PRINCIPERNA FÖR PRIVILEGIERAT FRIHETSSTRAFF.

 

AV

 

PROFESSOR FOLKE WETTER.

 

I.

 

Privilegierat frihetsstraff (custodia honesta) leder i modern straffrätt sitt ursprung från den franska rättens särskilda parallellstraff för politiska brott. På detta område inträdde i tiden efter 1830 års revolution en fullständig omkastning i det straffrättsliga bedömandet. Tidigare hade politiska brott belagts med vanliga straff även av svåraste grad, liksom de i internationellt avseende framför andra varit anledning till utlämning. Men under Ludvig Filips regering utbyggdes genom lag av 1832 för vissa bestämda politiska brott, tillhörande den svåraste brottsgruppen crimes, en exklusivt tillämplig och med de vanliga kriminella straffen parallell straffskala, vars centrala straffart var det nya frihetsstraffet detention.¹ De medelsvåra politiska brotten, délits correctionnels politiques, blevo väl genom lag av 1830 underställda prövning av jury, vilken bestämmelse senare åter begränsades, men vid dem uppställdes icke någon särskild straffart utan endast vissa privilegiationer vid straffets verkställighet. Såsom komplement till den straffrättsliga undantagsställningen ha i internationellt hänseende politiska crimes och délits sedan 1830 icke föranlett utlämning eller begäran om utlämning av franska staten.

 

¹ Sedan genom bestämmelse i 1848 års författning dödsstraffet upphäfts vid politiska brott i allmänhet och genom lag av 1858 ersatts med en svårare art av deportation, ingå i den politiska straffskalan följande straffarter: déportalion dans une enceinte fortifiée, déportation simple, détention, bannissement och dégradation civique.

    De särskilda straffarterna för politiska brott äro emellertid i Frankrike endast relativa och icke absoluta poenæ honestæ. De betecknas uttryckligen såsom infamantes och det privilegierade frihetsstraffet détention medför obligatorisk dégradation civique liksom även domens publicerande. Likväl är det otvivelaktigt, att de politiska parallellstraffen enligt sitt väsen utesluta den vanheder, som är förenad med de ordinära kriminella straffen.
    Det privilegierade frihetsstraffets ställning i Tysklands strafflag av 1870, som i sin tur i denna del tjänat såsom förebild för norsk rätt och för svenska strafflagsförslaget, är en produkt av franskt inflytande och inhemsk rättsutveckling. Det franska inflytandet har förmedlats av Preussens strafflag av 1851, vars straffart Einschliessung gestaltades efter förebild av détention och tillämpades såsom exklusivt straff vid bestämda politiska brott med ytterligare tillägg av duell.¹ I riksstrafflagen upptogs motsvarande straffart Festungshaft likaledes såsom tilllämplig vid bestämda politiska brott jämte duell men nu både såsom exklusivt straff och alternativt med vanligt frihetsstraff. Med hänsyn till speciellt valet mellan Zuchthaus och Festungshaft stadgades såsom bedömningsgrund för privilegiationen i § 20, att »Zuchthaus må ådömas endast om det ådagalägges, att den straffbara handlingen framgått ur ett ärelöst sinnelag (aus einer ehrlosen Gesinnung entsprungenist)». Denna förutsättning leder sitt ursprung från inhemsk rätt och återspeglar brytningen mellan äldre stånds- och klassprivilegier och grundsatsen om allas likhet inför lagen. I äldre rätt hade valet av straffart i avsevärd omfattning påverkats först av ståndsprivilegier och därefter av gärningsmannens bildningsgrad och samhällsställning. I samband med jämlikhetsprincipens framträngande utvidgades grundlaget för privilegiationen bland annat genom ØRSTEDS inflytande att omfatta förutom gärningsmannens stånd och bildning även beskaffenheten av det sinnelag, varur brottet framgått, och det blev sedan endast en konsekvens av den legalt genomförda jämlikheten, att den förra bedömningsgrunden helt bort-

 

¹ Vid vissa brott var denna tillämplighet särskilt betingad av förmildrande omständigheter.

föll och den senare ensam kvarstod.¹ En privilegiation av denna typ förordades exempelvis av tredje tyska juristdagen 1862 i en resolution, att lagen bör uppställa särskilda frihetsstraff för sådana gärningar, som icke framgå ur ohederligt sinnelag, och principen upptogs sedermera i nyssnämnda bestämmelse av riksstrafflagen.²
    I Norges strafflag av 1902 äro dessa historiska förutsättningar tydligt avspeglade. Parallellt med det enhetliga ordinära frihetsstraffet, fængsel, uppställes ett enkelt frihetsstraff, hefte, som åtminstone i främsta rummet fullgör funktionen av custodia honesta. Detta straff tillämpas först vid vissa bestämda politiska brott såsom antingen ensam eller alternativ straffart. Det kan vidare tillämpas vid straffminskning enligt vissa allmänna eller speciella grunder, bland de senare samtycke till dödande eller till svår kroppsskada enligt § 235, vilken bestämmelse inbegriper även duell. Men dessutom har uppställts en generell regel i § 24, att vid brott, som belagts med enbart fængsel, i stället kan ådömas motsvarande hefte, »såframt särskilda omständigheter göra antagligt, att handlingen icke framgått ur ett fördärvat sinnelag». Straffartens karaktär av effektiv custodia honesta förvanskas emellertid i dessa fall därav, att strafftiden förlänges enligt en lagstadgad proportion av 2:1 till fængsel.³ Den uppställda förutsättningen, att handlingen icke framgått ur ett fördärvat sinnelag, har ansetts tillämplig även då fængsel och hefte stadgats såsom alternativa straff och bildar alltså en generell bedömningsgrund för det privilegierade frihetsstraffet på samma sätt som i Tyskland. Innebörden därav är icke lika otvetydig som i fråga om ärelöst sinnelag enligt den tyska förebilden. Emellertid använda kommissionsmotiven av 1896 omskrivningarna ärelöst sinnelag och ohederligt motiv samt uttala om straffartens kriminalpolitiska

 

¹ Den kontinuerliga utvecklingen i Tyskland av dessa straffrättsliga privilegiationer, vilka kunna ledas tillbaka ända till den romerska kejsarrättens särskilda straffskalor för honestiores och humiliores, har med utmärkt grundlighet beskrivits av SONTAG, Die Festungshaft 1872.

² Formuleringen av § 20 i tyska strafflagen är oegentlig så till vida, att om det ådagalagts, att den straffbara handlingen framgått ur ett ärelöst sinnelag, möjligheten att döma till Festungshaft likväl icke är utesluten. Denna omständighet kan icke tilläggas någon principiell betydelse, och felet är rättat i de senare tyska förslagen.

³ HAGERUP, Strafferettens almindelige del 1911 s. 400.

funktion, att staten, som i motsats till ifrågavarande individer anser dessas handlingar skadliga, visserligen måste värja sig mot dem genom straff, men att det vore orättfärdigt och blott kunde leda till moralisk förvirring, om här användes samma straffarter som gentemot vanliga förbrytare.¹ Om man tillägger vitsord åt dessa uttalanden, får även rekvisitet »fördärvat sinnelag» tolkas såsom liktydigt med moraliskt fördärvat sinnelag.
    Till utvecklingen i Tyskland och Norge ha THYRÉNS utkast och strafflagskommissionens förslag i princip anslutit sig. Vid sidan av straffarbete och fängelse såsom ordinära frihetsstraff har anordnats ett privilegierat parallellstraff under benämningen arrest. Principen för dess ådömande angives i sistnämnda förslags 9 kap. 3 § sålunda, att »till arrest enligt denna lag må den ej dömas, som genom brottet ådagalagt ett oärligt eller eljest ohederligt sinnelag». Vid bestämmande av de brott, som kunna bestraffas med arrest, intar förslaget en mellan ståndpunkt mellan tysk och norsk rätt. Å ena sidan avböjer det att göra straffarten generellt tillämplig efter norskt föredöme och begränsar densamma till vissa bestämda brottstyper. Å andra sidan uttalar kommissionen sig för en väsentlig utvidgning utöver ramen av de politiska brotten och föreslår att använda arrest icke allenast vid åsiktsförbrytelser i allmänhet, utan därutöver vid »alla brott, som i typiska fall äro av den natur, att brottets begående icke behöver ådagalägga ett ohederligt sinnelag».² Inom det sålunda angivna brottsområdet uppställes arrest genomgående alternativt med vanligt frihetsstraff.
    Den nu skildrade legislativa utvecklingen fram till det svenska förslaget representerar en enhetlig princip för det privilegierade frihetsstraffet, den moraliska värderingens. I fransk rätt är principens betydelse visserligen begränsad till att tjäna såsom förklaring till lagens speciella straffbestämmelser om privilegierade straff för vissa bestämda brott. I jämförelse med vanlig brottslighet kännetecknas ifrågavarande kriminalitet av doktrinen sålunda: »Elle n'a point la même immoralité».³ I övrigt

 

¹ S. 35-37 och 41.

