GRUNDLÄGGNING AV EN NY

RÄTTSVETENSKAP.

 

REFLEKTIONER I ANLEDNING AV HÄGERSTRÖMS SENASTE VERK.1

 

AV

 

PROFESSORN VILHELM LUNDSTEDT.

 

Bland landets vetenskapligt intresserade jurister finns det säkerligen mången, som, också om han icke är fullt insatt i förhållandena, likväl har åtminstone så att säga på känn, att Uppsalaprofessorn AXEL HÄGERSTRÖM redan genom sina rättsfilosofiska arbeten— jag framhåller här särskilt hans "Stat och rätt", "Är gällande rätt uttryck av vilja?", "Till den objektiva rättens begrepp" samt "Naturrätt i straffrättsvetenskapen?" — skjutit en högst allvarlig bresch i hela den nutida rättsvetenskapens grundvalar. HÄGERSTRÖM är emellertid psykolog icke blott som vetenskapsman utan jämväl som praktiker. Utan tvivel har han förutsett, att den rådande jurisprudensens män, de yngre icke mindre än de äldre, faktiskt skulle söka bagatellisera hans rättskritik, hur genomträngande och hur logiskt ovederlägglig han än visste sig i stånd att utföra densamma. Och förvisso har han härvid icke tagit miste. En vetenskap med sådana ärevördiga traditioner som juridiken imponeras ej av en på detta sätt nedgörande kritik, hur mycket denna än stödes pålogik och fakta. Och just den juridiska vetenskapen har i sofistiken så till vida ett utmärkt försvarsmedel till sitt förfogande, att den därmed i opinionens ögon länge kan hålla stånd mot angrepp, baserade på även de sakligaste grunder. Men, som sagt, HÄGERSTRÖM är psykolog. Han har hela tiden under sitt rättsfilosofiska pioniärarbete förberett en attack, avsedd att slå sönder och samman det mera ursprungliga "fundamentet" för den rättsvetenskap, som hittills härskat i den civiliserade världen. "Fundamentet" ifråga har utgjorts av äldre, framförallt romarnas, rättsåskådningar. Mellan vår tidsjurisprudens och den romerska råder faktiskt sådant samband, att den förra icke är tänkbar utan den senare. Men detta samband är högst egendomligt beskaffat, beroende därpå att senare seklers jurisprudens med sin tids ögon betraktat romarnas rättsinstitut och rättsföreställningar i trots av dessas ettpartusenåriga anor. Under dylika förhållanden har det blivit av en alldeles särskilt stor betydelse, att HÄGERSTRÖM samtidigt med sin kritik av härskande rätts-

1 AXEL HÄGERSTRÖM: Der römische Obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung. I. Uppsala 1927. IV + 631 ss. Nr 23i serien "Skrifter utgivna av K. Humanistiska Vetenskaps-Samfundet i Uppsala".

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 461åskådningar tog upp rättsproblemen med utgångspunkt från de gamla religionsföreställningarna först hos grekerna och sedan hos romarna, de senare till stor del influerade av de förra. Efter bortåt trettioårs arbete har han nu äntligen låtit slaget falla även på denna senare front genom utgivandet av sitt nyss citerade romerskrättsliga arbete.
    HÄGERSTRÖM har här ådagalagt, att romarnas obligatio, deras iurisvinculum, icke hade någon som helst anknytning till förnuftigt tänkande utan helt och hållet var produkten av primitivt vidskepliga föreställningar. I samband med blottandet av all trolldom bakom romarnas obligationsföreställningar, varvid hela deras orimliga besittningslära dissekerats, har han kastat ett alldeles nytt och strålande klart ljus över en mängd av just de frågor i den romerska rätten, vilka mer eller mindre hemligt ligga i bakgrunden för vår egen tids falska rättsåskådning.
    Vad som härvid bragts i dagen av HÄGERSTRÖM har, som antytts, i det hela varit främmande till och med för den mest moderna professionellt romerskrättsliga forskningen. Det är därför icke förunderligt, att jurisprudensen i övrigt icke haft någon tanke på, hur oförnuftigt och tomt det obligationsbegrepp varit, som tagits till mönster för dess egen uppfattning om vad man kallar "obligationensnatur". I grova drag kan situationen sägas ha utvecklats på följande sätt. Den romanistiska jurisprudensen har under sekler bearbetat den romerska rätten med utgångspunkt från sin egen tidsföreställningar om rätten och dess funktion, om rättigheter och plikter. Den har å ena sidan sökt sitt fundament i den romerska rätten men å andra sidan betraktat denna med utgångspunkt från att vad dess egen samtid inlade i rättstermer och rättsbegrepp jämväl ingick i motsvarande termer och begrepp hos romarna. För att förstå det ödesdigra i en sådan metod bör man särskilt taga hänsyn till tre saker. Dels måste man beakta, att de Justinianska lagarna tillkommo efter en kulturutvecklingsperiod av ungefär 1200 år och att senare tidens romare genom å ena sidan sin bristande förmåga att förstå just den magi och mystik, på vars grundval de flydda seklerna byggt upp rättssystemet, och å andra sidan sin heliga vördnad för de gamla källorna, måst tvingas till en snart sagt obegränsad rättsskolastik, varigenom ett enligt deras mening förnuftigt innehåll skulle kunna ingjutas i de gamla obegripliga begreppen. Dels får man komma ihåg, att snart sagt hela medeltiden utgör ett brott i kontinuiteten mellan romarrättens användning i Rom och Byzan så ena sidan och dess senare "återupptagna tillämpning". Dels bör man icke heller glömma, att också nutida rättsåskådning — ett konglomerat som den är av romerska och germanska vidskepligheter — genomgående saknar förnuftigt stöd.1 Man torde av det

 

1 Till grund för detta påstående hänvisas till HÄGERSTRÖMS rättsfilosofiska undersökningar ävensom mina därpå grundade arbeten, särskilt min "Superstition or Rationality in action for peace? . . . A criticism of jurisprudence". London 1925. Man beakte jämväl i HÄGERSTRÖMS ifrågavarande arbete ss. 1—18

462 VILHELM LUNDSTEDT.sagda kunna förstå, att den romanistiska jurisprudensen måste utgöra raka motsatsen till det, som bör avses med ordet vetenskap.Visst skall det erkännas, att denna bakvända metod för undersökning av den romerska rätten befrämjats av den aktuella jurisprudensens — särskilt i Tyskland men även annorstädes — beroende av romerska rätten såsom källa till eller förebild för "gällande rätt". Förklaringen till metoden är emellertid en sak; dess ödesdigra konsekvenser en annan. Den romerskrättsliga forskningen har — med saknad av varje djupare inblick i romarrättens natur av övertro och magi — blivit bestämd av den forskande tidens egna rättsliga vidskepligheter och till stor del endast blivit en avspegling av den utveckling dessa undergått. Den på detta sätt framgångna "romanistiska rättsvetenskapen" har i sin tur utgjort det förnämsta grundlaget för hela den nutida civil jurisprudensen. — Dessaord har jag trott vara ägnade att giva en viss vägledning för värdesättningen av HÄGERSTRÖMS föreliggande romerskrättsliga arbete, som jag nu skall direkt uppehålla mig vid. Beaktar man emellertid, att detta arbete till omkring tre fjärdedelar består av noter med petitstil och att det sålunda är fråga om en volym, som i vanliga dryga oktavsidor skulle belöpa sig till bortåt 1,000 sidor, så förstår man,a tt min framställning här måste bli i allra högsta grad fragmentarisk.

