Nya GB:s tillämplighet efter boskillnad i konkurs. Promulgationslagen (PromL) den 11 juni 1920 till nya giftermålsbalken (nGB) innehåller i 5 § 1 mom. ett stadgande av innebörd, att beträffande äldre äktenskap, d. v. s. sådana som ingåtts före 1921 års början, i fråga om makarnas förmögenhetsförhållanden fortfarande skall tillämpas äldre lag, d. v. s. den före 1921 gällande giftermålsbalken (äGB) med därtill hörande författningar. I 3 — 6 och 8 — 9 mom. av samma paragraf stadgas vissa modifikationer i 1 mom:s regel, på vilka emellertid ej här skall ingås. I 7 mom. slutligen stadgas, att i fråga om makarnas förmögenhetsförhållanden nGB skall gälla även i äldre äktenskap, därest vissa särskilda förutsättningar föreligga.
    Den ledande principen härvidlag torde kunna uttryckas så, att nGB skall gälla, när i äldre äktenskap all egendomsgemenskap mellan makarna är utesluten och hustrun själv äger förvalta sin egendom. Detta är nämligen det utmärkande för de särskilda fall, i vilka, enligt ifrågavarande lagrum, nGB skall gälla, nämligen:

1) då det genom äktenskapsförord är stadgat, att all makarnas egendom skall vara enskild och att hustrun själv skall förvalta sin egendom;

2) då makarna vunnit boskillnad enligt 1898 års boskillnadslag (vilken fortfarande gäller beträffande äldre äktenskap); samt

3) då makarna vunnit hemskillnad.
    I de båda sistnämnda fallen fordras dock även, att skifte makarna emellan ägt rum; ty först därigenom har makarnas gemenskap ifråga om före boskillnaden förvärvad egendom blivit upplöst. I sådana fall, då alltså all egendomsgemenskap är utesluten, har det ansetts, att det hinder icke förefinnes, som eljest gestaltningen av makarnas förmögenhetsförhållanden enligt den äldre lagstiftningen lägger mot tillämpning å dessa förhållanden av den nya lagen (se Lagberedningens förslag till giftermålsbalk m. m. s. 412 — 414 och 417 samt WESTRING: Den nya giftermålsbalken, Sthm 1920, s. 264 och 268).

 

    Boskillnad i äldre äktenskap — endast om dylika är här fråga — föranledes i säkerligen det övervägande flertalet fall av att makarna råkat i konkurs, något som enligt boskillnadslagen 2 § utgör boskillnadsanledning.
    Med dylik boskillnad vinnes i huvudsak enligt boskillnadslagen 19 §, att all egendom, som någondera maken förvärvar efter boskillnadsansökningen, blir denne makes enskilda egendom och att hustruns ansvar för den gäld, som under äktenskapet därförut gjord är, i regel

ej kan göras gällande i den egendom, som hon sedermera förvärvar, samt vidare enligt 23 §, att all gäld, som endera maken gör efter det boskillnad blivit sökt, skall anses såsom den makens enskilda.
    I konkursen tages emellertid för borgenärernas räkning i anspråk i stort sett all makarnas egendom. Endast det utmätningsfria existensminimum och vissa särskilda slags tillgångar bliva enligt konkurslagen 27 §, jämförd med utsökningslagen 62 — 67 §§, undantagna. Därjämte kan, enligt boskillnadslagen 27 §, jämförd med äGB 11 kap. 1—7 §§, samfälld egendom, som ej häftar för viss gäld, bliva undanskiftad. Dylik undanskiftad egendom är dock troligen att anse såsom vederbörande makes enskilda. Vidare kan det tänkas, att även eljest borgenärerna låta makarna behålla något av sina tillgångar.
    Oaktat boskillnad tillkommit med anledning av konkurs, kan det alltså inträffa, att oskiftad samfälld egendom finnes i behåll. Sällan eller aldrig lär det emellertid förekomma att i dylikt fall något formligt skifte sker mellan makarna.
    En särskild anledning till skiftes underlåtande utgöres därjämte vanligen därav, att det fortfarande föreligger gäld, för vilken samfällda boet svarar. I så fall må nämligen enligt boskillnadslagen 18 § 1 st. skifte ej ske, vid äventyr att makarna eljest ådraga sig solidariskt ansvar för gälden.
    Huruvida även i sådana fall, som här avses, ovannämnda bestämmelse i PromL 5 § 7 mom. bör tillämpas efter dess ordalydelse och alltså äGB anses fortfarande gälla, därom finnes, märkligt nog, intet uttalande i lagens förarbeten och intet heller i Westrings ovannämnda arbete.
    Däremot har en tolkning av ifrågavarande stadgande gjorts av STJERNSTEDT i hans handbok "Våra äktenskapslagar" (Sthm 1921), där å s. 58 anföres följande:
    "Nu kan hända — och detta är det vanligaste — att boskillnad erhålles i samband med makarnas konkurs och att all makarnas egendom tages i anspråk till borgenärernas förnöjande. I sådant fall kan boskifte ej ske, enär ju ingenting finnes kvar att skifta. GB skulle nu, om man hölle sig strängt till ordalagen i PromL 5 § 7 mom., ej bli tillämplig å ett äktenskap, där boskillnad under nämnda förhållanden skett, men utan tvivel bör lagen icke tolkas så snävt; lagens mening måste antagas vara, att GB skall gälla även i dylika fall. Detta torde på minst lika goda grunder vara förhållandet, om s. k. undanskiftande i konkursen ägt rum; undanskiftandet torde nämligen vara att betrakta som ett slags boskifte."
    Vidare har BJÖRLING i sin uppsats: "Till giftermålsbalkens tioårsdag" i denna tidskrifts nästföregående häfte (s. 325 — 326) anfört följande:
    "Det är särskilt stadgandet i GP 5 § 7 mom., andra stycket ("Hava makarna vunnit boskillnad... skall ock, efter det skifte dem emellan ägt rum, nya lagen å dem tillämpas" ...), som givit anledning till tvekan, med hänsyn till de — ingalunda ovanliga — fall, då boskillnaden vunnits i sammanhang med konkurs. Ty då finnes, har man sagt (not. Stjernstedt, Våra äktenskapslagar, s. 58) ingenting att skifta, och det måste därför vara GP:s mening, att nGB skall bli tillämplig för makarna även utan att skifte dem emellan ägt rum.

