TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING I STRAFFRÄTTEN.

 

AV

 

PROFESSOR RAGNAR BERGENDAL.

 

Till de gamla, men till synes evigt livskraftiga spörsmålen inom den allmänna straffrätten hör, såsom välbekant, frågan om den rättsliga betydelsen därav, att till en gärning, vilken i lag är belagd med straff, förelegat samtycke av den, mot vilken gärningen riktats. Från den praktiska rättstillämpningens ståndpunkt betraktad hör denna fråga visserligen icke till dem, som mycket ofta påkalla domstolarnas uppmärksamhet: om samtycke förelegat, skola många faktiska och även rättsliga omständigheter (bland de senare t. ex. det ifrågakommande brottets egenskap att utgöra målsägare- eller angivelsebrott) föranleda, att gärningens straffbarhet undandrages rättslig prövning, utan att härav kan slutas till någon viss uppfattning om huru en sådan prövning skolat utfalla. Denna relativa torftighet hos rättspraxis i olika länder har uppenbarligen sin andel i spörsmålets alltjämt ouppklarade läge. De fall, i vilka frågan understundom kräver sin lösning inför rätta eller eljest föranleder diskussion, äro å andra sidan ofta av den beskaffenhet, att de både kräva och erhålla den mest ingående uppmärksamhet, därvid den stora allmänhetens intresse ingalunda plägar vara mindre livligt än de rättskunniga fackmännens. Flera varianter av spörsmålet sakna icke praktisk aktualitet, såsom nedan skall framgå.
    Meningsskiljaktigheterna röra ej mindre vad som skall anses vara gällande rätt än även vilken ståndpunkt som vid lagstiftning — speciallagstiftning på något hithörande område eller allmän nydaning av strafflagstiftningen — bör tagas till utgångspunkt; och härvid möta ytterligare olika meningar om den mera

274 RAGNAR BERGENDAL.lagtekniska frågan, i vad mån en dylik ståndpunkt de jure condendo bör komma till uttryck i lagtext. Ämnets huvudtema gäller, vid vilka brott samtycke skall äga verkan att fria från straff; men, såsom hos oss klart visats av THYRÉN, består i många punkter ett behov att avgöra, hurudant ett samtycke skall vara beskaffat för att överhuvud kunna utöva en sådan straffhindrande verkan. Visserligen torde endast för tanken en strängt genomförd åtskillnad kunna upprätthållas mellan dessa båda sidor av spörsmålet, och det är tydligt, att de icke kunna lösas helt oberoende av varandra: om samtycke skall vara verksamt inom ett mera vidsträckt område, kan beträffande periferien av detta böra i fråga om samtyckets beskaffenhet uppställas strängare krav än som erfordras för en mera begränsad krets av brott, vid vilka samtyckets verkan synes a priori självklar.
    Här skall, inom det mycket begränsade utrymme, som står tillbuds, göras ett försök att belysa närmast de synpunkter, som kräva beaktande i fråga om angivande i lagtext av de brott, vid vilka samtycke skall verka straffrihet.

 

II.

 

    Till en början skall här lämnas en översikt av det angivna spörsmålets behandling inom vissa gällande strafflagar och moderna lagförslag, såvitt angår bestämmelser av allmänstraffrättslig natur eller särskilt om dödande eller misshandel.1
    Äldre strafflagar innehålla i allmänhet icke några uttryckliga bestämmelser om samtyckets verkan. Ett undantag utgör Österrikes strafflag av (1803) 1852,2 som i § 43 uttryckligen förklarar, att en gärning är brottslig även då den begås mot sådana personer, »som själva begära sin skada, eller samtycka till densamma». Österrikiska strafflagsförslaget av 1912 upptager icke någon föreskrift om samtycke i strafflagens allmänna del; i § 282 föreslås nedsatt straff för dödande på begäran, dock endast under förutsättning att gärningsmannen genom denna begäran blivit häftigt upprörd i sitt sinne; enligt § 301 inträder avsevärd straffnedsättning för misshandel av »svår» beskaffen-

 

1 Fosterfördrivning och duell uppmärksammas icke särskilt, ej heller anstiftan till självmord eller medverkan därvid.

2 Jämför även Indian Penal Code (1860), som i sect. 90 uppställer vissa negativa bestämningar av samtyckets begrepp.

3 Liknande i österr. Josephina av 1787, § 6.

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 275het, som skett med den misshandlades samtycke, varav enligt motiven skall följa straffrihet för misshandel av »lindrig» beskaffenhet under motsvarande förutsättning.1 Enligt samma motiv kan ett ur medicinska synpunkter välgrundat kirurgiskt ingrepp aldrig utgöra misshandel.2
    De i Schweiz gällande strafflagarna för särskilda kantoner synas icke upptaga allmänna bestämmelser om verkan av samtycke; ett mindre antal av lagarna föreskriva ett nedsatt straff för dödande på begäran resp. med samtycke.3 De föreliggande förslagen till ny gemensam strafflag för Schweiz (1908, 1916, 1918) upptaga icke heller någon allmän bestämmelse om samtycke; dödande på begäran belägges med nedsatt straff (1916 art. 106, 1918 art. 101).
    Italiens strafflag av 1889 upptog icke någon bestämmelse om verkan av samtycke i allmänhet eller särskilt beträffande dödande eller misshandel. 1921 års bekanta »radikala» förslag till allmän del av en ny strafflag överensstämmer häruti; enligt motiven skulle en generell regel om straffbarhetens bortfallande på grund av rättsenlighet vid samtycke för många fall vara självklar men för ett fåtal andra alltför omfattande, i det nämligen ibland samtycke borde kunna föranleda straffrihet endast under förutsättning av ett visst motivläge hos den handlande. 1927 års förslag upptager ej heller någon allmän regel om samtycke; för dödande och misshandel med samtycke stadgas straffnedsättning, därvid även angivas vissa förutsättningar för giltigt samtycke (art. 579, 589). Den nya strafflagen av 1930 stad-

