DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN.

 

AV

 

HOVRÄTTSRÅDET GUSTAV OLIN.

 

(Forts.)

 

3.

    Det subjektiva rekvisit, som måste vara uppfyllt för att ett brott av visst slag skall föreligga, kan naturligen icke angivas genom en för samtliga brottsarter gemensam formel, utan måste liksom brottets objektiva sida bestämmas i de särskilda brottsbeskrivningarna. Därav följer dock ingalunda, att lagen kan avstå från en generell behandling av den straffrättsliga imputationen. De särskilda brottsbeskrivningarna kunna icke lämna någon bestämning av de allmänna begrepp inom imputationsläran, med vilka de måste operera, utan detta får ske i strafflagens allmänna del. Undandrager lagstiftaren sig denna uppgift, kommer densamma att i sista hand påvila rättsskipningen. Det ligger dock i öppen dag, att en på denna väg försiggående lösning av de många och inom teorien ytterst omtvistade frågor, som falla inom förevarande område, måste bliva osäker och föga enhetlig. De moderna strafflagsförslagen förfara därför sålunda, att de i lagens allmänna del intaga stadganden, genom vilka dels den allmänna gränsen för straffrättsligt ansvar uppdrages dels ock inom detta område de olika formerna av subjektiv brottslighet — den äldre terminologiens »skuldformer» — närmare bestämmas. Denna ståndpunkt intages även av kommissionens förslag liksom av det förberedande utkastet.
    Den yttersta gränsen för den straffrättsliga imputationen drages allmänt sålunda, att gärningsmannen icke ansvarar för andra verkningar av sin handling än sådana, vilka han kunnat undvika genom att iakttaga normal försiktighet. För rent kasuella verkningar ansvarar han icke. Denna princip, som i vår gällande strafflag kommit till uttryck i 5 kap. 12 §, ligger även till grund för kommissionens förslag (3:4). Jag återkommernedan till denna fråga.

74 GUSTAV OLIN.    Såsom olika former av subjektiv brottslighet upptager förslaget liksom vår gällande strafflag endast uppsåt och oaktsamhet. Samma ståndpunkt intaga nästan alla de utländska förslagen. Inom doktrinen är densamma däremot icke lika enhälligt omfattad. Man gör gällande, att det icke är möjligt att uppdraga någon rationell gräns mellan uppsåt och oaktsamhet, i det mellan dessa extrema former av brottslighet finnas övergångsfall, vilkas förande åt ena eller andra sidan innebär ett visst godtycke. Från denna gemensamma utgångspunkt gå sedan reformförslagen i två olika riktningar. Åtskilliga författare hava föreslagit att mellan nämnda två former inskjuta en mellanform med en särskild straffskala.1 Det är dock uppenbart, att en dylik anordning icke skulle förenkla problemet. Lagstiftaren skulle i stället för en hava två gränser att uppdraga och domaren skulle alltjämt hava att välja mellan två möjligheter, i enstaka undantagsfall mellan tre. För lagstiftaren skulle uppgiften onekligen bliva betydligt lättare, om han i stället, på sätt den andra riktningens målsmän föreslå, alldeles avstode från försöket att skilja mellan olika skuldformer och i stället uppställde en enda gemensam straffskala för samtliga fall. Denna skala måste följaktligen hava ett betydande omfång. Men däri ligger också denna ståndpunkts svaghet. Rättstillämpningen har otvivelaktigt behov av den vägledning, som lämnas därigenom att lagen uppställer olika skalor för olika grader av subjektiv brottslighet. Det har också visat sig, att Torp, som anser anordningen med en gemensam straffskala vara den mest rationella2, icke velat tillämpa den i sitt strafflagsförslag. Då sålunda ingen av de föreslagna anordningarna erbjuder fördelar framför den hävdvunna tudelningen, har kommissionen bibehållit denna.

 

    1 Redan den äldre doktrinens luxuria (medveten culpa) var en dylik mellanform. Inom den nyare litteraturen har Löffler, Die Schuldformen des Strafrechts (1895) sid. 5, uppställt följande tredelning: I Absicht: Der Erfolg ist gewollt. II Wissentlichkeit: Der Krfolg ist vorausgesehen, ohne gewollt zu sein. III Fahrlässigkeit: Der Erfolg ist weder gewollt, noch auch vorausgesehen, hätte aber vorausgesehen und vermieden werden können und sollen. Ett liknande förslag har framställts av Mǐrička, Die Formen der Strafschuld (1903) sid. 95 flj. Löfflers uppdelning har lagts till grund för det tschechoslowakiska förslaget 1921 (§ 14), som dock använder beteckningarna Vorsatz, Wissentlichkeit, Fahrlässigkeit.
    2 Den danske Strafferets almindelige Del (1895) sid. 390.

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 75.    På sätt ovan anmärkts, kan först i speciella delen avgöras, huruvida en gärning, som innefattar ett angrepp på ett visst av samhället skyddat intresse, skall vara straffbar redan då den begås av oaktsamhet eller först då den sker uppsåtligen. För att icke behöva i samtliga brottsbeskrivningar uttryckligen avgöra denna fråga, har i förevarande kapitel intagits en generell bestämmelse (1 § 1 st.), att ett stadgande i strafflagen, varigenom gärning belägges med straff, skall tillämpas endast då gärningen begåtts uppsåtligen, för så vitt icke i lagen finnes särskilt angivet, att gärningen straffas, även då den begås av oaktsamhet. En liknande bestämmelse fanns redan i lagkommitténs och lagberedningens förslag.
    För att ett brott skall kunna anses vara förövat med uppsåt måste fordras, att gärningsmannens medvetande dels varit på visst sätt riktat på den verkan, som framgått såsom följd av hans handlande, dels omfattat de omständigheter, som göra åstadkommande av ifrågavarande verkan till en antisocial handling. Saknas något av dessa moment, kan handlingen icke anses innefatta bevis på sådan grad av antisocialt sinnelag, att den strängare straffskalan bör vinna tillämpning. De flesta nyare strafflagsförslag hava sökt att genom en legaldefinition bestämma begreppet uppsåt i båda nämnda hänseenden. Kommissionens förslag liksom det förberedande utkastet har däremot icke närmare angivit begreppets innebörd, utan inskränkt sig till att uppdraga gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. Jag skall behandla de båda ovannämnda momenten var för sig.
    Frågan om förhållandet mellan gärningsmannens medvetande vid handlingens företagande samt handlingens verkan såsom orsaksbestämd genom handlingen hör som bekant till de mest omtvistade inom straffrätten. Kommissionen har icke ansett det vara nödigt eller ens lämpligt att uttryckligen uttala sigför någon av de teorier, som på detta område ställas mot varandra. Givetvis måste dock vid utformandet av förslagets förevarande stadganden en bestämd teoretisk åskådning hava gjort sig gällande. Vill man nödvändigt karakterisera denna med någon av de gängse beteckningarna, torde man kunna säga, att den nära överensstämmer med den syntes av vilje och föreställningsteorierna, som benämnes motivteorien.1 Av

 

    1 Denna teori är uppställd av Max Ernst Mayer, som senast utvecklat den i sitt arbete Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts (1915) sid. 240—268 :

76 GUSTAV OLIN.de utländska lagförslagen har tyska Gegenentwurf uttryckligen lagt sistnämnda teori till grund för sin behandling av ämnet.
    Då det sedan gäller att närmare avgöra, vilka verkningar av en handling, som skola anses vara uppsåtligen åstadkomna, är till att börja med klart, att till dem måste räknas varje verkan, som utgjort handlingens syfte. Lika bestämt måste till uppsåtets område hänföras jämväl en verkan, som visserligen icke varit åsyftad men som av gärningsmannen själv uppfattats såsom så oskiljaktigt förbunden med den åsyftade verkan, att den senare icke skulle kunna inträffa utan att jämväl den förra kommer till stånd. Slutligen måste otvivelaktigt till uppsåtet hänföras jämväl sådan verkan av handlingen, som varken varit åsyftad eller uppfattats såsom nödvändigt förbunden med något syfte men som gärningsmannen i handlingsögonblicket tänkt sig såsom möjlig och som för honom framstår såsom en eftersträvansvärd biverkan. Å andra sidan är det uppenbart, att sådana verkningar, vilkas möjlighet gärningsmannen icke insett, icke kunna hänföras till uppsåtets område utan på sin höjd kunna anses förorsakade av oaktsamhet. Härefter återstå såsom tveksamma övergångsfall sådana verkningar, vilka gärningsmannen uppfattat såsom möjliga biverkningar av handlingen men vilka han icke önskat; fastmera har han önskat, att de skulle komma att utebliva eller åtminstone förhållit sig likgiltig till dem. Varken inom doktrinen eller lagstiftningen råder enighet om, huru denna grupp bör bedömas i förevarande hänseende. Åtskilliga författare hävda, att densamma bör i sin helhet föras till uppsåt. Till dem hör Stooss1 och på hans föranledande hava de schweiziska förslagen intagit samma ståndpunkt. Den vanliga åsikten är emellertid, att en uppdelning av fallen mellan uppsåt och oaktsamhet måste äga rum. Gränsen drages genom begreppet dolus eventualis.
    Kommissionens förslag (3 : 2) inlägger i detta begrepp den betydelse, att en verkan av handlingen, som gärningsmannen tänkt sig såsom möjlig, utan att han dock varit viss om dess inträdande, men vilken han icke önskat, skall anses vara uppsåt-

 

    "Im Begriff des Motivs ist das Wissen und Wollen des Täters zu höherer Einheit verbunden." "Motive sind Vorstellungen, die kraft der von ihnenausgelösten Lust- und Unlustgefühle auf den Willen einwirken." Jmfr Thyrén,Principerna III, sid. 15 flj.
    1 Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft XV (1895) sid. 199—201.