 

    Först måste jag — för att det hela skall kunna förstås — göra en erinran om, att det, som man föreställer sig med de juridiska begreppen rättighet, plikt, rättsförhållande o. s. v., i verkligheten icke finnes till. Jag har påvisat detta, just på basis av HÄGERSTRÖMS rättsfilosofi, så pass ofta att jag här kan nöja mig med blotta konstaterandet av faktum.1 För romarna tedde sig emellertid sådana fantasibegrepp — dominium, obligatio, ius (i subj. mening), possessiosåsom realiteter. Man kunde "förvärva" dessa "realiteter". Romarnas sätt att se på saken åskådliggöres, om vi under HÄGERSTRÖMS ciceronskap kasta en blick på själva kärnan i romarnas ius civile, de tolv tavlornas lag.
    Där fanns som bekant bl. a. två rättsaffärer, mancipatio och nexum, båda akter per æs et libram. Genom den förra, närmast motsvarande vårt kontantköp, överfördes dominium från en till annan. Genom den senare, motsvarande vår försträckning, uppstod en obligatio mellan parterna. Procedurerna hade i båda fallen det gemensamt, att inför fem vittnen uppvägdes av en vågexpert den koppar, som skulle utgöra vederlaget vid "köpet", resp. beloppet vid "försträckningen". Vidare uttalades vissa högtidliga ord, vartill vid mancipatio

 

samt 602 ff. HÄGERSTRÖM avslutar sin kritik av den moderne italienske rättsforskaren BETTI och därmed sin egen framställning i följande ordalag (s. 612):"Seine (BETTIS boks) wissenschaftliche Bedeutung besteht nur darin, dass eskünftigen Forschungen über den juridischen Aberglauben der Gegenwart Quellenmaterial bietet".1 Så mycket hellre som jag hoppas under året kunna framlägga saken särskilt utförligt i en avhandling om den rådande jurisprudensens obligationsbegrepp.

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 463kom att köparen, uttalande mancipationsformeln, med ett grepp höll saluföremålet eller en symbol för detsamma i sin hand. Vad somnu först skall märkas är, att denna procedur alldeles icke betraktades såsom en tom ritual, som för formens skull var nödvändig förrättseffekten. Utan det var fråga om en ritual, som i sig inneslöten för rättseffekten nödvändig kraft.
    Utgångspunkten till sakens förstående få vi genom ordet nexum, det bundna. HÄGERSTRÖM har nu visat, att begreppen nexum och necti jämväl voro inneslutna i mancipatio. Liksom vid nexum-affärengäldenären bands vid borgenären, så blev vid mancipatio tinget bundet vid köparen. Rättseffekten var intet annat än uppkomsten av detta band, och bandet uppkom i båda fallen genom ritualen per æs et libram. Att vid försträckningen denna makt över gäldenären var av rent mystisk natur är ju uppenbart därav, att gäldenären trots densamma gick fri och lös och att borgenären, om den förre sedermera genom betalning "löste sig från bandet", överhuvudicke kunde utöva någon som helst makt över honom. Men köparens makt över tinget var av lika mystisk natur. Ett särdeles intressant uttryck för den genomgående mystiken i detta avseende har HÄGERSTRÖM givit genom en jämförelse med de sakralrättsliga förhållandena.
    Går man till terminologien på det sakrala området, sådan som den användes t. o. m. så sent som i sista århundradet f. Kr., så finner man att en res sacra ansågs vara religione obligata, d. v. s. bunden vid en gud med bandet av gudens vrede. En res profana däremot var religione soluta liberataque, alltså löst och befriad från detta band. Fullt motsvarande terminologi finna vi nu på det rent rättsliga området. När en gäldenär löste sig från nexum-bandet genom solutio per æs et libram uttalade han följande ord: me eo nominea te solvo liberoque. — Låt oss därefter gå utanför de 12 tavlornas lag. Häftade en sak såsom pant, uttrycktes panthavarens makt översaken genom begreppet res obligata. Löstes saken från bandet blev den res soluta liberataque. På liknande sätt kunde det också förhålla sig utanför de 12 tavlornas lag med bandet mellan person och annan person. I avseende å legatum per damnationem hette det heres damnas esto, vilket betydde, att arvingen i och genom tillträdet till arvet var damnatus att fullgöra legatet. Detta åter innebar, att han med detta tillträde var omedelbart hemfallen åt legatarens makt med möjlighet att lösa sig därifrån genom legatsprestationen, m. a. o. att han var obligatus till legataren. Fullgjorde heres nu legatet, så betecknades han solutus liberatusque. Begicks i lex Aquilia avsedd skadegörelse, så blev skadegöraren damnas, vilket betydde, att han på liknande mystiska sätt i och genom skadegörelsen blev obligatus d. v. s. bands vid den skadade på ett sådant sätt, att han genom viss prestation kunde lösa sig från bandet.
    Det finns ingen anledning att nu bestrida analogien mellan å ena sidan dessa civilrättsliga "band" — mellan två personer eller mellan sak och person — och å andra sidan det sakrala bandet mellan guden och res sacra. Det finns så mycket mindre anledning till dylikt bestri-

464 VILHELM LUNDSTEDT.dande, som ett sådant ting var undandraget ius civile. Gudens sakralamakt över tinget uteslöt människans rättsliga makt däröver. Varför? Givetvis därför, att makten i båda fallen var av samma slag och sålunda människans makt oförenlig med gudens.
    För orienteringens skull bör nu erinras om att uttrycket obligatio ursprungligen användes om bandet (vid pantförhållandet) mellan person och sak, samt att det sedermera blev den gängse beteckningen för obligatio i vår mening: ett iuris vinculum, med vilket en person höll annan person fången. Men att maktförhållandet översak och över person har betraktats på med varandra jämförliga sätt, framgår icke blott av det i mancipatio inneslutna begreppet nexum samt av jämförelsen med de sakrala förhållandena utan jämväl därav, att ända in i den klassiska tiden också res såsom obligata betecknatsmed vinculum.
    Påvisandet av analogien mellan sakralt och rättsligt band har, såsom kan förstås av vad jag i början yttrade, ingen betydelse förvetskapen om att det rättsliga bandet — det må motsvara vårsakrättighet eller vår obligation — icke hade någon real existens.Sådant giver vår erfarenhet utan vidare vid handen, likaväl som det empiriskt kan visas, att nutidens rättigheter och plikter icke existera. Den nyss påvisade analogien med det sakrala har likväl även i nu berörda punkt intresse, enär den (liksom mycket annat hos romarna) visar, dels huru från början den rättsliga mystiken har sin grund i den religiösa, och dels att romarna — till skillnad från våra dagarsjurister — öppet räknade med rättsinstitutens övernaturliga tillkomst och kraft.
    Jag återgår nu till mancipatio och nexum och frågar, vad det i romarnas ögon var, som möjliggjorde denna övernaturliga kraftöverföring till ena parten i affären. Här får nu jämförelsen med de sakrala förhållandena en ny och särskilt stor betydelse. Gudens makt över res sacræ uppstod dels genom utförandet av vissa symboliska handlingar, dels genom uttalandet av vissa ord. Då exempelvis en byggnad skulle helgas åt en gud åstadkoms effekten, genom att en därtill genom sin ställning särskilt utrustad och skickad person framställde byggnadens förbindande med något, t. ex. genom ett grepp i dörrposten. Därunder uttalade han vissa sollenniaverba, en carmen pontificale, d. v. s. en formel av sådant innehåll, att dess uttalande under angivna omständigheter kunde trolla byggnaden över i gudens makt. Denna uppstod sålunda genom det förenade utförandet av dels representativ magi och dels ordmagi.
    Nu förefaller de 12 tavlornas akter per æs et libram vara lättare att förstå. Det är också här fråga om att — med biträde av en särskilt utbildad vågexpert, libripens — genom verba sollennia och symboliska handlingar framtrolla en persons makt över annan person eller ett ting (till vilket senare, som bekant, en slav hänfördes). Det blir nu icke svårt att begripa denna mancipationsformel, som vållat jurisprudensen sådant huvudbry just därför att denna utgår från,