 

1 Motiven sid. 264: det synes oklart, på vad sätt den anförda uppdelningen skall anses motsvara den eljest använda indelningen efter objektiva kriterier av misshandelsområdet, jfr THYRÉN, Spec. Utk. I, sid. 54.

2 Sid. 265. Den i litteraturen ofta återkommande tankegången, som i synnerhet haft en förkämpe i STOOSS, må här citeras: »Chirurgische Eingriffe des Arztes, die der Zustand des Kranken erheischt, kommen niemals als Körperbeschädigungen in Betracht, denn sie sind Heilungshandlungen, nicht Verletzungshandlungen. Der Tatbestand der Körperbeschädigung trifft auf sie nicht zu; dabei ist es gleichgultig, ob der Kranke in die Operationen eingewilligt hat oder nicht; doch kann in letzterem Falle der Arzt wegen eigenmächtiger ärztlicher Behandlung (§ 325) haften. Anders steht es mit chirurgischen Eingriffen, die dem Zustand des Kranken nicht angemessen sind; sie sind ihrer objektiven Natur nach Körperbeschädigungen; doch fehlt dem Arzte der Vorsatz zu verletzen oder an der Gesundheit zu schädigen; der Arzt wird in einem solchen Falle, wenn ihn überhaupt ein Verschulden trifft, nur wegen fahrlässiger Gefährdung bestraft werden können.»

3 Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts. Allg. Teil. 1926, sid. 163.

276 RAGNAR BERGENDAL.gar i allmänna delen strafflöshet för angrepp på en rättighet »col consenso della »persona che può validamente disporne» (art. 50). Dödande med samtycke regleras på väsentligen samma sätt som i förslaget (art. 579). Lagen saknar särskild bestämmelse om misshandel med samtycke. — Spaniens strafflag av 1928 synes ej reglera samtyckets verkan inom det här behandlade området i vidare mån, än att dödande med samtycke är belagt med ett något nedsatt straff, med möjlighet till ytterligare diskretionär straffnedsättning i särskilda fall på grund av gärningsmannens motiv eller omständigheterna i övrigt (art. 517).
    Den i Tyskland gällande strafflagen reglerar ej samtyckets verkan i den allmänna delen; dödande på begäran är ett särskilt delikt med nedsatt straff (§ 216). Det första utkastet till ny strafflag (1909) var härmed väsentligen överensstämmande (jfr § 215), likaså »Gegenentwurf» av KAHL m. fl. (1911, jfr § 255). Kommissionsutkastet av 1913 hade, utom en liknande bestämmelse om dödande på begäran (§ 281), i kapitlet om misshandel en intressant regel av följande innehåll (§ 293): »Nicht rechtswidrig handelt, wer eine Körperverletzung mit Einwilligung des Verletzten vornimmt. Dies gilt nicht, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstösst.» I det följande förslaget (1919) fanns alltjämt en regel om dödande på begäran (§ 284) men saknades motsvarighet till den sistberörda regeln i kommissionsförslaget. Enligt motiven (sid. 238 f.) utgick 1919 års förslag därifrån, att ett medicinskt riktigt kirurgiskt ingrepp aldrig kunde utgöra misshandel, ej ens om det skedde i strid mot den behandlades vilja; för dylika fall stadgades i kapitlet om frihetsbrott särskilt straff för »eigenmächtige Heilbehandlung» (§ 313). För de härefter verkligen återstående fåtaliga fallen av misshandel med samtycke ansågs en reglering av samtyckets verkan icke erfordras och å andra sidan ej lämpligen böra givas i den speciella delen av lagen. Även i departementsförslaget av 1925 finnas emellertid hithörande bestämmelser endast i speciella delen. Sålunda regleras dödande på begäran (§ 223) och misshandel med samtycke (§ 239) i väsentlig överensstämmelse med kommissionsförslaget. Sistnämnda bestämmelse avser emellertid ej att reglera de kirurgiska operationerna, ty dessa göras till föremål för en särskild paragraf (§ 238), enligt vilken en från medicinsk-etisk synpunkt tillfredsställande åtgärd skall vara straffri, även om något samtycke av