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 77ligen åstadkommen, därest han hellre sett, att densamma inträtt, än att den verkan, för vars uppnående handlingen företagits, skulle uteblivit.1 Det är således detta psykiska förhållande, som måste bevisas, därest gärningsmannen skall kunna dömas för uppsåtligt brott. Uppgiften kan synas svår men är dock ingalunda olöslig. Inom den utländska doktrinen och — under den senaste tiden — även inom lagstiftningen synes man hava samlat sig kring den s. k. Frank- v. Hippel'ska formeln,2 enligt vilken avgörandet skall ske genom en hypotetisk undersökning, huru gärningsmannen skulle förhållit sig, därest han varit viss om att den av honom icke önskade verkan skulle inträda. Utfaller detta »dolusprov» positivt, i det att med hänsyn till omständigheterna i målet måste antagas, att gärningsmannen skulle hava begått handlingen, även om han varit viss om att ifrågavarande verkan skulle inträda, föreligger dolus eventualis och gärningen skall anses uppsåtligen begången. Utfaller dolusprovet åter negativt, föreligger endast oaktsamhet. Även i svensk domstolspraxis är denna ståndpunkt numera den allmänt tillämpade och kommissionen har därför i likhet med det förberedande utkastet föreslagit dess kodifiering. Den olikhet i formulering, som förefinnes mellan kommissionens förslag (3 : 2 st. 1) och det förberedande utkastet, är av rent redaktionell natur.
    Begreppet dolus eventualis i dess ovannämnda moderna betydelse anses allmänt böra vara tillämpligt icke endast på handlingens verkan utan även på övriga moment i brottets objektiva rekvisit. Även denna princip har genom särskilt stadgande (3:2 st. 2) kommit till uttryck i förslaget.
    Jag övergår nu till frågan, i vad mån gärningsmannen skall hava insett, att det yttre resultat, som han åstadkommit genom sin handling, innefattar ett intresseangrepp av rättsstridig art. Det centrala spörsmålet därvid är, vilken verkan, som bör tillerkännas gärningsmannens villfarelse, och framställningen skall därför inskränkas till detta. Därvid är till att börja med

 

    1 Hagströmer, Svensk straffrätt I sid. 180—190 bestämmer begreppet dolus eventualis sålunda, att det kommer att omfatta även verkan, som gärningsmannen önskat men satt efter annan. Det trängre begrepp, som avses ovan i texten, benämnes av Hagströmer dolus indirectus eventualis.
    2 Se R. Frank, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich (1919) under § 59 sid. 142—143.

78 GUSTAV OLIN.uppenbart, att villfarelse rörande en faktisk omständighet, som ingår i ett visst brotts objektiva rekvisit, måste utesluta uppsåt. Brott enligt t. ex. 7:3, 17:4 eller 18:8 Str. L. föreligger ej, om gärningsmannen vid handlingens företagande trott resp. att klockan var över nio, att hans hustru avlidit, att den minderåriga kvinnan fyllt femton år. Likaledes är tydligt, att med dylik faktisk villfarelse måste likställas s. k. oegentlig rättsvillfarelse eller att gärningsmannen oriktigt antagit, att det rättsförhållande, som skall skyddas genom straffsanktionen, icke föreligger; t. ex. en person, som ingått tvegifte, har därvid oriktigt antagit, att en utländsk dom, varigenom dömts till skillnad i hans första äktenskap, härstädes äger laga verkan. Då de nu nämnda arterna av villfarelse icke kunna giva anledning till tvekan vid bedömandet, är det tämligen likgiltigt, huruvida strafflagen upptager dem till behandling eller icke. Kommissionens förslag förfar på sistnämnda sätt. Desto mera svårlöst är däremot frågan, huruvida uppsåt uteslutes genom s. k. egentlig rättsvillfarelse eller en sådan, som föreligger, då gärningsmannen, med full kännedom om den faktiska förhandenvaron av de förhållanden, som konstituera ett visst brott, dock icke insett gärningens rättsstridighet. Man kan därvid skilja mellan två olika grupper av fall. Den handlande kan hava trott, att gärningen i och för sig är fullt rättsenlig: att det är tillåtet att taga nötter eller kåda av växande träd å annans mark, att verkställa ljungbränning å legd jord, att idka amatörfiske i annans fiskevatten. Eller han har visserligen insett att en av honom förövad gärning, t. ex. misshandel, i och för sig är rättsstridig och även haft kännedom om, att den är belagd med straff, men har oriktigt trott, att i förevarande fall förefunnits en särskild grund till rättsstridighetens bortfallande, t. ex. att den föreliggande situationen, som han riktigt bedömer ur faktisk synpunkt, giver honom rätt till nödvärn. Huru dylika fall skola bedömas, är som bekant en av de mest omtvistade frågorna inom hela straffrätten. Härom innehåller emellertid varken det förberedande utkastet eller kommissionens förslag något annat stadgande än att okunnighet om att gärningen är belagd med straff icke utesluter uppsåt (3 : 1 st. 2). Denna sats är emellertid den enda rörande förevarande fråga, som inom såväl doktrin som praxis är fullkomligt obestridd, och det förefaller därför tämligen obehövligt att låta just densamma komma till uttryck i lagen. Det

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 79spörsmål, som kräver en lösning, är huruvida den omständigheten, att gärningsmannen icke ens insett, att hans handling innefattade ett rättsstridigt angrepp på ett av samhället skyddat intresse, utesluter ansvar för uppsåtligt brott. Härom iakttager förslaget tystnad och överlämnar åt rättsskipningen att i varje fall avgöra, huruvida straffrihet skall inträda. För min del har jag icke kunnat finna detta förfarande riktigt utan i min reservation framlagt förslag till frågans lösning.
    Redan för det juridiskt oskolade omdömet torde det stå klart, att om en person, som begått en med straff belagd gärning, därvid trott, att gärningen var fullt rättsenlig, hans vilja icke omfattat det viktigaste av de moment å den objektiva sidan, som göra gärningen till ett brott. Subjektivt sett, har han icke begått den gärning, som lagstiftaren belagt med straff. Genom gärningens begående kan han icke ens anses hava ådagalagt fientlighet mot rättsordningen, då han ju handlat i den föreställningen, att han icke överskrede de gränser, rättsordningen uppställt för hans handlingsfrihet. Desto orimligare måste det förefalla, att lagstiftaren anser nämnda förhållande vara så betydelselöst, att han ställer ifrågavarande fall under samma straffskala som det fall, att gärningsmannen i öppet trots angripit rättsordningen med full insikt om till och med gärningens straffbarhet.
    En fullt genomförd åtskillnad i psykologiskt och socialetiskt hänseende mellan uppsåt och oaktsamhet kan vinnas först om man uppställer fordran på att medvetande om gärningens rättsstridighet skall ingå såsom moment i uppsåtsbegreppet. Inom straffrättsvetenskapen har också ett ständigt växande antal författare 1 anslutit sig till denna ståndpunkt. Att denna ännu icke vunnit insteg i något större antal lagarbeten 2 torde bero

 

    1 Bland dessa kunna nämnas: Hagströmer, anf. arb. sid. 203—204; Getz i 1887 års Udkast till Straffelov for Norge sid. 74—75; Hagerup, Strafferettens almindelige del sid. 327—330; Goos, Den danske Strafferet II sid. 296—299; Binding, Die Normen und ihre Übertretung II: 2 (1916) särskilt sid. 935—954; Beling, Die Lehre vom Verbrechen (1906) sid. 180—185; Frank, anf. arb. sid. 139—140: "De lege ferenda freilich ist der erwähnte Standpunkt der einzigrichtige"; v. Hippel i Vergl. Darstellung III sid. 589—593; Kohlrausch i Aschrottund v. Liszt, Die Reform des Reichsstrafgesetzbuchs I sid. 215—222; van Hamel Inleiding tot de studie van het nederlandsche Strafrecht (1913) sid. 359—361.
    2 Principen har bestämdast kommit till uttryck i Hannovers straffllag (1840) art. 41: "Rechtswidriger Vorsatz ist der Entschluss zu einer strafgesetzwidrigen

