111 § utsökningslagen stadgar emellertid, att bl. a. rätt till avkomst eller annan förmån av egendomen skall i borgenärsförteckningen upptagas utan att något värde för rättigheten åsättes.1 Ett överförande under auktionen av brist för avkomsträtt kan därför icke med ledning av borgenärsförteckningen äga rum.
    Att den svenska rättens regler på förevarande punkt föra till denna konsekvens har berott på att man vid avfattningen av 111 § utsökningslagen icke haft gemensamma avkomstinteckningar för ögat. Tydligt framgår detta av lagberedningens motiv till stadgandet. "Att rätt till undantag, ränta eller avgäld", säger lagberedningen (lagberedningens förslag till jordabalk II sid. 469), "där rättigheten harföreträde framför utmätningssökandens fordran, ej behöver till sitt kapitalvärde angivas i borgenärsförteckningen, är klart; rättigheten måste i sådant fall alltid vid försäljningen bibehållas". Att kapitalvärdet kanske behöves för att möjliggöra överförande av brist iannan egendom, har vid avfattningen av detta yttrande icke beaktats. Det sätt, på vilket man vid tolkningen av lagstadgandena måste gå till väga, kan emellertid icke vara underkastat tvivel. Då det vid exekution kan vara nödvändigt att för överförande av brist känna avkomsträttens kapitalvärde, skall detta, trots 111 § utsöknings-

 

1 Detta stadgande gäller tydligen avkomstinteckningens kapitalvärde; icke dessutom även redan förfallna belopp avkomst. Dessa belopp skola uppenbarligen upptagas till sitt värde samt erhålla plats närmast efter avkomstinteckningen såsom sådan.

452 ÅKE HOLMBÄCK.lagen, utsättas i borgenärsförteckningen. Samma regler böra därvid gälla som vid den uträkning av kapitalvärdet, som äger rum vid köpeskillingsfördelningen.

V.
    58 § 3 mom. inteckningsförordningen föreskriver: "Är rätt till elektrisk kraft från fast egendom upplåten till flere, eller upplåtes sådan rätt till en och nyttjanderätt eller servitutsrätt till annan; då skall vid försäljning av egendomen i den ordning, utsökningslagen bestämmer, den rätt äga företräde, därför inteckning först söktes; äro inteckningarna sökta samma dag, äge den rätt som först uppläts företräde, dock att, om rättigheterna äro upplåtna samma dag, de äga lika rätt".
    Av lagrummet följer, att, om t. ex. två nyttjanderätter och en rättighet till elektrisk kraft upplåtits samma dag samt om för rättigheterna sökts inteckning samma dag, rättigheterna äga lika rätt. Detta i sin tur leder till att, om t. ex. två nyttjanderätter samma dag upplåtits och för dem samma dag sökts inteckning utan att inteckning jämväl samtidigt sökts för rätt till elektrisk kraft, nyttjanderätterna äga lika rätt. Generellt taget ligger tydligen i lagrummet, alt två eller flera nyttjanderätter, avkomsträtter, servitutsrätter eller rättigheter till elektrisk kraft äga lika rätt, om de upplåtits samma dag och om för dem samma dag sökts inteckning.
    Att emellertid två eller flera rättigheter till nyttjande, avkomst, servitut eller elektrisk kraft skulle äga lika rätt strider mot grunderna för 123 § utsökningslagen. Enligt detta lagrum skola, under ilagrummet angivna förutsättningar, förevarande arter rättigheter videxekutiv auktion uppoffras en efter en. Äga två eller flera rättigheter lika rätt, vet man ej, vilken man skall uppoffra först.
    Givetvis måste man lösa motsättningen mellan 58 § 3 mom. inteckningsförordningen samt 123 § utsökningslagen så, att rättigheter med lika rätt uppoffras samtidigt. Att därigenom kanske två eller flera rättigheter uppoffras, ehuru det blott varit nödvändigt att uppoffra en rättighet, kan naturligen icke användas såsom motargument till denna tolkning av 123 § utsökningslagen. Önskar enligt123 § utsökningslagen innehavare av rättighet, som nyss sagts, genomatt erlägga det som för honom brister i köpeskillingen förhindra, att rättigheten uppoffras, måste han tydligen erlägga det som brister ur köpeskillingen för innehavarna av samtliga rättigheter med lika rätt.
    Särskilt då 15 § tredje stycket av lagen den 22 juni 1920 omregistrering av elektriska anläggningar m. m. stadgar, att ointecknade, samma dag upplåtna skriftliga rättigheter till elektrisk kraftäga lika rätt vid exekutiv auktion, bör 58 § 3 mom. inteckningsförordningen leda till den konsekvensen, att ointecknade skriftliga nyttjande-, avkomst- och servitutsträtter även äga lika rätt vid exekutiv auktion. I motsatt fall skulle man ej kunna konstruera det inbördes företrädet mellan ett antal samma dag upplåtna rättigheter