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 277patienten ej förelegat; är operationen icke rättsenlig enligt det angivna kriteriet, straffas den såsom misshandel, och det föregående förslagets § 313 saknar alltså motsvarighet. I regeringspropositionen av 1927 möter åter en ny kombination: dödande på begäran (§ 247) och misshandel med samtycke (§ 264) regleras på samma sätt som enligt 1925 års förslag; liksom enligt 1919 års förslag gäller att »Eingriffe und Behandlungen, die der Übung eines gewissenhaften Arztes entsprechen, sind keine Körperverletzungen im Sinne dieses Gesetzes» (§ 263); alldeles bortsett från samtycke skola dylika åtgärder icke bestraffas såsom misshandel, vilket framgår därav, att propositionen ånyo meddelar en särskild straffbestämmelse för »eigenmächtige Heilbehandlung» (§ 281, bland frihetsbrotten). Under förslagets hittillsvarande riksdagsbehandling har vidtagits den förändringen, att bestämmelsen om misshandel med samtycke (§ 264) under utskottsbehandlingen en gång strukits; somliga ansågo, att dess innehåll med sin hänvisning till »gute Sitten» gåve alltför ringa vägledning, andra att särskild bestämmelse vore överflödig; sedermera har stadgandet ånyo upptagits. I det hittillsvarande tyska lagstiftningsarbetets oavlåtliga fram och tillbaka står såsom den enda fasta punkten den straffnedsättning för dödande på begäran, som redan är erkänd (Str. G. B. § 216).
    I gällande nordisk rätt saknas allmänna lagbestämmelser om samtycke. För övrigt stadgas i Norges strafflag beträffande misshandel, att i lindrigare och medelsvåra fall (även vid svårare ouppsåtliga verkningar, §§ 228, 229) samtycke upphäver gärningens straffbarhet, medan samtycket i svåra fall liksom beträffande uppsåtligt dödande endast kan åstadkomma straffnedsättning (§ 235).
    Enligt Danmarks strafflag av 1866 skulle uppsåtligt dödande på bestämd begäran — men icke vid blott samtycke i annan form, t. ex. på gärningsmannens initiativ — träffas av betydligt nedsatt straff (§ 196). Vad angår förarbetena till ny strafflag stadgade det första kommissionsförslaget (1912), att samtycke till den lindrigaste arten av misshandel, d. v. s. sådan som ej medfört »Skade paa Legeme eller Helbred», skulle föranleda straffrihet, men att det vid annan misshandel eller dödande endast kunde medföra straffnedsättning (§ 243). Misshandel skulle straffas endast såsom rättsstridig, varmed man enligt motiven velat »gøre det utvivlsomt, at f. ex. Lægens Indgreb ikke ram-

278 KAGNAR BERGENDAL.mes af Paragrafen, naar det har været nødvendigt eller forsvarligt, selv om det er foretaget uden eller imod Patientens Villie» (sid. 222). TORPS förslag (1917) upptog i strafflagens allmänna del (§ 12) en regel, om vilka krav som skulle gälla på ett samtycke, för att det skulle kunna bliva verksamt, bland annat en åldersgräns nedåt för den samtyckande av 18 (alternativt 16) år. I den speciella delen föreslogs straffnedsättning för dödande på bestämd begäran — ej eljest med samtycke — (§ 217), och för svårare former av misshandel med samtycke (§ 225, jfr §§ 222, 223), samt straffrihet för lindrig misshandel med samtycke (även om därav föranletts »Skade paa Legeme eller Helbred» såsom ouppsåtlig verkan, § 225, jfr § 221). I det senare kommissionsförslaget (1923) återfinnes icke någon bestämmelse i den allmänna delen; dödande på begäran (§ 218) regleras såsom i TORPS förslag, misshandel med samtycke (§ 226) väsentligen såsom i det förra kommissionsförslaget. Regeringsförslaget av 1924 och den slutligen antagna strafflagen av 1930 (§§ 239, 248) äro i det väsentliga härmed överensstämmande.
    I Sveriges och Finlands rätt är frågan om samtyckets betydelse i huvudsak lämnad oreglerad av strafflagarna; för dödande av annan på dennes egen allvarliga begäran stadgar Finlands strafflag ett betydligt nedsatt straff (21 kap. 3 §). Det i Finland föreliggande förslaget till ny strafflag av A. SERLACHIUS upptager i allmänna delen (1921, 6 kap. 8 §) en regel om strafflöshet för handling, som skett med samtycke »av den eller dem, vilkas rätt genom handlingen eljest skulle kränkas». Enligt den speciella delen inträder fakultativ straffnedsättning för dödande på begäran och förorsakande av svår kroppsskada med den skadades eget samtycke samt strafflöshet för annan misshandel med samtycke (25 kap. 1, 7—9 §§).
    Beträffande förarbetena till ny strafflag i Sverige har THYRÉNS utkast till allmän del (1916) upptagit en bestämmelse (4 kap. 8 §), som avser att reglera både rekvisiten för ett verksamt samtycke och området för dess verksamhet såsom straffhindrande; i förra hänseendet har, med bestämd avvikelse från TORPS ovannämnda förslag, utkastet ansett sig nödsakat att till domstolens prövning efter omständigheterna överlämna bedömandet av bristande kapacitet hos den samtyckande; beträffande samtyckets verksamhetsområde är bestämmelsens innebörd den, att samtycke skall utesluta uppsåtlig brottslighet vid alla brott mot enskild,

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 279där icke i lagen för särskilda fall finnes annorlunda stadgat, men icke vid brott emot annat angreppsobjekt. Med utkastet överensstämmer i allt väsentligt strafflagskommissionens förslag (1923, 4 kap. 1 §). Vid utarbetande av förberedande utkast till strafflag, speciella delen, har THYRÉN, såvitt angår brott mot kroppslig okränkbarhet, ansett lämpligast att uppskjuta behandlingen av såväl dödande med samtycke som motsvarande fall vid misshandelsbrott (del I, motiv sid. 204).