² Strafflagskommissionens förslag till strafflag allmänna delen 1923 s. 255.

³ VIDAL, Cours de droit criminel 7:e éd. 1928 s. 100, GARCON, Traité du droit pénal français 3:e éd. 1913 I s. 276.

framträder principen såsom legal bedömningsgrund för privilegiationen och har i detta avseende erhållit sitt adekvata uttryck i den tyska lagens »ehrlose Gesinnung» och i det svenskaförslagets »ohederligt sinnelag». Samma betydelse bör enligt nyssberörda tolkning tilläggas den norska lagens »fördärvat sinnelag». Principen har gjorts till föremål för ingående analys av VAN CALKER.¹ Såsom norm för värderingen anger han »den allmänna etiska åskådningen inom rättsgemenskapen», vilken ställes i motsättning till åskådningarna inom särskilda, mer eller mindre begränsade kretsar inom densamma. Gärningen blir icke att anse såsom hederlig, därför att den inom gärningsmannens särskilda grupp bedömes såsom förtjänstfull, icke heller såsom ohederlig, därför att denna grupp i vissa avseenden uppställer högre krav än de vanliga. Vidare sker bedömandet endast efter det mått av heder, som fordras av en vanlig aktad medlem av rättsgemenskapen och icke efter någon speciell »ståndsära» eller liknande krav på grund av samhällsställning eller dylikt.²
    Sin kriminalpolitiska betydelse äger den sålunda grundade privilegiationen huvudsakligen genom den återverkan, som den i sin tur utövar på den allmänna moraliska åskådningen inom samhället. Även VAN CALKER, som eljest betraktar straffets funktion såsom vedergällning, uttalar i detta sammanhang, att strafflagen endast kan användas såsom »bedömningsnorm», där den har möjlighet att verka såsom »befallningsnorm» eller med andra ord såsom moralbildande.³ De norska och de svenska motiven uttala sig sammanstämmande i den riktningen, att på ifrågavarande område tillämpningen av samma straff som gentemot vanliga brottslingar »verkar förvirrande på den allmänna rättsuppfattningen genom att utjämna motsatsförhållandet mellan den hederlige och den ohederlige».⁴

 

¹ Strafrecht und Ethik 1897 s. 24 ff., Ethische Werte im Strafrecht 1904 s. 37 ff., Verhandlungen des 26. Deutschen Juristentages 1902 II s. 245 ff., Strafart nach der Gesinnung i Vergleichende Darstellung A. T. III s. 173 ff.

² En lägre gräns än den, som sålunda är avgörande för den tyska rättens ehrlos, kan uppenbarligen icke inläggas i de skandinaviska formuleringarna »ohederlig» eller (moraliskt) »fördärvad».

³ Under moralbildning inbegripes här och i det följande jämväl ett förstärkande och ett vidmakthållande av en moralisk övertygelse.

⁴ Strafflagskommissionens förslag 1923 s. 252, Straffelovkommissionens udkast 1896 II s. 36.

    Såsom föremål för den moraliska värderingen angives i hithörande lagbud den brottsliges sinnelag. Vid dess bestämmande har man att utgå från den komplex av psykiska faktorer, vilka orsakat den viljeakt, som utmynnat i brottet. Inom denna komplex framträder skillnaden mellan å ena sidan faktorer, som tillhöra gärningsmannens relativt konstanta personlighet, hans individuella viljedisposition, och å andra sidan faktorer, vilka varit vid gärningen speciellt medverkande och i jämförelse med de till personligheten hörande faktorerna ägt allenast episodisk karaktär ¹. Den senare gruppen utgöres dels av brottsmotiven i mening av de speciella föreställningar och känslor, som i gärningsmannens medvetande utlöst beslutet att handla, alltså de in casu medvetet verkande psykiska faktorerna, dels av tillfälliga störningar eller rubbningar i individens personlighetskomplex, vilka förklara, att motiven i visst fall utlöst ett annat handlande än som överensstämmer med individens konstanta personliga tendens. Sinnelaget åter tillhör den förstnämnda gruppen av psykiska faktorer och står alltså såsom förutsättning för privilegiationen i relevant motsättning till de vid brottet speciellt medverkande faktorerna, framför allt brottsmotiven ². Däremot blir i detta avseende gränsen mellan sinnelag och karaktär utan betydelse. Så som denna gräns vanligen drages inom doktrinen, inbegriper karaktären den konstanta viljedispositionen i dess helhet och sinnelaget endast de karaktärsegenskaper, som framträda inom det begränsade livsområdet för gärningen. Men då privilegiationen endast kan grundas på de konstanta psykiska faktorer, vilka in casu varit kausalt verksamma, blir det irrelevant, om dessa tillsammans bilda ett större eller mindre avsnitt av karaktären i dess helhet.
    Den legala begränsningen av den moraliska värderingen till sinnelaget i motsats till motiven vid brottet kan emellertid icke tilläggas någon principiell betydelse. Den är produkt av den historiska utvecklingen, i det att den brottsliges stånd, bildning eller samhällsställning såsom förutsättning för privilegierat straff

 

¹ Denna differentiering har genomförts framför allt av LIEPMANN, Einleitung in das Strafrecht 1900 s. 119 f., och i skandinavisk litteratur av SÖLVÉN, Motiv och sinnelag i Nordisk Tidsskrift for Strafferet 1930 s. 313 ff.

² Till den i texten givna begreppsbestämningen ansluter sig i huvudsak även VAN CALKER, Vergleichende Darstellung A. T. III s. 176 f.

så att säga sublimerats till de bestående personliga egenskaper, som sinnelaget representerar. Från synpunkten av privilegiationens återverkan på den allmänna moraliska åskådningen är det emellertid inkonsekvent att bortse från de vid brottet speciellt bestämmande motiven och t. ex. icke privilegiera ett dödande på egen begäran av medlidande under annan förutsättning, än att medlidandet varit en varaktig egenskap hos gärningsmannen. Över huvud avser straffets moralbildande funktion icke att skapa en känsloinställning i förhållande till gärningsmannen eller några av honom ådagalagda personliga egenskaper, utan till gärningstypen och därmed sammanhängande omständigheter, och i detta avseende uppkommer ingen väsentlig skillnad i motivets betydelse, om detsamma varit för gärningen speciellt eller för denna och gärningsmannens handlande i allmänhet gemensamt. Denna principiella likställighet mellan motiv och sinnelag såsom förutsättningar för privilegierat frihetsstraff har på olika sätt kommit till uttryck. Den har inom teorien hävdats av VAN CALKER vid tolkningen av tyska strafflagen § 20 under motivering, att enligt bestämmelsens anda och ordalag hänsyn skall tagas just till de motiv, som varit »bestämmande för den konkreta handlingen»¹. Inom lagstiftningen har det senaste tyska förslaget av 1927 § 72 ersatt begreppet Gesinnung med Beweggründen utan att redovisa någon ändring i sak. Samma reella likställighet framträder spontant i svenska strafflagskommissionens motiv, vilka trots lagtextens formulering »ohederligt sinnelag» genomgående glida mellan sinnelag och motiv utan att upprätthålla någon bestämd motsättning dem emellan ².
    Om sålunda motiv och sinnelag utan åtskillnad böra inbegripas under den moraliska värderingen vid custodia honesta, återstår att skärskåda denna värdering själv såsom princip för privilegiationen. Dess brukbarhet i detta avseende står och faller nu med tillvaron i samhällslivet av »en allmän etisk åskådning», d. v. s. moraliska värderingar av den enhetlighet och varaktighet, att de kunna tjäna såsom duglig norm för

 

¹ Strafrecht und Ethik s. 24 f.

