TALERÄTT OCH MATERIELL RÄTT. EN RELIKT FRÅN NATURRÄTTEN.

 

NÅGRA REFLEXIONER I ANLEDNING AV PROFESSOR KALLENBERGS SENASTE ARBETE.

 

AV

 

JUR. KAND. KARL OLIVECRONA.

 

Enligt den naturrättsliga åskådningen om förhållandet mellan rättigheten och processen består rättigheten såsom sådan oberoende av processen. Processens uppgift skall vara att realisera rättigheten, och det första steget härtill är dess konstaterande genom domstol. Rättigheten är enligt GROTIUS1 en "qualitas moralis personæ competens ad aliquid juste habendum vel agendum". Denna "qualitas" kan vara ursprunglig hos individen eller vara honom tillagd genom gudomlig eller mänsklig lag, men den är icke för sin existens beroende av att det finnes en processordning till genomförande av de önskningar, som innefattas i rätten. Detta visar sig däri, att före samhällsordningens bestånd till rättigheten hör en rätt att utöva våld till dess genomförande, "jus suum per vim consequendi ante positas leges".2 Men i och med samhällets inrättande övergår denna rätt på suveränen. Härigenom åtskiljas själva rättigheten och rätten att med våld genomföra densamma. Den enskilde har kvar själva rättigheten, "qualitas moralis", men suveränen har nyckeln till de medel, som garantera uppfyllelsen av de i rättigheten inneslutna kraven.
    Mot bakgrunden av en sådan åskådning, kanske icke alltid lika klart fattad som hos Grotius, måste den moderna teorien om rättsskyddsanspråket ses. Detta anspråk är någonting som finnes utöver själva den materiella rätten. Det är riktat mot staten och innebär (i regel) krav på skydd 

 



1 De jure belli ac pacis 1, 1, 4.
2 Ibid. 1, 1, 10, 7; liknande uttalanden på många ställen.

13 — Svensk Juristtidning 1925.

 

178 KARL OLIVECRONA.för en rättighet av (vanligen) privaträttslig natur.1 Förutsättningen för denna lära är uppenbarligen, att rättigheten och medlen för dess förverkligande finnas på olika händer. I och med detta blir det i själva verket nödvändigt att antaga en mot makthavaren riktad rätt till rättsskydd. Då man icke gärna kan tänka sig, att makthavaren godtyckligt skulle kunna vägra skydd åt rättigheten — ordet rättighet skulle då egentligen förlora all mening i detta sammanhang — drives man nämligen att antaga ett anspråk, d. v. s. en rättighet hos den enskilde av nämnd innebörd.
    Detta antagande stöter emellertid på åtskilliga svårigheter, förnämligast dessa två: 1:o) Även den, som icke har någon rätt eller blott tror sig ha en rätt, kan inleda en process, lika väl som den, som verkligen har en rätt. Någon annan regel är icke tänkbar, eftersom processens uppgift är att konstatera om rätten finnes eller ej. 2:o) Icke ens efter processen kan man med bestämdhet säga, huruvida kärandens rättsskyddsanspråk varit berättigat eller ej, ty erfarenheten tycks visa, att stundom den, som icke har någon rätt, kan processa med större framgång än den, som har. Men om sålunda rättsskyddsanspråkets fördelar likaväl kunna tillkomma en oberättigad som den berättigade, kan ju knappast anspråket ha något nödvändigt samband med rättigheten. Det blir intet rättsskyddsanspråk. Man synes befinna sig mellan Scylla och Charybdis. Att förneka anspråket på rättsskydd såsom appendix till rättigheten tycks vara att ge rättigheten en rent prekär natur. Å andra sidan upphäver antagandet av rättsskyddsanspråket sig självt.
    Sådan torde den s. k. rättsskyddsanspråksteoriens problemställning vara. Dess felaktighet torde framgå av det anförda. Felet ligger i antagandet av rättigheter såsom maktförhållanden, bestående oberoende av ett fungerande processmaskineri. Det är, som redan påpekats, detta antagande, som nödvändiggör antagandet av ett mot den fysiska maktens inneha-

 

1 T. ex. WACH: Handbuch des deutschen Civilprozessrechts 1 (1885) sid. 19. Att Wach dessutom anser rättsskyddsanspråket innefatta ett anspråk "gegenüber dem Gegner, die Rechtsschutzhandlung zu dulden" är för denna utredning likgiltigt, då här endast skall undersökas möjligheten att antaga anspråket mot staten. Från anspråket på s. k. negativ fastställelsetalan kan även bortses.

