OM TESTAMENTSVITTNEN.
EN RÄTTSFALLSSTUDIE
AV
PROFESSOR BIRGER EKEBERG.
Tvister, som röra innebörden av lagens bestämmelser om testamentsvittnen, hava sedan gammalt upptagit ett betydande utrymme i våra prejudikatsamlingar. Ej minst under de senaste åren hava prejudikaten flödat ganska rikligt, och två av dessa (N. J. A. 1918 s. 555 och 1921 s. 545) hava karaktären av plenimål. Ehuru det ingalunda kan sägas, att rättsutvecklingen, sådan den kommit till uttryck i högsta domstolens praxis, i allo nått fram till en vilopunkt, kan ett försök till orientering på området måhända påräkna intresse.
De problem, som härvid möta, äro mångahanda. Det torde emellertid vara lämpligast att till en början avstå från all kasuistik och söka fastslå de principer, som bära upp lagensbud i ämnet. För detta ändamål skall här först givas en kort översikt av den äldre rättsutvecklingen på området.
Nyare rättshistoriska forskningar hava ådagalagt, att den reaktion mot äldre tiders formstränghet, som präglade 1600-talets rättsuppfattning, gjorde sig gällande även beträffande testamentet.1 Det ur Upplands-lagens kyrkobalk härledda kravet på fastar blev med tiden allmänt uppgivet, och den kanoniska formen med två eller tre vittnen, som förordades av 1643 års första lagberedning, upprätthölls ej heller. Meningarna såväl inom Svea hovrätt som inom rådet tenderade efter åtskillig vacklan till att uppgiva kravet på vittnen, åtminstone för det fall att testamentet var egenhändigt underskrivet av testator.
Sådant var läget vid tillkomsten av 1686 års testamentsstadga.
Dess bestämmelser i ämnet, vilka återfinnas i 9 §, 1 lämna i klarhet åtskilligt övrigt att önska beträffande den kardinala frågan, huruvida vad här säges om vittnen är att fatta såsom en bindande formföreskrift. Övervägande skäl tala emellertid för att man ej velat frångå den uppfattning, som synes hava varit den i praxis härskande vid stadgans tillkomst.2 Det anförda lagrummet ansluter sig nära till den dåtida bevisrättens grundsatser och torde böra uppfattas såsom en auktoritativ erinran om vikten att sörja för det testamentariska förordnandets bevislighet. Efter någon tvekan intog också rättspraxis denna ståndpunkt,3 och inom teorien förfäktades den av NEHRMAN.4
Vid testamentsstadgans tillkomst var, såsom dess författare landshövdingen Lowisin under en diskussion i lagkommissionen år 1690 uttryckte saken, »Hans Kungl. Maj:ts allernådigste vilja allenast att uttyda lagen och ej någon ny lag göra». »Men nu», tillade han, »är intension, att vad man
tycker rättast vara, må här efter förordnas.»1 Dessa yttranden fälldes visserligen icke med tanke närmast på testamentsformen, men de tidigare förslagen till ärvdabalk (1690, 1692, 1694, 1713 och 1717) innefattade på denna punkt den viktiga principiella nyheten, att muntligt testamente ävensom skriftligt testamente utan vittnen förlorade sin giltighet, om testator sedermera haft »tid och lägenhet» att anlita den ordinära formen, skrift och vittnen, men underlåtit att begagna sig därav. Här åsyftades sålunda en verklig formföreskrift, som allenast i nödfall skulle få åsidosättas. Ehuru tanken strax väckte opposition inom lagkommissionen, bl. a. från Lowisins sida,2 bibehölls den i samtliga förslag
t. o. m. 1717. I 1722 års av Cronhjelm avfattade förslag liksom i det närmast följande (1723) äro däremot alla formföreskrifter försvunna; testamente kan göras muntligen eller skriftligen, och »finnes det vara gjort med sunt och fullt förstånd, av fri vilja, och utan tvång eller förledande; då äger det testamente vitsord och laga kraft.»
I 1726 års förslag hade stadgandet den avfattning, som blev den slutliga. Som bekant företedde denna ursprungliga lydelse av Ä. B. 16: 1 i andra punkten en avvikelse från den nu gällande. Det hette: »Äro ej vittnen att tillgå, och finnes testamente med egen hand vara skrivet och underskrivet; äge ock det laga kraft.» Denna punkt företedde en påfallande likhet med sista satsen i 9 § testamentsstadgan. Vad lagkommissionens tidigare förslag innehöllo därom att ett obevittnat testamente förlorade sin giltighet, om testator sedermera haft »tid och lägenhet» att anlita vittnen, saknar åter motsvarighet. Huruvida meningen varit att avstå från formkravet och stadfästa gällande praxis är emellertid ej därmed avgjort.3 Då under förhandlingarna på 1731 års riksdag »vid slutet av denna §» anmärktes, »att till testamentets riktighet bör fordras vittnens underskrift», svarades nämligen från kommissionens sida: »Ja, om vittnen äro att tillgå, men eljest må ett testamente icke ogillas, när det finnes med egen hand vara skrivet och underskrivet.»