² S. 252—255. Redan den inledande meningen anger såsom föremål för custodia honesta »sådana brottslingar, vilkas brott icke framsprungit ur ett vanhedrande sinnelag utan antingen äro etiskt färglösa eller rent av härflutit ur ideella motiv» o. s. v.

straffrättsskipningen. Det är emellertid en helt annan bild, som den faktiska verkligheten i våra dagars samhällen utvisar. Dess mest typiska drag är en fortgående differentiering av icke blott politiska partier, utan även samhällsklasser, ekonomiska, fackliga och ideella organisationer och gruppbildningar. Dessa mäktigt framväxande stater i staten äro bärare av skärpta motsättningar i intressen, i idéer och icke minst i moraliska värderingar. Såsom åskådningsmaterial i sistnämnda avseende är det tillräckligt att jämföra de diametralt motsatta värderingarna av strejkbryteri eller blockadbrott, sabotage eller vräkningsåtgärder inom de stridande grupperna vid arbetskonflikter. Endast den, som sätter skygglappar för egen iakttagelse, kan göra till sitt eget VAN CALKERS uttalande, att frågan om sinnelagets etiska kvalitet i det stora flertalet fall kommer att bereda föga svårigheter, »ty det är i det stora hela endast inom jämförelsevis små kretsar, där i nutiden det i några få frågor föreligger en allvarlig avvikelse från den allmänna etiska uppfattningen» ¹. Vidare framträda de moraliska värderingarna såsom stadda i ständig utveckling under det kulturella och sociala framåtskridandet. Att i detta avseende fastlåsa bedömandet vid dagens härskande moraliska värderingar skulle betyda det privilegierade frihetsstraffets inställning i reaktionens tjänst till men för de moraliska omvärderingarna såsom drivande krafter i utvecklingen.
    Det visar sig sålunda, att det i avgörande stycken i själva verket icke existerar någon allmän och varaktig moralisk värdering, utan endast ett flertal olika till tid och samhällsgrupper knutna värderingar. I all synnerhet beträffande de gärningstyper, vid vilka behovet av privilegierat frihetsstraff företrädesvis gjort sig gällande — först de politiska brotten och sedan jämväl de sociala — utvisa dessa värderingar merendels så väsentligt divergerande innehåll, att vad som inom en samhällsgrupp bedömes såsom moraliskt förkastligt inom en annan tvärtom betraktas såsom moraliskt berömvärt. Den moraliska värderingen såsom norm upplöser sig alltså i ett flertal divergerande bedömningsgrunder, och vilken av dem skall nu domaren tillämpa? Dilemmat kan icke lösas objektivt, och det återstår endast ett avgörande efter den gruppåskådning och den

 

¹ Vergleichende Darstellung A. T. III s. 177.

 

24 — Svensk Juristtidning 1931.

tidsanda, som motsvara domarens subjektiva moraliska inställning.
    Inom det praktiska rättslivet har denna konsekvens till fullo bekräftats i Tyskland, vars rättspraxis både från monarkiens och republikens tid erhållit en åskådlig sammanställning av GUCKENHEIMER ¹. Det visar sig här, att die ehrlose Gesinnung såsom bedömningsgrund gjort fullständig bankrutt. För antimilitaristisk propaganda av politisk övertygelse dömdes Karl Liebknecht år 1907 under antagande av hederligt sinnelag till privilegierat frihetsstraff; år 1916 dömdes samme man för samma slags brott till (obligatoriskt) Zuchthaus jämte (fakultativt tillämplig) Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte. Av medlemmarna i rådsregeringen under revolutionsförsöket i München 1919 bedömdes tre såsom hederliga och tre såsom ohederliga utan påvisbar skillnad i revolutionär övertygelse o. s. v. Till förklaring av de mot varandra stridande domstolsutslagen anför GUCKENHEIMER två omständigheter. Dels har rättstillämpningen aldrig kommit fram till ett enhetligt begrepp om ohederligt sinnelag. Dels har just i politiskt upprörda tider det visat sig omöjligt för mänskliga bedömare att frigöra sig från den egna världsåskådningen ². Den avgörande betydelsen av denna erfarenhet förringas icke därav, att i vårt land motsättningarna äro mindre tillspetsade och fallen mera sällsynta. En privilegiation av straffet, vilken icke är funktionsduglig vid kritiska tillfällen, kan saklöst undvaras, och vad beträffar sällsyntheten bekräfta de upprörda meningsbrytningarna kring det s. k. förräderimålet år 1916³ giltigheten av THYRÉNS uttalande: »Ett enda sådant fall gör mera förtret än tusen andra oriktiga domar» ⁴.
    Om sålunda den moraliska värderingen av sinnelag och motiv icke ger något brukbart kriterium för tillämpningen av privilegierat frihetsstraff, saknar det intresse att närmare ingå på de kriminalpolitiska verkningarna av en privilegiation enligt denna princip. Så mycket må i varje fall sägas, att vad man vinner genom att i den allmänna åskådningen inskärpa skillnaden mellan den hederlige och den ohederlige brottslingen

 

¹ Der Begriff der ehrlosen Gesinnung im Strafrecht i Hamburgische Schriften zur gesamten Strafrechtswissenschaft I 1921.

² A. a. s. 78.³ NJA 1916 s. 483.

⁴ Svenska kriminalistföreningens förhandlingar 1916 s. 13.

lätt nog kan komma att motvägas av en avtrubbning av straffets allmänpreventiva effekt i fråga om den särskilda brottstypen. I all synnerhet gör detta allmänpreventiva avbräck sig gällande, om privilegiationen begränsas till vissa legalt bestämda brottstyper, såsom i tyska strafflagen och i Sverige enligt strafflagskommissionens förslag. Ju färre de brottstyper äro, vilka man ställer i ett dylikt presumtivt samband med hederlighet hos gärningsmannen, dess större är faran för att i den allmänna åskådningen det blir dessa brott och icke sinnelag och motiv, som komma att intaga en privilegierad särställning ¹.

 

II.

 

    Insikten att en moralisk värdering av sinnelag och motiv är obrukbar såsom princip för det privilegierade frihetsstraffet har givit upphov till försök att för privilegiationen finna en bedömningsgrund av objektiv innebörd. För detta ändamål har man anknutit till den psykologiska beskaffenheten i och för sig av gärningsmannens motiv, och denna individualpsykologiska princip har framträtt i två varianter, av vilka den ena utgått från en altruistisk motivation och den andra från övertygelse om plikt såsom avgörande brottsmotiv.
    Att altruistiska motiv varit bestämmande för brottet har lagts till grund för privilegierat frihetsstraff av FERRI i italienska förslaget av 1921 och av KOHLRAUSCH i teser, framlagda å trettiofjärde tyska juristdagen 1926² samt i Sverige åtminstone till viss del av THYRÉN³.
    Altruistiska motiv äro i vidsträckt bemärkelse alla de, som avse andra människors välfärd, därunder inbegripen även en social grupps samfällda välfärd. Motsatsförhållandet till de egoistiska motiven kompliceras emellertid därav, att individens egna levnadsbetingelser på intimaste sätt bero av både vissa andra människors välfärd och förhållandena inom de trängre eller vidare sociala grupper, som han tillhör. Inom kretsen av

 

¹ Strafflagskommissionens förslag har i denna del blivit föremål för en bindande kritik av SÖLVÉN, Principerna för custodia honesta i Nordisk Tidsskrift for Strafferet 1928 s. 255—260.

² Verhandlungen II s. 353 f. och 413 f.

