KOMPARATIVA OCH LEGISLATIVA SYNPUNKTER VID ÄMBETSBROTTEN.¹

 

AV

 

PROFESSOR J. C. W. THYRÉN.

 

Enär individerna i samhället existera genom inbördes samverkan eller med andra ord samhället existerar genom individernas samverkan, är samhället såsom sådant icke blott intresserat utan beroende av att de särskilda individernas funktioner åtminstone till viss grad fullgöras. Till den del emellertid en differentiation av individernas funktioner ägt rum, gäller nämnda samhällsintresse i olika grad de olika individernas funktioner. Somliga funktioner intressera samhället så direkt, att samhället giver innehavarne ställning av allmänna funktionärer. Att rättsordningen mer eller mindre ingående reglerar sistnämnda funktioner, är självklart. Men även andra funktioner inom samhället kunna bliva föremål för rättsregler, även för sådana av repressiv natur. En jordbrukares vanhävd t. ex. kan framkalla repressiva rättsverkningar, ehuru han icke är någon "allmän" funktionär; i stor utsträckning kan rätt att utöva visst yrke under omständigheter frånkännas utövaren, göras beroende av auktorisation från det allmännas sida o. s. v.
    Frågan får emellertid särskild betydelse inom det — visserligen till sina gränser ganska osäkra — område, som innefattar "allmänna funktioner". Även i de mest primitiva samhällen måste vissa funktioner av allmän natur förekomma. Därmed är, för vad angår straffrätten, möjligheten given av ett angrepp på de med en dylik funktion förbundna samhällsintressena. Enär man kan skilja mellan organet, som utövar funktionen, och funktionen själv, kan angreppet (närmast) rikta sig antingen mot organet eller mot funktionen och man kan sålunda åtskilja det straffrättsliga intresset att skydda organet (t. ex. domaren mot övervåld) och det att skydda funktionen (t. ex. den dömande funktionen mot vittnes mened eller mot domares maktmissbruk).
    Från det utvecklade samhällets synpunkt visar sig emellertid "organet" vara ett komplicerat begrepp. De olika funktionärerna bilda nämligen till mycket stor del ett sammanhängande helt, ett förvaltningsmaskineri med hierarkisk över- och underordning — om det än alltid därjämte i större eller mindre utsträckning förekommer allmänna funktionärer (t. ex. riksdagsmän, stadsfullmäktige, jurymän),

 

¹ Uppsatsen publiceras samtidigt i ett universitetsprogram.

 

som icke äro infogade i denna apparat —: därmed uppstår det självständiga intresse för staten att skydda apparatens funktionsduglighet, dess punktlighet och effektivitet. I det primitiva samhället åter äro funktionärerna, i varje fall i långt större utsträckning än i det utvecklade, fritt ställda: hava icke en serie av förmän över sig ellerav underlydande under sig. Vare sig det gäller de fristående organen eller de infogade ("statstjänarne"), är det alldeles icke givet, att de äro fasta, permanenta; även de sistnämndas utövning av funktionerna kan vara av helt tillfällig natur, ehuru de under den längre eller kortare tid, varunder funktionen varar, ingå i den hierarkiska apparaten. — Brottssubjektet kan vara antingen en utomstående, en"extraneus", eller en allmän funktionär. Extraneus kan icke blott angripa ett särskilt organ (såsom det nyssnämnda exemplet: övervåld å domare i hans ämbete) utan även förvaltningsapparaten i störreutsträckning eller såsom ett helt (t. ex. genom generella beskyllningar mot förvaltningen). Den allmänne funktionären — det konkreta organet — kan visserligen icke angripa sig själv: ämbetsmannen kan icke begå brott mot sig själv i egenskap av ämbetsman. Men han kan angripa förvaltningsapparaten på någon annan bestämd punkt (t. ex. genom insubordination) eller ock, mera obestämt, i dess totalitet eller i allt fall mera generellt (t. ex. genom ett leverne, som diskrediterar ämbetsmannaståndet i sin helhet eller åtminstone den kår han tillhör).
    Vad beträffar angrepp på statens funktion, är utan vidare klart, att sådant kan företagas antingen av en extraneus eller av organet själv. Den, som ingriper i en allmän funktion genom att falskeligen giva sig ut för den behörige funktionären och utöva dennes funktion, eller den, vilken såsom vittne begår mened, angriper funktionen lika väl som den, vilken är satt att utöva funktionen men gör detta på ett felaktigt sätt. Felet i funktionsutövningen kan innefatta en bestämd kränkning av en konkret rättighet, vare sig allmän eller enskild; men även om detta icke är fallet, kränkes i alla händelser statens intresse, att funktionen utövas på det lagligen föreskrivna eller eljest korrekta sättet.
    Av det anförda framgår, beträffande de allmänna funktionerna, följande synpunkter, vilka göra sig gällande i lagstiftning: 1) de allmänna eller enskilda intressen, som beröras av den allmänna funktionens utövning, måste, evad de utgöra konkreta rättigheter eller icke, skyddas mot felaktighet från funktionärens sida såväl som motangrepp (genom otillåten inblandning i funktionen) från tredje man; 2) förvaltningsapparaten, till den del en sådan finnes, måste skyddas mot generella angrepp vare sig från ett allmänt organ eller från en extraneus; 3) organet (den allmänne funktionären) måste skyddas mot angrepp, som träffar honom i egenskap av allmänt organ, vare sig angreppet härrör från ett annat allmänt organ eller från en extraneus.
    Kravet på skydd för organet framträder — även då ämnet, såsom här, begränsas till gärningar, företagna av allmänt organ och således