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 465att något förnuftigt ligger inneslutet i ord, som blott äro uttryck för den grövsta övertro. Låt oss se, hur några bland den romanistiska jurisprudensens största försökt komma till rätta med den formel, som— uttalad av sakförvärvaren, under det han höll tinget eller slaven— lyder sålunda: hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esseaio isque mihi emptus est (eller möjligen esto) hoc ære ænæque libra. (Jag säger att denna slav är min enligt quiriternas rätt och är (eller vare) den mig köpt genom denna koppar och kopparvåg). Märk nu, att köparen först efter uttalandet av denna formel kastade kopparstycket på vågen att sedan överlämnas till säljaren. Tror man nu, att det kan ligga någon som helst förnuftig mening i dessa ord, så misstager man sig grundligt. Köparen förklarar sig ju vara ägare till slaven på en tidpunkt, då han just enligt quiriternas rätt omöjligen kunde vara ägare. Ty denna äganderätt förutsätter, att säljaren redan mottagit vederlaget.
    En BECHMANN söker nu få reson i orden på så sätt, att fråga skulle vara om en försäkran, att slaven tillhör köparen, en försäkran, som skulle erhålla rättslig kraft därigenom, att säljaren icke bestrider densamma. Denna underlåtenhet från säljarens sida skulle innefatta åtagandet av en garanti för, att slaven vore köparens egendom. Femhundra år eller mera före Kr. skulle alltså romerska pontifices, gudakrafternas omedelbara representanter, lika primitiva som vilda stammars medicinmän och andra trollkarlar, ha varit mäktiga en rättsskolastik, ej mindre durkdriven än våra dagars mest glänsande jurisprudens! Kan något absurdare hopkonstrueras? Men dessutom står ju BECHMANNS tolkningsförsök i uppenbar strid med att enligt formeln denna "försäkran" skulle vara uttalad före förklaringen om att ett köp ägt rum. Köparen borde väl först ha förklarat, att slaven vore honom emptus genom kopparen och kopparvågen och först därefter kommit med sin äganderättsförsäkran. Också bortsett härifrån, måste emellertid, såsom HÄGERSTRÖM ävenledes framhävt, denna försäkran vara

 

    "offenbar falsch, da die Eigentumsübertragung erst geschieht wenn das Kupfer vom Manzipanten entgegengenommen worden ist, was zu einem späteren Moment des Aktes gehört. Warum sagt der Empfänger nicht bloss: Ich will, dass die Sache mein wird, oder: Ich mache sie durch Kauf zu meinem Eigentum? Der Manzipant hätte ja durch sein Schweigen gebunden werden können, ohne dass der Empfänger zu lügen brauchte."

 

    JHERING står BECHMANN nära. Men han fäster sig vid, att köparen säger aio: Förvärvaren uttalar icke det faktum, att slaven är hans egendom utan endast sin subjektiva uppfattning om existensen av faktum ifråga. Detta räddningsförsök är om möjligt ännu mera krystat än BECHMANNS. Då faktiskt slaven ännu icke kunde varaköparens, är det ju ingen mening i att köparen i varje mancipationsfall konsekvent skulle stå och uttala sin falska åsikt om att slaven likväl vore hans.
    KARLOWA, som ansluter sig till den imperativiska versionen emptusesto, lägger tonvikten härpå och menar, att formeln är förnuftig så

466 VILHELM LUNDSTEDT.som uttryck för köparens vilja att förvärva dominium. Häremot anmärker HÄGERSTRÖM först, att tolkningen strandar därpå, att enligt den tidens romarrätt viljan alls icke hade någon rättslig betydelse. T. o. m. vid stipulationen hängde det blott och bart på de föreskrivna ordens uttalande. Om personen verkligen ville det, han uttalade, eller icke var likgiltigt. — Vidare är det oriktigt säger HÄGERSTRÖM,

 

    "den Imperativ emptus esto als eine Willenserklärung des Rechtsempfängers aufzufassen, Es ist überhaupt eine fehlerhafte sprachpsychologische Auffassung, dass ein Imperativ eine Vorstellung über den Willen des Befehlenden Ausdruck geben oder ihn darstellen sollte als faktisch diesenoder jenen Inhalt besitzend. Man braucht ja nur den Versuch zu machen, einen Imperativ. z. B. geh!, derart umzuformen, dass er formell alseine Aussage über die Wirklichkeit erscheint, um zu erkennen, dass diesnicht möglich ist. Was für ein Sinn liegt in einer Aussage wie dieser: Es verhält sich wirklich so, dass Du gehen sollst? Es ist offenbar, dass die imperativische Formbildung gar nicht den Zweck hat, Vorstellungen über etwas Wirkliches auszudrücken. Sie hat ihre raison d'être in etwas ganz anderem, nämlich darin, als Druckmittel zu dienen, und steht in dieser Hinsicht einerbefehlenden Gebärde, einer autoritativen Art aufzutreten gleich. Was die Römer betrifft, unterscheiden sie bei den Rechtsakten auf die bestimmteste Weise zwischen Imperativen und Willenserklärungen. So wird das Fideikommiss als bloss prekativ und bloss voluntas reliquentis darstellend dem Legat als legis modo imperativisch und ex rigore iuris civilis bindend (d. h.nach dem Wortlaut, nicht nach dem wirklichen Willen des Testators) entgegengestellt."
    Till sist utesluter formelns aio, att det här kunde vara fråga om någon köparens viljeförklaring. KARLOWAS ståndpunkt måste utmynna i den rena orimligheten: köparen skulle först påstå, att slaven redan vore hans egendom, och därefter uttala sin vilja, att slaven skulle bliva hans!
    Varje försök att inlägga något förnuft i formeln måste uppenbarligen stranda. Varje frågeställning, som bygger på formelns innehåll såsom sant, måste från början vara falsk. Det är icke fråga om annat än rätt och slätt en trollformel, som jämte utförandet av representativ magi skulle alstra detta mystiska band, varmed förvärvaren troddes hålla tinget bundet vid sig. Betydelsen av hela mancipationsakten är därför närmast den, att köparen dels genom symbolisk handling (gripandet i slaven, representativ magi), och delsi vissa ord (ordmagi) framställer slaven såsom sin egendom. Denna magi hade verkan, enär motparten icke genom motmagi sökte aktualisera någon sin makt över slaven.
    Med det sista antydes, hur man har att förklara motsvarande trolleri vid legis actio sacramento in rem, den äldsta vindikationsprocessen. Här möttes ju den ena partens magi av motmagi från andra sidan. Romarna sågo saken uppenbarligen så, att magien här var alldeles nödvändig för att utveckla en situation till aktuellt dominiumöver tinget. Var magi en ensidig, fick den effekt utan vidare. Vidmotmagi åter, måste man ingå i prövning av, vilkendera partens situation faktiskt var sådan, att hans magi hade den nödiga kraften. Magien var sålunda icke något farligt trollerimedel. Den ställde sig