Den meningen har emellertid under 1700-talet gjort sig gäl-
lande inom teorien1 och efter vad det vill synas även i rättspraxis,2 att 1734 års lag på denna punkt ej medförde någon ändring i den förut gällande rätten. En annan uppfattning slog dock med tiden igenom. Av särskild betydelse för den följande utvecklingen blev det rättsfall, som avdömdes genom Kungl. Maj:ts dom den 7 mars 1799.3 Tvisten gällde giltigheten av ett obevittnat men, enligt uppgift, av testator assessor Benzelstjerna egenhändigt skrivet och underskrivet testamente. Göta hovrätt hade i dom den 15 december 1797 under åberopande av Ä. B. 16: 1 och 9 § i 1686 års testamentsstadga förklarat testamentet äga vitsord och bestånd. Nedre revisionen hade visserligen hemställt om upphävande av hovrättens dom men som skäl härför åberopat icke att vittnen saknades å testamentet utan att det icke blivit genom företeende av erkänd egenhändig handskrift eller annat bevis styrkt, att testamentet vore av B. i livstiden skrivet och underskrivet. Inom högsta domstolen ställdes principfrågan i klar och skarp belysning genom de vota, som avgåvos av professor CALONIUS och hovrättsrådet WÅHLIN. Den förre yttrade, under hänvisning till tidigare uttalanden i enahanda mål,
att som lagens allmänna vilja vore, det varje död mans kvarlåtenskap borde gå i arv till hans närmaste skyldemän, så långt de finnas, i den ordning som 2 och 3 kap. Ä. B. föreskriva; men testamenten däremot ej annorlunda voro tillåtne, än såsom ett undantag från denna allmänt stadgade ordning; alltså ägde de ock det gemensamma med alla andra undantag, att där de skola gälla, de då böra vara upprättade med noggrannaste iakttagande av alla de steg och formalier, som lagstiftaren för dem utstakat.
Bland desse voro, enär förordnandet skrifteligen sker, näst testators egen underskrift, den första och förnämsta däri bestående, att testamentet, så vida det innan givarens död möjeligen sig göra låter, bör till sin riktighet av tvenne tillkallade vittnen vara bestyrkt, utom vilken kautel testamenten dels skulle sakna laglig visshet därom, att den döde med välbetänkt mod, onödd och otubbad om sin egendom så förordnat, som testamentet innefattade, dels anledning giva till varjehanda stämplingar, förmedelst vilka var och en
rik man på sin sotsäng av oförsynte och hungrige arvsökare kunde förmås och tilläventyrs tvingas, att, emot sin vilja och föresats, sin kvarlåtenskap till dem bortgiva. Att lagen likväl i nödfall, och då, i anseende till testators hart nära förestående död, och den belägenhet, vari han sig då kan befinna, vittnen som skriva kunde eller hans språk mäktige voro, möjeligen ej kunna anskaffas, givit det testamente vitsord, som av honom själv både är skrivit och underskrivit, därtill låge grunden uppenbarligen däri, att själva händelsens beskaffenhet utesluter all rimlig misstanka om främmande ingivelsers inflytelse på hans beslut, och att hans rediga sinnens författning och hans vilja genom skriftens sammanhang och hans namns underskrift ådagaläggas. Och vore detta i professorens tanke så mycket ostridigare, som att, i fall lagstiftarens avsikt varit, att detta om alla testamenten utan undantag gälla borde, det i den händelsen skulle varit utan allt begripligt ändamål, att vad de testamenten angår, till vilkas befästande vittnen fordras, lämna det uti testators frihet, att antingen låta vittnen veta testamentets innehåll eller icke; ty hade det ansetts för en likgiltig sak, om testamentet vore bevittnat eller icke, skulle det ock vara onödigt att berörde frihet åt testator förunna.
I följe härav, och så vida ifrågavarande testamente, som lång tid före testators död i en folkrik ort är författat, icke vore av någre vittnen bestyrkt, förklarade fördenskull professoren detsamma för ett charteque, som någon laglig verkan ej kunde medföra, och tillstyrkte fördenskull, det måtte, på denna grund, hovrättens dom upphävas, och assessoren Benzelstjernas kvarlåtenskap samtelige dess arvingar emellan enligt lag skiftas.
Klarare kan ej den meningen uttryckas, att reglerna om testamentsvittnen avsågo att omgärda själva testationsakten med särskilda kauteler till förebyggande av förhastande och obehörig påtryckning, att m. a. o. testamentsvittnena enligt lagens mening hade karaktären av solennitetsvittnen och regeln i Ä. B.16: 1 innefattade en verklig formföreskrift, låt vara ej undantagslös. Av intresse är även, att denna uppfattning främst grundas på den testamentariska successionens undantagsnatur i förhållande till intestatarvet såsom det reguljära och så att säga starkare fånget.1
Wåhlins votum utgör ett lika klart uttryck för en motsattuppfattning. Han utlät sig
att han väl tillika med vad hovrätten i den överklagade domen sig yttrat, icke kunde för sin del anse vittnens underskrift å ett egenhändigt författat och undertecknat testamente utgöra en så väsentlig del av sådane testamenten, att bristen därav skulle nödvändigt verka ogillande av slike författningar.
Då lagen icke fordrar att vittnen skola intyga om testamentets innehåll utan endast om den egenhändiga skriften och undertecknandet samt testamentsgivarens sinnesförfattning, så hade hovrättsrådet alltid ansett betänkeligt, att i frågor om testamenten, emot vilka ingenting skäligen kunnat invändas i anseende till desse omständigheter, vilka av vittnen böra styrkas, betaga dem laglig kraft och verkan, enär lagen icke uttryckeligen stadgar att alla testamenten, å vilka vittnens namn saknas, icke få gillas.
Ävensom hovrättsrådet å ena sidan håller före, det vara den partens åliggande, som vill klandra ett egenhändigt skrivit testamente, vilket med vittnens underskrift är styrkt, att bevisa testamentets olaglighet både i anseende till innehållet och formen; så trodde hovrättsrådet å andra sidan, att då vittnens namn saknades å ett sådant testamente, påföljden därav endast vore den, att testamentsinnehavaren i sådant fall bleve skyldig med skäl och bevis undanröja de tvivelsmål, som om testamentsgivarens handskrift, sinnesförfattning och fria vilja skäligen kunna väckas; och om testamentsinnehavaren skulle äga tillgång på levande vittnen och andre skäl, kunde herr hovrättsrådet ej finna någon anledning, varföre han icke skulle få gagna en sådan bevisning som lagen fordrar, i synnerhet som den ofta bliver påliteligare, än vittnens blotta namn, vilka, då personerna äro döde, medföra ringa säkerhet, om vad för längre tid sedan sig tilldragit.