 

angrepp från extraneus lämnas åsido — icke blott på det självklara sätt, att det ena organets övergrepp mot det andra reprimeras (vilket i det väsentliga följer redan av synpunkten 1). Det kan även föranleda en därutöver gående särskild garanti för organet. Å ena sidan måste nämligen det i förvaltningsapparaten infogade organet vara underkastat överordnades disciplinära makt, vars utövning långt ifrån i alla fall kan ske under vanliga straffprocessuella former. Å andra sidan ligger det omedelbart i organets men medelbart även i samhällets eget intresse, att denna disciplinära repression, som icke (inom den offentliga rätten) har någon motsvarighet i fråga om samhällsmedlemmar i allmänhet, själv omgärdas med garantier mot missbruk: ju mer rättslös ämbetsmannen är ställd mot överordnades "disciplinära" åtgärder på grund av hans verkliga eller förmenta fel, desto svårare för samhället att förvärva fullgoda krafter för utförande av dessa allmänna funktioner. Kravet förfaller icke därmed, att den disciplinära repressionen formellt avföres från straffrätten (avsättning m. m. förklaras icke vara "straff" o. s. v.), såvitt nämligen dessa åtgärder faktiskt i alla fall äro till sin verkan likartade med straff.

 

    De gemensamma frågor, som uppstå vid brott, kännetecknade av att lagen bestämmer brottssubjektet såsom allmän funktionär (resp. visst slags allmän funktionär), fördela sig i materiellt-straffrättsliga och processuella.

 

MATERIELLT- STRAFFRÄTTSLIGA FRÅGOR.

 

    Vi åtskilja här vad som rör 1) den yttre anordningen i lagarne; 2) rättsfaktum; 3) rättsverkan.

 

1) DEN YTTRE ANORDNINGEN.

    De repressioner, som från statens sida uppställas mot de allmänna funktionärerna, äro aldrig enbart reglerade i strafflagarne utan därjämte i specialförfattningar; å andra sidan ingår alltid i strafflagen ett större eller mindre område av dessa repressioner. Materien fördelas sålunda alltid mellan strafflag och specialförfattningar; om de linjer, varefter delningen sker, jfr ned.; likaledes jfr ned. angående den av denna dubbelhet följande fråga, huruvida mellan strafflagens och specialförfattningarnes bestämmelser råder konkurrens eller exklusivitet.
    Beträffande det i strafflagarne upptagna området kan detta i yttre avseende behandlas olika, närmast såtillvida, att ämbetsbrotten kunna göras till föremål för en mer eller mindre utpräglad gruppbildning, Såvitt ett fel i funktionsutövningen innefattar angrepp på någon särskild rättighet, kan man tänka sig, att funktionärernas brott fördelas efter de angripna rättigheterna (och hänföras resp. till frihetsbrotten, förmögenhetsbrotten o. s. v.). Men det låter även tänka sig, att lagstiftaren betraktar, i systematiskt avseende, frågan om nämnda rättigheters beskaffenhet såsom underordnad och söker sammanföra alla funktionsfelen, eller vissa sådana, till en särskild grupp. Möjligen

 

fäster sig lagstiftaren här närmast vid brottens egenskap att förutsätta ett specialsubjekt och uppställer dem alldeles för sig själv, kanske i slutet av strafflagens speciella del (S.; Fi.; T. etc.); eller utgår han från den rättsosäkerhet i olika riktningar, som ämbetsbrotten förorsaka för statsborgarne i gemen, och uppställer dem då bland "brott mot allmänheten" (Fr.; Sp. etc.); eller anser han, i likhet med den här förda diskussion, det utmärkande ligga i angreppet på statsförvaltningsorganismen och dess funktioner och uppställer dem sålunda såsom brott mot staten (N. och i allmänhet den moderna strafflagstiftningen). I ena som andra fallet berör sig denna systematiska fråga med tvänne andra frågor: dels förhållandet mellan ämbetsbrottens rekvisit och de "allmänna" brotten; dels förhållandet mellan de allmänna funktionärerna och andra specialsubjekt. I förra avseendet kan ett givet ämbetsbrott antingen vara så beskaffat, att dess rekvisit faller fullständigt utanför strafflagens övriga rekvisit; eller så, att viss del av ämbetsbrottets omfång logiskt ingår under något allmänt rekvisit, medan en annan del stannar utanför (t. ex. vissa fall av vad som uppställes såsom ämbetsförskingring innefatta vanlig förskingring, andra fall däremot icke); eller slutligen så, att ämbetsbrottet i sin helhet logiskt ingår under något allmänt rekvisit och sålunda utgör ett specialfall av detta. (Provet, huruvida det ena eller andra äger rum, sker naturligen så, att man undersöker, hur det skulle ställa sig med straffbarheten [enligt strafflagen] förde i ämbetsbrottet ingående gärningar, därest bestämmelsen om ämbetsbrottet tänkes borta: om alla dessa gärningar bleve straffria; om vissa bleve straffria och andra förbleve straffbara; eller om alla förbleve straffbara). Vad det tredje av nämnda fall beträffar, utgör en sådan straffbestämmelse tydligen endast en kvalifikation av ett allmänt brott (såvitt den icke skulle kunna uppfattas såsom idealkonkurrens mellan allmänt brott och ämbetsbrott — en åtskillnad, som kan inverka t. ex. på frågan, om brottsligheten uteslutes genom samtycke av enskilt rättssubjekt). Systematiskt ligger då närmast tillhands att uppställa denna kvalifikation i sammanhang med det allmänna brott, vartill den ansluter sig — där icke möjligen lagstiftaren genom någon generell bestämmelse antingen i allmänna delen eller bland ämbetsbrotten i större utsträckning kvalificerar brott, som begås av allmänna funktionärer eller vissa sådana. Vare sig kvalifikationen är mer eller mindre generell, kan den knyta sig antingen till ämbetsmannens personliga ställning (i det lagstiftaren anser sig av ämbetsmannen böra fordra mera än av den förste bäste) eller till den av honom innehavda funktionen (då kvalifikationen t. ex. kan förutsätta, att brottet, ehuru icke begånget i själva funktionsutövningen, dock åstadkommits genom missbruk av den makt, det förtroende o. s. v., som ämbetet förlänat honom). — Om man vill använda beteckningen ämbetsbrott även för dem tillhörande denna tredje typ, kvalifikationerna av allmänna brott — en terminologi, som kan anses tvivelaktig — kunna de betecknas såsom osjälvständiga ämbetsbrott i motsats till den första typens brott såsom själv-

