»EN TEORI OM BEVISBÖRDAN.»

 

    I föregående häfte av SvJT (1930 s. 553 ff) har doc. OLIVECRONA levererat en replik mot min recension av hans uppsats med ovanstående titel i Uppsalafakultetens minnesskrift. Doc. Olivecrona påstår min recension innehålla »en mängd oriktiga uppgifter». Bevisskyldigheten för detta påstående anser han sig förmodligen ha fullgjort genom vad som sägs under 1, 2 och 3 i repliken. Närmare besett är det endast fråga om att jag skulle ha framställt doc. Olivecronas uppsats såsom innebärande ett angrepp mot »den härskande uppfattningen om bevisbördeproblemet», medan uppsatsen i verkligheten endast skulle röra sig om TYBJERGS teori såsom representativ för »en vanlig och viktig tankegång».

    Att jag i doc. Olivecronas uppsats sett ett angrepp på den vanliga uppfattningen beror ej på att jag utan vidare identifierat denna med Tybjergs läror — ehuru doc. Olivecrona själv mycket starkt understryker dessas betydelse i nordisk juridik. Utan min framställning grundar sig därpå, att doc. Olivecrona angriper inte blott Tybjergs bevisbörderegler utan även utgångspunkter, som enligt doc. Olivecronas egna uttalanden äro gemensamma för lärorna om bevisbördan i allmänhet. På s. 2 i uppsatsen fastslår sålunda doc. Olivecrona, att »utgångspunkten för lärorna om bevisbördan är den vanliga föreställningen, att processens uppgift skulle vara den materiella rättens förverkligande». På s. 23 kommer så satsen: »Endast om man utgår ifrån att det finnes en i och för sig bestående rätt, en naturlig rättvisa, vars förverkligande människor emellan är rättsordningens högsta uppgift, och tillika identifierar den 'materiella rätten' med denna naturliga rättvisa, får det en mening att sätta den materiella rättens förverkligande såsom ändamål för bevisbördereglerna. » Om denna sista sats säger nu doc. Olivecrona i repliken att man ej, som jag gjort, får generalisera den till en »allmänt affirmativ sats om den härskande

uppfattningen», eftersom den blott vore hypotetisk och inginge i ett resonemang, varigenom en psykologisk förklaring av Tybjergs ståndpunkt söktes. Faktiskt innehåller dock satsen ett generellt och affirmativt omdöme av innehåll, att det är meningslöst att sätta den materiella rättens förverkligande såsom ändamål för bevisbördereglerna, så framt man ej utgår från en naturrättslig åskådning; att alltså varje bevisbörderegel grundad på den vanliga uppfattningen om processens ändamål saknar rationellt underlag. Att detta nu också verkligen är doc. Olivecronas mening framgår av hans nyutkomna avhandling »Bevisskyldigheten och den materiella rätten». I denna sägs exempelvis (s. 142), att alla bevisbördeteorier äro otillfredsställande, därför att de utgå från att processens ändamål är den materiella rättens förverkligande. »Därigenom har hela diskussionen förts över på ett irrationellt plan.» — Även om nu doc. Olivecrona icke redan i uppsatsen velat uttrycka denna uppfattning, har den dock trängt sig fram i hans uttalanden. Jag har inte genom någon klärvoajans sett den i förväg. Doc. Olivecrona saknar rätt att beskylla mig för en mängd oriktiga uppgifter.¹