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 467i samhällsnyttans tjänst, i viss analogi med vår tids rättsmedvetande. Magien verkade blott, i den mån parten verkligen stod i sådan situation, att den objektiva rättens hemliga krafter kunde igångsättas till hans förmån. Magi från "orätt" sida hade ingen effekt, vilket ju även framträder däri, att en sak, förvärvad genom mancipatio från falsk ägare, kunde av tredjeman evinceras från köparen.
    Av det föregående torde även inses, hur falskt jurisprudensen bedömer förvärv genom in iure cessio. Denna betraktas av jurisprudensen som en skenvindikation med effekten byggd på regeln confessus pro iudicato est. Saken låg här i verkligheten så, att den inför prätorn utförda magien i handling såväl som i ord ledde tillförvärv av tinget, enär å motsidan icke utfördes kontramagi, utan man där förhöll sig passiv.1
    Jag har så pass utförligt uppehållit mig vid denna del av HÄGERSTRÖMS framställning, enär densamma giver ett både karakteristiskt och relativt kortfattat uttryck för klyftan mellan de frejdade romanisternas och HÄGERSTRÖMS undersökningsmetoder. Man bör kunna föreställa sig, vilket djup som måste skilja de hittillsvarande "resultaten" från dem, som åstadkommas genom HÄGERSTRÖMS tillvägagångssätt. Och man förstår, att hela den romerskrättsliga forskningen genom hans metoder måste tvingas in i en revolutionsepok.
    Det begränsade utrymmet tvingar mig nu att i det följande vara högst summarisk, vilket givetvis gör det svårt att giva en förståelig bild av vissa andra huvudpunkter i HÄGERSTRÖMS framställning, till vilka jag nu övergår.
    Denna mystiska makt över tinget eller slaven, som dominium innebar, kunde inskränkas genom annan person tillkommande rätt att besitta. Vi ha en sådan urgammal besittningsrätt i institutet ductioiussu prætoris. Hade en slav tillfogat annan skada och slavens ägare underlät att ingå i svaromål, så fick den skadade rätt att taga slaven med sig. Dominium över slaven kvarblev alltjämt hos den forne ägaren. Den skadades ductio av slaven var blott uttryck för en rätt att besitta denne. Slaven var såsom ductus i den skadades bonis. Genom sin behandling av romarnas underliga åskådning i detta avseende ledes HÄGERSTRÖM över till en fullständigt överraskande förklaring av den s. k. bonitariska äganderätten. Man har trott, att denna låg utanför ius civile. Av HÄGERSTRÖMS utredningar förstår man, att — låt vara att annan hade den civila äganderätten —den bonitariske "ägaren" likväl hade just en civil rätt att besitta egendomen.2 — En annan urgammal inskränkning i den civila äganderätten förelåg vid den fasta provinsegendomen, prædia stipendiariaeller tributaria. Innehavet betecknades här med ett habere possidereuti frui liceat. Verkligt dominium hade här det romerska folket eller kejsaren. Detta dominium i civilrättens högsta mening var emellertid fullkomligt tomt, lika tomt som den äganderätt, vilken nutida

 

1 Se till det hittills sagda HÄGERSTRÖM a. a. s. 25—41.

2 A. a. s. 70 ff. samt noten å s. 75 ff.

468 VILHELM LUNDSTEDT.engelska jurister tillskriva the Crown, förklarande de enskilda ägarna blott vara tenants.1
    För att kunna fatta denna romarnas overkliga syn på saken måste med några ord deras possessionslära beröras. Den i romarnas ögonverkliga besittningen, possessio civilis, skiljer sig skarpt från den blott kroppsliga besittningen — possessio naturalis, den blotta detentiosom endast till skenet är en besittning. Den verkliga besittningen ären makt över tingets väsen, dess inre enhet, species. Enligt urgammalt animistiskt föreställningssätt var detta tingets väsen eller species tänkt som en ande, som besjälade tinget och gjorde detta till just det ting, som det var.2 Den species hos tinget, som vid possessio kom ifråga, ansågs emellertid icke vara tingets allra högsta, avtingets materiella substans oberoende väsen utan s. a. s. av lägregrad och immanent i tinget.3 Herraväldet över tingets species måste därför vid civil possessio förenas med makt över den fysiska kroppen. Den verklige besittaren måste alltså possidera såväl animo som corpore. Possessio civilis — ursprungligen tänkt såsom en makt över tingets (lägre) själ — har sitt egentliga säte i besittarens själ (animopossidere), ehuru den omedelbart försvinner i och med förlusten av den kroppsliga makten över tinget. Possessio civilis skiljer sig från dominium och från rätten att possidera därigenom, att den är knuten vid kroppslig makt. Possessio civilis som sådan — d. v. s. jämväl om den icke innebär utövandet av en rätt att besitta — innesluter likväl ett rättselement, nämligen herraväldet över tingets species. Av antytt skäl ansågs emellertid det ifrågavarande herraväldet över species förutsätta jämväl den fysiska makten över tinget. — Emellertid kunde man i vissa fall civilt besitta stundom solo animo (pantgivaren) och stundom animo et corpore, fastän man  hade någon ursprunglig icke korporalmakt (legogivaren, långivaren, deponenten). Hur sådant kunde gå ihop med att possessio civilis förutsätter kroppslig makt är alllför komplicerat för att här kunna utredas. HÄGERSTRÖM visar emellertid, att de romerska juristerna likväl med allehanda skolastik drevo det därhän, att kroppslig makt över tinget här blev av betydelse. I förra fallet var den emellertid, märkvärdigt nog, icke ifrågavarande possessors egen kroppsliga makt utan panthavarens.4 I senare fallen krystade man till det så, att legogivarens, långivarens och deponentens egen kraft kunde sägas komma till utövning vid legotagarens etc. korporalbesittning.5
    Utan att, som sagt, närmare ingå på den tilltrasslade skolastiken på området, kan jag dock icke underlåta att med ett exempel därifrån visa, hur våldförandet på konsekvenserna av denna övernaturliga possessionsåskådning hade sin påtagliga grund i hänsyn till det praktiska rättslivet. Efter pantsättning possiderades panten civilt av

 

1 A. a. s. 81 ff.

2 A. a. 10 och 11 §§.

3 A. a. särskilt s. 274, 296 samt 346 ff.

4 Se a. a. särskilt 9 §.

5 Se a. a. 5—7 §§.

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 469såväl panthavaren som pantgivaren; av den förre animo et corpore, av den senare solo animo. Men denne åtnjöt givetvis icke interdiktsskydd utan possiderade blott för vinnande av hävd, ad usucapionem. Skälet är ju tydligt. Pantsättningsinstitutets frekvens fick icke motverkas av sådant, som att en pantgivare skulle gå miste om att genom usucapio göra ett tryggat förvärv till tinget. Men usucapio förutsatte possessio civilis. Därför måste possessio civilis ad usucapionem på något sätt kunna vindiceras åt pantgivaren, fastän denne icke själv possiderade corpore. Därvid hade man intet annat att göra än att utnyttja panthavarens korporalbesittning. Så länge han hade possessio civilis, så länge usukaperade pantgivaren. Berövades den förre possessionen av en tredje, så var det också slut med pantgivarens possessio även som, givetvis, med dennes usukaperingsmöjlighet.
    Man ser sålunda, hur detta invecklade mysterium i viss grad sökte anpassa sig efter omsättningslivets intressen. Men stundom råkade man därvid in i en återvändsgränd. Vi skola strax finna, att pantgivarens fall lämnar exempel också därpå. Antag att panthavaren uthyrde, utlånade eller deponerade saken till en tredje. Sådant lände varken panthavaren eller pantgivaren till men i besittningsavseende. Ty fastän panthavaren nu för det oinvigda ögat synes sakna korporalbesittning och därmed vara berövad förmågan av possessio civilis, förhöll det sig alls icke så. Lego-, låntagaren eller depositaren utövade nämligen med sin detentio icke sin egen utan legogivarens etc. kroppsliga besittningskraft. Avtalet ansågs innehålla uppgörelse därom.1 På så sätt ansågs legogivaren etc., i trots av medpartens kroppsliga innehav av saken, possidera såväl animo som corpore och därmed vara verklig besittare. Av detta följer nu, att, om panthavaren lejde, lånade ut eller deponerade panten till pantgivaren själv, så possiderade den förre alltjämt civilt och uppehöll därmed pantgivarens possessio ad usucapionem. På samma sätt givetvis, om panthavaren lämnar saken åt pantgivaren etc. att såsom prekarist detinera densamma. Men skulle pantgivaren få utsaken att av honom i egenskap av prekarist possideras, då förlorar han possessio ad usucapionem, ty nu possiderar han i egenskap av prekarist animo et corpore, en possessio som å ena sidan givetvis icke duger såsom grund för usukapering och å andra sidan undantränger panthavarens possessio och därmed pantgivarens solo animo grundade usukaperingsbesittning.2 Någon mera utsökt begreppsskolastik kan väl näppeligen tänkas.
    Vända vi oss från possessio till dominium, så var detta en översinnlig makt över tinget, som karakteriserades därav, att föremålet