 

ständiga; den andra typens brott skulle då kunna betecknas såsom partiellt självständiga.
    Vad beträffar frågan om specialsubjektet, så är tydligt, att, om ett rekvisit uppställes utan specialsubjekt, brottet icke kan betecknas såsom ämbetsbrott, även om det de facto huvudsakligen avser fel i ämbetsutövning (jfr t. ex. S. 11: 11; 15: 10, 11). Lagstiftaren har här ansett sig icke behöva fästa något (konstitutivt) avseeende vidden omständighet, att gärningen skett i ämbetsutövning. Men det kan även inträffa, att lagstiftaren uppställer en definition på specialsubjektet, som dels innefattar vissa allmänna funktionärer, dels även personer i liknande enskild funktion (t. ex. "lärare", vare sig i det allmännas eller i enskild tjänst; "järnvägstjänsteman", vare sig i statens tjänst eller vid enskilt bolag o. s. v.). Om sådana fall kan i allmänhet antagas, att rättsverkan blir så likartad, evad brottssubjektet tillhör den ena eller andra kategorien, att de naturligast böra föras under ämbetsbrotten. — Med nu berörda systematiska frågor böra icke förblandas den delvis därmed sammanhängande, materiellt viktiga frågan, huruvida andra än specialsubjektet, vilka äro invecklade i gärningen, skola straffas efter samma bestämmelser som specialsubjektet (resp. huruvida deras bestraffande efter specialbestämmelsen skall äga rum, endast då ingen allmän bestämmelse finnes att repliera på eller även då en sådan allmän bestämmelse finnes).
    En allmän funktionär kan tydligen tänkas företaga ett angrepp på en allmän funktion under sådana förhållanden, att han står på samma linje som en extraneus, vilken gör ett dylikt angrepp. Detta inträffar t. ex., om funktionären begår mened eller om han falskeligen åtalar någon (utan att själv vara allmän åklagare) eller om han gersig ut för att innehava en helt annan funktion, än den han innehar, och i denna föregivna egenskap företager handlingar, som icke hava något att göra med hans egen funktionsutövning. En sådan gärning är intet ämbetsbrott; gärningsmannen blir straffbar efter samma bestämmelse som den förste bäste, vilken begår samma handling (eller på sin höjd enligt någon personlig kvalifikationsbestämmelse). Men fallet kan ligga mera tveksamt. Under det att domaren, som uppsåtligen meddelar en materiellt oriktig dom, härvid håller sig formellt inom sin befogenhet (nämligen att i det givna fallet meddela dom), är detta icke förhållandet, om en underordnad funktionär företager en handling, som det endast tillkommer hans närmaste överordnade att företaga, eller om en funktionär i sammanhang med sin funktionsutövning företager en handling, som överhuvud icke är tilllåten för någon funktionär (t. ex. använder tortyr för att utpressa bekännelse eller tager mutor). Sistnämnda handlingar ligga icke, såsom det förstnämnda exemplet, inom funktionärens formella kompetens. Det har stundom satts i fråga att uppställa fordran på formell kompetens för de brott, som utbrytas såsom ämbetsbrott (och för de övriga fallen dels nöja sig med de allmänna brotten, dels uppställa straffbestämmelser i annat sammanhang). Så hava emellertid lagarna, i det hela taget, icke förfarit, och praktiskt bleve denna

 

väg svår att beträda. I större eller mindre omfång inrymma således ämbetsbrotten gärningar, som även formellt icke tillhöra funktionen men som stå i ett visst nära sammanhang med funktionsutövningen och innefatta ett angrepp på funktionen (vilket otvivelaktigt är fallet, t. ex. då ämbetsmannen olovligen tager betalning för en i och försig riktig ämbetsåtgärd).

 

2) RÄTTSFAKTUM.

a) BROTTSSUBJEKTET.

