HENRY USSING. Kaution. Köpenhamn 1928. C. E. C. Gads förlag. XVI + 440 s. Inb. kr. 14.00.

 

    Ovanstående arbete fullföljer den omarbetning av LASSENS handbok i obligationsrättens speciella del, som påbörjades med det år 1923 av Lassen och Ussing i förening utgivna arbetet om gåva, köp och byte. Men omarbetningen har i föreliggande arbete sträckts väsentligt längre; både paginering och paragrafbeteckning har gjorts

558 KURT LAMM.helt fristående från det tidigare utgivna, och till omfånget är det nu ifrågavarande arbetet, såvitt en hastig överblick ger vid handen, ungefär fem gånger så stort som Lassens framställning av ämnet. Detta beror ingalunda på någon bredd i framställningssättet, vilket snarare förefaller vara, om möjligt, ännu mera koncentrerat än det. Lassenska, liksom alla hänvisningar gjorts med så stark förkortning, som kunnat ske utan förfång för tydligheten. Arbetets stora omfång är tvärtom enbart föranlett av den sakliga rikedomen i dess innehåll. Ämnet har här blivit behandlat med en fullständighet, som knappast kunnat vara större. Stundom ger förf. vid sidan av den ytterligt ingående behandling han ägnar en föreliggande fråga från sin egen utgångspunkt, också en framställning av hur den i särskilda hänseenden ter sig från en av honom bekämpad ståndpunkt, en framställning, som då förefaller vara minst lika uttömmande, som den någon av denna ståndpunkts egna företrädare givit. Så alldeles lättläst blir ju icke ett dylikt arbete för den, som går igenom det från början till slut. Men vilket oerhört värde en framställning av denna art har för den praktiske juristen, förstår kanske bäst den, som i likhet med anmälaren övergått från teoretisk till praktisk juristverksamhet och därvid erfarit, hur ofantligt ofta man i praktiken stöter på frågor, vilka man som teoretiker snarast skulle varit benägen att beteckna som i verkligheten icke förekommande. För några år sedan var jag exempelvis med om att avgöra ett mål, där en borgensmans regresskrav möttes med invändning, att han redan fått gottgörelse: domstolarna funno emellertid, att den prestation, som ostridigt utgått från huvudgäldenären till borgensmannen, utgjorde gottgörelse icke för att borgensmannen infriat förbindelsen utan för att han åtagit sig borgen. Naturligtvis måste förhållandena vara ganska egenartade för att man på allvar skall kunna diskutera, vilken av två så helt olika funktioner, som avses med en prestation: fallet härstammar också från något av åren omkring krigsslutet, då värdeväxlingarna voro som starkast. Och om jag intevarit med om detta mål, är det nog möjligt, att jag inför det påpekande förf. — visserligen i största korthet — gör, att vederlag för borgen icke utesluter regressanspråk, skulle frågat mig, om här förelåg något spörsmål, som verkligen kunde uppkomma.
    Än större värde än genom sin omtalade fullständighet får dock arbetet genom den sällsynta omsorg och vederhäftighet, som utmärker motiveringen av de framställda åsikterna. Förf. har en hälsosam motvilja mot att argumentera med juridiska konstruktioner, vilkas värde han, såvitt jag förstår med rätta, snarare synes finna i deras förmåga att i kortfattad form sammanfatta ett komplex av rättssatser. Han söker på varje punkt realskälen, och ehuru han ingalunda försummar att bland dessa beakta fördelen av att erhålla en klar och översiktlig regel, ser han å andra sidan alltid till, att denna fördel icke köpes för dyrt: han är därför vida mindre än flertalet av de författare, som behandlat samma ämne, benägen att tillmäta betydelse åt slutsatser, som kunna dragas från angränsande