 

1 A. a. s. 105 ff.2 Se a. a. s. 109 ff. — Med blott några rader är HÄGERSTRÖM i stånd att mot bakgrunden av sin utredning av mystiken i possessionsbegreppet förinta Savignys och Jherings besittningsläror (s. 228). Hans därpå följande behandling av de mellan dessa båda "absurde Grundanschauungen" oscillerande vanliga åsikterna upptager BEKKER, SOHM, BESELER och RICCOBONO.

470 VILHELM LUNDSTEDT.för makten ansågs vara tingets väsen, species, inre enhet, spiritus eller animus — hur man nu vill uttrycka det — i en förnämligare mening. Dominus innehade nämligen tingets species i högsta mening, såsom tingetshögsta väsen frigjort från immanens i tinget. Därför kundeden i dominium inneslutna makten över tinget — till skillnad från possessionsmakten — existera oberoende av all vare sig verklig eller inbillad fysisk makt däröver. Å andra sidan är det ju helt naturligt, att dominus såsom innehavare av tingets allra högsta species måste ha en särskild kraft att förvärva herraväldet jämväl över den i tinget immanenta själen. Denna kraft är rätten att besitta (naturligtvis icke själva possessio). Besittningsrätten var nämligen just förmågan att använda dominus översinnliga makt över tingets högsta species, så att man också fysiskt, genom herraväldet över dess immanenta species, behärskade tinget självt. Rätten att besitta är sålunda rätten att praktiskt använda äganderätten. Därför kan den förra också skiljas från den senare. En person kan ha äganderätten,en annan kan använda hans äganderätt. Så var det bl. a. vidden bonitariska äganderätten, vid den fasta provinsegendomen, vid bonorum possessio o. s. v. Den rena intigheten i detta manipulerande med äganderätten såsom en i sig själv given och på sig självvilande storhet1 genomskådas kanske icke så lätt av vår egen tidsjurisprudens. Jag behöver endast erinra om den nutida statsrättsläran, som ju alldeles icke är främmande för sådana förnuftslösa distinktioner som exempelvis suveränitetens bärare (monarken ellerfolket) och dess utövare (domarena i den konstitutionella monarkien eller folkrepresentationen i den s. k. folksuveräna staten); eller t. ex.om statens äganderätt i motsättning till innehavarens ständiga besittningsrätt.
    Av de givna romerska exemplen förstår man emellertid, att detta dominium i all sin utomordentligt höga maktfullkomlighet kunde vara en nudum ius Quiritium, d. v. s. den rena rättigheten såsom sådan, rättigheten i sig själv, rättigheten i allra högsta mening eller m. a. o.— det absoluta ingenting (av samma slag sålunda som t. ex."monarkens rätt till domarmakten" i den konstitutionella staten eller "kronans äganderätt" till all engelsk jord). Men låt oss gå till det fall, att en sak stulits. Tjuven har nu visserligen possessio civilis. Han possiderar animo et corpore. Men han har givetvis icke rätten att possidera. Denna tillkommer här dominus, som i vårt fall ju icke skilt sig från densamma. Ägarens rätt att besitta är visserligen, blott såsom sådan, också det rena ingenting. Men den översinnliga makt, som dominium, inklusive rätten att besitta, innebär, kunde utvecklas till en högre potens gentemot tjuven (och andra som icke hade rätten att besitta), med påföljd att i äldre tider saken med våld kunde tagas från honom, i senare tider tjuven, om han icke utlämnade saken, tvangs att betala ersättning. Sådan aktualisering av den i dominium inneslutna makten skedde genom processen

 

1 Se härtill min "Superstition or rationality etc.", s. 83 ff., s. 110 ff.

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 471med dess judikat (resp. kondemnation). Det rättselement, som genom tjuvens makt över tingets species ligger i hans possessio civilis, hämmar sålunda visserligen äganderätten, men dock icke längre än till dess judikatet inträffar. Genom processen och judikatet har äganderätten utvecklats, så att den undanträngar det i tjuvens besittningliggande ius-momentet.
    Här framträder något av den allra största vikt till belysning av hur fullkomligt annorlunda än vår tids jurisprudens romarna sågopå processens betydelse. Det moderna rättsskyddsanspråket har icke blott ingen motsvarighet i romarrätten utan var helt enkelt fullkomligt obegripligt för en romersk jurist. Processen hade i Rom ingalunda funktionen att, såsom våra jurister säga, fastställa och skydda en rättighet. Utan processen ansågs genom sina olika stadier —actio, litis contestatio, judicatio etc. — gent emot motparten utveckla en rättighet till allt högre och högre aktualitet, tills den innebar sådan makt, att man fysiskt kunde utöva densamma.1 Den äldsta vindikationsprocessen utvecklade sålunda det mystiska bandet, varmed tinget hölls, till en fysisk makt att taga till sig detsamma, resp. om det icke fanns hos svaranden, angripa den borgensman, som sakinnehavaren eventuellt måst ställa (prædem litis et vindiciarum). Denna åskådning betecknar just övergången från romarnas barbari till deras civilrätt. Före denna hade man den råa självhjälpen. Med ius infördes s. a. s. en förfinad princip, som dock alltjämt inneslöt självhjälpstanken och stod fullt främmande för sådant som nutidens "rättsskyddsanspråk mot staten".
    Jag har redan erinrat om att en persons makt över saken vid dominium och annan "sakrätt" var jämförlig med hans makt överannan person vid "obligationsrätt". I förra fallet höll man en sakvid sig med det där mystiska bandet; i senare fallet höll man en person på samma sätt. Detta framträder också i de bekanta uttrycken: actio in rem och actio in personam. I förra fallet gick aktionen mot saken, i senare fallet mot personen. Detta åskådningssätt kommer till uttryck ännu hos LABEO (på Augusti tid), som angående ett servitut säger: hanc servitutem non hominem debere sed rem, denique licere domino rem derelinquere (det är icke personen utan egendomen som är skyldig detta servitut, följaktligen kan ägarenderelinkvera saken [sc. utan att servitutet upphör att gälla]). Att personlig motpart kom med även vid actio in rem berodde därpå, att romarna naturligtvis icke kunde undgå att göra den erfarenheten, att det icke går att processa mot t. ex. ett stycke gods eller mark. När senare tiders jurisprudens har laborerat med skillnaden mellan rättigheter in re (ablativ) och in personam (ackusativ), så är detta därför blott ett uttryck för metoden att med sin egen tids ögon söka bedöma en förgången tids för dessa ögon fullkomligt främmande åskådning.