80 GUSTAV OLIN.därpå, att den ansetts medföra vådor för rättssäkerheten. Dessa vådor synas dock vara i hög grad överdrivna. Då gärningsmannen själv trott, att hans gärning var fullt rättsenlig, utgör densamma icke bevis för tillvaron av en samhällsfarlig vilja av sådan grad, att det för uppsåtligt brott stadgade straff är behövligt ur individualpreventiv synpunkt. Icke heller ur allmänpreventiv synpunkt kan ett frikännande på grund av egentlig rättsvillfarelse anses medföra större vådor för rättssäkerheten än ett frikännande på grund av villfarelse angående ett faktiskt förhållande eller på grund av oegentlig villfarelse. I kommissionens motiv framhålles särskilt, att i flertalet fall, varom här är fråga, vederbörande torde haft skäl att tveka om handlingens rättsenlighet. För dessa fall innehure den omständigheten, att uppsåt ej uteslutes av okunnighet om rättsstridigheten, ett kraftigt skäl för honom att se sig för, innan han handlade. Skulle för uppsåt fordras medvetande om rättsstridigheten, förefunnes ej något dylikt skäl, utan skulle det tvärtom kunna tänkas vara fördelaktigt för vederbörande att hålla sig i okunnighet om rättens bud. Häremot kan först och främst anföras, att alldeles detsamma kan sägas om den faktiska villfarelsen och den oegentliga rättsvillfarelsen. Men vare sig det ena eller det andra fallet avses, vilar anmärkningen på ett förbiseende, ty om gärningsmannen varit oviss om gärningens rättsenlighet, skall man naturligtvis lika väl som vid gärningsmannens ovisshet angående andra moment i det objektiva rekvisitet tillämpa reglerna angående dolus eventualis.
    Ytterligare har anförts, att i sådana fall, då gärningsmannen icke varit i god tro, det ofta måste bliva svårt för att icke säga omöjligt att bevisa oriktigheten eller osannolikheten av ett utav gärningsmannen framställt påstående, att han trott handlingen vara rättsenlig; den straffrihet, som härigenom skulle

 

    Handlung mit dem Bewusstsein, das sie unerlaubt sei"; i tyska Gegenentwurf § 23: "Hält der Täter sich zur Vornahme der Handlung för berechtigt, soliegt Vorsatz nicht, und Fahrlässigkeit nur dann vor, wenn der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht", samt i Serlachius' finska förslag 6 kap. 15 §: "Brott må ej straffas, där gärningsmannen begått det utan att veta, att detsamma kränker allmän eller enskild rätt". Se dock även norska strafflagen § 57, 1912 års danska förslag § 41, Torps utkast § 78 p. 3 och slutbestämmelsen, 1923 års danska förslag § 86 p. 3 och slutbestämmelsen, 1918 års schweiziska förslag art. 18; 1919 års tyska förslag § 12, italienska förslaget art. 19 p. 2, tschechoslowakiska förslaget § 18.

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 81ernås, vore i hög grad ägnad att lamslå straffrätten och försvaga straffbudets allmänpreventiva verkan. Icke heller denna anmärkning kan tillerkännas någon avgörande betydelse. Bedömandet av frågan, huruvida villfarelsen är verklig eller simulerad, är säkerligen i regel mindre vanskligt beträffande egentlig rättsvillfarelse än beträffande faktisk villfarelse eller oegentlig rättsvillfarelse. En person, som vuxit upp i ett rättssamhälle, måste därigenom hava förvärvat ett visst naturligt rättsmedvetande, som i de flesta fall lämnar ledning angående gränsen mellan rätt och orätt. Härifrån har domstolen att utgå vid bedömandet av ovannämnda fråga. Avgörandet kommer således att bero på ett vägande mot varandra av de sannolikhetsgrunder, som tala för och emot gärningsmannens goda tro; i de flesta fall torde hans invändning komma att lämnas utan avseende.
    En formulering i lagtext av ovan utvecklade ståndpunkt måste bliva tämligen utförlig, om den skall kunna lämna tillräcklig ledning åt rättstillämpningen. Jag har i min reservation föreslagit ett stadgande av innehåll, att gärning, som i lag är belagd med straff, skall icke anses såsom uppsåtligt brott, därest gärningsmannen vid handlingens företagande trodde, att gärningen var tillåten, i det han varken visste, att den var belagd med straff, eller insåg, att den innefattade kränkning av allmänt eller enskilt intresse. I det föregående har redan anmärkts, att därest gärningsmannen icke varit i fullständigt god tro utan varit oviss, huruvida gärningen varit tillåten, fallet skall bedömas enligt reglerna för dolus eventualis. Uttrycklig föreskrift härom har av mig föreslagits. Slutligen må påpekas, att de av mig sålunda föreslagna stadgandena endast reglera frågan, huruvida rättsvillfarelse utesluter uppsåt. Om sålunda gärningsmannens rättsvillfarelse kan anses innefatta oaktsamhet samt gärningen är belagd med straff även då den begås av oaktsamhet, skall givetvis sistnämnda straffbestämmelse tillämpas.
    Beträffande begreppet oaktsamhet, till vilket jag nu övergår, kan jag fatta mig i största korthet. Kontroverserna inom litteraturen sakna praktisk betydelse och begreppets legislativa behandling erbjuder därför inga svårigheter. Dess övre gräns är redan bestämd genom begreppet dolus eventualis. Dess undre gräns måste, då någon lägre skuldform icke finnes, sammanfalla med gränsen mot det straffria området. Den drages medelst begreppet »skyldig aktsamhet» (3:3). Gärningsmannen

 

6 — Svensk Juristtidning 1924.

82 GUSTAV OLIN.skall utan uppsåt hava åstadkommit gärningen genom att brista i den aktsamhet om allmänt eller enskilt intresse, som med hänsyn till hans ställning och övriga vid gärningen föreliggande omständigheter bort av honom iakttagas. Man skall således undersöka, huruvida en normalt försiktig, rättrådig och laglydig människa men i övrigt med gärningsmannens psykiska beskaffenhet och i hans individuella förhållanden skulle hava avhållit sig från handlingen. Oaktsamheten kan avse vilket som helst moment i brottets objektiva innehåll: den brottsliga verkan, förefintligheten av rättighet, som kränkes genom gärningen, eller annan omständighet, varav enligt lag gärningens straffbarhet beror.
    Ehuru även vår gällande strafflag principiellt stadgar (5 : 12) straffrihet för händelse, som prövas hava mera av våda än av vållande timat, innehåller den ju dock åtskilliga straffbestämmelser, genom vilka förhöjt straff stadgas för uppsåtligt brott, därest detsamma är förbundet med en ytterligare skada, som icke ingått i uppsåtet, s. k. objektivt överskott. Då dylik verkan icke ens behöver hava fallit inom den handlandes culpa (14:32, 19:11 sista p.), hava som bekant doktrin och praxis ansett sig böra begränsa stadgandenas tillämpning genom att uppställa fordran på adekvat kausalitet. Det är ju dock föga förenligt med den moderna straffrättsåskådningen att pålägga ansvar för kasuella verkningar och de nyare strafflagarna och strafflagsförslagen hava därför ställt sig på den ståndpunkten, att gärningsman ej ansvarar för andra verkningar än sådana, beträffande vilka oaktsamhet kan läggas honom till last. Samma ståndpunkt har kommit till uttryck i det förberedande utkastet och kommissionens förslag (3:4). I likhet med norska strafflagen och de danska förslagen hava de emellertid låtit det förhöjda ansvaret inträda jämväl i fall av dolus subsequens eller att gärningsmannen efter handlingens företagande insett faran och likväl underlåtit att avvärja densamma.

4.