Hovrättsrådet lämnade därhän, om en närmare förklaring av lagens rätta förstånd i 16 kap. 1 § Ä. B. om nödvändigheten av vittnen till namn å egenhändigt skrivne och underskrivne testamenten kunde numera tarvas, i anseende till de i senare tider, mera än förr, yppade efterapningar av andras namn; men då denna princip hos de flesta domstolar och allmänheten hittills icke varit såsom gällande antagen och känd, och då de uti en och annan testamentstvist, utfärdade Kungl. Maj:ts nådiga utslag, efter vad hovrättsrådet kunnigt vore, icke innehölle något ovillkorligt antagande av densamma, trodde han sig icke äga fullkomlig anledning att frånträda
dess härom förut stadgade mening; utan ansåg sig böra uti denna förevarande tvist tillse, huruvida sökanden uppgivit någre sådane omständigheter, vilka kunna giva skälig anledning till tvivelsmål om riktigheten av framledne assessorn E. B:s testamentariska författningar.
Wåhlin tillstyrkte emellertid bifall till betänkandet, då förklarandena icke förmått att med fulla skäl och bevis vederlägga de tvivelsmål, som in casu förelåge beträffande testators sinnesförfattning, fria vilja och namnunderskrift.
Wåhlins ståndpunkt var sålunda den, att Ä. B. 16: 1 allenast innefattade ett råd till testator att om möjligt anlita vittnen. Huruvida detta råd följdes eller ej hade enligt hans uppfattning betydelse allenast för bevisbördans fördelning vid testamentsklander; med en för sin tid ovanlig klarhet fixerade han sin ståndpunkt i sistnämnda hänseende. Hans obenägenhet att utan stöd av uttryckligt stadgande betrakta ett obevittnat testamente såsom ogiltigt stod helt visst i god samklang med 1734 års lags allmänna läggning och den förut rådande uppfattningen även på testamentsrättens område.
Hovrättsrådet friherre POSSE och vice presidenten HALLENBORG instämde i Calonii tolkning av Ä. B. 16: 1, varemot lagman SMALEEN instämde med Wåhlin och lagman WIDEGREN jämväl anslöt sig till den tolkningen av Ä. B. 16: 1, att ett medvittnen icke styrkt testamente »må såsom gällande anses, dådet, som ordet lyder, finnes med egen hand vara skrivit och underskrivit,» något som emellertid in casu icke kunde anses styrkt. Riksrådet BIDDERSTOLPE, som i tolkningsfrågan intog samma principiella ståndpunkt som de sistnämnda ledamöterna,1ansåg styrkt, att testamentet vore av assessor B. egenhändigt
skrivet och underskrivet, och röstade följaktligen för fastslällelseav hovrättens dom.
Vid domens justering yttrade Ridderstolpe:
Men som, så vid detta måls prövning som vid flere av lika beskaffenhet mer än ofta hos domare visar sig ett olika begrepp om rätta förståndet av 1 § 16 kap. Ä. B., varav följer att av en och samma domstol, då den av olika domare utgöres, olika beslut kunna tagas, som röjer en osäkerhet om det rätta; ty tror jag mig böra till Kungl. Maj:ts nådiga välbehag hemställa, om icke angelägenheten fordrar något sådant stadgande, som undanröjde all anledning till olika begrepp om rätta förståndet av berörde lagens rum.
Med Ridderstolpe förenade sig de övriga med undantag av Calonius, som »överlämnade till Kungl. Maj:ts nådigste gottfinnande, om icke Kungl. Maj:t skulle täckas i nåder anse lagens stadgande uti 16: 1 Ä. B. vara så klart och rent bestämt, att det icke vore någon tvetydighet underkastat.»
I anledning av denna den 4 mars 1799 gjorda hemställan inhämtades lagkommissionens utlåtande, som avgavs den 6 nästföljande april.1 Kommissionen konstaterade, att »skiljaktige begrepp uppstått däruti huruvida de orden äro ej vittnen att tillgå skola lämpas till testator och det tillfälle, då han sitt testamente författar, eller till den som ett så beskaffat testamente uppvisar och begagna vill», och uttalade följande mening:
Ehuru huvudavsikten med vittnens tillkallande är, att testamenten måge till deras verklighet bliva styrkte samt testators sinnesbeskaffenhet och fria vilja utredd, såsom en nödvändighet varförutan testamente ej gälla får, och lagen på sätt berört är likväl lämnar vitsord åt egenhändigt skrevne och underskrevne testamenten fastän vittnen ej äro att tillgå, skulle det synas, som lagstiftaren ansett en otvivelaktig egenhändighet av slike handlingar i sig själv innebära tillräckeligt bevis uti ovannämnde delar, och att förty sådan författning lika litet borde för bristande tillgång av vittnen ogillas, även i de händelser, då testator före sin död varit i tillfälle att dem anskaffa, som egenhändige skuldsedlar kunna i saknad av vittnen, efter utgivarens död betagas deras gällande kraft; men alldenstund häremot åter å andra sidan förekommer, att testamenten,
som utgöra ett undantag från lagens allmänna förordnande angående arvtäkt, och ofta röra betydelig och ej allenast lös utan även fast egendom, böra åtföljas av all visshet om testators vilja och sinnesställning, men vissheten i desse omständigheter samt huruvida testator själv ansett testamentet för fullbordat och gjort i den avsikt att tjäna till efterrättelse, och icke blott ett projekt, som den avledne, utan att stadga visst beslut, möjeligen kunnat författa och förvara för att sig vidare därå betänka, desto mindre står att vinnas, utan vittnen, som egenhändigheten av testamentet, jämväl i saknad av dem, understundom kan bliva tvivelaktig och tvist underkastad; Fördenskull anser lagkommissionen det vara både nödigt och med lagens allmänna stadgande mest instämmande att även alla testamenten de där äro med egen hand skrevne och underskrevne böra till förekommande av åtskillige missbruk, som genom tvång eller lockande, medelst en svagsint persons förledande eller namns och stils efterapning, kunde bliva förövade, erkännas av testator i tvenne tillkallade vittnens närvaro, så framt tillgång på vittnen finnes: Uti vilket omdöme lagkommissionen än vidare styrkes, vid jämförelse ej allenast av 9. punkten i 1686 års testamentsstadga, som endast godkänner egenhändiga testamenten då, när sådant tillfälle inträffat, att testator icke hade tvenne vittnen vid handen, utan även av de flere lagens rum vilka utstaka att betydelige avhandlingar eller dem som röra fast egendom, alltid böra med vittnen förses.