Obetingat riktigt är detta säkerligen ej; makarna kunna ju genom konkursborgenärernas välvilja ha fått behålla en avsevärd del av sina tillgångar, och om dessa hittills varit samfälld egendom, vilken natur skola de då räknas ha under nGB:s regim? Men å andra sidan är det högst sannolikt, att boskilda makar nästan aldrig skrida till skifte, om boskillnaden tillkommit under konkurs, och det är då mången gång synnerligen opraktiskt att allt framgent tilllämpa äGB på deras äktenskap."
    För att man skulle äga att tolka lagrummet så liberalt som Stjernstedt gjort, synas visserligen goda skäl tala. Det kan ju tyckas vara ganska strängt att fordra skifte, även då vid boskillnadens sökande ingen egendom funnits att skifta eller, om sådan funnits, densamma sedermera försvunnit.
    Det oaktat synes det dock vara högst tvivelaktigt, om man, utan något som helst stöd vare sig i lagens förarbeten eller i prejudikat, kan våga antaga, att Stjernstedts tolkning skulle stå sig inför domstol.
    Mot densamma talar ock den ovan anförda ledande principen, att nGB skall gälla endast när all egendomsgemenskap är utesluten. Det borde alltså icke vara nog, att faktiskt ingen samfälld egendom finnes.
    Enligt lagens tydliga bestämmelse träder på grund av äklenskapsförord nGB i tillämpning endast om enligt förordet ingen samfälld egendom kan finnas. Att faktiskt ingen sådan egendom finnes, är alltså här utan betydelse. Det synes ligga nära till hands att antaga, att detsamma skall gälla även vid boskillnad.
    Så länge formligt skifte ej skett, torde man därför åtminstone kunna antaga såsom möjligt, att, på grund av ordalagen i ifrågavarande stadgande i PromL, äGB med därtill hörande författningar fortfarande skall lända till efterrättelse beträffande makarnas förmögenhetsförhållanden.

 

    I varje fall är det av en viss betydelse, alt man har klart för sig, huruvida i själva verket det är äGB eller nGB, som gäller beträffande förmögenhetsförhållandena i det föreliggande äktenskapet. Detta spelar en roll bl. a. däri, att i förra fallet, enligt boskillnadslagen 22 §, jämförd med PromL 5 § 2 mom., ena maken ej äger till den andra bortgiva något och makarna ej heller eljest äga sig emellan sluta annat avtal än som har samband med skifte av boet, något varemot i senare fallet hinder ej möter, att i förra fallet, enligt äGB 8: 1, ej heller — utom i vissa särskilda fall, varom talas i PromL 5 § 4, 5 och 8 mom. — äktenskapsförord mellan makarna kan upprättas, något som däremot i senare fallet, enligt nGB 8 kap. 1—2 §§, är generellt tillåtet, att endast i senare fallet sådan förteckning över makarnas egendom, som sägs i nGB 6 kap. 9 §, tillerkänts vitsord, alt, enligt PromL 7 §, endast i förra fallet gälla de i näringsfrihetsförordningen 4 och 9 §§ eller eljest särskilt stadgade villkoren med avseende å gift kvinnas näringsrätt¹, att enligt 1920 års lag om ändrad

 

¹ Vid prövning av anmälan om utövande av näring bortser emellertid såväl överståthållareämbetet som KB i Stockholms län från dessa villkor, så snart det dömts till boskillnad, även om denna ej föranletts av konkurs.