NÅGRA SVAGA PUNKTER I VÅR INTECKNINGSRÄTT. 453till t. ex. nyttjande och till elektrisk kraft. Konsekvensen i fråga medför emellertid tydligen en modifikation i regeln i 1 kap. 5 § nyttjanderättslagen och 3 § servitutslagen, enligt vilka lagrum den nyttjanderätt resp. den servitutsrätt, som först uppläts, äger bättre rätt, där ej företrädet på grund av inskrivning eller inteckning skallbestämmas på annat sätt.

VI.

    Skola flera gemensamt intecknade egendomar säljas vid samma exekutiva auktion och var för sig utropas, skall jämlikt grunderna för 116 § första stycket utsökningslagen i de särskilda borgenärsförteckningar, som skola upprättas, upptagas varje egendoms primära ansvarsbelopp för den gemensamma inteckningen, varjämte enligt lagrummet skall i varje borgenärsförteckning anmärkas, att större andel av den gemensamma inteckningen än det i förteckningen upptagna beloppet kan komma att falla å egendomen till följd av brist i övriga egendomar.
    Enligt 123 § första stycket utsökningslagen skall i borgenärsförteckningen upptagen, utom lägsta budet stående rättighet till nyttjande, servitut, avkomst eller elektrisk kraft uppoffras, om ur denbjudna köpeskillingen borgenär, som äger bättre rätt, ej kan erhålla full gottgörelse och denne ej samtycker, att vid det skedda utropet må förbliva eller vad för honom ur köpeskillingen brister genast av rättighetens innehavare till auktionsförrättaren erlägges.
    Vid dessa lagrum yppar sig ett spörsmål, som man vid stadgandenas utarbetande icke synes tänkt igenom: skall vid avgörandet vid särutropen, om rättighet till nyttjande, avkomst, servitut eller elektrisk kraft skall få stå kvar eller ej, hänsyn tagas till hela den gemensamma inteckningen eller blott till vederbörande egendoms primära ansvarssumma? Finns det möjligen en tredje lösning?
    Det sista är tydligen fallet, då fråga är om avsöndrad eller avstyckad lägenhet, som blott svarar subsidiärt. Jämlikt 121 § tredje stycket utsökningslagen skall särutrop å dylik lägenhet äga rum först efter det stamfastigheten utropats, och då får eventuell brist i stamfastigheten tydligen omedelbart skjutas över å lägenheten samt medverkar därvid till bestämmandet av, om rättighet till nyttjande, avkomst, servitut eller elektrisk kraft får stå kvar eller skall uppoffras. Vid fastigheter, vilka alla svara primärt, torde det åter icke kunna anses berättigat att på dylikt sätt överföra brist redan under det särutropen pågå. Därvid skulle nämligen frågan, om en rättighettill nyttjande, avkomst, servitut eller elektrisk kraft skall eller icke skall få stå kvar, kunna bliva beroende av, i vilken ordning auktionsförrättaren uppbjuder fastigheterna. Då någon ytterligare möjlighet till en tredje lösning icke torde finnas, är man därför inskränkt till att beträffande egendomar, som för gemensam inteckning ansvara primärt, diskutera de tvenne först nämnda alternativen.
    För att man vid bestämmandet av, om vid särutropen rättigheter till nyttjande, avkomst, servitut eller elektrisk kraft skola stå kvar