    Frågan, huru långt rättsordningarna utsträcka den särskilda repression mot de allmänna funktionärerna, vilken aldrig saknas, beror i främsta rummet på det närmare bestämmandet av brottssubjektet. Detta innebär först, att det avgöres, vilka funktioner som äro att anse som allmänna i denna mening. Men även om detta är avgjort, så är frågan mestadels icke därmed slutligt besvarad. Rättsordningen låter nämligen de repressiva åtgärderna i fråga vanligen icke omfatta alla de funktioner, som den behandlar såsom allmänna, utan inskränker sig till vissa sådana, låt vara den vida större delen.
    Vi hava sålunda att först undersöka begreppet allmän funktionär.
    Under det utövning av allmän funktion måste anses given i och med varje element av myndighetsutövning (maktutövning) i det allmännas namn, faller detta ingalunda av sig själv, därest funktionsutövningen visserligen innefattar en prestation till det allmänna (leverans till staten, uppförande av byggnad för statens räkning etc.) men icke innesluter något element av nämnda slag. Fastmera måste man i sistnämnda fall gå till det rättsfaktum, som är grunden till prestationsskyldigheten, och undersöka, huruvida detta rättsfaktum innehåller något offentligträttsligt element. Är rättsfaktum ett rent civillrättsligt avtal, kan funktionen ingalunda betraktas såsom allmän: staten intager då ingen annan ställning i rättsförhållandet än vilken enskild kontrahent som helst. Är däremot rättsfaktum av offentligträttslig natur (anställning i allmän tjänst, t. ex. såsom statens arkitekt o. s. v.), så måste den härpå vilande funktionen räknas till de allmänna. Naturligtvis hindrar ingenting, att i särskilda fall felaktigheter med avseende på prestationer inom ett rent civilrättsligt avtal med staten kunna mycket eftertryckligt beivras av strafflagarne, t. ex. vid leveranser i krigstid (jfr härom särskilt Spec. Utk. IV, 20); ej heller att i enstaka fall ett uppdrag av offentligträttslig natur kan anknyta sig till ett samtidigt bestående civillrättsligt förhållande.
    Än vidare äro sådana fall att avsöndra, där det offentliga elementet inskränker sig till att staten fordrar ett offentligt godkännande, för att funktionen må utövas. På denna punkt äro förhållandena i olika länder mycket varierande. Sålunda förekommer än, att här ifrågavarande funktioner (läkare, advokater, lantmätare etc.) lämnats fullkomligt fria; än, att staten till allmänhetens tjänst inrättat kompetensprov för dem, som önska avlägga sådana, men utan att förhindra andra från funktionens utövning; än, att staten lämnat mono-

 

pol på funktionens utövning åt dem, som avlagt kompetensprovet (t. ex. läkare i Sverige); än (såsom t. ex. lantmätare i Sverige), att staten inskränker funktionens utövning till sådana, som icke blott avlagt offentligt kompetensprov utan innehava allmän tjänst. Endast sistnämnda typ är att räkna till allmänna funktionärer. Men det förekommer i stor utsträckning, att bestämmelser liknande dem som innehållas under "ämbetsbrotten" uppställas även rörande övriga nyssnämnda fall; ävenså, att dylika fall i strafflagarne sammanföras med ämbetsbrott.
    Ytterligare måste avskiljas fall, där en funktion kommit till stånd genom allmänt uppdrag men är av enskild natur (t. ex. förmyndare, god man etc., som på grund av myndighets förordnande förvaltar enskild förmögenhet); att det allmänna möjligen har uppsikt över funktionens utövning är icke nog att förvandla den till allmän. (Än mindre skulle detta kunna antagas, där staten möjligen övar uppsikt över enskilda funktionärer, i vilkas tillsättande den icke tagit någon del, t. ex. vid privatbanker; annorlunda, om staten utrustar någon enskild funktionär såsom sådan, t. ex. tjänsteman vid enskild järnväg, med något element av offentlig myndighet, t. ex. polismyndighet). Härmed är att jämställa det fall, att det allmänna bekostar utövandet av enskilt arbete, t. ex. en vetenskapsmans studieresor för hans egen räkning. Annorlunda, om staten uppdrager åt någon att (med eller utan ersättning) göra en utredning etc. för statens räkning.
    Icke heller böra de fall medtagas, då individen visserligen kan sägas fullgöra en allmän funktion men detta icke beror på något särskilt rättsförhållande mellan det allmänna och individen utan endast är en följd av någon allmänt medborgerlig plikt resp. rättighet, exempelvis värnplikt, valrätt till parlament o. s. v. Till stor del —särskilt i fråga om värnplikt — kunna här kriminalsanktioner förekomma, men de lämpa sig dock icke att sammanställa med "ämbetsbrott" (om än detta undantagsvis förekommer, såsom i H. 84).
    Det hittills sagda kan så sammanfattas, att varje behörigt utövande av myndighet i det allmännas namn är att betrakta såsom allmänfunktion; ävenså varje annan verksamhet för det allmännas räkning, såvitt den stöder sig på ett individuellt rättsfaktum av offentligträttslig natur (men icke om den endast är ett utflöde av en allmänt medborgerlig rätt eller plikt); däremot icke en verksamhet för enskild räkning, även om den skulle förutsätta uppdrag eller auktorisation av det allmänna eller ske på det allmännas bekostnad eller stå under allmän uppsikt.
    En ytterligare inskränkning eller åtminstone närmare bestämning av begreppet allmän funktion knyter sig till frågan om vilken relation till staten som förutsättes för predikatet allmän. Givetvis kan begreppet allmän funktionär icke inskränkas till sådana, som äro direkt verksamma för statens räkning; ingen grund finnes att icke i straffrättsligt avseende jämställa åtminstone kommunerna med staten. Man måste sålunda till de allmänna funktionerna räkna, jämte omedel-

 

9 — Svensk Juristtidning 1926.