    Sedan i de närmast föregående kapitlen brottslighetens subjektiva förutsättningar blivit behandlade, sammanföras i fjärde kapitlet vissa objektiva omständigheter, som utesluta eller minska gärnings brottslighet, nämligen samtycke av den, mot vilken

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 83handlingen riktar sig, samt handlingens företagande på grund av ämbetsplikt, till nödvärn eller eljest för räddning ur nöd. Grunden till brottslighetens bortfallande vid samtycke är att detta utesluter handlingens natur av intresseangrepp; i de övriga fallen föreligger däremot en intressekollision, som gör handlingen berättigad.
    Ett generellt stadgande angående samtyckes straffrättsliga verkan förekommer endast i några få av de utländska lagarbetena. Av gällande lagstiftningar torde endast Brasiliens strafflag, strafflagen för Brittiska Indien samt några brittiska kolonialstrafflagar innehålla dylikt stadgande; av strafflagsförslagen endast Torps danska och Serlachius' finländska förslag. Övriga lagarbeten antingen förbigå frågan fullständigt eller behandla den endast i strafflagens speciella del med hänsyn till vissa särskilda delikt. Såsom skäl härför anföres, att ett generellt stadgande i vissa fall skulle bliva överflödigt, i andra åter erhålla alltför stor räckvidd. Samma synpunkter göras gällande av en utländsk granskare av professor Thyréns förberedande utkast1, vilken därför också förordar, att frågan icke regleras i strafflagens allmänna del. Nämnda resonemang är så till vida riktigt, att lagstiftaren först i speciella delen kan slutgiltigt avgöra, vilka intressen, som äro av den natur, att den berättigades samtycke betager en mot intresset riktad handling dess rättsstridiga karaktär. Men en principiell ståndpunkt kan dock fastslås redan i allmänna delen och därigenom den lagtekniska fördel vinnas, att den speciella delen behöver upptaga endast undantagen från huvudregeln. Nästan ännu viktigare än att sålunda begränsa det brottsområde, inom vilket samtycket skall äga straffrättslig betydelse, är emellertid att bestämma de personliga förutsättningar, som måste vara för handen för att samtycket skall vara giltigt, vilken insikt den samtyckande skall hava haft om betydelsen av den handling, till vilken han samtyckt, även som verkan av samtyckets återkallande. Dessa frågor kunna och böra lösas genom ett generellt stadgande. Kommissionen har därför i sitt förslag intagit ett dylikt stadgande (4: 1). I sak överensstämmer det fullständigt med det förberedande utkastets motsvarande stadgande. Detta torde i allt väsentligt återgiva vad som redan nu kan anses vara gällande

 

    1 L. J. de Asúa, El anteproyecto de código penal sueco de 1916. Madrid 1917 sid. 36—37.

84 GUSTAV OLIN.svensk rättsuppfattning. På ett par punkter har engelsk rätt varit förebild.
    Beträffande frågan om det brottsområde, inom vilket samtycke skall äga straffrättslig verkan, uttalar stadgandet den huvudregel, att, därest samtycke till viss handling lämnats av den, vars rätt eljest skulle kränkas genom gärningen, dylik verkan skall inträda, utan så är att i lagen för särskilda fall annorledes finnes stadgat. Av denna regel följer, att i speciella delen måste angivas de undantagsfall, i vilka ett intresse kan anses vara av den oförytterliga beskaffenhet, att det bör skyddas även mot angrepp, till vilka intressets bärare samtyckt. Men nämnda sats innebär även, att vid gärningar, som rikta sig mot allmänheten såsom en obestämd krets av personer eller mot samhället i dess helhet, gärningens brottslighet icke kan bortfalla genom samtycke av enskilda personer. Samtycke till djurplågeri, lämnat av djurets ägare, eller till falsk utsaga inför domstol, lämnat av den, som genom utsagan skulle komma att lida skada, är således straffrättsligt betydelselöst.
    Verkan av ett giltigt samtycke angives i stadgandet vara den, att gärningen icke skall anses såsom uppsåtligt brott. Om oaktsamhet i förhållande till effekten ligger gärningsmannen till last och gärningen är belagd med straff, även då den begås av oaktsamhet, skall således denna straffbestämmelse tillämpas.
    Vid avgörandet av frågan, vilka förutsättningar, som skola vara uppfyllda för att ett i straffrättsligt hänseende giltigt samtycke skall föreligga, kan man icke utan vidare tillämpa de fordringar, som privaträtten uppställer för viljeförklarings giltighet. Därav att en omyndig eller sinnessjuk person icke kan avgiva en privaträttsligt bindande viljeförklaring, t. ex. såsom gåva överlåta någon sin tillhörighet, kan ej följa, att den person, som mottagit gåvan, därigenom ådagalagt en sådan art och grad av samhällsfarlighet, att han bör dömas till straff för tillgreppsbrott. Förslaget innehåller därför det stadgande, att därest den, som lämnat sitt samtycke, saknade rättslig handlingsförmåga, domstolen har att efter omständigheterna pröva, huruvida uppsåtlig brottslighet dock skall anses utesluten genom samtycket. Däremot måste samtycket hava lämnats frivilligt och den samtyckande skall hava haft insikt om den verkliga betydelsen för honom av den farliga handling, till vilken han samtyckt. Villfarelse i detta hänseende skall dock icke föran-

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 85leda, att gärningen blir att anse såsom uppsåtligt brott i annat fall än då gärningsmannen insett, att den, som lämnat samtycket, därvid befann sig i väsentlig villfarelse angående faran.
    Samtycket skall hava lämnats »genom uttryckliga ord eller annorledes». Särskild form för samtyckets avgivande har sålunda icke föreskrivits. För att kunna utesluta gärningens karaktär av uppsåtligt brott måste samtycket dock hava förelegat vid själva handlingen. Därav följer å ena sidan, att en efter handlingens begående lämnad ratihabition icke kan ersätta samtycke, å andra sidan, att, därest samtycket med gärningsmannens vetskap återkallats före handlingen, gärningen är att anse såsom uppsåtligt brott. Stadgandet gör dock därvid det förbehåll, att återkallelse kunnat ske med laga verkan. Om samtycket ingått i ett giltigt avtal eller eljest grundlagt en privat rätt t. ex. jakträtt under viss tid för viss person, kan uppenbarligen dylikt samtycke icke återkallas med den verkan, att jakt från denna persons sida blir olovlig.
    Av positiva intressekollisioner behandlar förslaget liksom vår gällande strafflag endast det fall, som omtalas i Str. L. 5:8. Detta stadgande har överflyttats till förslaget (4 : 2) utan annan ändring än att det gjorts tillämpligt även å person, som enligt förslagets 8 kap. 3 § undergår internering.
    Förslagets stadganden angående negativa intressekollisioner skilja sig från motsvarande stadganden i vår gällande strafflag först och främst därutinnan, att de behandla även institutet nödfall. Avfattningen av nödvärnsbestämmelserna är därjämte en helt annan än i strafflagen. En närmare granskning av det sätt, varpå de båda instituten behandlats i förslaget, giver emellertid vid handen, att avvikelserna från gällande rätt äro helt få och innebära föga genomgripande jämkningar av de principer, som för närvarande tillämpas. Mellan det förberedande utkastet och kommissionens förslag finnes ingen nämnvärd saklig olikhet.
    Förutsättningarna för nödvärn äro: ett omedelbart förestående eller ock påbörjat och ännu icke avslutat straffbart angrepp å enskild rätt (4:3). Under det vår gällande strafflag medgiver nödvärn allenast vid angrepp å person, å rätten att hava rum, hus, gård och fartyg i fred samt å egendom, utvidgar sålunda förslaget nödvärnsområdet därhän, att varje enskild rätt skall kunna försvaras med nödvärn. Flertalet utländska strafflagar

86 GUSTAV OLIN.går ännu längre, i det nödvärnsrätt medgives även vid angrepp å allmän rätt, således till avvärjande av t. ex. religionsbrott eller av ett djurplågeri, som icke innebär angrepp å egendom; enligt förslaget kan emellertid i dylika fall nödfallsrätt inträda. Enligt gällande lag behöver ett angrepp, för att grunda rätt till nödvärn, endast vara rättsstridigt. Förslaget fordrar, att det skall vara straffbart. Man har nämligen ansett, att vid angrepp av ringare intensitet samhällets intresse av deras avvärjande icke uppväger samhällets intresse av att icke tillåta självhjälp. Olikheten mellan gällande lags och förslagets ståndpunkt i detta hänseende får praktisk betydelse t. ex. i det fall att någon tränger sig olovligen in i annans rum, hus, gård eller fartyg, som icke utgör hemvist. Därest dylikt inträngande kommer att förbliva straffritt, grundar det således enligt förslagets stadgande icke rätt till nödvärn. För den gällande rättens del är det omtvistat, huruvida angreppet skall vara medvetet rättsstridigt. Då förslaget uppställer fordran på att angreppet skall vara straffbart, ligger däri, att angreppet även i subjektivt hänseende måste uppfylla förutsättningarna för brottslighet. Med nödvärn får således icke mötas ett angrepp, som göres av en otillräknelig person eller av en person, som befinner sig i sådan villfarelse, att på grund därav hans gärning icke är brottslig.
    Den utländska teorien har mycket sysselsatt sig med frågan, huruvida en nödvärnshandling icke blott är straffri utan även objektivt rättsenlig, och inom litteraturen har det varit ett stående krav, att sistnämnda uppfattning skulle erkännas av lagstiftningen. I svensk rätt har detta ju skett redan genom stadgandet i Str. L. 5 : 7 och kommissionens förslag intager givetvis samma ståndpunkt. De konsekvenser, som kunna härledas av densamma vid stadgandets tillämpning, behöva icke utvecklas i detta sammanhang, då de göra sig gällande redan enligt nuvarande lagstiftning.
    Beträffande frågan om nödvärnsrättens innehåll ansluter förslaget sig fullständigt till gällande strafflags uppdelning av nödvärnsrätten i två grader, en högre med absolut nödvärnsrätt och en lägre, för vilken uppställes fordran på en viss proportionalitet mellan angrepp och försvar. Förutsättningarna för den absoluta nödvärnsrättens tillämpning äro enligt förslaget nästan alldeles desamma som enligt Str. L. 5:7. Sistnämnda lagrums uttryck »varder man av annan överfallen med våld