³ Principerna för en strafflagsreform I 1910 s. 118 ff, Svenska kriminalistföreningens förhandlingar 1916 s. 12 ff.

individens familj och övriga närstående är detta beroende så starkt, att det givit anledning till att uppställa en särskild mellangrupp av s. k. ego-altruistiska motiv¹. Även frånsett denna grupp råda olika meningar, huruvida såsom altruistiskt motiv skall privilegieras även syfte att bereda fördel åt utomstående enskilda individer² eller allenast det fall, när syftet övergår till att befordra samfälld välfärd, gemensam för viss samhällsgrupp eller för samhället i det hela. Enligt art. 13 av nyssnämnda italienska förslag definieras de brott, vilka såsom politiskt-sociala giva anledning till privilegiation, såsom »commessi esclusivamente per motivi politici o d'interesse collettivo», och i KOHLRAUSCHS ovannämnda teser förutsättes att »handlingen begåtts icke av själviskt motiv utan av övertygelse att därigenom befordra statens eller samhällets välfärd».
    Kriminalpolitisk betydelse kan en privilegiation av detta slag endast äga, i den mån för allmänpreventionen inträder något gagn av att i den allmänna åskådningen inskärpes en åtskillnad mellan brott av altruism och av egoism enligt någon av dessa linjer. Härutinnan brister det emellertid fullständigt. Såsom ofta konstaterats skänker ett altruistiskt motiv i och för sig ingen garanti mot gärningar av betydande samhällsfarlighet, och detta förhållande förändras icke ens, om altruismen begränsas att endast omfatta kollektiv välfärd. Å andra sidan kan egoismen icke brännmärkas såsom en nödvändigt antisocial faktor, ty såsom särskilt FERRI framhållit, det finnes också en social egoism, som typiskt sett är samhällsnyttig ³. Icke heller täcker motsättningen mellan altruism och egoism samtliga motivlägen, som under utvecklingen förknippats med privilegiationen. Fram-

 

¹ ROSENBERG, Das altruistische Motiv im Strafrecht i Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft XLII s. 461.

² THYRÉN, Svenska kriminalistföreningens förhandlingar 1925 s. 56, inbegriper uttryckligen syfte »att hjälpa en nödställd, en fattig».

³ Principii di diritto criminale 1928 s. 313. 

Försök att modifiera den psykologiska principen genom att falla tillbaka på moraliska värderingar måste avvisas av samma skäl som de i första avdelningen anförda. Jämför i denna riktning följande av ROSENBERG uppställda modifikationer: 1. Det altruistiska motivet kommer icke i betraktande såsom privilegierande, såvida gärningsmannen använt medel, vilka möta ett så avsevärt moraliskt ogillande i samhället, att hela gärningen framstår såsom i hög grad förkastlig. 2. Icke varje egoistiskt motiv, utan blott det själviska, das verwerflich-egoistische, förtjänar att ställas i motsättning till det altruistiska motivet och tilläggas lägre värde än detta (a. a. s. 471).

för allt lämnas sådana motiv utan beaktande, där gärningsmannen icke handlat i någon mänsklig nyttas tjänst, utan på grund av vad som för honom framstått såsom ett absolut krav och rättfärdighetsideal.
    Till denna sista tanke anknyter den andra och mera bestickande individualpsykologiska principen, vilken såsom kriterium för privilegiationen uppställer, att gärningsmannen handlat på grund av övertygelse om plikt. Principens upphovsman är RADBRUCH ¹, och den har erhållit sitt legala uttryck i tyska strafflagsförslaget av 1925 § 71, som föreskriver att »i stället för Zuchthaus och Gefängnis träder Einschliessung under samma tid, om gärningsmannens utslagsgivande motiv varit, att han ansett sig förpliktad till gärningen på grund av sin sedliga, religiösa eller politiska övertygelse». Enligt förslaget är denna regel generellt tillämplig utan begränsning till bestämda brottstyper. Samma princip har i Sverige förordats av SÖLVÉN liksom tidigare av författaren till dessa rader ².
    Enligt principen tillägges nu den individuella pliktövertygelsen betydelse alldeles oberoende av om dess innehåll överensstämmer med någon allmän moralisk värdering såsom norm. Avgörande är över huvud icke, vad gärningsmannen ansett vara pliktenligt, utan endast det »rena» psykologiska faktum, att han betraktat den brottsliga gärningen såsom plikt. Sistnämnda faktum är tydligen av beskaffenhet att kunna objektivt fastställas på samma sätt som övriga moment i gärningsmannens motivläge, vilka ingå i det subjektiva brottsrekvisitet, och svårigheterna att bevisa, att ett pliktmotiv förelegat och inverkat avgörande på beslutet att handla, kunna icke skattas högre än beträffande andra subjektiva brottsförutsättningar.
    För tillvaron av en pliktövertygelse är det likaledes utan betydelse, på vad sätt övertygelsen uppkommit. Den kan hos somliga vara resultatet av utpräglad reflexion och så till vida förtjäna att betecknas såsom övertygelse i egentlig mening, t. ex. ett genomtänkt politiskt eller socialt program. Att reflexionen utgått från oriktiga förutsättningar eller bedömt för-

 

¹ Der Überzeugungsverbrecher i Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft XLIV s. 34 ff., Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentages 1926 II s. 352 ff. och 414 ff.

² Nordisk Tidsskrift for Strafferet 1928 s. 260 ff., Svenska kriminalistföreningens förhandlingar 1925 s. 48 f.

hållandet mellan medel och mål felaktigt, ja, att mysticism eller vidskepelse medverkat hindrar likväl icke, att pliktövertygelse såsom psykiskt faktum är för handen. Hos andra individer bildas pliktkänslan mera oreflekterat antingen på grund av uppfostran eller påverkan av en viss social miljö eller ock genom individuell intuition. Icke heller föreligger någon principiell skillnad mellan pliktövertygelse inom det ena eller andra området av mänsklig reflexion eller känsla. Visserligen innehåller nyssnämnda tyska förslag en ansats att i denna riktning urskilja »sedlig, religiös eller politisk övertygelse», men denna bestämmelse har icke uppfattats såsom någon positiv begränsning. Social och ekonomisk övertygelse, nationell, vetenskaplig och konstnärlig sådan ha ansetts äga formellt hemrum inom det politiska eller sedliga området i vidsträckt mening och kunna reellt sett icke uteslutas, såvitt de äro förbundna med känslan av absolut bjudande plikt¹.
    I kriminalpsykologiskt avseende äger begreppet övertygelsebrottsling påtagliga företräden framför de förut berörda principerna på grund av både objektivitet och större psykologisk bestämdhet. Likväl saknar icke heller detta kriterium legislativa brister, vilka knappast tillräckligt beaktats. Gör man allvar av kravet på övertygelse — och därtill inbjuder särskilt nyssnämnda tyska formulering, att gärningsmannen ansett sig förpliktad till gärningen på grund av övertygelse — kan därunder endast hänföras en psykisk inställning av relativ varaktighet. Övertygelsen tillhör sinnelaget, karaktären i motsats till det blott episodiska pliktmotivet. Denna begränsning är i full överensstämmelse med RADBRUCHS ståndpunkt, då han särskilt betonat, att en gentemot härskande värderingar och rättsföreskrifter tillkämpad övertygelse icke är stundens verk, utan resultatet av allvarligt arbete och stark karaktär, och då vidare denne författare karaktäriserat övertygelsebrottslingen såsom en aktiv typ i motsats till den vanlige brottslingen såsom passivt driven till brottet av vana eller av tillfällighet ².

 

¹ RADBRUCH, Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft XLIV s. 37, NAGLER, Der Überzeugungsverbrecher i Der Gerichtssaal XCIV s. 53 f.

² RADBRUCH, Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft XLIV s. 37 f., Einführung in die Rechtswissenschaft 1919 s. 93, Mitteilungen der Internationalen kriminalistischen Vereinigung 1924 s. 94 f. Karaktäristiken av den vanlige brottslingen såsom städse passiv strider mot allmän kriminalpsykologisk erfarenhet, varom hänvisas till BJERRE, Bidrag till tjuvnadsbrottens psykologi 1907.