_____________

¹ Genom att uppehålla sig vid mitt påstådda missförstånd har doc. Olivecrona icke kommit att i repliken bemöta vad jag anfört till försvar för den av honom kritiserade uppfattningen. Han har endast förklarat mina reflexioner vara ytliga och i fråga om dem hänvisat till två ställen i sin avhandling. Det är ej min avsikt att här närmare ingå på vad där sägs, i första hand emot prof. MUNCH-PETERSEN. Reellt är det nog ej så stor motsättning mellan mina ytterst kortfattade reflexioner och doc. Olivecronas framställning. Jag delar helt hans åsikt, att det inte finns några rättigheter oberoende av faktiskt uppehållna rättsregler. (Jfr min avhandling Om aktiebrev m. m., s. 90). Den uppfattningen behöver icke läggas ut som något nytt eller märkvärdigt, allra minst för de jurister, som fått sin första inblick i de juridiska sammanhangen genom prof. STJERNBERGS undervisning i rättsencyklopedi. I anslutning till sin redan 1902 (Till frågan om de s. k. rent ekonomiska kategorierna, s. 80 ff) utvecklade åsikt, att rätten består i faktiskt iakttagna, ytterst på tvång (av närmare bestämt slag) beroende regler i mänskligt handlande har prof. Stjernberg i sin undervisning betonat satsen, att denna rättens karaktär innebär, att »alla s. k. rättigheter endast äro återverkningar av dylika regelbundenheters förefintlighet i människornas handlingssätt» (citat — utan föreläsarens medverkan — från mina gamla anteckningar efter prof. Stjernbergs föreläsningar). — Men dessa återverkningar äro ju icke några tillfälliga biprodukter av »rättsmaskineriet» utan det direkt eftersträvade målet. Lagarna framträda ju också, som doc. Olivecrona även framhåller (avhandlingen s. 149 ff), i allmänhet såsom en ordning för rättigheter och skyldigheter, icke som något slags domarinstruktion med direkta handlingsregler för domaren. Detta är nu nog ej blott förklarligt av historiska skäl utan är såvitt jag kan förstå det obetingat naturligaste och ändamålsenligaste. Doc. Olivecrona påpekar också (s. 152) alldeles riktigt, att lagarna i allmänhet måste abstrahera från de komplicerade processuella situationerna. När nu alltså lagarnas »materiella rättsregler» ha denna form, en »projektion av det faktiska tillstånd vartill man genom lagstiftningen vill komma» (doc. Olivecronas. avhandling, s. 156), så blir det ju domarens uppgift — därest han överhuvud skall rätta sig efter lagstiftningens syften — att genom sin verksamhet i största möjliga utsträckning realisera detta tillstånd, att alltså faktiskt genomföra de rättigheter, som de materiella föreskrifterna utstaka. De för denna uppgift tjänliga bevisbördereglerna äro väl just de som leda

    Repliken i övrigt innehåller en diskussion i två frågor, där jag anmält en från doc. Olivecronas uttalanden avvikande mening. Den första frågan är bevisbördereglernas betydelse i rättsskipningen. Naturligtvis har jag varken menat eller sagt, att bevisbördereglerna inte äro nödvändiga för rättsskipningen — varför skulle man annars ställa upp dem? Vad jag vänt mig mot är doc. Olivecronas påstående, att en bevisbörderegel i själva verket skulle ha kommit till användning så snart domaren tagit hänsyn till ett i processen fastställt faktum och att bevisbördereglernas borttagande skulle innebära, att domaren »bleve förhindrad att taga någon hänsyn till fakta.»¹ Detta påståen-

_____________

till att domen i så många tvistiga och outredda fall som möjligt kommer att bygga på riktiga antaganden angående fakta och alltså överensstämma med den från de processuella svårigheterna abstraherande materiella regeln. Detta gäller såvitt jag kan förstå även om man som doc. Olivecrona (avhandlingen s. 135) betraktar det enstaka fallets avdömande uteslutande såsom ett medel att realisera lagens sociala ändamål. Det är detta jag menat med uttalandet i recensionen att det kan betraktas såsom domstolarnas uppgift att ge de materiella rättsreglerna faktisk tillämpning i samhället. Jag kan ej finna, att doc. Olivecronas avhandling innehåller någon vederläggning av denna tankegång eller något bevis för dess ytlighet.