Lagkommissionen tillstyrker därför i underdånighet en sådan förklaring att testamente icke må äga kraft, som ej finnes bestyrkt av tvenne gode män, så framt ej utrett varder, att testator, enär det författades samt därefter intill sin död, varit satt utur stånd vittnen till testamentets styrkande anskaffa, samt testamentet då finnes med egen hand skrivet och underskrivet.
Kommissionen anslöt sig sålunda till Calonii uppfattning meden motivering, som i sina centrala delar överensstämde med hans och därjämte byggde på en jämförelse dels med testamentsstadgan, dels med vissa formfordrande lagrum i 1734 årslag, särskilt bestämmelserna om fastighetsköp. Utlåtandet var emellertid icke enhälligt. Två1 av kommissionens sju i ärendets behandling deltagande ledamöter anslöto sig nämligen till den motsatta meningen, att vittnens underskrift ej vore ovillkorligen nödig, då »egenheten av den upprättade författningen är ofelbar och viss.» Om lagens mening varit att ett obevitt-
nat testamente i allmänhet ej skulle gälla, hade detta blivit uttryckligen utsatt; egenhändigt testamente ägde ostridigt giltighet vid bristande tillgång på vittnen, och handlingen kunde till sin beskaffenhet icke förändras därigenom att vittnen varit att tillgå.1
Kungl. Maj:t gillade den 7 oktober 1801 lagkommissionens hemställan, men i konseljprotokollet för sagda dag heter det vidare:
Dock att detta ej borde göra någon rubbning i de hitintills laga kraftvunne lämnade eller fastställde testamenten, vilke kunna sakna vittnen; ävensom ock, då lagens rätta förstånd härutinnan varit tvivelaktigt och dess stadgande lämnat skäliga anledningar till skiljaktiga omdömen, icke heller denna förklaring skulle hindra domaren, att i de tvister om egenhändige men ej med vittnen försedde testamenten, vilke nu äro anhängige eller efter redan döde personer kunna uppkomma, pröva och tillse, om och huruvida det omtvistade testamentet, genom andra skäl och omständigheter må anses så styrkt, att tvivelsmål om testamentets verklighet och laglighet ej uppstå.
På detta sätt tillkom k. förklaringen den 7 oktober 1801, vars huvudsakliga innehåll sedermera upptogs i andra punkten av Ä. B. 16: 1, då detta lagrum genom förordningen den 27 april 1810 erhöll sin alltjämt gällande lydelse. Syftet var otvivelaktigt att fastslå den tolkning av lagrummet, som i bestämmelsen om vittnen såg en verklig formföreskrift och betraktade det obevittnade testamentet såsom en nödfallsutväg för vissa snävt begränsade fall. Det kan omtvistas, huruvida icke denna förklaring i verkligheten skapade ny rätt. Att Kungl. Maj:t i varje fall ej önskade se åtgärden så uppfattad framgår av den för beslutet valda formen.2
Regeln att testamente utan vittnen skall gälla allenast under de av lagen nämnda förutsättningarna har sedermera såvitt jag
kunnat finna undantagslöst tillämpats. Däremot hava skilda meningar yppats angående den närmare innebörden av lagens krav på tvenne vittnen. Såsom ovan berörts, såg Calonius häri en solennitetsföreskrift till värn för den legala arvsrätten. Av denna sin ståndpunkt drog han följdriktigt den slutsatsen, att vittnena måste vara ojäviga vid testamentets upprättande. Närvaron av jäviga vittnen erbjuder tydligen, särskilt vid vissa former av jäv, ringa eller ingen garanti emot förhastande och obehörig påtryckning. Sedan testamentet en gång blivit »skrifteligen upprättat och på sätt lagen i 1 § 16 kap. Ä. B. bjuder av tvenne ojävige och om ärendet behörigen underrättade vittnen bestyrkt,» borde däremot, enligt hans i ett rättsfall uttalade mening »den omständigheten, att ettdera eller bägge vittnen sedermera och innan tvist yppas genom döden avgått, någon verkan till testamentets ogillande icke kunna medföra.»1 Samma mening uttalar Calonius i sina civilrättsliga föreläsningar och framhåller där jämväl, att testamentet då också måste anses bibehålla sin giltighet utan hinder därav att ettdera eller båda vittnena sedermera bliva jäviga.2 En liknande uppfattning hade tidigare inom teorien uttalats av NEHRMAN3 och TENGWALL4 och av den senare motiverats därmed att »det står för ingen del till testator eller testamentarien att väja framgena händelser, sedan han valt vittnen såsom kände gode män, vilkas vitsord bör mätas efter vad de voro då intygandet gavs, och icke det de sedan blivit.» Ingenting tyder på, att man, då 1801 års förklaring meddelades, velat på förevarande punkt avvika från Calonii åsikt, tvärtom. Det är att märka, att den av Wåhlin m. fl. i 1799 års rättsfall förfäktade meningen i nu förevarande hänseende lärer hava sammanfallit med Calonii. Vad lagkommissionen förordade var allenast, att testamente skulle »erkännas av testator i tvenne tillkallade vittnens närvaro», och 1801 års förklaring talar om verkan därav att testamente »ej är bestyrkt av tvenne gode män.» Vad härmed åsyftades var allenast att klart fastslå ett krav på det skriftliga
testamentets upprättande i närvaro av ojäviga vittnen, vilka bestyrkte handlingen med sina namn.