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 87eller hot, som innebär trängande fara» har dock utbytts mot »innebär angreppet svår fara för person». Genom sistnämnda formulering vinner man, att från absolut nödvärnsrätt icke uteslutes det fall, att den angripne själv från början varit den angripande.
    Förevarande kapitels 4 §, som reglerar nödfallet, behandlar först de reguljära fallen. I dessa kan straffrihet inträda för skada, som göres för att avvärja omedelbart eller nära förestående fara för allmän rätt eller för enskild rättighet, som tillkommer någon, vilken ej är pliktig att underkasta sig faran. Det fordras således icke, att faran hotar från något åtgörande av en annan människa, utan nöden kan hava uppkommit genom en föregående handling av den person, som hotas därav, eller genom en naturhändelse. Beträffande det intresse, som skall vara satt i fara, uppställes icke någon annan inskränkning än att den, som åberopar nödfallsrätt, icke skall hava varit pliktig underkasta sig den fara, vilken han velat förebygga. Den skada, som göres till farans avvärjande, behöver ej träffa angriparen utan kan riktas mot neutral person eller sak. Nödfallsingreppet är i motsats till nödvärnshandlingen av allenast subsidiär natur. På grund därav skall straffrihet inträda endast om det efter omständigheterna svårligen kunde förväntas, att faran skulle på annat sätt avvärjas. Beträffande intressekollisionen i övrigt har förslaget anslutit sig till den även av gällande rätt omfattade ståndpunkten, att den skada, som hotade, skall vara väsentligt större än den skada, som gjordes.
    Vid sidan av dessa bestämmelser rörande nödfall i allmänhet uppställer förslaget särskilda föreskrifter för det specialfall, som förligger, då någon till avvärjande av en från viss person eller sak hotande rättsstridig skada å person eller egendom gör våld å den person eller egendom, varifrån skadan hotar. De viktigaste hithörande fallen avse angrepp, som hota från otillräknelig person eller person, som befinner sig i villfarelse. Enligt vad förut anförts kan i dylika fall nödvärnsrätt icke inträda. Men då den nödfallssituation, som i stället uppkommer, är fullt analog med nödvärn, bör den avvärjande åtgärden få vara betydligt mera ingripande än i de reguljära fallen av nöd. Förslaget tillämpar därför å dylika fall samma proportionalitetsprincip, som vid den lägre nödvärnsgraden.
    Bestämmelserna i Str. L. 5:9—10 angående excess vid in-

88 GUSTAV OLIN.tressekollision hava upptagits i förslaget (4:5) och utsträckts till att avse även nödfall. Till dem har fogats ett stadgande av innehåll, att därest någon utan sannolika skäl trott sådan fara vara å färde, som omtalas i kapitlets föregående paragrafer, och skada gjort, samt gärningen är belagd med straff, då den begås av oaktsamhet, sistnämnda straffbestämmelse skall tillämpas.

5.

    Vår gällande strafflag behandlar försök endast i speciella delen i sammanhang med vissa särskilda brott. Detta förfarande är så mycket mer anmärkningsvärt som icke blott de flesta av de vid vår strafflags tillkomst gällande utländska strafflagarna utan även de förberedande svenska lagarbeten1, på vilka densamma grundar sig, i allmänna delen innehålla mer eller mindre utförliga bestämmelser angående försökets begrepp och straffbarhet. Det kan väl icke heller vara föremål för tvekan, att sistnämnda metod måste tillämpas vid nu pågående revision av strafflagen. De många och invecklade tvistefrågor av allmän straffrättslig natur, som rymmas inom försöksläran, kunna icke på annat sätt erhålla en legislativ lösning. Kommissionens förslag har därför liksom det förberedande utkastet i ett särskilt kapitel upptagit dem till behandling.
    Däremot avgör förevarande kapitel icke frågan, vid vilka brott försök skall vara belagt med straff. De flesta utländska lagar och lagförslag avgöra även denna fråga i allmänna delen, därvid gränsen i regel bestämmes med hänsyn till det fullbordade brottets straffbarhet, så att försöket icke straffas vid sådana mera obetydliga förbrytelser, som betecknas såsom förseelser (Ũbertretungen, contraventions) men däremot göres generellt straffbart vid förbrytelser av svårare art (Verbrechen eller Vergehen, crimes eller délits). En liknande ståndpunkt intogs även av lagkommittén och lagberedningen. Kommissionen har dock funnit en dylik princip vara alltför schablonmässig. Den punkt i handlingsförloppet, som innefattar brottets fullbordan (konsummationspunkten), är ju högst växlande för olika brott. Den vanliga brottstypen är att för brottets fullbordan kräves

 

    1 Se lagkommitténs förslag, lagberedningens förslag samt det av lagutskottet vid 1847—1848 års riksdag utarbetade förslag, i samtliga 3 kap.

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 89en bestämd skada. Vid andra brottsarter har lagstiftaren åter kriminaliserat redan företagandet av en handling, som är avsedd eller ägnad att åstadkomma skada, även om sådan icke följer i det konkreta fallet. Ett straffande av försöket utan hänsyn till det fullbordade brottets konsummationspunkt skulle därför komma att verka mycket ojämnt. Till fullt tillfredsställande resultat torde man icke kunna komma genom ett generellt stadgande utan först genom att i strafflagens speciella del för varje särskilt brott bestämma, huruvida försök skall vara straffbart eller icke. Detta förfarande tillämpades av lagutskottet vid 1847—1848 års riksdag, som rörande förevarande fråga föreslog följande stadgande: »Straff för försök må ej ådömas i andra fall än som i lagen särskilt utsatta äro.» Detta stadgande har upptagits i det förberedande utkastet och kommissionens förslag.
    En bestämning av begreppet försök måste ske med avseende å såväl den subjektiva som den objektiva sidan. I förra hänseendet uppställer förslaget den fordran, att gärningsmannen skall hava »åsyftat» att utföra brottet. Enligt den förut lämnade bestämningen av begreppet uppsåt kan sålunda straffbart försök föreligga endast beträffande sådan verkan, som utgjort handlingens syfte eller varit med sådan verkan oskiljaktigt förbunden. De utländska strafflagarna och strafflagsförslagen gå i regel längre, i det de nöja sig med dolus eventualis. Den gällande svenska rättens ståndpunkt kan ju, då lagbestämmelse saknas, ej med bestämdhet angivas. I varje fall lärer dock dolus eventualis icke kunna grunda straffbart försök.
    I objektivt hänseende fordras enligt förslaget, att gärningsmannen påbörjat den handling, varmed han åsyftade att utföra brottet, utan att detta dock kommit till fullbordan. En ytterligare bestämning av denna sida sker genom stadgandet: Fanns ingen fara för att brottet kunnat komma till stånd på sätt gärningsmannen beräknat, skall icke till straff för försök dömas. Genom sistnämnda stadgande har förslaget bestämt anslutit sig till den objektiva försöksteorien. Det är således icke tillräckligt, såsom den subjektiva teorien anser, att gärningsmannens handling ådagalagt hans avsikt att åstadkomma ett visst brottsligt resultat. Otvivelaktigt borde sistnämnda princip tillämpas, därest man kunde grunda strafflagstiftningen uteslutande på individualprevention. Det antisociala sinnelag, mot vilket straffet