 

1 A. a. s. 526 noten.

472 VILHELM LUNDSTEDT.    Romarnas nyss berörda erfarenhet av olikhet mellan ting och en fri person (såsom motsats till slav) ledde dock till en väsentlig olikhet mellan det vid "sakrätt" och "obligationsrätt" uppkomna bandet. I båda fallen var det fråga om en mystisk makt att besitta saken, resp. annan person. Men i förra fallet var makten — bortsett från pantfallet, res obligata — definitiv. I senare fallet var den underkastade (gäldenären) blott på det sätt bunden vid makthavaren (borgenären), att han genom viss prestation kunde lösa sig från bandet, en lösningsmöjlighet som i varje enskilt fall karakteriserade just det ifrågavarande bandet, den ifrågavarande obligationen. Det förefaller mig ganska sannolikt, att det just var lösningsmöjligheten, som bestämde terminologien på detta område. Obligatio kan icke ha använts blott för de fall, då en fri person hölls med ett band. Panten var ju en res obligata. Och res sacræ voro ju religione obligatæ. Liksom personen, så kunde även panten lösas från bandet. Och resprofanæ betraktades såsom lösta från det band, varmed en gud höll res sacræ. Därmed skulle vi då möjligen ha förklaringen till att "sakrätterna" — bortsett från pantfallet — icke veterligen betecknats med obligatio eller iuris vinculum.
    Vid obligatio var makten emellertid nu icke ett dominium utan blott det moment därifrån, som innebar rätten att besitta. Och denna besittningsrätt var anpassad med hänsyn till att föremålet var en fri person. Löste denne sig icke från bandet, och aktualiserades makten över honom genom process, så kunde han visserligen inträda i fysisk slavställning, men aldrig i rättslig mening bli borgenärens slav. Såsom fri person behöll han alltid själv herraväldet över sitt eget väsen, sin egen animus i högsta mening. Borgenärens besittningsmakt var begränsad till det i personen immanenta väsendet i analogi med besittningsmakten såsom sådan över ett ting.
    Denna rätt att besitta gäldenärens person — dock som nämnts på ett sådant sätt att denne själv hade herraväldet över sin högsta animus — var innehållet i personobligationen. Besittningsrätten framträdde emellertid i yttervärlden blott såsom en borgenärens förmåga att — om gäldenären icke i rätt tid löser sig från bandet — efter magistratens anordning företaga en tvångsakt, nexum per æs et libram, mot honom. Genom denna tvångsakt fick borgenären aktuell rätt till fysisk makt över gäldenären. Borgenären kom i samma rättsliga ställning till gäldenären som den bonitariska ägaren till tinget. Processen in iudicio med judikatet såsom yttersta moment var icke en nödvändig förutsättning för magistratens ifrågavarande anordning. Utan denna kunde vidtagas, jämväl om gäldenären iniure hade medgivit obligationsförhållandet eller vägrade att företaga de för iudicium och judikat nödiga akterna (t. ex. att ingå sakramentsöverenskommelsen). Den egentliga processen var sålunda icke absolut nödig för aktualisering av borgenärens rätt att besitta gäldenären. Aktualiseringen skedde densamma förutan, dels när den var uppenbart meningslös, och dels när den ej kunde åstadkommas. Man ser här åter ett tydligt exempel på, hur rätts-

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 473mystiken hos romarna — i likhet med rättsmystiken var den än uppträtt och uppträder — formade sig i enlighet med ett visst minimum av praktikabilitetshänsyn. Processen var emellertid alltid yttersta aktualiseringsmedlet, så snart gäldenären gjorde sådant motstånd mot borgenären, som var förenligt med förandet av process i för sådan gällande former.1
    Här skall nu endast tilläggas en erinran. Formerna för aktualiseringen av besittningsmakten över gäldenärens person mildrades som bekant under tidernas lopp, så att man till sist blott i särskilda fall kunde lägga beslag på hans kroppsliga person. Vad fick man göra i stället? Jo, taga hela hans förmögenhet i anspråk. Det var icke fråga om att blott tillgripa så mycket av förmögenheten, som fullt täckte fordringen utan hela förmögenheten. Specialexekution var helt enkelt utesluten. Detta underliga fenomen hava romanisterna, såvitt jag kan finna, icke på tillfredsställande sätt kunnat förklara. Såsom man hittills sett på saken, fanns ingen anledning för romarne att låta tvånget på gäldenärens fysiska person efterträdas av ett beslagtagande av hans förmögenhet såsom en universitas. Genom HÄGERSTRÖMS undersökningar förstår man denna sak. Humanitetsskäl och allmännyttiga synpunkter ledde väl till att gäldenären fick behålla sin personliga frihet men förmådde likväl icke uttränga tanken på obligatio såsom en makt över gäldenärens person, hans enhet. Gäldenärens rättsliga person, varom här var fråga, ansågs numera representerad just av hans förmögenhet.
    Av utomordentlig betydelse äro HÄGERSTRÖMS utredningar och resultat angående begreppen ius (i objektiv mening) och iustus. Detblir för långt att här följa honom i hans undersökningar.2 Dessa upptaga jämväl urgammal folkrättslig terminologi,3 i anslutning tillvilken visas, att iustum piumque bellum är = purum piumque bellumoch fastställes, att ius är en av alla fördärvbringande frön oberörd kraft, vis.4 På det rent rättsliga området är ius en kraft, genom vilken en lag skapas förmedelst uttalandet i behörig ordning av vissa ord.5 Och de olika lagarna själva voro ursprungligen endast att fatta såsom den ordmagi, varigenom rättens hemliga krafter skulle framkallas och träda i funktion. Därmed blir det uteslutet att fatta romarnas ius såsom på något sätt innefattande rättsföreskrifter. Våra tiders tal om rättens bud och befallningar voro romarna fullkomligt främmande, såvitt fråga är vare sig om ius eller egentlig lex. Det var endast vissa s. k. leges imperfectæ som hade imperativisk karaktär. Men dessa ha intet att göra med vare sig ius eller lex i egentlig mening.6 Må man framförallt icke låta förleda sig av sådana imperativiska uttryckssätt som ius esto 7 (må rättens kraft

 

1 Se till det föregående a. a. 12—14 §§.

2 Särskilt s. 539—587.

3 S. 522 och 552 ff.

4 S. 555 n. 2.

5 S. 576.

6 S. 586 f.7 S. 570.

 

31 — Svensk Juristtidning 1928.

474 VILHELM LUNDSTEDT.verka, [så att det eller det maktförhållandet uppstår]), iure cæsus esto (må han i kraft av rätten vara dödad), sacer esto (må rättens kraftverka, att han varder vigd [åt gudarne såsom föremål för deras vrede], d. v. s. vare han förbannad), damnas esto (verke rätten så, att hanmed utlösningsmöjlighet varder hemfallen [åt borgenären], d. v. s.vare han obligerad). Dylika formuleringar i lagarna äro, som antytts, ingalunda att betrakta såsom uttryck för lagstiftarens (folkets o. s. v.) vilja1 utan såsom lagordens imperativ, icke till myndigheter eller enskilda människor utan till ius, nämligen till i denna inneslutna krafter. Det är icke rätten, som befaller, utan tvärtom rätten, som genom lagorden blir befalld. Saken är fullt analog med bibelordet: "Varde ljus! Och det vart ljus." Imperativet riktar sig här till ljuset självt såsom en kraft, vilken man genom ordmagi fick att fungera. Genom lagordet befalldes på samma sätt hos romarna rättens krafter att spela. — Må man icke heller föras vilse av Gajus' definitioner av lex och plebiscitum såsom quod populus (resp.plebs) iubet atque constituit. Det är här blott fråga om tekniska uttryck för själva lagstiftandet såsom en särskild rättsakt och logiskt uteslutet att i definitionerna finna skäl för att rätten hade sin stödjepunkt i folkets vilja.2 Visserligen försökte senare romerska rationalister under grekiskt inflytande att anlägga sådant betraktelsesätt och få in något efter deras mening rimligare i ius-begreppet.3 Men sådana försök voro givetvis lika orkeslösa som rationalistiska teologers strävan att blåsa in förnuft i gamla religionsdogmer.
    Ius inneslöt självfallet även de krafter, som gjorde en person till romersk medborgare och honom såsom sådan själv utrustad medrättslig kraft. Mot bakgrunden härav förstår man det underliga uttryckssättet i 12 tavlornas lag, enligt vilket för en gäldenär, som erkänt eller dömts för sin skuld, trettio dagar voro iusti. Innebörden är den, att gäldenären under dessa trettio dagar, tack vare den kraft civilrätten utrustat honom med, kunde lösa sig från det band varmed borgenären höll honom i sin makt.4Iustus rogator var en person, som inför församlingen kunde framställa lagförslag, vilka hade sådan kraft, att, om de antogos, lagen blev giltig. Upptäcktes det efter en lags antagande att rogator var iniustus — han hade t. ex., såsom Cicero berättar, gått över ringmuren men före återvändandet underlåtit att anställa auspicier5 — blev en sådan lag utan vidare ogiltig. — Iustum testamentum var ett testamente med civilrättslig kraft. Iniustum testamentum var icke ett orättrådigt testamente, utan ett som saknade civilrättslig kraft.6Iustum matrimomium var ett äktenskap, som har sådan kraft, att barnen bli i egentlig mening legitima och civilrättsliga arvingar. Under samma