III.

 

    Den föregående översikten bär nogsamt vittne om att samtyckets behandling erbjuder lagstiftningen mycket svårlösta spörsmål. Trots de starka meningsbrytningarna är det emellertid angeläget att icke överdriva skiljaktigheternas räckvidd. Praktiskt sett är denna, åtminstone såvitt angår området för samtyckets straffriande verksamhet, icke alltför stor. Det är i själva verket endast ett mindre antal brott, beträffande vilka man möter delade meningar, huruvida samtycke enligt gällande rätt skall anses medföra straffrihet eller icke.1 Och de lege ferenda torde området för oenigheten snarast vara ännu snävare till sin omfattning.
    1. Man är sålunda tämligen ense därom, att det i ett mycket stort antal fall redan genom vissa brotts riktning (angreppsobjekt) eller genom den positivrättsliga utformningen av deras begrepp är ställt utom tvivel att samtycket icke kan hava någon straffriande verkan. Det hithörande är alltför välbekant för att här behöva närmare utföras.2 Vid »brott mot allmänheten» förfaller sålunda frågan redan därför, att ingen finnes, som skulle kunna meddela ett samtycke; likaså vid mera väsentliga brott mot staten.3
    Bland brotten mot enskild finnas åtskilliga, vid vilka samtycke blir betydelselöst, därför att själva brottsbegreppet förutsätter samtycke av den närmast kränkte, ehuru detta från rättsordningens synpunkt är behäftat med något fel: ocker, bedrägeri etc.

 

1 Så i synnerhet DOHNA, Die Rechtswidrigkeit, 1905, sid. 149.

2 Till det följande THYRÉN, Princ. II, sid. 120 ff. och vidare t. ex. v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, II, 1930, sid. 243 f.

3 Annorlunda väl betr. åtskilliga brott jämlikt 9 och 10 kap. sv. SL; de äro emellertid i stället i allmänhet hänförliga under någon av de närmast följande i texten berörda grupperna.

280 RAGNAR BERGENDAL.    2. Omvänt finnas vissa fall, där rättskränkningen enligt brottsbegreppet skall ske mot den närmast träffades vilja, och alltså bortfaller genom hans samtycke: egentligt frihetsbrott. Enahanda blir resultatet beträffande några brott, som skola ske »olovligen» eller eljes utan det närmast berörda enskilda rättssubjektets vilja, t. ex. olovligt brukande av lös sak, egenmäktigt förfarande.
    3. I åter andra fall erhålles en fullt bestämd anvisning av det sätt, varpå lagen behandlar ett intrång i en rättighet eller ett intresse av själva subjektet för denna rätt eller detta intresse (»Selbstverletzung»). Att en dylik åtgärd är straffri, utsäger visserligen intet om motsvarande kränkning genom ett annat subjekt: av självmordsförsökets strafflöshet kan ej slutas till strafflöshet även av dödande med samtycke. Men omvänt: om subjektets egen åtgärd är förbjuden, står det utom tvivel, att dess samtycke icke kan göra en annans motsvarande åtgärd tillåten i strid mot därom eljest gällande bestämmelser. Det är särskilt i dessa fall, som man plägar tala om att samtycke äro verksamt »jämlikt lag». Huvudexempel för svensk rätt blir SL 8:26 första st., angående självstympning i syfte att undandraga sig värnplikt m. m.1 Reglerna om duellförbrytelser samt, på det ekonomiska området, om vissa konkursförbrytelser ävensom 19 kap. 4 och 8 §§ erbjuda andra exempel på här ifrågakommande fall.
    Beträffande den närmare innebörden av de slutsatser, som vad angår samtycke kunna dragas av förbud mot ingrepp i egen rätt etc., är den enkla formuleringen, att samtycke blir overksamt, icke utan vidare exakt. En åtgärd av extraneus med samtycke av det angripna subjektet kan visserligen icke genom samtycket bliva rättsenlig, men därför är det icke givet, att den skall straffas som om något samtycke icke förelegat. Detta skulle t. ex. beträffande en stympning genom extraneus av en värnpliktig med dennes samtycke i det syfte, som angives i 8:26 första st., leda till den konsekvens, att extraneus vore att straffa enligt SL 14:10—13, utan någon konstitutiv inverkan från 8:26. Det torde emellertid vara tydligt, att extraneus, som ej drivits till gärningen av samma visserligen föga respektabla men gan-

 

1 Den nya italienska strafflagen (1930, art. 642) straffar även självstympning o. dyl. i bedrägligt syfte att utfå försäkring.