454 ÅKE HOLMBÄCK.eller ej, skall taga hänsyn till hela den gemensamma inteckningen tala ordalagen i 123 § utsökningslagen. För att fastigheten skall få försäljas med bibehållande av viss rättighet till nyttjande, avkomst,servitut eller elektrisk kraft fordrar detta lagrum i princip, att borgenär, som har bättre rätt, kan ur den bjudna köpeskillingen få fullgottgörelse.
    För motsatt lösning tala åter grunderna för 116 § första stycket utsökningslagen. Då det primära ansvarsbeloppet skall upptagas i borgenärsförteckningen för varje egendom, under det att därstädes blott skall göras en anmärkning om det subsidiära ansvarsbeloppet, torde därmed vara antytt, att man vid särutropen av egendomarna i princip blott har att taga hänsyn till det primära ansvarsbeloppet.
    Vilkendera av de båda lösningarna bör väljas torde knappast på logisk väg kunna bestämmas. Den förra lösningen har företräde i klarhet och enkelhet. Den har emellertid den nackdelen, att kanske många rättigheter måste uppoffras trots att den sammanlagda köpesumma, egendomarna betinga, icke på något vis skulle lagt hinder i vägen för att rättigheterna fått stå kvar. Väljer man på grund härav den andra lösningen, är emellertid följande att observera.
    Om, vid bestämmandet av, vilka rättigheter till nyttjande, avkomst, servitut och elektrisk kraft skola få stå kvar vid särutropen, hänsyn blott tages till de särskilda egendomarnas primära ansvarssummor, kan det tydligen vid efterföljande gemensamt utrop — i vilketde särskilda egendomarna måste ingå belastade med de rättigheter till nyttjande, avkomst, servitut och elektrisk kraft, vilka fått stå kvar vid särutropen — inträffa, att nyssnämnda arter rättigheter med sämre rätt få stå kvar, ehuru den gemensamma inteckningen med bättre rätt icke fått full gottgörelse. Att emellertid på detta sätt en rättighet med sämre rätt skulle skyddas, under det att en rättighet med bättre rätt skulle skjutas åt sidan, kan icke vara den svenska rättens mening. Förhållandet skulle tydligen strida mot inteckningsrättens grundvalar. Det gemensamma utropet kan därför icke bliva definitivt. Man måste efter utropet offra så många av de vid särutropen bibehållna begränsade sakrätterna med sämre rätt än den gemensamma inteckningen, som erfordras för att innehavaren av denna skall få full gottgörelse. Man måste alltså delvis frångå den tanke, åt vilken TRYGGER a. a. (1:a uppl. sid. 343) givit ett klart uttryck: att frågan om de begränsade sakrätterna skola äga bestånd eller ej är definitivt avgjord genom de särskilda utropen. Om huru ett dylikt uppoffrande skall gå till, ger utsökningslagen icke antydan. Enklast synes vara, att man låter nya gemensamma utrop försiggå, och före dessa i sänder uppoffrar en rättighet till nyttjande, avkomst, servitut eller elektrisk kraft. Den inbördes ordning, i vilken rättigheterna skola uppoffras, kan i princip knappast vara annan än den, att rättigheterna betraktas som om de gällde blott i en egendom och att rättighet, som, efter denna grundsats, har sämre rätt, offras före rättighet med, efter grundsatsen i fråga, bättre rätt.