 

1 S. 541 ff.

2 S. 540.

3 Se t. ex. s. 290 f. och 565.

4 S. 570.

5 S. 548, 551.

6 S. 568.

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 475synvinkel har man att se sådana begrepp som iustæ nuptiæ, iustuscoitus och iustus filius. Iniustum matrimonium eller iniustus coitus betyder ingalunda ett oanständigt äktenskap eller oanständigt samlag, utan blott att varken det ena eller det andra har civilrättslig kraft, enär de båda falla under ius gentium.1 — När det hos CICEROheter: iusta imperia sunto! så betyder detta intet annat, än att imperierna må vara utrustade med nödig kraft, förvärvad genom tillkomst under riktiga auspicier och i övrigt på riktigt sätt.
    Vad som nu närmast är av intresse är att iustus och iniustuslunda icke alls hade någon moralisk färg. Vidare måste ihågkommas, att begreppen jämväl användes om enskilda personer i deras egenskap av romerska cives. En person var iustus, så länge han var verksam med den kraft, han hade i egenskap av civis. Överskred han gränsen för denna kraft — t. ex. genom stöld, skadegörelse eller annan iniuria — då var han iniustus: d. v. s. hans ifrågavarande handlingssätt uppbars icke längre av civilrättslig kraft. Vår tids "rättsstridighet" och "rättsenlighet" hava sålunda ingen beröringspunkt med den egentliga romerska rätten. Om iniuria också stundom betecknas såsom handling contra ius, så betyder detta ingenting annat, än att handlingen skett non iure, d. v. s. icke hämtat kraft från civilrätten.2
    Det är emellertid lätt att förstå, att denna egentliga betydelse av iniustum och iniuria lätt skulle omvandlas i det populära föreställningssättet. Injurier — stöld, skadegörelser och våldsamheter —måste givetvis i det allmänna rättsmedvetandet stämplas såsom något förkastligt. En bonus vir begick icke dylika handlingar. Den man, som utförde sådant, han var malus. På detta sätt få vi här in den moraliska värderingen: iustus = bonus; iniustus = malus. Detta föreställningssätt hos allmänheten har säkerligen befrämjat inflytandet av de grekiska begreppen om rättrådighet och orättrådighet. Influerad härav använde redan CICERO — dock icke juriskonsulenterna på hans tid! — hithörande uttryck på ett sätt, som påminner om vår rättstridighetslära. En person var iustus, när han handlade, såsom han på grund av naturrättens "befallningar" borde handla. Han var iniustus, när han handlade i strid med naturrättens krav på honom. Det var emellertid först mycket sent, som uppfattningenom ett rättsligt "böra" tog sig uttryck i den romerska lagstiftningen.
    Århundrade efter århundrade hade romarna i sitt rättsliv tillämpat ett magiskt system, i vilket lagarna småningom fingo betydelsen att sätta liv i de krafter, som inneslötos i ius. Att man senare — dock först efter att detta magiska system uppehållits omkring 1000 år —började anlägga ett annat betraktelsesätt, kunde naturligtvis icke medföra någon saklig förändring i den under dessa århundranden lagda grunden och skedda utvecklingen. Jag menar, att det — alldeles bortsett från det verklighetsfrämmande i att överhuvud labo-

 

1 S. 568 f.

2 S. 560.

476 VILHELM LUNDSTEDT.rera med rätten såsom vare sig rättsordningens, folkets eller statens imperativer till människorna — är logiskt orimligt att tänka sigromarnas ius till sin karaktär förändrad därigenom, att senare generationers romare anlade ett förändrat betraktelsesätt på samma ius. Det är därför också uteslutet, att i romarrätten, såsom den faktiskt utvecklats, finna något stöd för härskande läror om handlingars rättstridighet och rättsenlighet. Det enda som i sådant avseende av nutiden skulle kunna åberopas är ett misstag hos senare romerska jurister angående deras rättssystems verkliga karaktär.
    Redan av det sagda följer, att alla föreställningar om en å gäldenären vilande rättsplikt att fullgöra obligationen måste ha varit främmande för romarnas obligationsbegrepp. I själva verket gjorde sig en sådan pliktåskådning icke gällande förrän långt fram i den klassiska tiden. Icke förty synes den meningen mer och mer vinna terräng bland vår tids rättsforskare, att överensstämmelse rådde mellan den äldsta romerska och den germanska obligationsrätten.1 Eftersom emellertid pliktidéen utgjorde det väsentliga momentet i den germanska obligationen, kan nämnda åsikt icke vara riktig. Vad som här framförallt torde ha understött en falsk syn på romerska rätten är den rådande uppfattningen om betydelsen av de i källorna ofta förekommande orden oportere och debere, vilka man tagit såsom uttryck för ett gäldenärens "böra", en å debitor vilande plikt, vars fullgörande eller åsidosättande vore bestämmande för den rättsliga situationen. HÄGERSTRÖM har nu visat, att detta är missuppfattning.2 Med ledning av hans framställning skall följande nämnas i saken.
    Angående nu först oportere må märkas att ordet användes i formler icke blott vid actiones in personam utan även vid actiones inrem, nämligen såvitt i dessa angives ett faktum, nödvändigt för uppkomsten av en "sakrätt".3 Därav förstår man att oportet i formlerna användes såsom uttryck för att ett visst vad vi kalla rättsförhållande — det må vara sakrättsligt eller obligationsrättsligt —bör uppstå. Men "rättsförhållandets" uppkomst hade, såsom vi redan sett, hos romarna sin grund däri, att vissa förmenta i rätten inneboende krafter verkade. Följaktligen hänförde sig det i oportere liggande "börat" till rätten: "Om situationen är, att rättens kraft bör verka det eller det maktförhållandets inträdande etc." Det ärm. a. o. av samma innebörd som det romerska lagimperativet. —Man får icke låta vilseleda sig av ordställningen dare facere oporteti formlerna vid actiones in personam. Här är icke fråga om vilket som helst dare eller facere utan endast om ett sådant solvendi causa."Om det visar sig att Numerius bör giva 10,000 sestertier till Aulusetc." är en översättning, som icke har någon motsvarighet i det till

 

1 Se t. ex. SIBER, Rechtszwang im Schuldverhältniss, Lpz. 1903, s. 2.

2 14 § särsk. s. 593 ff., jfda med s. 531 ff., samt s. 597 f.