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 281ska mänskliga motiv som specialsubjektet, ej jämlikt 14:12,13 kan få straffas lindrigare än denne jämlikt 8:26. Huruvida egentlig konkurrens, jämlikt 4:1, bör antagas, är svårare att avgöra; därpå beror, huruvida de straff enligt 14:10—12, som överskjuta straffmaximum i 8:26, skola få, komma till användning. Sakligt mest tilltalande synes visserligen vara att anse rättskränkningen mot det allmänna tillräckligt högt bestraffad jämlikt 8:26, och alltså icke ådöma något straff enligt 14 kap. Men detta skulle leda till inkongruens gentemot andra fall av overksamt, men icke i någon straffbestämmelse avsett samtycke till svårare misshandel, där en straffnedsättning de lege ferenda borde inträda, men enligt gällande rätt i saknad av någon användbar straffskala ej är möjlig. Konkurrens mellan 8:26 och 14:10—13 torde alltså få anses äga rum. — 19:4 bereder ej motsvarande svårighet: vid samverkan mellan ägaren-försäkringstagaren och en extraneus till en mordbrand, vilken icke sätter någon tredjeman eller denne tillhörig egendom i fara, skall icke 19:3 komma till användning.
    4. Efter avskiljande av de nu berörda grupperna återstå alltjämt talrika brott emot enskild. Men ingen betvivlar, att, såsom närmast här ovan föregripits, samtycke här i regel skall åstadkomma strafflöshet, när det icke är bristfälligt i fråga om kapacitet e. dyl. Denna samtyckets relevans kräves i största utsträckning av skälig hänsyn till den berättigades eget intresse. Detta hänför sig till de olika nyttigheter och värden, som i regel åtnjuta straffskydd, icke såsom självändamål, utan såsom föremål för dispositioner alltefter hans individuellt särskilda och skiftande syften. Hans behov av självbestämningsrätt, dispositionsförmåga, är mest framträdande, när det gäller ekonomiska syften; och det är väl att märka, att ekonomiska syften nu för tiden kunna kräva uppoffring, åtminstone i någon utsträckning, av intressen, som omedelbart äro av immateriell natur. Men f. ö. är självbestämningsrätten även utanför det ekonomiska området i och för sig ett värde.
    Med beaktande härav har man kommit till tämlig enighet därom, att bland de brott mot enskild, som icke tillhöra grupperna 2. eller 3. här ovan men likväl icke skola uteslutas genom den kränktes samtycke, endast de, som rikta sig mot den kroppsliga integriteten äro av praktisk betydelse. Enligt åtskillig gällande rätt, däribland den svenska, kan det väl

 

19 — Svensk Juristtidning 1931.

282 RAGNAR BERGENDAL.i några andra fall vara ovisst, huruvida samtycke skall fria från straff eller icke (t. ex. falsk angivelse och vissa i 15 resp. 18 kap. SL upptagna brott), men denna osäkerhet hänför sig då icke blott till själva frågan om samtyckets verksamhet, utan den är av mera djupgående natur och avser dessa brotts angreppsobjekt (systematiska ställning) eller eljes deras begrepp, och gör sig gällande icke blott i fråga om samtycke utan även beträffande andra spörsmål (i vissa fall t. ex. inom den internationella straffrätten). I den mån ovisshetens lösning kan anses vara tillräckligt maktpåliggande för att kräva ett legislativt ingripande, bör detta följaktligen icke erhålla formen av en regel angående samtyckets verkan utan av en skarpare precision av brottets angreppsobjekt eller i övrigt av dess begrepp.
    5. Beträffande brotten mot kroppslig integritet är till gengäld frågan om samtycke ingalunda av blott teoretiskt intresse. Det är nog att nämna sådana ingrepp som fosterfördrivning och sterilisering, kirurgiska operationer i terapeutiskt syfte och förkortande av en dödsdömd patients hopplösa kamp (eutanasi); från ett annat område erinras om de utvärtes sett misshandelsliknande åtgärder, som äro förbundna med boxning och åtskillig annan sport; från åter ett annat om många former av sexuellt umgänge, vare sig tillnärmelsevis normalt eller klart abnormt, såsom yttringar av sadism och masochism.
    Ej sällan möta visserligen, såsom redan i det föregående blivit antytt, uttalanden, som syfta att begränsa området för frågan om samtycke till misshandel, därigenom att i ett eller annat av de berörda fallen misshandel säges icke föreligga. I synnerhet beträffande de kirurgiska operationerna äro dylika uttalanden vanliga och högljudda. Det är väl obestridligen riktigt, att frågan om dessas strafflöshet (och överhuvud rättsenlighet) icke alltid och regelmässigt icke enbart är att besvara på grund av patientens samtycke. Men det sistnämnda hindrar icke, att samtycket o c k s å är en faktor av avgörande betydelse, och i de övriga fallen torde det i regel ersättas av en negotiorum gestio, som svårligen kan bedömas utan att man vet, vad som skulle kunna gälla om ett samtycke. Och att detta icke är enbart avgörande, är alldeles icke något för de kirurgiska operationerna alldeles säreget; det är fastmera, såsom av det följande skall framgå, ett icke helt ovanligt förhållande. Att försöka åt de kirurgiska operationerna vindicera en särställning utanför området

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 283för (objektiv) misshandel synes endast vara en nödfallsutväg för att råda bot på verkliga eller förmenta brister hos den gällande rättens regler om rättsstridighetens resp. straffbarhetens bortfallande i fråga om misshandel. Mera sakenligt synes vara att sträva mot en tillfredsställande behandling av dessa spörsmål över hela linjen. Härvid kunna förvisso reglerna om samtycket icke helt utskiljas ur det större sammanhanget. Om detta mera i det följande.

 

IV.