 

bara statsfunktioner, även vissa medelbara. Men i och med det att gränsen överskrides, blir det en nödvändig och svår uppgift att närmare bestämma vad som skall innefattas inom detta medelbara område, eller med andra ord vad som (förutom begreppet kommun) skall anses kunna tjänstgöra såsom medlande länk mellan staten och funktionen i fråga. Ofta har detta avgörande överlämnats åt rättspraxis; stundom hava dock lagarne försökt att giva ett positivt svarpå frågan (så S. 25: 22: "allmänna av Konungen stadfästade inrättningar eller stiftelser"; It. 207 o. s. v.).
    Sedan emellertid området för begreppet allmän funktionär utstakats, göra lagarne mestadels, inom detta område, ytterligare inskränkningar med avseende på brottssubjektet vid ämbetsbrotten. Detta gäller framför allt den redan anmärkta motsatsen mellan de i förvaltningsapparaten (mer eller mindre varaktigt) infogade organerna ("statstjänarne") och de fristående (riksdagsmän, jurymän m. fl.). Kanske ställas de senare helt och hållet utanför strafflagens bestämmelser om ämbetsbrott; eller om lagstiftaren icke går så långt, medtager han kanske endast vissa särskilt nämnda grupper av dessa allmänna funktionärer. Det förekommer emellertid, om än mindre ofta, att lagen tydligen åsyftar att medtaga alla allmänna funktionärer utan hänsyn till nu berörda olikhet (t. ex. Port. 327: considera-seempregado publico todo aquelle que . . . exerce ou participa no exercicio de funcções publicas civis de qualquer natureza). Och det saknas icke heller exempel på att rättspraxis i denna punkt gjort utvidgningar i ganska tydlig strid mot lagstiftarens intentioner (så torde i både fransk och italiensk rätt förhållandet vara beträffande medtagandet av parlamentsledamöter).
    En stundom förekommande inskränkning består däruti, att endast de allmänna funktionärer medtagas, som hava en i någon mån generell befogenhet att utöva funktionen, och icke de, vilkas uppdrag begränsats till en bestämd konkret uppgift (så tysk rättspraxis och teori).
    Genomgående inskränkes i gällande lagar straffskyddet till den egna staten. En inländing vilken, såsom innehavare av en främmande statsfunktion, bryter mot denna funktion, faller sålunda — även om gärningen begås i hans eget land — icke under sitt eget lands strafflag (i annan mån än gärningen, enligt nämnda lag, innefattar ett allmänt brott).
    Äntligen kan förekomma, att lagstiftaren av allmänna funktionärer här medtager endast sådana, som äga att utöva offentlig myndighet i någon grad, och icke dem, vilkas funktioner icke innesluta något dylikt element: bland europeiska lagar har särskilt den italienska ofta så tolkats (funzione = en med myndighet utrustad servizio). Lagstiftaren (eller lagskiparen) har här tydligen utgått därifrån, att missbruk av myndighet innebär något annat än blott och bart fel i en funktion vilken som helst (oriktig kopiering, räkenskapsföring etc.); emellertid lärer ej kunna förnekas, att under omständigheter fel av sistnämnda kategori kunna få följder jämförliga med missbruk av verklig myndighet.

 

    Av det sagda framgår, att den kärna av offentliga funktionärer, som närmast ingår i lagarnes brottssubjekt vid ämbetsbrotten, innefattar inländska omedelbara statstjänare, vilka utöva offentlig myndighet. Härtill komma emellertid alltid motsvarande kommunala tjänstemän;i de flesta fall därjämte omedelbara statstjänare, som icke utöva myndighet, ävensom ett större eller mindre område av andra medelbara funktionärer än de kommunala; i många fall dessutom flere eller färre grupper av sådana allmänna funktionärer, som icke äro statstjänare (jurymän etc.). — Det bör dock erinras, att, förutomde "allmänna" ämbetsbrott (t. ex. bestickning), där brottssubjektet har sitt maximala omfång (vare sig handlingen är mer eller mindre allmänt bestämd), lagarne alltid uppställa ett större eller mindre antal rekvisit, där brottssubjektet inskränkes till en viss, kanske starkt begränsad krets av allmänna funktionärer (domare, allmänna åklagare o. s. v.).

 

b) HANDLINGEN.

    Inom det i strafflagarne upptagna området pläga sedan gammalt vissa bestämda rekvisit uppställas — svårare eller i praktiken viktigare fall: korruption, konkussion o. s. v. Det förekommer, att strafflagarne i övrigt icke taga någon särskild befattning med fel av allmänna funktionärer, vadan sålunda, med avseende på andra fall ände uttryckligen uppställda, straff (enligt strafflagen) inträder endast, såvida gärningen utgör ett allmänt brott, medan eljest fallet kommer under eventuella bestämmelser i specialförfattningar. Vanligast är likväl, att strafflagen utom de särskilt uppställda rekvisiten har mera generella bestämmelser — allt under det visserligen ett mycket betydande område alltjämt överlämnas åt disciplinförfarandet. I allmänhet inverkar här (numera) den förut berörda åtskillnaden mellan angrepp på funktionen och på förvaltningsapparaten på det sätt, att strafflagen huvudsakligen befattar sig med det förra, under det att det senare (såvitt det ej innefattar även ett allmäntbrott) endast är föremål för disciplinåtgärd. Men även inom förstnämnda område — fel i funktionsutövning — förekomma uppdelningar, så att t. ex. sådana funktionsfel, som innebära angrepp på (allmän eller enskild) rättighet, upptagas inom strafflagen i motsats till övriga (jfr S. 25: 16). Det förekommer emellertid även uppdelning efter felets grad, så att svårare fall (utan något försök till närmare avgränsning) föras under strafflagen och ställas subsidiärt till de särskilt utbrutna fallen (korruption etc.), medan lindrigare fall överlämnas åt disciplinåtgärder. Vare sig lagen följer den ena eller andra metoden, genomföres skillnaden mellan strafflag och specialförfattning ingalunda konsekvent. Vissa svårare funktionsfel behandlas ofta i speciallagar: detta gäller framför allt militärrätten men även t. ex. på det politiska området: regeringsmedlemmars ämbetsbrott o. s. v. Även bortsett härifrån kan man icke betecknadet under strafflagen fallande området såsom det "kriminella" i motsats till det övriga. Inom specialområdet kan förekomma icke blott