    Den vanligen anlagda kriminalpolitiska synpunkten, vilken i det följande skall beröras, att övertygelsebrottslingen i allt väsentligt är oemottaglig för individualpreventiv rättelse, är likaledes endast tillämplig beträffande den individ, hos vilken pliktinställningen vid brottet jämväl är en bestående faktor.
    Om rekvisitet övertygelse bestämmes på detta sätt, kommer det att inbegripa endast den mera självständiga, ledande typ av individer, vilken här liksom i allmänhet i samhällslivet är en jämförelsevis sällsynt företeelse. Även om man icke ställer särskilt höga anspråk i detta avseende, kunna dock såsom övertygelsebrottslingar icke bedömas det stora antal medlöpare, vilkas övertygelse icke är fastare rotad, än att de springa ifrån densamma vid kännbar påfrestning, eller vilka av allehanda andra motiv ansluta sig till politiska, sociala eller religiösa folkrörelser¹. Än mindre är övertygelse för handen, då gärningsmannen tillfälligt av massuggestion påverkats att deltaga i brottsliga företag, vilkas upphovsmän och ledare äro verkliga övertygelsebrottlingar. Det är påtagligt, att dessa begränsningar illa stå tillsamman med det historiska faktum, att privilegiationen ursprungligen anknutits till vissa politiska brottstyper och bland dem särskilt sådana, som typiskt uppbäras av folkliga rörelser eller ingå såsom led i en massaktion. Såsom kriminalpolitisk konsekvens låter det sig icke heller försvara att bland ett flertal medverkande till ett dylikt företag beredade moraliskt ledande en privilegiation, från vilken medlöparna uteslutas.
    Än viktigare brister utvisar det andra i begreppet övertygelsebrottsling ingående momentet, att övertygelsen skall avse plikt och icke allenast rätt till gärningen. Den bestämdhet, varmed principens anhängare velat upprätthålla denna gräns såsom självklar², beror på insikten om att en privilegiation, som utsträckes till alla fall, där gärningsmannen varit övertygad om sin goda rätt till gärningen, eo ipso måste bliva kriminalpolitiskt obrukbar. Beträffande denna gräns måste nu symptomatisk betydelse tilläggas de kriminalpsykologiska resultat, som framkommit genom BJERRES undersökning rörande mordets

 

¹ ASCHAFFENBURG, Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentages 1926 II s. 395 f.

² RADBRUCH, Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft XLIV s. 38, Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentages 1926 II s. 365.

psykologi och vilka ytterligare understrukits av HÄGERSTRÖM ¹. De av BJERRE analyserade brottslingarna, vilka i övrigt representera vitt skilda typer, visa nämligen en märklig överensstämmelse just i den punkten, att ingen av dem företagit mordgärningen förrän det gått så långt, att han känt sig vara i sin goda rätt till gärningen och alltså kunnat gå till dess utförande i fullaste samvetsro. Samtidigt kan hos dessa brottslingar avläsas, hur nära övertygelserna om rätt och om plikt ligga varandra inom det enhetliga rättfärdighetsmedvetandet, t. ex. därigenom att vad som finnes berättigat också blir plikt gent emot individen själv eller emot hans närmaste. Det har därför med allt fog betecknats såsom ett allmängiltigt resultat av denna undersökning, att individens rättsmedvetande kan låta även det grövsta brott framstå för honom såsom rätt eller till och med såsom plikt utan skarp åtskillnad mellan dessa motivlägen. Det är sålunda icke ens uteslutet, att den vanlige brottslingen kan känna sig förpliktad till brottet och drivas därtill av samma moraliska övertygelse, som uppställts såsom principiell grund för privilegierat frihetsstraff ².
    Den kriminalpolitiska motiveringen för övertygelsebrottslingarnas privilegiation har — i motsats till förhållandet enligt de förut berörda principerna — ansetts väsentligen ligga på det individualpreventiva området. Om den brottsliga gärningen framgått ur en relativt konstant pliktövertygelse, utesluter denna i det stora hela de möjligheter, som i allmänhet föreligga för individens rättelse genom straff. Beträffande ifrågavarande gärningstyp kan någon moralbildande eller avskräckande påverkan av individen icke genomföras på grund av den motstående pliktövertygelsen. Framför allt saknas emellertid mottaglighet för en rättelse i form av den »förbättring», som är

 

¹ BJERRE, Bidrag till mordets psykologi 1925, HÄGERSTRÖM, Kriminalpsykologiska reflexioner i Svensk juristtidning 1925 s. 329 ff.

² Samma affinitet mellan känslan av rätt och av plikt framträder i upplysningstidens naturrättsliga åskådning angående folkets rätt till politisk revolution, uppror, »tyrannmord» och dylikt gentemot den överhet, som missbrukade sin makt enligt le conlrat social. Inom denna idékrets stegrades merendels rätten till plikt, och om intensiteten i denna uppfattning vittnar bestämmelsen i 1793 års franska konstitution § 35: »Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l'insurrection est pour le peuple et pour chaque portion du peuple le plus sacré et le plus indispensable des devoirs.» (NAGLER, Der Gerichtssaal XCIV s. 67 f.)

målet för den med vanligt frihetsstraff av någon varaktighet förbundna penitentiära behandlingen för att höja och stabilisera individens allmänna moraliska konstitution. Man behöver i detta avseende icke åberopa RADBRUCHS argument, att förbättring liksom vedergällning skulle förutsätta moralisk överlägsenhet hos den straffande staten gentemot den straffskyldige individen ¹. Det är tillräckligt att konstatera, att den egentlige övertygelsebrottslingens moraliska mottaglighet och disposition representerar ett plan, som i varje fall icke ligger under det, som genom behandlingen i en straffanstalt kan frambringas, och ofta höjer sig så väsentligt däröver, att vanlig penitentiär behandling framstår såsom meningslös. Övertygelsebrottslingen kan endast övertygas om en pliktuppfattning av annat innehåll men icke förbättras till sin allmänna moraliska personlighet. På grund därav äro straffets individualpreventiva verkningar begränsade till det rent fysiska oskadliggörandet. Om man i överensstämmelse därmed från det vanliga frihetsstraffet avlägsnar övriga individualpreventiva moment såsom ändamålslösa, bildar återstoden det privilegierade straffet med dess enbart oskadliggörande funktion.
    Denna vanligen åberopade kriminalpolitiska förklaring av privilegiationen är emellertid otillfredsställande redan från dess egen individualpreventiva utgångspunkt. Sedan den moderna straffrätten såsom medel att oskadliggöra oförbätterliga brottslingar utbildat en särskild skyddsåtgärd i form av internering på obestämd tid, borde konsekvent även övertygelsebrottslingarna oskadliggöras genom sådan internering. I diskussionen rörande övertygelsebrottslingarna saknas icke heller förslaget att ersätta det privilegierade frihetsstraffet med en skyddsinternering, tillämplig utan de förutsättningar i fråga om återfall, som eljest uppställts såsom legalt kriterium på oförbätterlighet ². Men i allmänhet har denna konsekvens kategoriskt avvisats, och RADBRUCH har för sin del till och med velat skapa garanti mot att skyddsinternering under vanliga återfallsförutsättningar användes å övertygelsebrottslingar ³. Skyddsinterneringens otillämplighet framgår emellertid icke ur några indi-

 

¹ RADBRUCH, Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft XLIV s. 36.

² ASCHAFFENBURG, Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentages 1896 II s. 396 f., LEVY, samma ställe s. 379 och 402.

³ Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentages 1896 II s. 353 och 396.

vidualpreventiva hänsyn. Till viss del kan visserligen en förklaring vinnas genom att åberopa interneringens principiellt obestämda varaktighet, vilken åtminstone beträffande de politiska övertygelsebrottslingarna icke kan förenas med den rättssäkerhet, som i allmänhet är oeftergivlig i fråga om politiska brott¹. Huruvida denna synpunkt kan upprätthållas utanför det speciellt politiska området, t. ex. jämväl vid brott av sedlig eller religiös övertygelse, är redan tvivelaktigt. Men även om man medgiver, att den särskilda rättssäkerhetssynpunkten utesluter den obestämda interneringen inom hela området av övertygelsebrottslighet, är därmed icke förklarat, varför det tidsbestämda straff, som i stället skulle tjäna såsom medel för övertygelsebrottslingens oskadliggörande, är begränsat till den eljest tillämpliga strafftiden. För det privilegierade frihetsstraffet i dess historiskt givna gestalt av ett parallellstraff till vanligt frihetsstraff är emellertid karakteristiskt, att det i likhet med detta till tiden bestämmes av brottets vanliga straffbarhetsgrad.
    Det återstår emellertid att undersöka, om privilegiationen av övertygelsebrottslingen kan vinna sin kriminalpolitiska förklaring från allmänpreventiv utgångspunkt. Visserligen har SÖLVÉN avvisat denna möjlighet genom att göra gällande, att straffets individualpreventiva ineffektivitet i detta fall innesluter dess allmänpreventiva verkningslöshet. »Vare sig man anser straffets allmänpreventiva funktion bestå i avskräckning eller befästande av de socialetiska värderingarna, så måste såsom gemensam förutsättning uppställas mottagligheten över huvud för motiverande inflytelser. I en pliktsituation saknas denna förutsättning. I pliktmotivets eget begrepp ligger, att det genombryter det komplex av motmotiv och hämmande föreställningar, som straffbud och straffverkställighet skapa ²». Men denna argumentering innehåller en förväxling. Den hos övertygelsebrottslingen föreliggande pliktsituationen och straffets därpå beroende individualpreventiva verkningslöshet står icke i nödvändigt samband med pliktuppfattningen och mottagligheten för motiverande inflytelser hos individerna inom den sociala omgivning, som avses vid allmänpreventionen. Endast om brottslingens övertygelse på samma gång är uttryck för över-

 

¹ T. ex. i fråga om strafflags tillämplighet i tiden, jfr Strafflagskommissionens förslag 1923 1 kap. 2 §.

² Nordisk Tidsskrift for Strafferet 1928 s. 269.

ygelsen hos någon med honom liktänkande social grupp, uppkommer för det vanliga straffets allmänpreventiva verkan ett hinder, som senare skall beröras.
    Där en sådan grupp saknas eller i annat fall utanför gruppen äro förutsättningarna för straffets allmänpreventiva funktion oförändrade, och den brottsliges egenskap av övertygelsebrottsling ger i detta avseende endast anledning till spörsmålet, om allmänpreventionen beredes särskilt gagn genom en i förhållande till honom tillämpad privilegiation. Denna är nu visserligen ägnad att i den allmänna åskådningen inskärpa värdet i och för sig av att människan handlar enligt övertygelse om plikt, oavsett handlandets materiella beskaffenhet. Men för samhällsskyddet medför detta en lika blandad verkan av nytta och skada, som uppkommer genom motsvarande privilegiation av det altruistiska motivet. Såsom redan antytts rymmer den brokiga skaran av övertygelsebrottslingar inom sig icke blott de ledande personligheterna inom de egentliga folkrörelserna utan även verklighetsfrämmande utopister och fanatiker ända till gränsen för straffrättslig tillräknelighet. Genom att över lag privilegiera dessa skulle en moralisk förstärkning givas jämväl åt politiska ytterlighetsmäns förödande attentat, åt förtryckta nationalisters desperata mordgärningar, åt religiösa fanatikers primitiva brottslighet¹ och med ett ord gärningar av den mest utpräglade samhällsfarlighet bliva befordrade. Denna kriminalpolitiska anomali har också tvungit företrädarna av den ifrågavarande principen till att uppställa särskilda begränsningar i privilegiationen. RADBRUCH har föreslagit att i lagen undantaga vissa bestämda brottstyper för att därigenom öva inflytande på stridsmedlen i den politiska kampen och i viss mån skapa en rätt för medborgarkriget.² Därmed har man endast återvänt till den tidigare på goda grunder övergivna historiska utgångspunkten att göra privilegiationen beroende av bestämda brottstyper, ehuru beroendet nu skulle bliva negativt i stället för tillförne positivt. SÖLVÉN har sökt vinna en generell begränsning beträffande övertygelsens innehåll genom att fordra »principiell social syftning hos den brottsliga handlingen».

 

¹ Se t. ex. skildringarna från tsartidens Ryssland hos LOEWENSTIMM, Der Fanatismus als Quelle der Verbrechen i GROSS' Archiv I s. 222 ff.

² Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentages 1896 II s. 370 ff. Jfr inom utlämningsrätten den s. k. belgiska attentatsklausulen.

Därmed skulle utanför övertygelsebrottslingarnas kategori falla såväl den rent asociale som den principiellt antisociale brottslingen. Men denna fordran på principiell social syftning hos gärningen är icke längre ett psykologiskt kriterium, som kan objektivt fastställas. Gränsen mellan brott, som äro oförenliga med mänskligt samhällsliv i det hela, och dem, som allenast angripa historiskt bestående samhällsskick eller rättsliga institutioner, kan icke fastställas utan relation till vissa allmäntsociala värden och ändamål. Därigenom återinföres i bedömandet en subjektiv värdering, vid vilken domarens personliga sociala inställning ytterst blir avgörande. Principen om pliktövertygelse såsom grund för privilegiationen kan alltså förenas med oeftergivliga allmänpreventiva hänsyn, endast om såsom begränsning införes en subjektiv värdering av kriminalpolitiskt lika betänklig art som den moraliska värdering, vilken ursprungligen föranlett principens uppställande.
    Under den tyska strafflagsrevisionens senaste skede har också ifrågavarande princip övergivits, och såsom motiv därtill har i förslaget av 1927 åberopats den praktiska konsekvensen, att privilegiationen av övertygelsebrottslingarna skulle erhålla alltför vidsträckt tillämplighet och medföra »eine Aushöhlung des Strafrechts». Motsvarande bestämmelse i förslagets § 72 innehåller, att i stället för ordinärt frihetsstraff skall generellt träda Einschliessung under samma tid, »om gärningsmannen handlat uteslutande av aktningsvärda motiv och gärningen icke redan på grund av sättet eller medlen för utförandet eller de av gärningsmannen förvållade följderna är särskilt förkastlig». Lagstiftaren har alltså fallit tillbaka på principen om en moralisk värdering allenast med den utvidgning, att värderingen skall omfatta dels såsom förut nämnts brottsmotiven utan begränsning, dels därjämte medlen för brottet och resultatet därav. Inför denna utveckling är det icke ägnat att förvåna, om betydande kriminalister stannat vid det resultatet, att det privilegierade frihetsstraffet såsom omöjligt att objektivt begrunda bör helt utmönstras ur lagstiftningen.¹

 

¹ NAGLER, Der Gerichtssaal XCIV s. 63 ff., FINGER, samma tidskrift XCV s. 138 f. 
I Italiens strafflag av 1930 har det förutvarande privilegierade frihetsstraffet detenzione helt uteslutits. Såsom motiv därför har åberopats, att privilegiationen har sin grund i en liberal eller demo-liberal statsuppfattning men är

III.

 

    Det återstår emellertid att undersöka ännu en möjlig princip för det privilegierade frihetsstraffet. Om man nämligen i stället för den brottslige individens pliktövertygelse tager till utgångspunkt en kollektiv pliktövertygelse hos individerna i allmänhet inom en socialt betydande grupp, ställes man omedelbart inför ett psykologiskt faktum av avgörande betydelse för allmänpreventionen. Emedan det vanliga straffets huvudsakliga allmänpreventiva funktion är dess moralbildande påverkan på den sociala omgivningen till upprätthållande av en pliktövertygelse och en pliktkänsla gentemot den brottsliga handlingstypen,¹ upphäves denna funktion i samma stund den mötes av en på andra faktorer beroende samfälld pliktöverlygelse av motsatt innehåll, vilken gör sig gällande hos en tillräckligt betydande samhällsgrupp. Att i sådana situationer tillämpa vanligt straff av någon avsevärd svårhet är icke allenast verkningslöst, utan utlöser enligt historiskt välkänd erfarenhet en moralisk motreaktion, varigenom den mot den bestående rättsordningen inriktade pliktövertygelsen förstärkes. Den straffade blir martyr och brottet en akt av högre plikt. Vad som sålunda ter sig såsom övergrepp på en punkt inom straffrättsskipningen kan icke undgå att menligt återverka på dess auktoritet i det hela. »När domaren inspärrar i straffanstalt någon, som den allmänna rättskänslan icke brännmärker, undergräver han respekten för denna straffanstalt» (Garçon).²
    En kollektiv pliklövertygelse av erforderlig utbredning utgör alltså en principiell grund att frångå det vanliga frihetsstraffet, vars allmänpreventiva verkan inom gruppen icke kan bliva

 

oförenlig med den fascistiska statsidén. Tvärtom har denna lag i art. 108 i anslutning till det vid sidan av återfalls-, vane- och yrkesbrottslingar uppställda nya begreppet delinquenti per tendenza infört en straffrättslig kvalifikation i form av skyddsåtgärd såsom tillägg till straffet på grund av l'indole particolarmente malvagia del colpevole, d. v. s. amoralisk och enligt motiven jämväl asocial karaktär.