lydelse av 59, 60, 65, 67, 69 och 70 §§ UL olika regler ifråga om utmätning hos make gälla för de båda särskilda fallen, samt att i förra fallet, enligt 7 § av promulgationslagen till konkurslagen av 1921, ifråga om makes konkurs vissa avvikelser gälla från vad i nya lagen finnes stadgat, bl. a. att konkursen är gemensam för makarna.
    Ett misstag i förevarande avseende kan bliva ödesdigert, t. ex. om makarna, i tro att nGB gäller, sig emellan uppgöra ett äktenskapsförord ¹ eller annat avtal och på förvissningen om dess giltighet grunda sina vidare åtgöranden eller underlåtanden, t. ex. ifråga om upprättandet av testamente, men det sedan befinnes, att äGB varit gällande och att förty det mellan makarna ingångna avtalet är ogiltigt.
    I ett äktenskap, där det visserligen dömts till boskillnad, men där likväl äGB gäller, är den för de äldre äktenskapen karakteristiska egendomsgemenskapen under mannens förvaltning upphävd, utan att i stället till fullo genomförts den nya giftermålsbalkens system. Ett dylikt halvhetstillstånd är i regel föga tillfredsställande och bör därför i allmänhet så snart som möjligt avvecklas genom hållandet av skifte, så att därefter nGB blir helt och hållet gällande.
    Såväl för att undanröja ovisshet, om vilkendera GB det är som gäller, som även för att komma ifrån ett sådant halvhetstillstånd som nyss sagts, torde det därför vara tillrådligt att, när laga hinder däremot ej möter, upprätta skifte, och detta även om i realiteten ingen egendom finnes att skifta, i vilken händelse sagda förhållande vid skiftesförrättningen fastslås.
    Ordningen för skifte är i varje fall den, som stadgas i boskillnadslagen 18 § 1 st., jämfört med ärvdabalken 12 kap. 2 och 11 §§, d. v. s. att över skiftet skall upprättas en av makarna samt två gode män och vittnen undertecknad handling.
    Stundom kan det emellertid dröja år eller kanske decennier innan skifte äger rum. Under mellantiden hava ofta makarna var för sig förvärvat nya tillgångar, vilka enligt boskillnadslagen 19 § äro deras enskilda egendom. Ofta ha emellertid ej de olika egendomsmassorna hållits isär, utan makarna låtit sina ekonomiska angelägenheter fortgå på samma sätt som före boskillnaden, då deras egendom var samfälld.
    När sent omsider skifte företages, kan det därför ofta vara vanskligt nog att utreda äganderättsförhållandena.² Ehuru strängt taget endast den egendom, som fanns vid boskillnadens sökande, bort göras till föremål för skifte, blir det därför i många fall redigast att låta all makarnas vid tiden för skiftet varande egendom ingå i detsamma, frånsett dock sådan egendom, som uppenbarligen är enskild. Något laga hinder häremot torde icke kunna anses föreligga, lika litet som i andra fall, då skifte eller bodelning sker mellan makar resp. deras

 

¹ Någon prövning av makarnas behörighet att upprätta förordet göres ej av rätten vid förordets intagande enligt nGB 8: 11 i äktenskapsförordsprotokollet.

² Beträffande grunderna för avgörandet härvidlag se WINROTH: SV. Civilrätt II s. 76—77 och 125—128; Lagberedningens a. a. s. 253—258; WESTRING: a. a. s. 115—116 och NJA. I 1922 s. 12.

arvingar, något dylikt hinder plägar anses möta mot att i skiftet inbegripa jämväl sådan egendom, som egentligen är endera makens enskilda ¹.
    Även i fall av ifrågavarande slag kan det vara lämpligt att enligt boskillnadslagen 18 § 2 st. låta skifteshandlingen inges till rätten, så att inom viss tid skiftet vinner giltighet även gentemot makarnas borgenärer.
    De lege ferenda må uttalas en undran, om det ej vore lämpligt att på lagstiftningens väg undanröja den föreliggande oklarheten beträffande nu gällande rätts ställning.
    I och för sig synes det vara tämligen likgiltigt, om frågan löses i den ena eller andra riktningen, d. v. s. om i fall av ifrågavarande slag skifte skall fordras eller ej, för att nGB skall gälla. Det redigaste skulle dock nog ha varit att fordra skifte eller i skiftes form upprättad handling, vari konstateras, att ingen egendom finnes att skifta.²
    Även om vid tillkomsten av den nu gällande lagstiftningen frågan med fördel hade kunnat lösas på nu angivna sätt, skulle detta dock knappast nu låta sig göra. Det skulle nämligen ej kunna undvikas, att härigenom äktenskap, varå redan nu nGB på goda grunder kunnat anses gälla, skulle komma att tvingas tillbaka till äGB, vilket tydligen vore högst olämpligt.
    Det enda möjliga sättet att nu lagstiftningsvis ordna saken torde därför vara att avstå från fordran på skifte. Detta synes kunna ske genom att till PromL 5 § 7 mom. 2 st. lägga en ny mening, så lydande:
    "Har boskillnad vunnits med anledning av konkurs, gälle nya lagen, ändå att skifte ej skett."
    Då en dylik bestämmelse ej gärna kan tilläggas tillbakaverkande kraft, blir det, även om bestämmelsen kommer till stånd, en uppgift för rättstillämpningen att, beträffande förhållandena under den gångna tiden, avgöra, huru den nu gällande lagstiftningen rätteligen bör förstås.
 

Gerhard Tauvon.