 

utpräglad culpa utan även dolus och detta jämväl med hänsyn till funktionsfel (t. ex. jämlikt S. 25: 16: uppsåtliga fel som icke kränka allmän eller enskild rättighet); å andra sidan kan strafflagen hava indragit även fall, där repressionen inträder utan hänsyn till viljefarlighet hos funktionären (jfr S. 25: 17: visar ämbetsman . . . oskicklighet i sitt ämbete). Naturligen kan jämväl en "oskicklighet" hos denne, som icke på något sätt kan hänföras till hans vilja (även icke genomen culpa in contrahendo el. dyl.) innebära en sådan fara för staten såväl som för enskilda, att genomgripande åtgärder, t. ex. definitivt avstängande från ämbetsutövning, kunna bliva nödiga. Och till den del lagstiftaren icke vill medgiva avsättning m. m. annat än i form av straffdom, har han då kunnat bestämmas att inom strafflagen intaga dylika fall, där i själva verket det subjektiva rekvisitet deficierar.
    Den anmärkning bör emellertid här göras, att valet mellan strafflag och specialförfattning såtillvida kan häntyda på en motsats mellan kriminellt och icke-kriminellt, som den i specialförfattningen uppställda rättsverkan kanske spårlöst bortfaller, om funktionären (av vad anledning som helst) redan lämnat funktionen eller åtminstone om han lämnat det allmännas tjänst över huvud. Beträffande de i strafflagen intagna brott skulle dylikt — bortsett naturligen från preskription — kunna tänkas endast för de fall, där lagen enbart opererade med rättsverkningar, som knöte sig till innehav av funktionen (t. ex. avsättning). Men även de lagar, som använda dylika "särskilda huvudstraff", pläga subsidiärt uppställa straff av allmän natur, som inträda, då det särskilda straffet icke kan verkställas (jfr S. 2: 17).

3) RÄTTSVERKAN.

    I fråga om repressiva åtgärder mot de allmänna funktionärerna har staten ett dubbelt medel till sitt förfogande. Förutom de mot medborgarne överhuvud använda allmänna straff kan staten mot den nämnde funktionären använda särskilda åtgärder, som sammanhänga med hans innehav av funktionen: för alltid eller för viss tid utestänga honom från funktionens utövning, tvångsförflytta honom till annan post i förvaltningen, modifiera hans befordringsmöjligheter, tilldela honom varning o. s. v.; tydligen kunna sådana medel i långt större utsträckning förekomma i fråga om de i förvaltningsapparaten infogade funktionärerna ("statstjänarne") än mot de fristående (jfr ov.s. 126). Teoretiskt sett kan väl sägas, att dessa specifika åtgärder icke äro att anse såsom straff, eftersom staten här ingenting annat gör än vad den enskilde arbetsgivaren kan göra mot innehavare av enskild tjänst: avskeda honom etc. på grund av olämplighet. Konsekvensen härav skulle bliva, att man finge noga skilja mellan å ena sidan sådana fel hos funktionären, som äro att betrakta såsom verkligt kriminella (förutsättande en samhällsfarlighet i viljan jämförlig med den hos brottslingar överhuvud) och vilka alltid böra beläggas med (allmänt) straff; å andra sidan sådana fel, som icke äro av denna natur och vilka följaktligen icke böra beläggas med (allmänt)

 