ANM. AV HENRY USSING: KAUTION. 559rättsområden. På anmälaren har förf:s argumentering verkat sällsynt övertygande, och jag vet mig aldrig ha läst något arbete, som på så många punkter kommit mig att överge tidigare åsikter. Att man trots allt på åtskilliga punkter kan stanna för en annan mening än förf:s, är ju å andra sidan klart och förbises minst av allt av förf. själv; han tillmäter ju fastmera, som redan framhållits, i många fall en synnerlig vikt åt motståndares åsikter, och hans polemik utmärker sig genomgående för den största urbanitet.
    Förf:s grundläggande syn på de behandlade spörsmålen har kommit honom att sätta borgenärens intresse framför borgensmannens i åtskilliga fall, där man ofta sett motsatt ståndpunkt företrädd. I tidigare framställningar har ofta vid utformandet av rättsreglerna för borgensinstitutet en allt annat överskuggande betydelse tillerkänts åt den säregna fara, som ligger däri att den, som ingår borgen, i mindre grad än den, som åtager sig omedelbar betalningsskyldighet, gör klart för sig räckvidden av de förpliktelser, som ådragas honom: det är nästan, som om man i fråga om borgensinstitutet förbisett den eljest väl tämligen självklara regeln, att allt är till för sina förtjänsters och icke för sina fels skull. Förf. åter vill visserligen låta denna fara vinna beaktande då det gäller att reglera sättet för borgens ingående, men vid bestämmandet av den ingångna borgens rättsverkningar vill han icke tillerkänna faresynpunkten något avgörande inflytande utan ser där i stället till den nytta borgensinstitutet gör genom att möjliggöra kredit i sådana fall, där dylik eljest icke skulle ha erhållits eller skulle ha erhållits endast på mindre gynnsamma villkor. Förf. är därför en avgjord motståndare mot den särskilt i äldre tid ofta framställda regeln om restriktiv tolkning av borgensförbindelser. Han är likaså i och för sig en avgjord anhängare av regeln om proprieansvar för borgensman och omedelbar solidaritet mellan flera borgensmän, men han framhåller å andra sidan, att dessa ämnen nästan alltid äro föremål för särskild uppmärksamhet vid borgensförbindelsens ingående, att de regler, som i saknad av särskilt avtal begränsa ansvaret i nu angivna hänseenden, därför faktiskt endast i ringa grad minska borgensinstitutets användbarhet och att dessa regler å andra sidan vunnit burskap sedan så lång tid tillbaka, att en förändring i dem av detta skäl kan möta betänklighet. Det sistnämnda gäller givetvis i än högre grad för svensk än för dansk rätts del, då reglerna hos oss sedan gammalt äro lagfästade, medan de i dansk rätt endast ha sitt stöd i praxis. Reglernas närmare utformning företer för övrigt de båda rättssystemen emellan åtskilliga skiljaktigheter, för vilka förf. med sedvanlig omsorg redogör. Störst är skillnaden, då det gäller bestämmandet av flera borgensmäns inbördes ansvar, där i brist på särskilt avtal svensk rätt låter definitiv delning inträda, medan enligt dansk rätt delning visserligen sker i första hand, men solidarisk betalningsskyldighet inträder subsidiärt. Om den danska regeln på denna punkt innebär något företräde, synes mig tvivelaktigt: något fall, då avtal träffats om första-hands-delning och subsidiär solida

560 KURT LAMM.ritet, vet jag mig aldrig ha sett, och den, som sysslat med den svenska rättens regler om gemensamma inteckningar, känner väl till de svårigheter, anordningen med subsidiär solidaritet åtminstone på detta område medför. När det gäller borgensmannaansvarets subsidiaritet i förhållande till huvudgäldenärens betalningsskyldighet, företer den danska rätten endast smärre avvikelser från den svenska, men vissa av dessa synas, åtminstone så som reglerna utformats av Ussing, innebära avgjorda företräden. Som ett sådant torde man sålunda kunna räkna den större frihet, som i dansk rätt råder i fråga om sättet för bevisande av huvudgäldenärens insolvens: hur tungrodda de svenska reglerna äro i detta avseende, får man snart erfarenhet av. Gärna skulle jag också se, att vi i svensk rätt ägde den av Ussing för dansk rätts del antagna regeln, att det endast är vid borgen för penningförpliktelser, som borgensmannen i brist på annat åtagande kan göra gällande, att huvudgäldenären först skall sökas: åtminstone tedde sig i ett fall, som jag för någon tid sedan var med om att avgöra, reglerna om enkel borgen ytterst underliga vid tillämpning på borgen för en arbetsprestation.
    Medan förf., som nämnt, icke är benägen att ge efter på borgensmannens ansvarighet, då det gäller risker, för vilka borgenären avsett och haft anledning att skydda sig genom att taga borgen, vill han däremot icke utsträcka ansvarigheten därutöver, och för det fall, då en giltig huvudförbindelse saknas, låter han därför i regel även borgensförbindelsen vara utan verkan.
    En synnerligen ingående behandling ägnas spörsmålen om borgensmans regressrätt och det skydd, som i olika hänseenden bör beredas denna. Den mycket omtvistade frågan, om borgenärens eftergivande av en av gäldenären lämnad pant minskar hans rätt mot borgensmannen endast i sådana fall, där panten förefanns redan vid borgens ingående, eller även i sådana, där den lämnats senare, besvaras av förf. i huvudsak enligt det förra alternativet. En pant, som finns kvar hos borgenären, då borgen infrias, anser han däremot borgensmannen berättigad att övertaga; till de skäl han anför för denna regel, skulle jag vilja lägga ett påpekande, att — som förf. naturligen framhåller i annat sammanhang — borgensmannen ju i sin tur måste kunna tillhandahålla huvudgäldenären panten, då han vänder sig mot denne. Någon självständig rätt att begagna sig aven mellan huvudgäldenären och borgenären föreliggande kvittningsmöjlighet vill förf. i allmänhet icke tillerkänna borgensmannen. I nu behandlade hänseenden kan jag i stort sett ansluta mig till förf:s åsikter, detta även på punkter där jag tidigare varit av annan mening. Men däremot tycker jag nog, att förf. såväl som praxis tillmäter borgensmannens rättigheter väl snävt i fråga om det vid ett ömsesidigt avtal betingade vederlaget för huvudgäldenärens prestation.
    Till förhindrande av åtgärder från borgenärens sida, som utan att inkräkta på borgensmannens rättsliga möjligheter att göra sin regressrätt gällande, likväl faktiskt sätta hans regressfordran i fara