TALERÄTT OCH MATERIELL RÄTT. 179vare riktat anspråk på dennas användande i den primära rättighetens tjänst. Men rättigheter i denna mening äro icke givna för oss i vår erfarenhet. Såsom Hägerströms och Lundstedts välkända undersökningar visat, är det här fråga om metafysiska krafter, enligt själva sitt begrepp otillgängliga försinnlig erfarenhet. För såvitt man låter rättigheten vara vad den verkligen är, d. v. s. vissa fördelar, som en person åtnjuter till följd av faktiskt uppehållna rättsregler, så finns det ingen anledning att laborera med detta rättsskyddsanspråk. Rättigheterna bestå endast för så vitt domare och andra myndigheter handla i enlighet med dessa regler. Det som förmår dem därtill är icke någon metafysisk makt hos den enskilde "berättigade" utan åtskilliga faktorer av psykologisk och annan art.
    Vad särskilt angår skiljandet av materiell rätt och talerätt har Lundstedt i Tidsskrift for Retsvidenskap 1923 sid. 66 f. uppvisat orimligheten därav i anslutning till en ingående kritik av det vanliga rättighetsbegreppet.1 När därför professor Kallenberg i den nyligen utkomna fjärde delen av sitt verk "Svensk Civilprocessrätt" utförligt behandlar begreppet talan2 hade man väntat, att nyssnämnda författare åtminstone i någon mån berörts. Så är emellertid icke förhållandet. Jag skall nu visa, att denna underlåtenhet lämnat möjligheten öppen för vissa misstag.
    Teorien om rättsskyddsanspråket, försåvitt denna går ut på, att anspråket innefattar rätt gentemot staten till dom i enlighet med den primära rättighetens innehåll, kritiseras av förf. — såvitt jag förstår med rätta — på den grund, att rätten till en dom av visst innehåll göres beroende av uteslutande utomprocessuella betingelser. Försåvitt anspråket skall ha den nämnda innebörden, måste detta gälla oberoende av det material, som förebringas i processen. Till följd härav nödvändiggöres fiktionen res judicata pro veritate habetur.3
    Men förf. frigör sig icke från problemställningen. Käranden måste givetvis "i vad han anför utgå från, att han verk-

 

1 Se även Samhället och rättsordningen. En revolt mot rättsskolastiken sid. 21. (Tiden, nr 3 1922.)
2 Sid. 853 ff.
3 Sid. 864, 865 not 17.

180 KARL OLIVECRONA.ligen har den rätt, som han vill ha fastställd. Hans talan kan ej vara uttryck för en blott önskan, som domstolen äger efter sitt behag villfara eller ej; hans begäran om rättsskydd framstår fasthellre som en rätt till rättsskydd".1 Likväl vill icke förf. "begreppsligen knyta samman talerätt och privaträttighet", huvudsakligen av det skäl, att möjligheten till anhängiggörande av talan i rättegång är "alldeles oberoende av, hur det i verkligheten förhåller sig med kärandens materiella rättsläge och hans behov av rättsskydd".2 Härav borde nu följa omöjligheten att antaga en särskild talerätt såsom förbunden med den privata rättigheten. Men detta fasthålles icke i fortsättningen, utan föreställningen om rättighetshavarens särskilda anspråk mot staten dyker åter upp. "Man synes mig ej kunna jämnställa en person i detta rättsläge (som har en rättighet) med den, som utan något som helst fog framställer ett rättspåstående mot annan och inleder process därom. Den ene såväl som den andre har visserligen en rättslig makt samt i denna mening en befogenhet att anhängiggöra talan och sålunda få till stånd process, men en befogenhet därtill av verklig rättighetskvalitet3 har endast den förre, ej den senare. Till detta resultat synes man mig naturligen komma, om man utgår därifrån, att det förbjudits den enskilde att bereda sig skydd för sin rätt genom självhjälp; till gengäld därför måste staten, vars förnämsta funktion ju är rättsordningens upprätthållande, tillerkänna den enskilde, som är i behov av rättsskydd, en verklig rättighet gentemot staten att i den ordning processlagen föreskriver vända sig till dess rättskipningsorgan och i inledd rättegång få dom över sitt rättspåstående".4
    Hur skall man nu avgöra om "den verkliga rättighetskvaliteten" föreligger eller ej? Någon i sinnesvärlden framträdande skillnad mellan den talan,5 som framställes av en be-

 

1 Sid. 855 f.
2 Sid. 860, Denna möjlighet betecknas (sid. 861 mot 12) som rent faktisk, ej såsom en rättighet.
3 Kurs. av mig.
4 Sid. 862.
5 Enligt förf:s egen definition sid. 854 "dels ett angivande av det rättsliga mellanvarande, som ovan karakteriserats såsom processföremål, dels ock kärandens anhållan beträffande detta mellanvarande, hans angivande av vad han