 

    Härefter skola beröras de viktigaste av de sakliga synpunkter, som böra ligga till grund för rättsordningens ställningstagande till frågan om samtyckets verkan.
    1. Det är av vikt att icke släppa den utgångspunkt, att straffrätten skall bekämpa viljefarlighet, och en någorlunda prononcerad viljefarlighet. Det är icke riktigt, eller åtminstone icke mera givande, att fixera straffrättens uppgift till att giva skydd för rättigheter. En dylik formulering ligger visserligen nära på grund av straffets ofta antagna karaktär av »sanktion» (till en »norm» e. d.). Bortsett därifrån, att en exakt avgränsning av området för olika rättigheter är en olöst och förmodligen olöslig uppgift, är det icke givet, att även om en viss gärning, som typiskt utgör kränkning av någon rättighet, i ett särskilt fall har bibehållit denna karaktär, den också därmed har bibehållit sin viljefarlighet eller viljefarlighet av sådan grad, att den bör straffas. Även om det vore möjligt att uppdela enskildas rättigheter i sådana, över vilka subjektet kunde fritt disponera, och sådana över vilka det icke kunde disponera, vore härmed alltså icke uppnådd någon ensamt för sig tillfyllestgörande grund för att skilja de rättskränkningar mot enskild, vid vilka samtycke skall fria från straff, från övriga rättskränkningar mot enskild. Om satsen volenti non fit iniuria direkt skall bygga på privat- eller eljest materiellrättsliga distinktioner, är den följaktligen icke riktig. Vanligen torde den emellertid endast användas för att sammanfattningsvis återgiva det resultat, till vilket man kommit efter övervägande av alla de omständigheter, som ansetts inverka på frågan om samtyckets betydelse.
    2. a. Obestridligen finnes det emellertid talrika brott, och däribland även vissa inom området för kränkning av kroppslig integritet, som kunna fullt uttömmande karakteriseras såsom

284 RAGNAR BERGENDAL.kränkning av ett angripet subjekts intresse av sådan art, att subjektet kan däröver fritt disponera. Objektiv »misshandel» av lindrigaste beskaffenhet — därvid det icke a priori är givet att gränsen sammanfaller med den övre gränsen för den till straffbarhetsgrad lindrigaste misshandelsformen, i svensk rätt 14:13 — kan den »kränkte» med straffriande verkan underkasta sig, oavsett av vad grund så sker, t. ex. för att det i och för sig bereder honom nytta (vissa fall av massage) eller omedelbar tillfredsställelse. (sport, hårdhänta smekningar, ev. masochism), för att erhålla betalning därför (professionell sport, clownprestationer, sadism), eller för att i ett större sammanhang hava gagn därav, jämförelsevis legitimt (omskärelse, vissa skönhetsoperationer) eller illegitimt (ökade utsikter att såsom krympling väcka medlidande vid bettleri), eller av ren altruism (vissa smärre hudtransplantationer etc.). Inom denna svårhetsgrad hos det objektiva ingreppet bör samtycket alltså verka straffriande helt abstrakt.
    b. Ovanför den antydda gränsen i fråga om gärningens svårhetsgrad finnas fall, i vilka samtycket fortfarande bör verka på det rent objektiva planet: det gör den i allmänhet straffbara gärningen rättsenlig, men icke med helt bortseende av rättsskyddet för det intresse, vari intrång sker, och följaktligen icke ensamt för sig. Dessa fall äro i själva verket just de, i vilka det rättsliga problemet om samtyckets verksamhetsområde är mera akut, och deras bedömande blir därför kärnpunkten för hela problemet. Det är i själva verket, och icke överraskande, så, att den, som frivilligt underkastar sig en mera avsevärd kränkning av sin kroppsliga integritet, icke, åtminstone om han något så när är vid sina sinnens bruk, lämnar detta samtycke utan giltiga eller tillnärmelsevis giltiga skäl; han handlar i regel icke alls av någon frivol nyck. För ingreppet talar alltså, att det är nyttigt av hänsyn till något annat intresse, eller understundom för samma intresse, hans egen kroppsliga integritet, i någon annan funktion. Frågan om ingreppets rättsenlighet kan då icke lösas utan hänsyn till den ifrågavarande intressekollisionen. Denna kan, med hänsyn till den av THYRÉN använda indelningsgrunden, vara negativ (nödfall) eller positiv. De fall, i vilka en sådan intressekollision är så stark, att den ensam för sig gör ingreppet rättsenligt, behöva här ej uppmärksammas. Men av vikt är att understryka, att även om intressekollisionen icke ensam för sig