ANM. AV HENRY USSING: KAUTION. 561- alltså framför allt sådana åtgärder, som föranleda uppskov med mellanhavandenas avveckling till en tidpunkt, då huvudgäldenärens solvens försämrats — ha vi väl i svensk rätt knappast någon annan rättsregel än 1798 års bestämmelse om tolv månaders preskription: att denna föreskrift icke fyller ens ganska blygsamma anspråk, torde väl knappast kunna bestridas. För dansk rätts del föreligga, som Ussings framställning ger vid handen, i delta ämne ett flertal regler, tämligen olikartade till både uppkomst och innehåll och knappast ägnade att åstadkomma någon fullt tillfredsställande helhetsverkan. På denna punkt synes den skandinaviska lagstiftningen, när borgensinstitutet en gång kommer under dess behandling, få en av sina viktigare uppgifter.
    Jag övergår nu till ett par enstaka punkter, där jag är av annan mening än förf.
    Då borgenären frikallar en av flera solidariskt ansvariga borgensmän från hans ansvar, uppställer förf. visserligen som huvudregel, att den frikallade befrias även från sitt regressansvar gent emot medborgensmännen, men han vill härifrån göra undantag — förutom för det fall, då särskilt förbehåll gjorts — även för vissa andra fall: det, då någon av medborgensmännen visar sig vara insolvent, utan att detta var känt vid den tid, då frikallelsen ägde rum, och det, då efter frikallelsen huvudgäldenären betalar en del av skulden. Den frikallade borgensmannens intresse av att efter frikallelsen verkligen vara helt fri från sitt ansvar, vill förf. icke tillmäta avgörande betydelse: "Kautionisterne maa lære at indrette sig efter de gældende Regler". Såvitt jag förstår, passar emellertid detta argument icke här. Det gäller ju närmast verkan icke av borgensåtagandet utan av den rättshandel, genom vilken frikallelsen äger rum, och även en rättshandel av sistnämnda art har ju sin mission att fylla i samhällslivet. Den vanliga åsikten, att den frikallade borgensmannen, om förbehåll i annan riktning icke gjorts, blir fri även från sitt regressansvar, synes mig därför vara den riktiga. Det skydd, som förf. genom sin regel om fortsatt ansvar för den frikallade borgensmannen vill bereda hans medborgensmän vid delvis betalning från huvudgäldenärens sida, synes mig i stället böra vinnas genom en regel, som låter deras ansvar genom frikallelsen reduceras till att gälla endast en del av huvudfordringen; skulle sedan någon medborgensman trots rättsligt lika möjligheter med borgenären låta denne få ett faktiskt försteg vid fordringarnas indrivande hos huvudgäldenären, synes mig denne borgensman ha sig själv att skylla för den förlust detta kan vålla honom.
    Vid pantsättning för annans skuld — ett institut, som på grund av sina likheter med borgen behandlas i en av arbetets sista avdelningar — vill förf. icke tillämpa regeln om panträttens fortbestånd efter fordringens preskription. Själv skulle jag nog rent instinktivt ha tillämpat stadgandet i den svenska preskriptionsförordningens § 8 även i ett dylikt fall. Såvitt jag förstår, tala även sakskälen för att i detta hänseende samma regel tillämpas, då panten

 

36 — Svensk Juristtidning 1929.

562 KURT LAMM.är ställd av tredje man, som då den är ställd av gäldenären själv: mellanfall (då gäldenären själv med tredje mans samtycke pantsätter en hans tillhörighet o. s. v.) göra ju en gränsdragning svår både för borgenären och för domstolen i en eventuell process, och den yttre situation, som måste föreligga för en panträtts bestånd (besittningen vid handpanträtt o. s. v.), synes å andra sidan genomgående vara av beskaffenhet att kunna motivera, att särskilda åtgärder för rättens vidmakthållande för samtliga fall anses obehövliga. Av motsvarande skäl anser jag, att då en person ställt pant och en annan ingått borgen för en tredjes skuld, borgensmannen bör tillerkännas full regressrätt i panten. Förf. vill här anordna regressen så, att förlusten fördelas mellan de båda hjälparna i proportion efter de belopp, med vilka de innestått för skulden, en regel, som han i fråga om flera med olika belopp häftande borgensmän förfäktar med mycken energi och där, som jag tror, med rätta, ehuru, på sätt han själv framhåller, en annan åsikt både är den allmänt antagna och den, som för de vanligen förekommande fallen nog ligger närmast till hands.
    Till sist må endast framhållas, att arbetets värde särskilt för svenska läsare givetvis i hög grad ökas genom de till avfattningen visserligen starkt sammanträngda, men klara, innehållsrika och belysande hänvisningar, som genomgående finnas till svensk lagstiftning och rättspraxis, liksom till de i och för sig goda, men icke på långt när lika fullständiga framställningar av ämnet, som föreligga i svensk rättslitteratur.

Kurt Lamm.