straff utan endast med disciplinåtgärder (inkl. avsättning från tjänsten). Detta betraktelsesätt utesluter naturligen icke, att funktionären genom samma handling kan dels hava gjort sig förfallen till (allmänt) straff (i det att handlingen visar nog viljefarlighet för att innefatta ett brott, vare sig allmänt brott eller ämbetsbrott) dels träffas av någon repressiv förvaltningsåtgärd t. ex. avsättning (i det han genom nämnda handling visat sig olämplig såsom funktionär).Särskilt den franska rättsordningen har genomfört denna åskådning, vilken tydligen lätt leder därtill, att vid alla icke alldeles obetydliga funktionsfel allmänt straff (böter, fängelse etc.) kumuleras med avsättning, suspension el. dyl. Mot densamma kan emellertid invändas, att en sådan åtgärd som avsättning, likagott om den kallas straff eller icke, i sina verkningar synnerligen ofta såsom ett svårt straff drabbar funktionären (såväl i hans ära som i hans förmögenhetsställning); jämförelsen med innehavare av enskild tjänst är såtillvida missvisande, som statsfunktionärens verksamhet långt oftare är av så specifik natur, att, om han mister sin statstjänst, han har mycket svårt att finna någon motsvarande enskild tjänst. Kumuleringen av fängelse och avsättning kan därför i många fall (där det icke rör sig om svårare brott) komma att betyda en obillig och knappast ur preventiv synpunkt nödvändig dubbelbestraffning.
    Strafflagarnes ställning rörande förhållandet mellan de allmänna straffen och de mot funktionärerna riktade specifika repressivåtgärder är emellertid mycket växlande. De sistnämnda kunna förekomma såsom 1) inneslutna i vissa allmänna straff (eller straffpåföljder) eller, till den del åtgärden endast kan drabba allmänna funktionärer, såsom 2) särskilda huvudstraff eller 3) särskilda bistraff eller 4) särskilda straffpåföljder. Dessa olika metoder kunna även kombineras med varandra.
    ad 1. Lagen uppställer allmänna straff (vare sig huvudstraff eller bistraff) eller straffpåföljder, vilka alltså kunna påläggas vilken medborgare som helst och som äro så beskaffade, att de innesluta specifika rättsverkningar för funktionären i det konkreta fallet. Detta allmänna straff kan vara mer eller mindre omfattande. Det kan innebära förlust av varjehanda allmänt medborgerliga rättigheter; det kan även inskränka sig just till oförmågan att bekläda allmänna funktioner. Även förekommer, att lagen jämsides uppställer mera och mindre omfattande straff av denna typ. Den ena som andra formen kan förekomma såsom huvudstraff; såsom bistraff (vilket efter domstolens beprövande pålägges i förbindelse med ett annat allmänt straff [huvudstraffet]); eller såsom straffpåföljd (vilken är av lagen fast förbunden med visst allmänt straff). — De lagar, som använda allmänna rättsverkningar av denna typ, uppställa ofta därjämte specifika rättsverkningar för de allmänna funktionärerna, vare sig i form av särskilda bistraff eller särskilda straffpåföljder eller den nedan omtalade mellanform mellan dessa båda.
    ad 2. Lagen uppställer den specifika rättsverkan såsom särskilt huvudstraff. Detta innebär, att avsättning etc. 1) kan förekomma så

 

som enda straff vid ämbetsbrott, medan kanske samma lag i andra fall sammanställer ett sådant straff, vare sig 2) alternativt eller 3) kumulativt, med ett allmänt straff [t. ex. 1) brottet straffas ensamt med avsättning — 2) med avsättning eller fängelse — 3) med avsättning och fängelse]. — Jämte de särskilda huvudstraff, som avse funktionärens nu innehavda funktion, kan lagen även såsom särskilt huvudstraff, särskilt bistraff eller särskild straffpåföljd uppställa ovärdighet (under längre eller kortare tid) för den brottslige ämbetsmannen att bekläda allmän funktion eller viss sådan.
    ad 3. Lagen uppställer den specifika rättsverkan icke såsom huvudstraff, utan endast såsom särskilt bistraff: den kan då aldrig ådömas (enligt strafflagen) ensamt utan endast i förbindelse med ett allmänt huvudstraff. — Även här kan lagen med det bistraff, som avser den nu innehavda funktionen, koordinera ovärdighet såsom ett svårare bistraff eller (såvitt den inträder automatiskt) såsom straffpåföljd.
    ad 4. Lagen uppställer den specifika rättsverkan såsom straffpåföljd. Detta innebär, att, vid vissa fall av allmänt huvudstraff, den specifika rättsverkan skall automatiskt inträda (t. ex. avsättning, resp. ovärdighet, vid tukthusstraff etc.). Såtillvida har domstolen alltså ingen prövningsrätt. Emellertid förekommer i stor utsträckning den mellanform mellan fallen 3 och 4, att lagen visserligen själv avgjort, huruvida den specifika verkan skall inträda eller icke, men lägger i domstolens hand att utmäta dess kvantum.

 

STRAFFPROCESSUELLA FRÅGOR.

 

    Frågan, huruvida en viss handling skall anses innebära ett fel i en allmän funktions utövning eller icke, resp. hur svårt detta fel bör anses, kan ofta vara vansklig att avgöra utan särskild sakkunskap inom den beträffande förvaltningsgrenen. Ännu mer gäller detta om bedömandet av i vad mån en statstjänare kan anses ha brustit i subordination, i korrekthet, i fråga om uppförande o. s. v.— överhuvud inom det område, som ovan betecknats såsom angrepp på förvaltningsapparaten (i motsats till angrepp på funktionen). Tanken ligger således nära, att låta rättsverkningar av funktionärens ifrågavarande fel fastställas icke av de allmänna domstolarna utanav särskilda organ.
    Å andra sidan är det givet, att, om funktionären har begått ett rent allmänt brott utan något som helst sammanhang med hans funktionsutövning, intet tillräckligt skäl — efter modern åskådning— kan finnas att undandraga honom de allmänna domstolarnes bedömande. Däremot kan även i detta fall tänkas, att frågan, huruvida brottets begående kan föranleda, förutom allmänt straff, någon åtgärd, som berör hans ställning såsom funktionär (i det han t. ex. därigenom kan anses hava fläckat ämbetsmannakårens anseende etc.), lämpligast underkastas bedömande av ett särskilt organ.
    Ett konsekvent genomförande av denna åskådning skulle närmast