    Med det sagda har också i huvudsak bemötts det angrepp prof. LUNDSTEDT riktat mot mig i sin just utkomna bok Obligationsbegreppet, Senare delen, s. 181 ff. Prof. Lundstedt anfaller mig dessutom för att jag skulle ha framställt mitt nyssnämnda uttalande »såsom återgivande den gängse åskådningen inom den nutida rättsvetenskapen». Det har jag icke gjort, blott förklarat det vara ett obevisat påstående att det ligger en naturrättslig åskådning till grund för den vanliga uppfattningen om bevisbördeproblemet — en förklaring, vars riktighet doc. Olivecrona f. ö. vitsordat i sin replik. Att med vetenskaplig objektivitet avgöra, om »den gängse åskådningen» här i landet frigjort sig från alla naturrättsliga element eller ej, tror jag knappast vara möjligt. Prof. Lundstedt hyser visserligen ingen tvekanpå den punkten: han har — i hastigheten tydligen förglömmande t. o. m. doc. Olivecrona! — »icke lyckats påträffa en enda 'modern författare', som icke faktiskt är fången i en metafysisk värld» (a. a., s. 141). Häremot hänvisar jag till vad nyss sagts. Trots att prof. Lundstedt i sina skrifter iakttagit en gåtfull tystnad därom, har faktiskt en ännu verkande svensk rättsvetenskapsman, som — ehuru i stillhet - utövat ett utan tvivel betydande inflytande, långt före prof. Lundstedt, ja t. o. m. före prof. Hägerström, angivit rättens väsen på ett sätt, som väl icke ens prof. Lundstedt rimligen kan beteckna såsom naturrättsligt och som i väsentliga avseenden täcker de sedermera av prof. Hägerström och efter honom av prof. Lundstedt utvecklade synpunkterna. Det finns anledning antaga att många andra senare författare i sina undersökningar av rättsliga specialfrågor utgått från samma uppfattning om rättens karaktär. (Det är en antydan härom och intet annat jag gjort med mitt uttalande i SvJT 1930 s. 354 om prof. Lundstedts uppsats i minnesskriften. Uttalandet är också tydligt formulerat såsom en reservation mot prof. Lundstedts kategoriska påstående i inledningen till uppsatsen, att all rättsvetenskap är naturrättslig. Prof. Lundstedt har totalt missförstått mig, när han a. a. s. 183 not 2 synes ha fattat uttalandet såsom riktat mot hans kritik av de sex utländska författarna. Om så varit fallet, om jag alltså utan bemötande avfärdat nämnda kritik, hade hans polemik mot mig haft sitt berättigande i sak, fastän man ävendå måst förundra sig över formen.)¹ Detta är doc. Olivecronas ordagranna uttryck i uppsatsen s. 9. I repliken däremot säger han, att »domaren skulle allenast ha att döma på grund av vad som verkligen inträffat». En lapsus, en åsiktsändring eller

de, varmed doc. Olivecrona velat visa felaktigheten i Tybjergs allmänna syn på bevisbördereglerna, verkar onekligen genast förbluffande på läsaren, och det vid första ögonkastet bestickande formallogiska resonemang, varpå doc. Olivecrona velat stödja påståendet, har jag i rencensionen sökt avslöja som en quaternio terminorum. Tydligen måste jag emellertid utveckla resonemanget något mer. Detta sker enklast i anslutning till ett konkret exempel. Det tvistas om huruvida svaranden byggt sitt hus så att det skjuter över gränsen för kärandens fastighet. Klarhet angående detta faktum kan ju nås i processen, exempelvis genom domstolens syn eller genom »full bevisning». Har på dylikt sätt husets läge konstaterats behöver man icke tillgripa någon bevisbörderegel. Men har det ej fastställts, hur det förhåller sig, så kan ju domaren likväl icke vägra ta ståndpunkt till frågan och meddela dom. Frågan efter vilka grunder detta ståndpunkttagande skall ske är bevisbördeproblemet. Detta är alltså begränsat till fall, då faktum icke klarlagts, och kan ej genom någon tankeoperation få en större räckvidd. Doc. Olivecronas resonemang är följande: Bevisbörderegeln, här att käranden har bevisbördan för att huset går över gränsen, är regeln angående vem av parterna som har nackdelen av att saken ej blir klargjord. Tar man bort denna regel, så innebär det, att käranden inte har någon nackdel av att det icke blir fastställt, hur det förhåller sig med huset. Omvänt skulle käranden då ingen fördel ha av att ifrågavarande faktum bleve fastställt. D. v. s. det skulle sakna betydelse, om faktum bleve fastställt eller ej! Häremot invänder jag: man kan naturligtvis icke sluta till annat än att om bevisbörderegeln borttas så får domaren, när faktum ej blivit klargjort, icke till någondera partens fördel eller nackdel döma, som om det blivit klargjort; d. v. s. domaren skulle i brist på utredning icke alls kunna avgöra saken: non liquet. Vilket bevisbördereglerna ju skulle förhindra. Den logiska operationen ger här som eljest intet nytt. Att doc. Olivecrona lyckats avvinna syllogismen ett mycket uppseendeväckande nytt resultat beror, som sagt, på att den hos honom är en quaternio terminorum. Detta bestrider doc. Olivecrona i repliken, enär »ordet nackdel användes endast i betydelsen nackdelen av att förlora processen. Motsvarande gäller om ordet fördel». Men felslutet beror just på att doc. Olivecrona icke tar hänsyn till den olika grund, varpå »processen förloras».¹ Det kan ske på grund av en bevisbörderegel eller direkt på grund av en materiellrättsregel. När man gör logiska tankeoperationer med fördelar och nackdelar på grund av bevisbördereglerna, så får man inte plötsligt