Om 1801 års förklaring sålunda, särskilt om den ses i sitt historiska sammanhang, ger ganska klart besked i denna fråga, kan detsamma däremot ej sägas om Ä. B. 16: 1 i dess lydelse enligt förordningen den 27 april 1810. Någon anledning att antaga, att ändring i förevarande hänseende åsyftades, föreligger icke; vid förordningens tillkomst var uppmärksamheten helt och hållet inriktad på frågan om begränsningar i rätten att stifta fideikommiss. Men lagrummets grundläggande regel om testamentsvittnen: »och vittne tvenne gode män, att det testamente då var gjort med sunt och fullt förstånd, och av frivilja,» en sats som återfanns redan i den ursprungliga lydelsen, kom nu på sina håll att fattas såsom en föreskrift angående bevisningen; testamentets lagliga tillkomst kunde i normalfallen ej styrkas på annat sätt än genom testamentsvittnens edliga avhörande; om ettdera av tvenne vittnen dog eller blev jävigt, innan det blivit hört på ed, saknade enligt denna tolkning testamentstagaren möjlighet att värja sig mot klander.
Inom teorien uttalades denna mening först av HOLMBERGSON,1 förfäktades sedermera talangfullt av PALMÉN och hyllades jämväl av SCHREVELIUS, NAUMANN och OLIVECRONA.2 Huvudskälet för denna ståndpunkt var följande. I nyss citerade passus kunde ordet »vittna» språkligt sett hava antingen betydelsen bevittna, teckna vittnesintyg (jfr G. B. 8: 1 samt J. B. 1: 2 och 5: 9) eller ock betydelsen omvittna, avlägga vittnesmål (jfr R. B. 17). Då emellertid den ifrågavarande punkten ostridigt hade avseende både på muntligt och skriftligt testamente men den vad den förstnämnda testamentsformen anginge måste hava betydelsen omvittna, finge detta antagas vara händelsen även beträffande skriftligt testamente. Denna argumentation är emellertid icke bindande. Ordet »vittna» kan vid båda testamentsformerna fattas liktydigt med närvara såsom vittne (jfr H. B. 9: 1), genom vilken tolkning överensstämmelse vinnes med 1801 års förklaring.3 En annan sak är att det beträffande muntligt
testamente oftare möter svårighet att till fullo styrka testamentets lagliga tillkomst annorledes än genom testamentsvittnenas edliga avhörande.1 Fall kunna dock förvisso tänkas, då bevisning kan föras i annan ordning.
Innan jag övergår till rättsfallsmaterialet från tiden efter 1810, må med några ord erinras om lagkommitténs och äldre lagberedningens förslag. Enligt dessa förslag har det muntliga testamentet karaktären av en nödfallsutväg för den händelse att testator råkat uti svår sjukdom eller fara, och testamentet blir gällande allenast under förutsättning att testator ej sedermera kommer i tillfälle att annorledes upprätta testamente samt att vittnena höras på ed såsom ojäviga.2 Reglerna om testamentum holographum bibehållas och bestämmelser givas om testamentes upprättande inför rätta utan vittnens tillkallande. Såsom den normala formen framstår emellertid skriftligt testamente med vittnen. De närmare bestämmelser, som givas angående sådant testamente, innebära bland annat, att testamentet i regel blir ogiltigt, om testamentsvittne, vilket förutsättes vara ojävigt vid testationstillfället, sedermera dör eller blir jävigt och till följd därav vittnesförhör ej kan anställas med två ojäviga vittnen. Var jävet eller dödsfallet ej testator veterligt eller dogo vittnen vid samma tid som han eller efter honom innan de hunnit avlägga vittnesmål inför rätta, skulle enligt lagkommitténs förslag testamentet likväl gälla, där riktigheten av ett vittne intygades eller, ifall ej något vittne kunde höras, fullständig vittnesmening tecknats å testamentet och omständigheter icke förekomme, vilka förringade testamentets trovärdighet.3 Äldre lagberedningen skärpte förutsättningarna för testamentets giltighet i nu förevarande fall: en persons vittnesmål skulle gälla såsom fullt bevis allenast då inga omständigheter
förekomme, som förringade trovärdigheten; om icke något vittne kunde höras, fordrades för testamentets bestånd andra skäl, som styrkte dess trovärdighet; och i båda fallen måste vittnespåskriften vara fullständig.
Rättspraxis har i tiden efter 1810 intagit en vacklande hållning. I vissa rättsfall har den av HOLMBERGSON m. fl. företrädda tolkningen vunnit otvetydigt erkännande. Såsom exempel må anföras Kungl. Maj:ts dom den 26 november 1841 (S. J. A. 12 s. 299) innefattande fastställelse å Göta hovrättsdom den 1 maj 1840. I detta fall hade allenast ett vittne kunnat höras på ed, och som »någon bevisning icke förekommit därom, att N. N. med egen hand skrivit samma testamentariska förordnanden och intill sin död varit urståndsatt att vittnen anskaffa; alltså och då tillkomsten av berörde testamenten sålunda icke blivit styrkt, på sätt lagen i allmänhet uti 17 kap. 29 § R. B., och särskilt, beträffande testamenten, i 16 kap. 1 § Ä. B., sådan den lyder i k. förordningen den 27 april 1810, ovillkorligen fordrar», bifölls klandertalan.1 Från den följande tiden föreligga åtskilliga rättsfall, där högsta domstolen, stundom enhälligt, med stränghet upprätthållit kravet, att testamentets lagliga tillkomst måste vara styrkt »på sätt Ä. B. 16: 1 föreskriver», d. v. s. genom två testamentsvittnens avhörande på ed.2
I ett stort antal rättsfall från såväl äldre som nyare tid har emellertid en mindre sträng uppfattning angående bevisningen gjort sig gällande. Testamentets lagliga tillkomst har sålunda ansetts styrkt genom ett testamentvittnes utsaga jämte annan bevisning.3 Ofta har det härvid ansetts äga betydelse, huru-
vida vittne, som ej kunnat avhöras, underskrivit en fullständig vittnesmening,1 eller huruvida testator före sin död erhållit kännedom om ett inträffat hinder för vittnes avhörande.2 Synbarligen kan man här spåra en påverkan av lagförslagens förutberörda ståndpunkt.