TALERÄTT OCH MATERIELL RÄTT. 181rättigad, och den, som en oberättigad för, kan icke påvisas.1 Det kan icke bero på processens utgång, ty ett visst faktums beskaffenhet kan ju icke vara beroende av något som följer i tiden efter detsamma. Domen kan icke heller betraktas såsom bevis i den ena eller andra riktningen, ty den kan enligt förf:s egen mening vara felaktig. Återstår endast den "qualitas moralis", varom Grotius talar. Men då denna tydligen skall bero på den bakomliggande materiella rättigheten, synes det icke finnas någon möjlighet att skilja talerätten från denna, eftersom talerättens enda kännemärke är en egenskap hos den materiella rätten.
    På detta sätt, alltså genom inskjutande av det mystiska begreppet om en särskild rättslig kvalitet, löses den ena svårigheten: att jämväl en icke berättigad har samma möjlighet som den berättigade att anställa process. Den andra svårigheten: att den berättigade ej alltid får rätt, löses, ej genom fiktionen res judicata pro veritate habetur, utan genom en annan fiktion. Den förenämnda, mot staten riktade rätten säges icke innefatta rätt till en dom av visst innehåll utan rätt till handläggning av domare "efter bästa förstånd och samvete";2 "någon plikt att prestera en objektivt sett ofelbar rättskipning kan staten ej ha åtagit sig".3 När och var staten gjort något åtagande beträffande rättskipningens handhavande, torde icke kunna uppgivas. Antagandet om ett sådant, av vars tolkning lösningen av föreliggande fråga skulle bero, är alltså fiktivt.
    Men vidare — hur går det enligt denna lösning med den primära rättigheten? Denna kan ju icke hava någon som helst betydelse om rättegången förloras. Nu skulle talerätten gå ut på att få rättigheten prövad efter bästa förstånd och samvete. Men det visar sig, att rättighetens vara eller icke vara är beroende på prövningens utgång. Detta innebär en uppenbar orimlighet, eftersom härigenom prövningen icke får något föremål. Talerätten kan därför icke innebära något annat än en rätt till prövning, huruvida påstådda fakta ägt rum

 

begär med avseende å detsamma, av det skydd därför, som han påkallar, eller, m. a. o., av vad han vill, att domen skall gå ut på".
1 Jfr sid. 869.
2 Sid. 864.
3 Sid. 865; det är härigenom som förf. skiljer sig från rättsskyddsanspråksteorien. Jfr ock not 17 sid. 865 f.

182 KARL OLIVECRONA.eller icke. Någonting därutöver kan den icke innebära, då den enligt utgångspunkten icke kunde avse en dom av visst innehåll. På denna väg kommer man alltså fram till att rättigheten uppslukas av talerätten, ty de moment, varigenom den materiella rätten skulle skilja sig från talerätten, borde ju komma till synes efter en förlorad process, men de stå icke att upptäcka.
    Lösningen är ytterst intressant, ty den för oss tydligt tillbaka till den gamla naturrätten. Staten förbjuder den enskilde att skydda sin rätt genom självhjälp, men åtager sig i stället att ge honom rättsskydd. Det synes vara ingenting mindre än samhällskontraktet som lever upp, ehuru i en egendomlig form, såsom ett kontrakt mellan den enskilde och staten, där staten tycks vara ensam bestämmande. Kanske är det dock oriktigt att pressa ordalagen alltför mycket. Så mycket är emellertid klart, att enligt denna åskådning — likaväl som hos Grotius — rättigheterna logiskt gå före samhällsordningen, ty de antagas äga bestånd även om de endast kunna realiseras genom självhjälp — men en obegränsad självhjälp utesluter idén om en samhällsordning. Och icke nog med detta, även staten går före samhällsordningen, eftersom den skapar densamma genom sina förbud.
    Det kan synas överflödigt att ägna så mycken uppmärksamhet åt detta talerättsbegrepp, då förf. själv, som visserligen finner det "teoretiskt försvarligt", likväl anser, att det saknar "betydelse i systematiskt avseende" och ej heller eljest har "någon avsevärd förmåga att klargöra de processuella problemen".1 Men felet ligger ganska djupt, eftersom det beror på själva rättighetsbegreppet. Då oriktigheten av detta begrepp blivit utförligt uppvisad men utan verkan, kan det vara motiverat att påpeka de svårigheter och motsägelser, vartill begreppets användande leder. Teorien om talerätten är härutinnan endast ett exempel bland många andra.
    Kritiken har endast avsett att träffa en punkt, där enligt min mening förf. byggt på föråldrade och oriktiga förutsättningar, men kan så mycket mindre beröra värdet av det storslagna arbetet i dess helhet, som förf. själv förvisat diskussionen om rättsskyddsanspråket till en vida blygsammare plats, än den ofta nog torde intaga i modern processrättsvetenskap.

 

1 Sid. 867 ff.