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 285kan leda till straffrihet, därmed icke är avgjort, att den är straffrättsligt betydelselös. Tvärtom återstår den möjlighet, att intressekollisionen i förening med samtycke — eller ett sådant förmodat samtycke, som kan ligga till grund för negotiorum gestio — kan låta ingreppet bliva straffritt. Hit höra i synnerhet flera av de fall, som hänföra sig till utövandet av läkarverksamhet: kirurgiska operationer i terapeutiskt syfte, ibland sterilisering, kanske i någon utsträckning eutanasi, understundom blodöverföring; väl även vissa läkarvetenskapliga experiment, ävensom ett och annat från sportens område.
    c. Såsom ovan under 1. antytts, finnes emellertid ytterligare ett antal fall, där samtycket, ensamt eller i förening med någon intressekollision, icke räcker till att göra ingreppet tillåtet, men där det kan tjäna som underlag för ett sådant bedömande av gärningsmannens viljebeskaffenhet, att straff bör anses icke vara erforderligt, och följaktligen icke på sin plats. Hit torde antagligen höra vissa fall av eutanasi, då en svårt sjuk persons samtycke i form av begäran att bliva avlivad väl icke bör få efterkommas av t. ex. en läkare, som sakkunnigt och affektfritt bedömer den sjukes tillstånd, men dock bör kunna tjäna till grundval för straffrihet för en anhörig eller annan närstående, som efterkommit hans förtvivlade begäran. Och det synes svårt att a priori avvisa en liknande behandling av någon som lämnat sin medverkan till efterföljd av skriftens ord om någon lem som är till förargelse (t. ex. kastration av en sedlighetsförbrytare). — I den mening, som nu berörts, synes man sålunda kunna skänka sin anslutning till FLORIANS ståndpunkt, att samtycket bör komma i betraktande allenast såsom ett moment vid bedömande av gärningsmannens motivläge och därmed hans farlighet.1 Såsom en generell regel vore denna grundsats icke riktig, men för vissa fall synes den väl överensstämma med sakens natur.
    3. I det föregående har icke — annat än antydningsvis och för exemplifiering — tagits ställning till den materiella lösningen av konkreta spörsmål. Ett dylikt ställningstagande ligger utanför uppsatsens ämne. Bland de moment, som böra komma i betraktande, är naturligtvis det ofta anförda, huruvida en gärning bör anses kränka allenast ett enskilt intresse eller tillika ett allmänt. Inom det nu förevarande området uppträder väl

 

1 Parte generale del dir. pen., I, 1926, sid. 561.

286 RAGNAR BERGENDAL.det allmänna intresset sällan direkt, utan endast medelbart, såsom en särskild accent vid värderingen av det enskilda intresset (av liv och hälsa etc.). Hänvisningen till det allmänna intresset torde ofta ej vara annat än ett uttryck för att den enskilda självbestämningsrätten anses böra vara utesluten. Och skälet härtill är kanske ofta mindre en omsorg om det allmänna, än en mången gång utan tvivel välgrundad misstro till den enskildes sinnesbeskaffenhet vid avgivande av samtycke: går detta ut på ett alltför djupt ingrepp, ligger det nära att antaga, att han handlar med bristfällig jämvikt eller är otillräckligt upplyst, om vad saken innebär, etc.; dessa synpunkter ha i svensk litteratur nyligen klart utförts av LINDSTEDT.1
    Då emellertid ett direkt och någorlunda betydelsefullt allmänt intresse av att en viss gärning icke företages låter sig påvisas, lär därmed vara avgjort, att samtycke icke bör äga verkan att helt fria från straff. Det kan sålunda icke vara riktigt att företaga en uppskattning av huruvida det allmänna eller enskilda intresset är övervägande, och om det senare menas vara fallet antaga straffrihet, såsom bl. a. anbefalles för tysk rätt av v. HIPPEL. I dylika fall kan icke strafflöshet, men väl straffnedsättning vara på sin plats. Och detta bör antagas även, då i fall av den ovan under 2. b. anmärkta typen, en jämte samtycket erforderlig intressekollision saknats eller icke förelegat i en för strafflöshet tillräckligt utpräglad grad.

 

V.

 

    Härefter skola antydas några slutsatser de lege ferenda av vad som ovan anförts.
    1. Bör en regel om verkan av samtycke2 lämnas i allmänna delen av en ny strafflag? Det torde hava framgått dels att en dylik bestämmelse för de allra flesta fall icke har någon uppgift att undanröja nu bestående tvivel, dels ock att den icke skulle kunna bliva annat än en huvudregel, som måste hänvisa till undantag eller specialregler för särskilda brott, såsom skett i de förut berörda svenska förslagens allmänna regler. Ur pedagogisk synpunkt har givetvis även en dylik regel sitt obestrid-

 

1 SvJT 1930 sid. 155, 158.

2 Såsom förut framhållits, behandlas här icke frågan om vilka betingelser, som skola fordras för ett giltigt samtycke.

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 287liga värde. Ur mera praktisk synpunkt är, därest specialreglerna erhålla en tillfyllestgörande utformning, intet att invända emot en huvudregel av angiven innebörd. Emellertid utfäster sig lagstiftaren genom att upptaga en sådan huvudregel att fullständigt taga ställning till spörsmålet vid alla särskilda brott. Detta möter ej så stor betänklighet, då tvivelsmålen och meningsskiljaktigheterna enligt det föregående egentligen hänföra sig till brotten mot kroppslig integritet. Av hänsyn till spörsmål, som dock alltid kunna tänkas uppkomma utanför detta område, synes det likväl försiktigast att icke i lagen införa en bestämmelse, som utan vidare gör nödvändig en lösning i viss riktning — nämligen att vid brott mot enskild, som ej gjorts till föremål för särskilt stadgande, samtycke skall föranleda strafffrihet — utan att lämna domstolarna tillfälle att ingå i någon saklig prövning av det tilläventyrs av lagstiftaren förbisedda fallet.
    2. Huvudvikten kommer emellertid sålunda att ligga vid bestämmelserna om samtycke till dödande och misshandel. De regler, som böra givas om verkan av samtycke, böra erhålla ungefär samma innehåll, oavsett om de hänföra sig till en regel i strafflagens allmänna del eller äro fristående.
    Ovan (under IV. 2. a.) har anförts, att det finnes ett område av lindrig misshandel, inom vilket ett samtycke, som icke är behäftat med särskilda brister, obetingat bör medföra strafflöshet. Att uttryckligen stadga detta (där en dylik regel icke upptages i strafflagens allmänna del) möter ringa betänklighet, om den riktiga gränsen kan anses sammanfalla med en för annat ändamål, närmast straffbarhetsgraden, uppdragen gräns inom misshandelsområdet. Att en och samma gräns skall visa sig användbar för två principiellt helt olika ändamål, ligger uppenbarligen icke i sakens natur. Att t. ex. frågan om användbarhet beträffande samtyckets verksamhetsområde av den gällande svenska rättens gräns mellan 12 § och 13 § i 14 kap. givit anledning till starka tvivelsmål, är välkänt. Viktigare är emellertid den betänklighet, att de fall, som med hänsyn till misshandelns svårhetsgrad komma att ligga ovanför den nu ifrågasatta gränsen, på grund av de skäl, som ovan berörts (under IV. 2. b. och c.) icke kunna erhålla en enhetlig reglering av den innebörd, att samtycke icke skall föranleda strafflöshet. Det måste följaktligen noga iakttagas, att en regel om strafflöshet vid de lindrigaste