90 GUSTAV OLIN.skall utgöra en reaktion, kan hava yttrat sig lika tydligt, vare sig det åsyftade resultatet uppnåtts eller icke. På sätt förut i inledningen framhållits, kan emellertid strafflagstiftningen icke ensidigt tillämpa nämnda synpunkt utan måste taga hänsyn jämväl till den allmänna rättsåskådningen inom samhället. Men denna kräver otvivelaktigt för ådömandet av straff, att den handling, varigenom det antisociala sinnelaget framträtt, innefattat ett verkligt angrepp på det intresse, som straffsanktionen avser att skydda. Ett sådant angrepp kan ej anses föreligga, om icke under brottsplanens realiserande intresset varit utsatt för någon objektiv fara eller, populärare uttryckt, om det icke varit nära, att den avsedda skadan inträffat. Som bekant har den äldre doktrinen nedlagt mycket arbete på undersökning av frågan om betydelsen vid försök av objektets eller medlets otjänlighet. Det torde därför i detta sammanhang böra framhållas, att fordran på objektiv fara ingalunda sammanfaller med fordran på tjänligt objekt eller medel. Om någon, som i en folksamling ämnar begå fickstöld, händelsevis riktar sitt försök mot en person, som för ögonblicket icke förvarar något i sina kläder, eller om någon, som ämnar förgifta annan med arsenik, vilken han förvarar i en påse, stående bredvid en påse socker, förväxlar påsarna och ingiver socker, har visserligen i förra fallet objektet, i senare fallet medlet varit otjänligt, men i båda fallen har situationen inneburit objektiv fara för att brottet skulle kunnat komma till stånd på sätt gärningsmannen beräknat och enligt förslaget skall därför straffbart försök anses föreligga.
    Om gärningsmannen gjort allt vad på honom berodde för åstadkommandet av det brottsliga resultatet, föreligger fulländat försök. Befinner sig däremot brottsplanens förverkligande på ett tidigare stadium, uppkommer frågan om gränsen mellan ofulländat försök och förberedelse. Att en dylik gräns bör dragas, är numera nästan allmänt erkänt. Så länge handlingsförloppet ännu befinner sig på förberedelsens stadium, kan man ju icke ens med visshet avgöra, att gärningsmannen fast beslutat sig för att begå brottet. Bland gällande strafflagar är det också endast en, nämligen den danska, som utsträcker försöksbegreppet till att omfatta även förberedelserna; med densamma överensstämma de danska förslagen. Övriga utländska lagar och lagförslag avskilja däremot förberedelsen från för-

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 91söket, därvid de merendels använda något uttryck, som är synonymt med den franska strafflagens commencement d'exécution. Denna formel lämnar visserligen icke någon säker ledning vid bestämmandet av gränsen mellan försök och förberedelse, men då kommissionen icke kunnat finna någon bättre, har densamma använts i förslaget.
    Om brottets fullbordan uteblivit till följd därav att gärningsmannen antingen avstått från att fullfölja försöket eller vidtagit åtgärder i syfte att förebygga vad han gjort, föreligger så kallat tillbakaträdande från försök. Nästan alla lagar och lagförslag medgiva i dylika fall straffrihet eller straffnedsättning. Grunden härtill är tydligen, att tillbakaträdandet måste anses utvisa, att gärningsmannens brottsliga vilja icke haft den fasthet och intensitet, att det för försök stadgade straff bör tilllämpas. Därtill kommer, att utsikten till straffrihet eller åtminstone straffnedsättning bör för gärningsmannen vara ett starkt motiv att avvärja brottets fullbordan. Även den svenska strafflagen upptager i den speciella delen en mängd fall, i vilka försök blir straffritt på grund av gärningsmannens tillbakaträdande. I det förberedande utkastet och kommissionens förslag regleras frågan i förevarande kapitels 2 §. Däri meddelade stadgande är dock icke avsett att gälla inom hela brottsområdet. Genom en klausul »där ej annorledes är stadgat» har beretts möjlighet att i speciella delen beträffande särskilda grova brott göra undantag från regeln.
    Uppenbarligen måste tillbakaträdandet försiggå på annat sätt vid fulländat försök än vid ofulländat. I sistnämnda fall är det tillräckligt, att gärningsmannen upphör med utförandet; vid fulländat försök fordrar förslaget däremot, att han genom särskild åtgärd förebyggt den brottsliga verkan. I båda fallen skall tillbakaträdandet hava skett, »innan utförandet så framskridit, att fara funnits för att brottet därigenom kunnat fullbordas». Tillbakaträdandet skall således hava skett på en tidpunkt, då gärningsmannen icke förlorat herraväldet över situationen; ett underlåtet upprepande av försöksbehandlingen innebär således icke ett tillbakaträdande. Slutligen fordras, att tillbakaträdandet skett av fri vilja samt att det icke föranletts av vetskap om att hans förehavande var upptäckt. Föreligga dessa förutsättningar, inträder straffrihet för försöket.
    Med tillbakaträdande från försök sammanblandas ofta, till

92 GUSTAV OLIN.och med i lagstiftningen, det förhållande, att gärningsmannen efter brottets begående vidtager åtgärd för avvärjande av brottets skadliga verkan (i handling bevisad ånger, tätige Reue). Det förberedande utkastet behandlar icke dylika fall utan har sannolikt utgått från att de, liksom i gällande strafflag, skulle beaktas i speciella delen vid vissa särskilda brott. Kommissionen har dock ansett, att ett generellt stadgande är att föredraga och har därför i sitt förslag upptagit ett sådant. Det har erhållit plats i 9 kap., som innehåller de allmänna föreskrifterna om bestämmande av straff.
    Därest straffet för försök skulle avpassas uteslutande efter gärningsmannens antisociala sinnelag, borde uppenbarligen ifråga om straffbarheten försök likställas med fullbordat brott. Men liksom lagstiftaren vid bestämmandet av straffen för de fullbordade brotten måste taga hänsyn till omfattningen av den uppkomna intressekränkningen, är det även naturligt, att han för försök, som ju icke i samma grad som fullbordade brott medföra ett ingrepp i de särskilda samhällsskyddade intressena, bestämmer ett lägre straff än för fullbordade brott. I överensstämmelse härmed föreskriva de flesta utländska lagar och lagförslag, att försök skall straffas mildare än fullbordat brott. Samma princip ligger även till grund för straffbestämmelserna i det förberedande utkastet och i kommissionens förslag. Vid principens utformande skilja sig dock dessa högst betydligt. Det förberedande utkastet uppställer för försöksbrotten vissa latituder, bestämda med hänsyn till latituderna för de fullbordade brotten, i det att en svag sänkning av dessas maxima och en stark sänkning av deras minima vidtagits. Kommissionen har ansett, att en dylik anordning icke lämnar tillräckligt utrymme för ett smidigt avpassande av straffet. Den har därför i sitt förslag inskränkt sig till det generella stadgandet,att för försök skall ådömas lindrigare straff än det högsta, som stadgas för det fullbordade brottet, samt att straffet må kunna såväl inom varje straffart sättas under det för det fullbordade brottet stadgade minsta straff som ock utdömas inom lindrigare straffart. I sistnämnda hänseende göres dock den begränsning, att straffet får nedsättas till böter endast i den händelse det fullbordade brottet är belagt med lindrigare straff än straffarbete.

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 936.

    Gentemot den traditionella delaktighetsläran, enligt vilken den delaktiges handling icke betraktas såsom en självständig verksamhet, varigenom det brottsliga resultatet åstadkommes, utan såsom en medverkan till gärningsmannens brott, i förhållande till vilket den delaktiges handling får en blott accessorisk karaktär, har från olika håll hävdats, att det icke finnes någon principiell skillnad mellan huvudbrott och delaktighetsbrott. Tidigast och mest följdriktigt har denna åsikt blivit framställdav Bernhard Getz i hans berömda provföreläsning »Om den saakaldte delagtighed i forbrydelser» 1 (1875). Han utvecklar i densamma, att de delaktigas handlingar lika väl som den omedelbare gärningsmannens innefatta ett utförande av brottet. Om den delaktige har gjort allt vad han enligt sin egen brottsplan skulle göra för att åstadkomma det brottsliga resultatet samt överlämnat fortsättningen åt ett visst av honom förutsett och sedermera även inträtt handlande från annan persons sida, står hans verksamhet i ett fullt självständigt förhållande till resultatet. En uppdelning av de samverkandes gärningar i huvudbrott och delaktighetsbrott har därför icke något berättigande utan samtliga deltagarna äro att betrakta såsom gärningsmän.
    Den ståndpunkt, Getz sålunda utvecklat, har lagts till grund för den norska strafflagens behandling av förevarande ämne. Lagtekniskt har den utformats sålunda, att den norska strafflagen icke i allmänna delen innehåller något stadgande angående de former av fleras samverkan till brott, som skola vara straffbara, utan utgår från att de särskilda straffbuden i lagens speciella del äro tillämpliga å envar, som på ett tillräkneligt sätt förorsakat det, som i straffbudet är förbjudet. För att dels ständigt erinra härom, dels undantagsvis kunna begränsa ett straffbuds tillämplighet till vissa former av utförande, har i de särskilda straffbuden uttryckligen förklarats, huruvida och i vilken utsträckning de skola avse även medverkan. Den vanliga frasen är: Den som bevirker eller medvirker til, at . . . Om stadgandet icke innehåller någon dylik förklaring, kan medverkan icke straffas enligt detsamma.
    Huruvida den ena eller den andra av ovannämnda åskådningar lägges till grund för lagstiftningen, är givetvis ingalunda