Såvitt mig är bekant, har däremot den tolkning av 1810 årsförordning, som överensstämmer med 1801 års förklaring och därför måste anses vara den historiskt riktiga, först genom en dom avden 13 april 1892 vunnit högsta domstolens tydliga erkännande.3 Frågan gällde här, huruvida en egenhändigt skriven och undertecknad samt med vederbörandes sigill försedd handling kunde godkännas såsom testamente. Enighet rådde därom att denna fråga måste besvaras nekande. Men medan detta domslut av minoriteten (två justitieråd) motiverades därmed att »ifrågavarande, såsom testamente bevakade förordnande icke blivit styrkt på det sätt, 16: 1 Ä. B. föreskriver,» åberopade majoriteten (fem justitieråd), att handlingen »icke blivit försedd med sådant vittnesintyg, som 16: 1 Ä. B. omförmäler, samt det ej heller blivit utrett, att N. N. till sin död varit urståndsatt att vittnen anskaffa». Enligt sistnämnda uppfattning ankommer det sålunda på huruvida testamentet är i laga form tillkommet, likgiltigt i vilken ordning detta styrkes.
Härmed var emellertid icke stadga vunnen i högsta domstolens praxis. Både samma och närmast följande år samlade den mening, som i nyss anförda rättsfall stannade i minoriteten, åter majoritet inom högsta domstolen,4 medan vi i några rättsfall från en senare period ånyo finna rollerna omkastade."
Åtskilliga hithörande rättsfall hava avseende därå, huruvida frågan om vittnesjäv skall hänföras till tiden för testamentets upprättande eller till tiden för förhöret.6 Härvid blir det uppen-
barligen av betydelse, huruvida testamentsvittnen enligt Ä. B:s mening äro att anse såsom solennitetsvittnen eller allenast hava betydelse för bevisningen. Den, som strängt håller på den förra meningen, uppställer krav på ojävighet vid testamentets upprättande; huruvida ett före vittnesförhöret mellankommet jäv medför rättsförlust för testamentstagaren blir beroende på styrkan av den bevisning, som i övrigt kan förebringas. För den åter, som anser Ä. B. 16: 1 innefatta en bevisregel, blir jävsfrågan att hänföra till tiden för förhöret, man må sedan kräva vittnesmål av två ojäviga vittnen eller nöja sig med ett; jävighet vid upprättandet är enligt denna ståndpunkt i och för sig utan betydelse, blott vittnet därvid haft förmåga att klart uppfatta vad som förelupit.1
Trots den skiljaktighet i uppfattning, som sedan länge rått inom högsta domstolen angående rätta tolkningen av lagens bestämmelser om testamentsvittnen, har frågan först ganska nyligen blivit föremål för prövning av högsta domstolens plenum. Detta skedde första gången 1918. Frågan gällde ett testamente, försett med vittnesmening av två vid dess upprättande närvarande personer, av vilka den ene då var jävig. Kort förut hade högsta domstolen i ett liknande fall förklarat testamentet icke vara »tillkommet i den ordning, som föreskrives i16: 1 Ä. B.» (N. J. A. 1918 s. 315). I plenimålet (ib. s. 555) stannade däremot denna mening i minoriteten. Högsta domstolens flesta ledamöter (femton mot fyra; två frånvarande) ansågo, i likhet med underrätt och enhällig hovrätt, testamentets lagliga tillkomst styrkt genom vittnesmål av det ojäviga testamentsvittnet jämte annan förebragt bevisning.
Såsom synes, stannade högsta domstolens majoritet i detta plenimål varken vid den mening, som jag förut sökt visa vara den historiskt riktiga, eller vid den, vilken i äldre tid förfäktats inom teorien. Lagrummet i fråga ansågs icke innefatta ett krav på testamentets upprättande i närvaro av två ojäviga vitt_nen, ej heller ett krav på bevisning medelst två ojäviga vittnens edliga utsaga angående testamentets lagliga tillkomst. Vittnesmål av ett ojävigt vittne ansågs kunna kompletteras med annan bevisning utan hinder av att det andra vittnet var jävigt redan vid testamentets upprättande. Denna ståndpunkt,
som i senare praxis rönt efterföljd,1 är icke ny utan har redan tidigare vid flera tillfällen samlat majoritet inom högsta domstolen.2
Genom detta plenimål var emellertid icke erforderlig klarhet vunnen angående högsta domstolens ståndpunkt till den för det praktiska rättslivet synnerligen betydelsefulla frågan om tolkningen av detta lagbud. Man hade allenast vunnit visshet därom, att den högsta dömande myndigheten bestämt sig för att lämna den fasta grund för en konsekvent rättstillämpning, som de båda nyss berörda äldre ståndpunkterna var för sig erbjödo. Helt visst har anledningen härtill varit en önskan att såvitt möjligt upprätthålla ett testamentes giltighet trots vissa skavanker av formell natur. Men huru långt var man, efter att engång hava på ett avgörande sätt beträtt det sluttande planet, beredd att gå vidare i eftergifter för vad billigheten i det särskilda fallet må anses kräva?