3 Si quem hominem . . . Aulus anno possedisset, tum si eum hominem quode agitur eius ex iure Quiritium esse oporteret . . . (actio publiciana); Si AulusL. Titio heres esset, tum si eum fundum, de quo agitur, ex iure Quiritiumeius esse oporteret . . . (bonorum possessio).

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 477grund för formeln liggande tänkesättet. Romarnas mening var istället denna: "Om det visar sig att rättens kraft må åstadkomma (jfr ius esto) det band mellan Aulus och Numerius, från vilket den senare kan lösa sig med 10,000 sestertier etc." Det är alltså icke fråga om att gäldenären bör betala utan därom, att ett maktförhållande av angivna slag bör inträda.
    Ohållbarheten i att tolka oportere såsom uttryck för en gäldenärens plikt framträder särskilt tydligt i formulan vid actio furti: Numerium pro fure (duplione) damnum decidere oportet. Fattar mansaken här såsom förpliktelse, så skulle resultatet bli, att tjuven vore förpliktad att lösa sig från det band, varmed borgenären höll honom i sin makt med vilken lösepenning som helst, som denne genom uppdrivet "värderande" fordrade, d. v. s. att ingå förlikning med borgenären på praktiskt taget vilka av denne fordrade villkorsom helst. Ett sådant borgenärens fullkomligt gränslösa anspråk är orimligt, och har icke heller någonsin ifrågasatts såsom tillkommande den bestulne enligt romersk rätt. Formeln får däremot en realiserbar mening, om man ser den såsom ett uttryck för att rättens kraft i den ifrågavarande situationen borde verka därhän, att ett maktförhållande mellan parterna uppstode, från vilket tjuven genom förlikning med den bestulne kunde lösa sig. Ställde nu den senare upp för tjuven oantaglig lösesumma såsom villkor för förlikningen och denna sålunda icke kom till stånd, då kunde lösning från bandet icke ske på detta sätt, utan saken fick gå till actio och condemnatio efter litis æstimatio. — Emot detta sätt att se saken kan icke invändas, att det sålunda fanns flera sätt på vilka en tjuv, liksom f. ö. debitor i allmänhet, kunde lösas från borgenärens band på honom. Ty i varje formel för en obligatio upptogs givetvis blott det lösningssätt, som s. a. s. utmärkte just den ifrågavarande obligatio, det lösningssätt som specifikt karakteriserade det ifrågavarande bandet.
    Vad till sist angår ordet debere, måste märkas, att detta ursprungligen alls icke betytt böra och att det fått sådan betydelse först under 6:e århundradet a. u. c. Debere är en sammandragning av: de aliquo habere. Det betyder egentligen "ha från en annan" (något;jfr æs alienum), så att denne kan återfordra. Det betyder sålunda efter vårt språkbruk "vara skyldig", icke i meningen av böra med infinitiv (dare, facere), utan "vara skyldig" något, penningar eller annat. Därav följer att den romerskrättsliga betydelsen av debere icke kan förstås, förrän man har klart för sig, vad vårt "vara skyldig någon något" hade för motsvarighet i det romerskrättsliga åskådningssättet, m. a. o. vad romarna menade med en obligatio, meddetta som vi kalla skuldförhållande. Därav följer åter att man urdebere icke kan draga några slutsatser angående obligationens natur. Detta vore en oriktig slutledningsmetod. — Att sedermera jämväl hos romarna debere tagits i betydelsen av vårt böra är en sekundär företeelse. Den har sin enkla förklaringsgrund däri, att borgenärens maktförhållande blev högst ödesdigert för gäldenären, om det fickutvecklas till en högre potens. Därför var det naturligtvis klokt

478 VILHELM LUNDSTEDT.av gäldenären att genom betalning lösa sig därifrån. Därför kunde man också tryggt påstå, att en gäldenär bör betala. Men ett sådant"böra" ligger, såsom man torde förstå, helt och hållet utanför romarnas obligatio såsom rättsligt institut. Och uppenbart är ju, att något sådant som en gäldenärens rättsliga plikt, varmed vår jurisprudens laborerar, icke, hur fantastiskt romarna än sågo på saken, kunde ha någon funktion i deras obligatio. Häri sågo de ju ett iuris vinculum, varmed borgenären i sin makt höll gäldenären på ett sådant sätt, att denne kunde lösa sig därifrån genom visst handlande allt efter "obligationens" grund. Det blir något fullständigt meningslöst, att gäldenären nu skulle ha varit rättsligen förpliktad till detta handlande: plikt att rädda sig själv undan dessa i äldsta tider fullkomligt förgörande oeh även senare högst menliga följder för gäldenären, som borgenärsmakten i dess utvecklade potens innebar!! En sådan plikt skulle i varje fall icke ha varit en plikt till förmån för borgenären utan till förmån för gäldenären själv, en plikt för denne att skydda sig själv och sålunda diametralt motsatt den germanska gäldenärs plikten, en plikt överhuvud främmande för allt, som inom jurisprudensen avsetts och avses med detta ord.
    Här måste jag nu av utrymmesskäl sluta min redogörelse för HÄGERSTRÖMS ifrågavarande arbete. Att den romerskrättsliga vetenskapen hittills genomgående varit lagd efter ohållbara linjer har i detsamma uppenbarats. Hela den romanistiska grundåskådningen synes vara oriktig. En omfattande revidering torde bliva nödvändig. En sådan måste utföras under hänsynstagande till vad HÄGERSTRÖM nu bragt i dagen, ävensom till de nya uppslag han framfört och metoder han angivit. Att jämväl hela den s. k. interpolationsforskningen kommit i ett nytt läge är givet och framgår f. ö. direkt av de talrika emendationer, som HÄGERSTRÖM i sitt arbete meddelat, även som av den kritiska ställning, han kunnat intaga till andras interpoleringsförsök.

 

    Undertecknad har med ovanstående icke velat giva sig skenet av att hava trängt till botten av HÄGERSTRÖMS bok. Jag har försökt attskaffa mig en bild av vissa av honom utredda frågor, sedda under den synvinkel, som har särskilt intresse för min egen kritik av härskande rättsåskådningar. Och denna bild har jag, så långt som utrymmet tillåtit det, här önskat återgiva. Ett sådant verk som det ifrågavarande — där den superstitiösa grunden för den all hittillsvarande rättsvetenskap och de flesta av våra sociala institutioner influerande romarrätten dragits fram i ljuset; där vanföreställningar avslöjats angående detta rättssystems hela byggnad, vanföreställningar vilka slagit rötter redan före vår tidräkning och i rättsvetenskapen under de senare fem seklen oavbrutet frodats för att slutligen stadfästas genom frejdade auktoriteters insegel; där metoden varit att icke framlägga en enda kritisk tanke utan belägg för densamma i källorav olika slag; där det av denna anledning tarvats en fullkomligt suverän behärskning av det kanske vidsträcktaste källmaterial, som någonsin använts i ett romerskrättsligt arbete; och där tillsist geniet

GRUNDLÄGGNING AV EN NY RÄTTSVETENSKAP. 479slagit in på nya vägar, ledande till förut oupptäckta schakt på djupen av människors själsliv, vägar som blott kunnat rödjas förmedelst en andlig kraft och energi av sådana mått, att man skulle vägra tro på deras existens, om icke verket bure ett ovedersägligt vittnesbörd därom — ett sådant verk kan icke i hela sin vidd uppfattas annorlunda än genom årslånga intensivt bedrivna studier. Det torde nu närmast bliva de professionella romanisterna, som komma att tillägna sig de tankar, som HÄGERSTRÖM här framfört. Sedan de hämtat sig från den första häpnaden över vad de genom hans arbete fåtterfara, skola de förvisso icke kunna tillbakahålla sin beundran för den odödliga bragd, han utfört.