 

    1 Den är lättast tillgänglig i hans Juridiske afhandlinger (1903) sid. 3 — 94.

94 GUSTAV OLIN.en enbart teoretisk fråga utan har en genomgripande betydelse för hela ämnets reglering. Om en brottslig verksamhet icke betraktas såsom en självständig gärning utan endast såsom delaktighet i annans brott, kan densamma bliva straffbar först, om denna andra person under medverkan av den delaktige utför brottet eller åtminstone gör sig skyldig till försök, därest sådant är straffbart. Försök tlll delaktighet kan således icke göras straffbart. Då vidare den äldre åskådningen fingerar ett avbrott i orsakssammanhanget därigenom att en ansvarig fri vilja, öppnande en ny orsakskedja, inskjutes mellan delaktighetshandlingen och det brottsliga resultatet, blir därav en följd att, därest en kulpos handling av ett subjekt fortsättes av en dolos handling av ett annat subjekt, den föregående handlingen blir straffri, även om den utgjort en avgörande orsak till brottet. Jämväl i åtskilliga andra hänseenden lägger läran om delaktighetens accessoriska natur obehöriga band på lagstiftningen. Den är därför numera så gott som fullständigt övergiven. Av de föreliggande lagförslagen är endast 1912 års danska förslag grundat på densamma. Alla de övriga hava antingen uttryckligen tagit avstånd från denna teori eller mer eller mindre modifierat densamma. Att de därvid påverkats av den uppfattning, som ligger till grund för den norska strafflagen, är uppenbart; intet av dem har dock fullständigt anslutit sig till densamma.
    Därmed att man utdömer den gamla delaktighetsteorien, är icke avgjort, huruvida lagstiftaren eller åtminstone rättstillämpningen skall göra någon skillnad mellan olika deltagares förhållande till det brottsliga resultatet och i sådant fall, efter vilka grunder en dylik åtskillnad skall ske. Svaret på denna fråga beror på den uppfattning, man hyser angående de olika handlingarnas betydelse såsom moment i orsakssammanhanget. Den av Getz i norska strafflagen realiserade åskådningen vilar i nämnda hänseende på den efter. v. Buri benämnda kausalitetsteori, enligt vilken alla relevanta orsaker till en viss verkan äro likvärdiga1. Då även anstiftaren och medhjälparen hava satt ett moment i det orsakssammanhang, av vilket en viss konkret verkan framgått, hava de i lika hög grad som den omedelbare gärningsmannen förorsakat nämnda verkan. Principiellt måste därför samma straffskala gälla för dem, som för

 

    1 Se v. Buri i Goltdammers Archiv, Bd XXV sid. 279.

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 95den omedelbare gärningsmannen, och, om man in concreto skall kunna komma till en olikhet i straffbarhet mellan flera deltagare i ett brott, måste denna grundas på ett subjektivt förhållande. Då den norska strafflagen (§ 58) medgiver straffnedsättning för den, vars medverkan varit av ringa betydelse i förhållande till annans, avser den därför, fullt konsekvent, endast olikhet i psykisk energi och därigenom i subjektiv skuld och bestämmelsen kan följaktligen bliva tillämplig även på den omedelbare gärningsmannen 1. En fullkomligt motsatt ståndpunkt representeras åter av de — inbördes rätt avvikande — teorier2, vilka i likhet med den, som ligger till grund för den svenska strafflagen, antaga möjligheten av att göra en skillnad mellan olika grader av orsakssammanhang och i enlighet därmed bestämma de särskilda deltagarnas straffbarhet med hänsyn till deras olika andel i det brottsliga resultatets åstadkommande.
    Även om man ställer sig på sistnämnda ståndpunkt, följer därav dock ingalunda, att de olika formerna av fleras samverkan till brott behöva analyseras i själva strafflagen. Denna skall icke vara någon lärobok och ännu mindre binda doktrin och praxis genom att legalisera vissa rent teoretiska distinktioner, som icke äro allmänt erkända och i morgon kanske anses fullständigt ohållbara. Man erinrar sig osökt Franz v. Liszts yttrande, att icke två tyska författare äro eniga om dessa begreppsbestämningar. Inom den utländska lagstiftningen synes också den tanke vinna allt större anslutning, att lagstiftaren bör inskränka sig till den rent praktiska uppgiften att avgöra, i vilken omfattning ett straffbud skall vara tillämpligt, då flera personer samverkat till ett brott, samt huruvida och under vilka förutsättningar straffet skall kunna nedsättas för vissa deltagare. Denna ståndpunkt intages av de italienska och tschechoslowakiska förslagen, Torps förslag och den senaste danska kommissionens förslag ävensom Serlachius' förslag.
    Den svenska strafflagskommissionens förslag intager i likhet med det förberedande utkastet en neutral ståndpunkt beträffande frågan om delaktighetens accessoriska natur. Detta framgår redan av kapitlets rubrik, som lyder »Om fleras deltagande i brott», och bekräftas ytterligare därigenom att försök till an-

 

    1 Hagerup, Strafferettens almindelige del sid. 156.
    2 En översikt av de olika kausalitetsteorierna lämnas av L. v. Bar, Gesetzund Schuld im Strafrecht Bd II (1907) sid. 161—243.

96 GUSTAV OLIN.stiftan samt av oaktsamhet skedd medverkan belagts med straff. Liksom gällande lag bygger emellertid förslaget på en bestämd skillnad mellan gärningsmannaskap och andra former av medverkan till brott, därvid förslaget icke blott behåller begreppen anstiftan, föregående och samtidig, väsentlig och mindre väsentlig medhjälp utan därjämte upptager och bestämmer begreppen medelbart gärningsmannaskap, försök till anstiftan samt av oaktsamhet skedd medverkan. I fråga om straffbarheten fördelas de fullbordade fallen på två grupper med olika straffbarhetsgrad, nämligen gärningsmannastraff och ett straff, som skall vara mindre än om den medverkande själv varit gärningsman. Till den högre straffbarhetsgraden föras medelbart gärningsmannaskap, anstiftan och samtidig väsentlig medhjälp; till den lägre straffbarhetsgraden all föregående medhjälp och samtidig icke väsentlig medhjälp. De i vår gällande lags delaktighetskapitel upptagna instituten stämpling samt negativ och efterföljande delaktighet hava icke upptagits i det förberedande utkastet eller kommissionens förslag. Begreppet stämpling har ansetts böra fullständigt utmönstras och i stället varje deltagare i stämplingen bestraffas såsom gärningsman, anstiftare eller medhjälpare, allt efter som han är det ena eller det andra. Negativ och efterföljande delaktighet anses numera allmänt vara delicta sui generis och böra således behandlas i strafflagens speciella del.
    Under begreppet medelbart gärningsmannaskap hänför kommissionens förslag (6:1) liksom det förberedande utkastet de fall, att någon uppsåtligen förorsakat, att gärning, som i lag är belagd med straff, begås av otillräknelig person eller barn under femton år eller av person, som icke genom gärningens begående gör sig skyldig till uppsåtligt brott, i det han antingen befann sig i villfarelse med hänsyn till handlingens betydelse eller endast gjorde sig skyldig till oaktsamhet, ävensom det fall, att någon medelst tvång av den beskaffenhet, att det grundlägger nödfall, tvingar annan att begå gärning, som i lag är belagd med straff. Såsom begreppsbestämning är detta stadgande icke fullt tillfredsställande ur teoretisk synpunkt, då detsamma utesluter de fall att någon av oaktsamhet förorsakat, att gärning, som i lag är belagd med straff, begås av otillräknelig person eller person i villfarelse. Även i dylika fall föreligger medelbart gärningsmannaskap, ehuru naturligtvis endast oakt-