¹ Jfr WETTER, Principerna i de nordiska strafflagstiftningarna i Nordiska juriststämman 1926, Straffansvar vid rus 1929 s. 4.

² Les peines non déshonorantes i Revue pénitentiaire 1896 s. 841.
I Tyskland har vitsordats att den förut omnämnda tukthusdomen över Karl Liebknecht haft vittgående agitatoriska verkningar till förmån för Spartakusrörelsen.

annan än att bota ont med dubbelt värre. Endast ett privilegierat straff, vilket i den ifrågavarande omgivningens ögon är fritt från den moraliska dom, som är oskiljaktigt förenad med vanligt frihetsstraff, med ett ord endast en särskild poena honesta kan här förebygga, att straffet på grund av den motstående gruppövertygelsen utlöser moraliska reaktioner i brottsbefordrande i stället för i brottsförebyggande riktning.
    Med denna gruppsykologiska princip bortfalla till en början de invändningar av kriminalpsykologisk art, vartill den individuella pliktövertygelsen såsom grundval för privilegiationen i det föregående givit anledning. I främsta rummet gäller det här att komma till rätta med det faktum, att övertygelse om plikt och om rätt ligga så nära varandra i rättsmedvetandet, att en legislativt brukbar gräns dem emellan icke kan upprätthållas. Så länge man utgår från den brottslige individens pliktövertygelse, är det emellertid uteslutet att utvidga privilegiationen till alla situationer, där gärningsmannen faktiskt varit övertygad om sin rätt till gärningen. Däremot yppa sig helt andra förutsättningar för att låta en privilegiation inträda, då det föreligger en kollektiv övertygelse om rätt (ehuru icke om plikt) till gärningen. Allt sådant, som för individen kan bliva rätt eller plikt på grund av det mäktiga tryck egoistiska intressen utöva på hans rättsmedvetande, saknar nämligen möjlighet att på motsvarande sätt upptagas av en mera omfattande kollektiv rättsövertygelse. Inom en större social grupp kommer rättsmedvetandet åtminstone i förhållande till alla individuella intressen och trängre ego-altruistiska intressekomplex att intaga en ställning av opartiskhet, vartill motsvarighet fullständigt saknas hos den individuella rättskänslan. Vidare är att märka att de förut berörda skälen mot att bekämpa en utbredd gruppövertygelse med vanligt straff principiellt äro desamma, vare sig övertygelsen avser plikt eller rätt till den brottsliga gärningen. I båda fallen är en moralbildande verkan av straffet utesluten och faran för en moralisk motreaktion i brottsbefordrande riktning för handen. Psykologiska och kriminalpolitiska synpunkter samverka därför till sådan korrektion av den gruppsykologiska principen, att denna utsträckes till att omfatta varje rättsövertygelse, utan åtskillnad om denna framträder såsom känsla av plikt eller av rätt i förbindelse med gärningen. Den praktiska betydelsen av denna utvidgning

visar sig tydligt i fråga om de traditionella kampmedlen i striden mellan de politiska eller sociala gruppbildningarna. Yttrande- och tryckfrihet, församlings- och demonstrationsfrihet hava av det kollektiva rättsmedvetandet hävdats såsom medborgerliga rättigheter utan nödvändigt samband med tanken på plikt.
    Med gruppsykologisk utgångspunkt bortfaller vidare den förut berörda begränsning av privilegiationen, som kravet på individuell övertygelse medför i förhållande till individer, vilka allenast såsom osjälvständiga medlöpare i folkrörelser eller på grund av massuggestion deltagit i hithörande brottsliga företag. Den kollektiva rättsövertygelsen hänför sig nämligen till gärningens reella beskaffenhet antingen såsom allmän typ eller undantagsvis under de i en historisk engångssituation föreliggande omständigheterna, och gärningen blir därför i och för sig rätt eller plikt, oavsett om gärningsmannen personligen motsvarar de krav, som enligt den individualpsykologiska principen ställas på en övertygelsebrottsling.
    Genom att brottet sådant det ter sig i gruppåskådningen och icke brottslingen lägges till grund för privilegiationen vinner också dess ursprungliga historiska anknytning till bestämda politiska brottstyper sin naturliga förklaring. De i detta sammanhang avsedda brottstyperna, särskilt angrepp på statens självständighet och säkerhet, på dess författning och statsöverhuvudet samt angrepp med hänsyn till utövningen av statsborgerliga rättigheter, äro åtminstone typiskt sett sådana, som uppbäras av rättsåskådningen inom ett politiskt eller nationellt parti eller någon därmed jämförlig gruppbildning. Vid duell såsom föremål för privilegiation framträder ett än mera utpräglat beroende av hedersuppfattningen inom en speciell samhällskrets. Den senare utveckling, varigenom privilegiationen lösgjorts från speciella brottstyper och som i italiensk och i fransk doktrin utmynnat i FERRIS begrepp delitto politico-sociale, måste i realiteten anses bygga på samma principiella grund. Det är det nutida samhällslivets stora gruppbildningar, de sociala klasserna, de ekonomiska, fackliga och ideella rörelserna och organisationerna, vilkas kamp sinsemellan och med statsmakten givit upphov till nya konflikter med strafflagen, vid vilka läget i fråga om

en motstående kollektiv rättsövertygelse är likartat med det vid de politiska brotten föreliggande.
    En på kollektiv rättsövertygelse grundad privilegiation kan emellertid aldrig fullt adekvat anknytas till bestämda brottstyper i lagen, varken i form av katalog över brott, som kunna föranleda privilegiation, eller genom undantag för sådana, vid vilka en dylik är utesluten. Icke heller en generalisering av den för privilegiationen relevanta brottsligheten till en allmän kategori politiskt-sociala brott är ägnad att tillfredsställande täcka det område, där en kollektiv rättsövertygelse gör sig gällande. Vilka kännetecken, som än uppställas på de i och för sig politiskt-sociala brotten, tillkommer nämligen det förhållandet, att också vanliga brott på grund av särskilt föreliggande samband med ett i och för sig politiskt-socialt brott kunna inbegripas under den kollektiva rättsövertygelsen. Ett sådant samband föreligger t. ex., där ett vanligt brott ingår såsom moment i det politiskt-sociala brottet eller där brott av båda slagen ingå såsom led i en samfälld aktion eller ock det vanliga brottet är medel för att förverkliga det politiskt-sociala eller innebär ett fullföljande av detta brott. Svårigheterna att genom bestämda kriterier komma till rätta med privilegiationen av dessa brottsfall ha icke kunnat bemästras genom den franska doktrinens lära om de komplicerade eller konnexa politiska brotten¹, och i rättspraxis synes utväg för att tillämpa privilegiationen ha beretts genom att låta det politiska brottet konsumera den därmed sammanträffande vanliga brottsligheten i betydande utsträckning. Även andra omständigheter göra det antagligt, att en tillfredsställande grund för privilegiationen icke kan vinnas genom att på förhand avgränsa viss brottslighet. Dels kan en kollektiv rättsövertygelse såsom redan antytts omfatta även det fall, att en gärning endast under de i en historisk engångssituation föreliggande omständigheterna, t. ex. vid ett revolutionstillfälle, uppfattas såsom rätt eller plikt. Dels äro de vid en viss tid föreliggande kollektiva rättsåskådningarna icke beständiga utan underkastade förändringar eller förskjutningar under utvecklingen av samhällslivet och dess gruppbildningar. Den rationella lösningen synes därför bliva att

 

¹ Se GARCON, Traité du droit pénal français 3:e éd. 1913 I s. 270 ff., VIDAL, a. a. s. 107 ff.