Såvitt angår bevisningen om testamentes lagliga tillkomst kan svaret anses givet genom ett senare plenimål (N. J. A.1921 s. 545). I detta fall gällde tvisten ett mer än trettio år tidigare upprättat inbördes testamente, försett med fullständigt vittnesintyg av två personer, vilka båda avlidit utan att hava blivit hörda såsom vittnen angående testamentets tillkomst. Med överväldigande majoritet (tjugutvå ledamöter emot två) fastställde högsta domstolen hovrättens enhälliga dom, enligt vilken den instämda klandertalan ogillades, »enär genom i målet hörda vittnens berättelser och i övrigt i målet förekomna omständigheter finge anses styrkt», att den avlidne jämte sin maka »i närvaro av två särskilt tillkallade ojäviga vittnen med sunt förstånd samt av fri vilja upprättat omförmälda handling», samt »den omständigheten att de personer, vilka bevittnat handlingen och vilka numera avlidit, icke blivit på ed hörda icke i och för sig vore av beskaffenhet att betaga ifrågavarande handling giltighet såsom testamente». Anteckningen i högsta domstolens minnesbok har avfattats sålunda: »I mål angående klander av testamente har högsta domstolen ansett testamentes lagliga tillkomst styrkt genom den utredning, som i målet förekommit, oaktat ingendera av de två personer, som undertecknat den å testamentshandlingen befintliga vittnesmeningen, bli-
vit edligen hörd.» Härmed har den fria bevisprövningens princip vunnit klart erkännande även i mål av här förevarande natur. Denna ståndpunkt är ock väl grundad. Att uppfatta i det ifrågavarande lagrummet såsom en bevisregel är, såsom i det föregående visats, en ohållbar lagtolkning, vilken tett sig alltmer konstlad, ju mera den fria bevisprövningen i övrigt vunnit terräng inom vår process. Att kräva vissa laga formers iakttagande, då den legala arvsordningen brytes genom testamente, framstår även i våra dagar såsom naturligt och välgrundat, men icke så en regel, enligt vilken rättshandlingen, ehuru bevisligen tillkommen i laga form, likväl skulle anses ogiltig, blott därför att bevisningen delvis eller helt och hållet förts annorledes än genom testamentsvittnenas edliga avhörande. Det kan ingalunda sägas, att rättssäkerheten här mera än i många andra fall skulle kräva konstlade inskränkningar i domstolarnas fria prövningsrätt.
De rättsfall, som i det föregående åberopats till belysande av rättstillämpningens ståndpunkt till frågan om bevisningen angående testamentes laga tillkomst, hava haft avseende å skriftligt testamente. Den i det föregående (s. 12 —13) uttalade uppfattningen, att någon principiell skillnad i detta hänseende ej bör göras mellan muntligt och skriftligt testamente, har emellertid på senare år kommit till uttryck i högsta domstolens praxis.1
Om det sålunda numera får anses stå fast, att den, som åberopar ett testamente, detta må vara muntligt eller skriftligt, förfall av klander äger att styrka testamentets laga tillkomst med andra bevismedel än ojäviga testamentsvittnen, så att icke ettdera eller båda vittnenas edliga avhörande så att säga hör till formaliteterna, återstår frågan om själva factum probandum: när skall ett testamente anses lagligen tillkommet? Uppenbarligen måste det vara på betryggande sätt utrett, att den avlidne vid det tillfälle, varom fråga är, avgivit den såsom testamente åberopade viljeförklaringen, att han själv betraktat denna viljeförklaring såsom sin yttersta vilja, d. v. s. såsom ett slutgiltigt förordnande om sin kvarlåtenskap, samt att de subjektiva förutsättningarna för rättshandlingens giltighet voro förhanden, att, såsom det heter i Ä. B. 16: 1, »det testamente var
gjort med sunt och fullt förstånd samt av fri vilja». Men helt visst måste det, utom i det i lagen uttryckligen nämnda undantagsfallet, också stå fast, att »tvänne gode män» närvarit i egenskap av testamentsvittnen. Bortsett tills vidare från frågan om vittnesjäven, har man i rättstillämpningen upprätthållit kravet på testamentes upprättande1 eller senare bekräftande2 inför två på en gång närvarande vittnen. Naturligtvis kräves rätteligen för att den på detta sätt uppfattade formföreskriften skall anses iakttagen, att rättshandlingen nått sin avslutning under vittnenas närvaro och ej först senare. Ett rättsfall lämnar emellertid rum för tvivel, huruvida detta konsekvent fasthålles i rättspraxis.3
Inom teorien har stundom uppställts den regeln, att testamentsvittnen skola vara särskilt tillkallade (testes rogati) i den mening, att de av testator underrättats om hans avsikt att testera och anmodats lägga vad som försiggår på minnet. Särskilt beträffande muntligt testamente har det ansetts vara av vikt att upprätthålla denna fordran till förebyggande av förblandning mellan testamentariska dispositioner och meddelanden utan testationssyfte.4 Emellertid äger man i varje fall ej
kräva mera än att det för personerna i fråga stod klart, att fråga var om upprättande av testamente och att testator betraktade dem såsom vittnen till detta; klarhet därom behöver icke hava vunnits genom uttryckligt uttalande av testator, än mindre fordras det, att vittnena kommit tillstädes på hans särskilda föranstaltande. Att man i rättspraxis ej är sinnad att uppställa strängare krav än nu sagts framgår av ett flertal rättsfall.1 Tvärtom har man släppt efter på kravet att vittnena skola känna till den bevittnade handlingens egenskap av testamente. I ett fall har sålunda ett skriftligt förordnande om kvarlåtenskap fått gälla såsom testamente, oaktat vittnena angående syftet med deras tillkallande ej visste mera än som framgår av följande vittnesmening: »Att N. N. egenhändigt och vid sunt förnuft och av fri vilja undertecknat ovanstående dokument, intyga.»2 Det torde knappast kunna bestridas, att den mening, som här kom till uttryck, svårligen låter sig förena med formföreskriftens syfte.3 — Att testator å sin sida måste hava avvetat båda vittnenas närvaro och betraktat dem såsom vittnen till rättshandlingen är uppenbarligen lagens mening.4
Såsom en ytterligare förutsättning för testamentets giltighet plägade tidigare även nämnas, att vittnena personligen kände testator.5 Om denna regel liksom beträffande satsen att testamentsvittnen skola vara särskilt tillkallade gäller, att utredningen om testamentets laga tillkomst i vissa hänseenden underlättas genom dess iakttagande, vilket sålunda är högeligen tillrådligt. Men något villkor för testamentets giltighet är detta icke. Naturligtvis måste testators identitet slås fast, men denna kan av vittnena vitsordas med stöd av kännedom, som de vunnit först efter testamentets upprättande, eller ock konstateras annorledes
än genom deras vittnesmål. Även om vittnena levat och dött i den tron, att testator vore en annan än han verkligen var, kan sålunda testamentet bli gällande, om tillförlitlig utredning på ett eller annat sätt vinnes, att och av vem det i vittnenas närvaro upprättats.