288 RAGNAR RERGENDAL.fallen icke framträder på sådant sätt, att den kan läggas till grund för ett motsättningsslut beträffande övriga fall.1 Därför kan, för att man skall erhålla en möjligast enhetligt avfattad och därmed enkel bestämmelse om det förevarande trots allt ganska periferiska spörsmålet, åtskilligt anföras för att den friare prövning, som måste lämnas åt domstolarna såvitt angår de något svårare fallen, utsträckes att gälla även gränsdragningen för det område, där samtycke städse skall leda till strafflöshet.
    Den friare prövning, som i andra fall än de objektivt lindrigaste måste göras beträffande de jämte samtycke förekommande intressekollisionerna och möjligen även beträffande den handlandes motivläge, kan uppnås antingen genom att lagen iakttager tystnad eller också genom att den direkt hänskjuter spörsmålet till domstolens avgörande. Om domstolens frihet härvid framträder fullt öppet (»skäligens», »efter omständigheterna», »med hänsyn jämväl till andra förekommande omständigheter») eller om den beslöjas under något sådant rekvisit som »icke i överensstämmelse med goda seder» e. dyl., är av ringa betydelse; ty även den sistnämnda bestämmelsen är i realiteten föga vägledande. Sålunda talar mycket för att lagen avstår från att söka uttryckligen reglera samtyckets straffhindrande verkan vid brott mot kroppslig integritet. Detta skulle stå i god överensstämmelse med den ståndpunkt, som även nyare lagarbeten i regel intaga beträffande de positiva intressekollisionerna. Det föregående torde hava visat, att de båda spörsmålen knappast torde låta sig fullt hållas i sär.

    3. Något annorlunda ställer sig frågan beträffande sådana fall, då ett samtycke riktigast bör medföra icke strafflöshet, men däremot straffnedsättning. Dylik kan ej komma till

 

1 Ett sådant motsättningsslut skulle visserligen i de ovan under IV. 2. b. avsedda fallen ofta vara mindre välgrundat. Ty om en strafflag, såsom den nuvarande svenska och de svenska förslagen, bygger på den ståndpunkt, att utan uttryckligt stöd i lagen en positiv (enligt SL även en negativ) intressekollision enligt domstolens prövning kan leda till strafflöshet, så torde härav följa, att en viss intressekollision, som ensam för sig är otillräcklig för strafflöshet, likväl kan befinnas tillräcklig i förening med samtycke. M. a. o. i lagen förekommande bestämmelser om verkan av samtycke borde rätteligen uppfattas såsom gällande endast samtycke utan förening med intressekollision — ett fall, som beträffande något så när svåra ingrepp är ganska opraktiskt. Den hos oss och annorstädes förda diskussionen synes emellertid göra troligt, att ett dylikt betraktelsesätt icke skulle ha lätt att slå igenom.

TILL FRÅGAN OM SAMTYCKETS LEGISLATIVA BEHANDLING. 289stånd utan en uttrycklig lagbestämmelse. Behovet av en sådan är i hög grad beroende av det sätt, varpå de ifrågakommande normala straffskalorna utformas. Om de efter mönstret av vissa nyare lagverk erhålla mycket stor spännvidd med särdeles låga minima, skall antagligen en särskild bestämmelse om straffnedsättning för vissa fall av samtycke befinnas umbärlig, utom såvitt angår de svåraste brotten, d. v. s. dödande. Beträffande en dylik föreskrift, som ej heller den torde kunna undgå att taga domstolens jämförelsevis diskretionära prövning i anspråk, bör återigen iakttagas, att den icke erhåller sådan avfattning, som e contrario skulle utesluta antagande av strafflöshet i åtminstone vissa av de fall, som icke upptagits i bestämmelsen (eller eljest uttryckligen reglerats).
    Åtskilligt synes sålunda kunna anföras för att frågekomplexen i största möjliga utsträckning lämnas åt »lösning genom teori och praxis», eller, i mån av tillgång, genom sedvanerätt. Beträffande denna sistnämnda är av vikt att erinra därom, att enstaka domar o. dyl. avgöranden i första hand kunna göra anspråk på rättsbildande valör endast beträffande de ledande synpunkterna, men icke med hänsyn till den inbördes värderingen av olika moment, som utmärka en viss konkret situation.1

 

1 Jämför förf:s anmärkningar i SvJT 1930 sid. 124.