 

leda därtill, att alla allmänna straff, vare sig de föranleddes av allmänna brott eller av ämbetsbrott (och vare sig de sistnämnda utgjordes av fel i funktionen eller angrepp på förvaltningsapparaten), skulle påläggas av allmänna domstolar men däremot alla repressivåtgärder, specifika för de allmänna funktionärerna, av särskilda organ. Enligt en motsatt ståndpunkt kan den allmänna domstolen, åtminstone såvitt det gäller verkliga brott och i varje fall inom hela den allmänna strafflagens område, pålägga icke blott allmänt straff utan även de för allmänna funktionärer specifika repressivåtgärderna, vilka kanske då i en sådan lag (t. ex. S.) uppställas såsom (särskilda) huvudstraff (så att ämbetsbrottet i vissa fall kan bedömas med t. ex. ensamt avsättning, utan något allmänt huvudstraff). Den napoleonska lagstiftningen representerar den första, och t. ex. Pr. Allg. Landrecht (1795) den andra av dessa ståndpunkter, av vilka, efter långvarig kamp inom lagstiftningen, den förra på det hela taget segrat. Det är emellertid mycket möjligt, att lagen, även om den i det hela intager denna förstnämnda ståndpunkt, antingen uppställer allmänna straff av förut berörda slag, vilka innesluta specifika verkningar för de allmänna funktionärerna, eller stadgar ett sammanhang mellan vissa allmänna straff och ifrågavarande specifika verkningar såsom bistraff eller straffpåföljder. I dessa fall är det tydligen obehövligt, att ett särskilt organ ådömer den specifika rättsverkan, såvida densamma, enligt lagen, utan vidare följer av det allmänna straffet (är ren straffpåföljd). Och även om den, inom ifrågavarande område, pålägges fakultativt eller utmätes till sitt kvantum (är bistraff eller mellanform mellan bistraff och straffpåföljd), inträffar ofta, att lagen lägger prövningen i den allmänna domstolens hand.
    För vad beträffar det (alltid befintliga) område, inom vilket rättsverkan fastställes av särskilda organ, ligger det mycket nära till hands, att det åter delas i två delar. Vid funktionärens mindreavvikelser från full korrekthet och punktlighet — sådana de naturligen alltid i stor utsträckning förekomma — vore det så gott som outförbart och i alla händelser meningslöst att använda apparaten av en verklig domstol — allmän eller särskild — för fastställande av de repressivåtgärder, som icke lämpligen kunna avvaras. Här är det enda möjliga att giva förmannen, den överordnade myndigheten, befogenhet att likasom den meddelar direktiv åt det underordnade organet och håller uppsikt däröver, även vid behov reprimera detsamma. Är det åter fråga om mera ingripande repressivåtgärder, så kan det, framför allt av hänsyn till full opartiskhet gentemot funktionären, finnas övervägande skäl att använda den tyngre apparaten av ett verkligt domstolsförfarande: med särskild åklagare, kontradiktorisk förhandling, bevisupptagande på vanligt sätt o. s. v. För att emellertid inom detta område använda icke allmän utan särskild domstol, kan det ovan anmärkta skälet göras gällande: önskvärdheten av en speciell sakkunskap på det beträf-

 

fande förvaltningsområdet, vilken den allmänna domstolen kanske icke får antagas besitta.
    Under alla förhållanden har man sålunda att räkna med två skilda områden av funktionärers fel: det ena, där repressionen sker genom överordnad myndighet (förman), det andra, där den sker genom domstol av ena eller andra slaget. Det sista är (numera) alltid förhållandet med alla i allmän strafflag upptagna brott, nämligen med hänsyn till de i strafflagen nämnda rättsverkningarna av dessa brott. Men ett domstolsförfarande kan i stor utsträckning komma till användning även utom den allmänna strafflagens område.
    Gränslinjen i övrigt mellan nämnda båda områden är i olika länder mycket olika. Den sammanhänger på det närmaste med den viktiga statsrättsliga frågan, i vad mån avsättning kan beslutas av överordnad myndighet, utan domstolsprocedur. Mestadels kan detta ske i mycket stort omfång. Även enligt svensk statsrätt, som går ovanligt långt i den motsatta riktningen, kan det ske med de högsta ämbetena (undantaget domare), med alla ämbetsmän, som hava konstitutorial i stället för fullmakt, samt med de lägsta graderna av statstjänare, som varken hava fullmakt eller konstitutorial.
    Till den del funktionären är underkastad repressivåtgärder från olika organ (domstol och förman eller allmän domstol och specialdomstol), är det ett viktigt krav på lagstiftaren, vilket han icke alltid gjort tillfyllest, att noggrant utreda förhållandet mellan de olika organerna: att, såvitt förhållandet är alternativt, avgöra, när det ena och när det andra organet är kompetent; och att, såvitt förhållandet är kumulativt, avgöra, i vad mån det ena organetsbeslut prejudicierar det andras (t. ex. om förmannen är skyldig att i och för en eventuell disciplinåtgärd betrakta domstolens avgörande över quaestio facti eller över den åtalade handlingens juridiska subsumption såsom för sig bindande; eller om förmannen kan såsom disciplinåtgärd pålägga en rättsverkan, vilken domstolen icke pålagt, ehuru den haft detta i sin makt). En växelverkan mellan de båda organerna kan även äga rum på det sätt, att den överordnade myndigheten har att fatta beslut om huruvida funktionären skall åtalas inför domstol; eller så, att domstolen är skyldig att inhämta förvaltningsmyndighetens avgörande av frågan, huruvida inkulpatens handling innebär ett funktionsfel.