Jag har i det föregående framhållit, att vittnenas edliga avhörande ej heller vid muntligt testamente är att anse såsom något villkor för testamentets giltighet. Vare sig testamentets laga tillkomst skall styrkas på ena eller andra sättet, uppstå emellertid här ofta svårigheter att avgöra, huruvida den avlidne åsyftat att upprätta sitt testamente och huruvida denna avsikt blivit på ett slutgiltigt sätt förverkligad. Såsom kautel emot förhastade slutsatser härutinnan hava inom teorien uppställts vissa kriterier på ett giltigt muntligt testamente, såsom att »testator själv, proprio motu, från början till slut uttalat sin yttersta vilja» eller att testator gjort »förklarandet på ett självständigt sätt» och ej inskränkt sig till att besvara framställda frågor.1 Iakttagandet härav är tillrådligt, men det vore helt visst oriktigt att anse testamentets giltighet vara beroende på den form, vari testator för vittnena tillkännagivit sin vilja. Ett uttalande, som har formen av svar på frågor, kan framstå såsom lika väl övervägt och bindande som en av testator självgiven uttömmande redogörelse; allt beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Denna uppfattning har också vid flera tillfällen kommit till uttryck i praxis.2 Ovisshet angående giltigheten av ett muntligt förordnande vållas stundom därav, att testator haft för avsikt att ombestyra testamentets skriftliga upprättande. Denna omständighet i och för sig berövar naturligtvis ej det muntliga förordnandet dess laga verkan, om
det visas vara testators mening, att förordnandet skall gälla, ifall han dör utan att skriftligt testamente kommit till stånd.1
Tidskriftens utrymme förbjuder mig tyvärr att ytterligare fördjupa mig i det hart när outtömliga rättsfallsmaterialet. Till slut blott några sammanfattande ord angående utvecklingens allmänna gång. Det lärer icke råda något tvivel därom, att denna på vissa avgörande punkter låtit sig påverka av billighetshänsyn i de särskilda fallen. Utvecklingen från mer eller mindre strängt normerad bevisning till fri bevisprövning vilar väl på fast juridisk grund, men detsamma kan ingalunda i allo sägas om de allt större eftergifterna beträffande formerna vid testamentes upprättande. Det skall ingalunda bestridas, att en formregel kan råka i sådan strid med reala intressen, att dess åsidosättande i större eller mindre utsträckning framstår såsom en nödvändighet. I våra dagar skulle det t. ex. te sig orimligt att, kanske efter många år, förklara ett fastighetsköp och de på detta grundade inteckningarna ogiltiga blott därför att ett vittne visats hava varit jävigt eller frånvarande vid köpslutet, ett förhållande, som i regel undgår deras uppmärksamhet, vilka sedermera förvärva rätt till fastigheten. Men i fråga om testamente ligger saken annorlunda.2 Här gäller det ett benefikt fång, och lagens regler om bevakning, delgivning och klander äro inriktade på att strax ställa frågan om testamentets laga verkan inför avgörandet. Eftergifter på formkravet äro här icke erforderliga i rättssäkerhetens intresse, men väl bli de, om de äro till sin räckvidd oklara, ägnade att skapa en källa till ovisshet och tvister om bättre rätt till kvarlåtenskap. Och åtminstone den, som icke stått ansikte mot ansikte med de mer eller mindre ömmande omständigheterna i de särskilda fallen, har skäl att spörja, huruvida man icke på den inslagna vägen förlorar mera än man vinner.
Denna fråga sammanhänger nära med spörsmålet, huruvida den i praxis härskande uppfattningen låter sig någorlunda klart fixeras, särskilt på den kardinala punkten beträffande vittnesjävens betydelse. Sedan kravet på båda vittnenas ojävighet en gång uppgivits, lärer man ej rimligen kunna stanna på halva
vägen och ovillkorligen fordra ett ojävigt vittnes närvaro. Om ej testamente, upprättat inför två jäviga vittnen, redan får anses vara i ett eller annat fall godkänt,1 är det att förvänta, att även detta steg förr eller senare kommer att tagas. Svårare är att avgöra, vilken betydelse bör tillmätas jävets art. Rättsfallsmaterialet, bl. a. anteckningen i minnesboken av år 1918, kunde visserligen vid första påseende synas fresta till den slutsatsen, att man ej tillmätt denna synpunkt någon betydelse. Vid närmare studium finner man emellertid, att jävet icke i något av de fall, då testamentet godkänts, varit av mera allvarlig art. Man är ingalunda berättigad att av de föreliggande rättsfallen draga den slutsatsen, att testamentet skulle anses lagligen tillkommet även vid jäv t. ex. på grund av mycket nära skyldskap. Det vore eljest meningslöst att över huvud upprätthålla fordran på vittnens närvaro. Sedan den klara gräns, som reglerna om vittnesjäven erbjuda, en gång uppgivits, vore det emellertid ganska inkonsekvent att söka uppdraga en ny sådan efter formella grunder genom att en gång för alla klassificera de skilda jävstyperna i sådana som gälla och sådana som icke gälla vid testamentes upprättande.2 Svaret lärer i stället böra få bero på en prövning från fall till fall, huruvida trots ettdera eller båda vittnenas jävighet deras närvaro må anses hava erbjudit sådan garanti mot förhastande eller obehörig påtryckning, som formregeln avsett att skapa. Omständigheter att taga i betraktande äro härvid bland andra, huruvida testator får antagas hava ägt kännedom om jävsförhållandet och huruvida han må hava avsett att genom vittnenas tillkallande uppfylla det i folkets medvetande djupt rotade formkravet.