sätta privilegiationens tillämpning i direkt förbindelse med tillvaron av en kollektiv rättsövertygelse. Såsom avgörande kriterium bör uppställas, att beträffande den brottsliga gärningen i och för sig eller i förening med annan brottslighet, i allmänhet eller i en historisk engångssituation, föreligger en kollektiv övertygelse av erforderlig utbredning om gärningens karaktär av rätt eller av plikt. Om privilegiationen anknytes till detta gruppsykologiska kriterium, erfordras icke några begränsningar i principens tillämpning motsvarande dem, som visat sig nödvändiga, om den individuella pliktövertygelsen lägges till grund. Korrektivet mot att privilegiationen utsträckes till gärningar, som äro principiellt oförenliga med all organiserad mänsklig sammanlevnad, t. ex. terroristers eller fanatikers attentat, ligger här i den samhällsinstinkternas livskraft, som måste förutsättas hos varje mänsklig gruppbildning av tillräcklig betydenhet för att dess kollektiva rättsövertygelse skall föranleda beaktande av straffrättsskipningen.
    Från gruppsykologisk utgångspunkt bestämmes privilegiationens kriminalpolitiska funktion i främsta rummet negativt därav, att den kollektiva rättsövertygelsen lägger avgörande hinder i vägen för det vanliga frihelsstraffet och dess moralbildande verkan. Inom den därigenom uppdragna gränsen fullgör emellertid det privilegierade frihetsstraffet en positiv funktion både i individualpreventiv och i allmänpreventiv riktning. I förra avseendet återstår, sedan den med vanligt frihetsstraff förbundna penitentiära behandlingen avskilts, individens oskadliggörande och eventuellt påverkande genom avskräckning. Oskadliggörandet blir här det väsentliga, och dess tillgodoseende förklarar, att privilegiationen icke genomförts genom avkortning å den eljest tillämpliga strafftiden, utan att det privilegierade straffet genomgående gestaltats såsom parallellstraff till vanligt frihetsstraff och i likhet med detta kan ådömas även på livstid.¹ Å andra sidan lägger redan privilegiationen såsom sådan bestämt

 

¹ I Norge förekommer i detta avseende att hefte endast ådömes på viss tid. Men i stället har straffartens maximum förhöjts till 20 år eller 5 år utöver den vid enkel brottslighet bestämda maximitiden för fængsel. Såsom motiv för att utesluta hefte på livstid har angivits att »det knappast är tänkbart att brott (bör väl läsas brottslingar) av det slag, varom här är fråga, bevara sin farlighet under flera decennier» (Straffelovkommissionens udkast 1896 II s. 41). 

25 — Svensk Juristtidning 1931.

hinder i vägen mot att förläna oskadliggörandet ökad effektivitet genom att förlänga strafftiderna, vare sig i form av skärpta strafflatituder eller genom utpräglat strängare straffmätning. En övervägande kompensation av en sådan ökning i strafflidandet genom mildringar i andra avseenden låter sig knappast genomföra, och framför allt skulle den förlängda strafftiden ofelbart komma straffet att inför den kollektiva rättsuppfattning, som här är avgörande, framstå såsom raka motsatsen till en privilegiation. Detta bestyrkes av erfarenheten från Norge, där hefte, som träder i stället för lagstadgat fængsel, på sätt förut nämnts förlänges i proportion till straffens svårhetsgrad. Lagstiftaren själv har av denna förlängning föranletts till den motsägelsefulla kompensationen, att ådömt hefte på den dömdes begäran vid verkställigheten kan förvandlas till fængsel under en i samma proportion avkortad strafftid. Måhända ger denna frånvaro av effektiv privilegiation också en förklaring till att straffarten i fråga inom praktiken spelat en mycket obetydlig roll. Om sålunda en motstående kollektiv rättsövertygelse hindrar redan en förlängning av den eljest bestämda strafftiden, måste här utvägen att oskadliggöra brottslingen genom skyddsinternering på obestämd tid så mycket mera vara utesluten. Det är tillräckligt att erinra om att denna internering, som framträder såsom den mest straffliknande av samtliga skyddsåtgärder, merendels trätt i stället för vanligt frihetsstraff och i allmänpreventivt avseende övertagit dess moralbildande funktion. Om därtill lägges att interneringen ännu mestadels begränsats till svårare brottslighet av återfallsförbrytare i långt framskridet stadium, kan någon tvekan icke råda därom, att interneringen gentemot en kollektiv rättsövertygelse skulle utlösa icke mindre ogynnsamma verkningar för allmänpreventionen än straffet.¹ — Vid sidan av brottslingens oskadliggörande under den bestämda strafftiden finnes även visst utrymme för en individuellt avskräckande verkan av det privilegierade frihetsstraffet. Såsom förut berörts kan nämligen privilegiationen enligt förevarande princip bliva tillämplig även i

 

¹ I Betänkande rörande internering av farliga återfallsförbrytare 1922 s. 82 har särskilt framhållits, att i den mån en förbrytelse är »rent politisk», den uteslutits från den krets av samhällsfarlighet, som enligt svensk lag är interneringsförutsättning.

förhållande till andra individer än de för dylik prevention oemottagliga egentliga övertygelsebrottslingarna.
    Det privilegierade frihetsstraffets allmänpreventiva verkningar måste ses mot bakgrunden av den divergens i moralisk åskådning inom samhället, för vilken den för privilegiationen bestämmande gruppövertygelsen är uttryck. Inom den ifrågavarande gruppen måste man räkna med, att samma kollektiva rättsövertygelse, som förmår hindra det vanliga frihetsstraffets moralbildande verkan, i motsvarande utsträckning omöjliggör en avskräckande verkan av det privilegierade straffet. Däremot kan mottaglighet för en sådan avskräckning föreligga såväl hos individerna vid gränsen av den särskilda gruppen som inom den sociala omgivningen utanför densamma. Den förra kategorien utgöres av sådana individer, som ehuru medlöpare i en kollektiv rörelse likväl icke befinna sig i den nödvändiga och varaktiga samhörighet med gruppen, att de övermäktigt behärskas av dess moraliska tryck. I förhållande till dessa labila element fullgör det trots privilegiationen kvarstående strafflidandet den viktiga funktionen att nedpressa de brottsliga tendenserna inom gruppen till det minimum, som med hänsyn till pliktövertygelsens utbredning över huvud kan uppnås. Även inom den sociala omgivningen i övrigt är det privilegierade straffet ägnat att motverka exempelfaran av brottet. Emellertid förekommer i denna omgivning merendels en moralisk inställning emot den förstnämnda gruppens rättsåskådning och det av denna omfattade brottet. Därigenom kommer brottet från detta håll att stämplas såsom moraliskt förkastligt meden intensitet, som de sociala striderna äro ägnade att skärpa, och denna omständighet förlänar måhända en dominerande betydelse åt den sida av det privilegierade frihetsstraffets funktion, att detta verkar »kanaliserande» på den mot brottslingen riktade kollektiva vedergällningskänslan.
    Det är icke ägnat att förvåna, om det privilegierade frihetsstraffet på grund av dessa begränsade positiva verkningar skulle uppfattas såsom samhällsmaktens kapitulation inför en motstående kollektiv rättsövertygelse. I detta avseende må endast erinras om att privilegiationen på intet vis betyder straffrihet, utan blott att i det ordinära frihetsstraffets ställe träder en straffart, vars effektivitet såsom oskadliggörande icke alls och såsom avskräckande endast föga står tillbaka för det vanliga

frihetsstraffet. Vid den privilegiation, som i allt fall är straffartens verkliga innehåll, är det emellertid långt ifrån fråga om någon »ridderlighet» och skeptisk tolerans från samhällsmaktens sida, vartill man ytterst vädjat för att begrunda privilegiationen av den individuelle övertygelsebrottslingen. I den faktiska situation, där brottet omfattas av en tillräckligt betydande kollektiv rättsövertygelse, representerar i själva verket det privilegierade frihetsstraffet det optimum av brottsprevention, utöver vilket straffrättsskipningen icke kan komma utan att i sista hand vända sig mot samhället självt.