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 97samt sådant. Kommissionen har dock ansett lämpligare att begränsa begreppet på sätt ovan skett och på sistnämnda fall tillämpa det allmänna stadgandet angående oaktsam medverkan. Anstiftan definieras i förslaget (6:2) såsom en verksamhet, varigenom någon uppsåtligen bestämmer annan att föröva brott. Förslaget har sålunda icke ansett erforderligt att i likhet med gällande strafflag upptaga några exempel på de olika åtgärder, genom vilka anstiftan kan begås. Genom termen »bestämmer» har man velat utmärka, att första tanken på brottet icke behöver härröra från anstiftaren. Gränsen mellan väsentlig och icke väsentlig medhjälp drages (6:5—6) på samma sätt som i vår gällande strafflag. Av det sätt, varpå begreppet medelbart gärningsmannaskap bestämts, följer, att därest någon uppsåtligen lämnat väsentlig medhjälp åt otillräknelig person eller person, som icke genom gärningens begående gör sig skyldig till uppsåtligt brott, medhjälpen skall anses såsom medelbart gärningsmannaskap. Däremot ändrar mindre väsentlig medhjälp icke karaktär därigenom att den lämnas åt dylik person.
    Den betydelsefullaste nyheten i förevarande kapitel torde vara, att försök till medverkan i viss omfattning belagts med straff. Detta förhållande innebär endast en konsekvent tilllämpning av förslagets ståndpunkt att i princip kriminalisera även försök till brott. Kommissionen har emellertid ansett sig böra iakttaga största möjliga försiktighet vid principens tilllämpning å medverkan och därför belagt endast försök till anstiftan med straff; försök till medhjälp lämnas sålunda strafffritt. Stadgandet (6:3) lyder: Den, som gjort försök att förmå annan till gärning, som i lag är belagd med straff, skall anses, som om han själv försökt att begå gärningen. Det omfattar såväl det fall, att den anstiftande hos den andre framkallat ett beslut att begå gärningen, utan att denna dock kommit till utförande vare sig såsom fullbordat brott eller såsom försök, som det fall, att det icke lyckats honom att övertala den andre. Men givetvis skola även i sistnämnda fall de allmänna förutsättningar för försöks straffbarhet, som uppställas i förslagets 5 kap. 1 §, vara uppfyllda. Försöket till anstiftan skall således bl. a. hava medfört objektiv fara för att det brottsliga resultatet skulle kunnat komma till stånd. Av stadgandets formulering följer vidare, att försök till anstiftan blir straffbart endast, i den händelse försök att omedelbart begå gärningen är i strafflagens

 

7 — Svensk Juristtidning 1924.

98 GUSTAV OLIN.speciella del belagt med straff, samt att stadgandet angående tillbakaträdande från försök är tillämpligt även i förevarande fall.
    Förslaget behandlar slutligen även medverkan, som skett av oaktsamhet (6:7). Den, som av oaktsamhet på sådant sätt medverkat till gärning, som i lag är belagd med straff, att gärningen därigenom skett, skall anses, som om han av oaktsamhet själv begått gärningen. Oaktsam medverkan, som icke satt en avgörande kausalitet för gärningen, lämnas sålunda straffri och detta även i det fall att jämväl själva gärningsmannahandlingen begåtts av oaktsamhet. För straffbarhet fordras givetvis, att den gärning, till vilken medverkan skett, är belagd med straff, om den begås av oaktsamhet. Är så icke förhållandet, blir oaktsam medverkan straffri, även om den, som utfört gärningen, straffas för uppsåtligt brott.
    I motsats mot kommissionens pluralitet anser jag det icke vara behövligt eller ens lämpligt att i lagen ingå i en analys av de olika formerna för brottslig samverkan mellan flera personer. Till de skäl av mera teoretisk innebörd, som jag i detta hänseende förut anfört, vill jag här foga några av praktisk natur. Även om förslagets begreppsbestämningar vore i allo tillfredsställande, torde dylika detaljerade bestämmelser komma att försvåra i stället för att underlätta rättsskipningens uppgift. Några exempel skola åskådliggöra detta. Redan ovan har anmärkts, att väsentlig medhjälp förvandlar sig till medelbart gärningsmannaskap, om den lämnas åt person, som den medverkande vet vara otillräknelig eller befinna sig i villfarelse. Ett liknande förhållande kan uppkomma, då någon uppsåtligen bestämmer en dylik person att begå en gärning, som är belagd med straff. Ett dylikt fall är att bedöma såsom medelbart gärningsmannaskap, därest den förstnämnde vet, att den andre är otillräknelig eller befinner sig i villfarelse, men såsom anstiftan, därest han icke äger kännedom om nämnda förhållande. Straffet skall i samtliga fallen utdömas inom samma latitud, men domstolen skall, därest lagen uppställer en åtskillnad mellan de olika fallen, utöver straffets bestämmande även subsumera fallet under riktigt lagrum. Svårigheterna härutinnan äro icke stora i nämnda såsom exempel anförda fall men kunna bliva det i andra t. ex. då det gäller att bedöma, huruvida en gärning är att anse såsom medgärningsmannaskap eller samtidig fysisk medhjälp med avgörande kausalitet, såsom anstiftan

DEN SVENSKA STRAFFLAGSREVISIONEN. 99eller föregående psykisk medhjälp med avgörande kausalitet. En upplysning i utslaget, huruvida fallet är att hänföra under den ena eller den andra kategorien är av uteslutande teoretiskt intresse. Något praktiskt ändamål har den icke att fylla. Detta synes indirekt erkännas även av kommissionens pluralitet därigenom att dess förslag upptager endast ett generellt stadgande angående de olika formerna av oaktsamhetsbrott. Då fråga är om dylika brott, behöver domstolen icke avgöra, huruvida det konkreta fallet innefattar en kulpos motsvarighet till medelbart gärningsmannaskap, anstiftan eller medhjälp utan endast konstatera, att den tilltalade av oaktsamhet på sådant sätt medverkat till gärning, som i lag är belagd med straff, att gärningen därigenom skett. Slutligen ännu en synpunkt. De svårigheter, som en tillämpning av förslagets förevarande regler kunna bereda domstolarna, komma naturligen att ytterligare stegras, därest i en framtid lekmannaelementet kommer attspela en annan och mera ingripande roll i vår straffprocess än för närvarande är förhållandet. Det kommer då att visa sig nödvändigt att i största möjliga utsträckning befria proceduren från all begreppsjuridik, framför allt då denna, såsom på förevarande område, delvis saknar all betydelse för bedömandet av brottslighetens verkliga art och grad.
    På grund av vad jag nu anfört har jag i mitt såsom reservation framlagda förslag fullständigt avstått från att i lagtexten särskilja de olika straffbara formerna av fleras deltagande i brott och endast meddelat ett generellt stadgande av innehåll, att bestämmelse, varigenom gärning är belagd med straff, är tillämplig även på den, som förorsakat, att gärningen skett, eller eljest genom råd eller dåd medverkat till gärningen. Därtill ansluter sig ett stadgande, att straffet för den, vars medverkan varit av ringa betydelse i förhållande till annans, må kunna efter omständigheterna nedsättas under vad i allmänhet bort följa å gärningen. Skedde hans medverkan av oaktsamhet, kan han frias från straff. Även mitt förslag bereder således möjlighet för rättstillämpningen att vid straffets bestämmande laga hänsyn till de olika deltagarnas större eller mindre samhällsfarlighet och medgiver för detta ändamål obegränsad nedsättning av straffet under den för brottet uppställda ordinära latituden. Jag anser även i likhet med kommissionens flertal, att vid straffets utmätande särskiljandet mellan fall av högre

100 GUSTAV OLIN.och fall av lägre straffbarhet bör ske på objektiv grund, således med hänsyn till handlingens betydelse för åstadkommande av det brottsliga resultatet. Enligt allmänna straffmätningsregler bör dock givetvis tagas hänsyn även till andra omständigheter, som kunna tjäna till ledning vid bedömandet av den medverkandes samhällsfarlighet.
    De återstående stadgandena i förevarande kapitel kunna beröras i största korthet, då de endast utgöra följdsatser av den allmänna ståndpunkt, förslaget intager till läran om fleras samverkan. Vissa brott förutsätta någon särskild egenskap hos gärningsmannen eller något särskilt samband mellan honom och det intresse, mot vilket det brottsliga angreppet riktas. (Ex.: 14: 22, 36; 18: 1—6 Str. L., brott av konkursgäldenär eller av ämbetsman.) För det fall att dylikt brott begås genom samverkan mellan flera uppställer förslaget den regeln (6:8), att, där ej annorledes är stadgat, straffbestämmelsen ej skall tillämpas på annan än den, hos vilken de särskilda egenskaperna eller omständigheterna föreligga. Undantag från denna regel få uttryckligen angivas i speciella delen. Likaledes skall, där ej annorledes är stadgat, bestämmelse om straffrihet på grund av sådan egenskap eller omständighet (t. ex. 8: 23 p. 3 Str. L., tillbakaträdande från försök) tillämpas endast på specialsubjektet. Beträffande s. k. nödvändig samverkan (t. ex. uppror, envig, tvegifte) förklaras (6:10), att av dem, som deltagit i dylika brotts utförande, allenast den skall fällas till ansvar, för vilken straff uttryckligen stadgas. Vid behandlingen av dylika brott i speciella delen måste sålunda uttryckligen angivas, vilka av de samverkande, som skola straffas för gärningen.
(Forts.)