 

ett antagande av någon skillnad mellan »faktum» och »vad som verkligen inträffat»? Vi hade varit ense, om doc. Olivecrona medgivit, att domaren finge ta hänsyn till ett faktum (= något verkligt inträffat), därest det blivit fastställt i processen.¹ Uttrycket är ju f. ö. icke adekvat. Det faktum, som är i fråga, behöver ej ha sådan betydelse, att hela processens utgång hänger på det. Att en part har bevisbördan betyder blott att domaren vid sin dom icke utan bevis kan utgå från att det förhåller sig som parten påstått. Vad detta sedan har för verkan i avseende på processens utgång beror på materiella regler.

blanda in fördelar och nackdelar på grund av de materiella rättsreglernas tillämpning på i processen fastställda fakta. Jag kan ej förklara doc. Olivecronas resonemang på annat sätt, än att han i sin vällovliga strävan att inordna bevisbördereglerna och de materiella reglerna under enhetlig synvinkel på denna punkt gått så långt, att han helt sammanblandat dem. Detta tycks tydligt framgå av hans sats i repliken, att det är bevisbördereglerna, »som ange betydelsen av att ett faktum blir fastställt, resp. icke fastställt i processen». Vilken uppgift återstår då för de materiella reglerna? Så vitt jag kan se ingen.
    Beträffande den andra i repliken berörda sakfrågan, om »Opfordringen» till bevissäkring, har jag i recensionen i stort sett anslutit mig till doc. Olivecrona och blott — utan att göra något bestämt påstående — ifrågasatt, huruvida endast en erkänd bevisbörderegel kan utgöra en »särskild anledning för endera parten» att säkra bevisning. I sin replik upprepar doc. Olivecrona endast ordagrant det resonemang, som sålunda ej alldeles övertygat mig.¹ På s. 199 i sin avhandling säger doc. Olivecrona — i sin diskussion om bevisbördan i visst avseende vid köp — att man bör ta hänsyn till vad som faller sig naturligast för den allmänna uppfattningen och att denna är uttryckför en instinktiv insikt om vilken bevisbörderegel som är den lämpligaste. Kan ej en sådan allmän uppfattning skapa en psykologisk »Opfordring» analog med, om också svagare än den en känd bevisbörderegel åstadkommer?
    När debatten härmed från min sida avslutas, vill jag ytterligare understryka det erkännande, jag i slutet av recensionen givit min motpart. I recensionen har jag — kanske till formen alltför ivrigt — vänt mig mot vad jag anser vara överdrifter i doc. Olivecronas kritik,men min avsikt har ingalunda varit att förneka det värdefulla och beaktansvärda i hans utomordentligt välformade utredningar.

Håkan Nial.

 

1 I avhandlingen har doc. Olivecrona på denna punkt ingått i polemik mot prof. Munch-Petersen, som vida mer deciderat än jag tagit ställning mot doc. Olivecrona.