POUL ANDERSEN. Hovedpunkter af Forvaltningsretten. I. København 1930. Nyt nordisk Forlag, Arnold Busck. 271 s. Inb. kr. 10.50.

 

    Sent omsider börjar det bliva allvar med förvaltningsrättens vetenskapliga bearbetning i de nordiska länderna. Att det dröjt så länge, må väl kunna tagas som ett bevis på lyckliga samfundsförhållanden, som ej påkallat en noggrannare bestämning av de ömtåliga relationerna mellan staten och den enskilde på detta område. Måhända är det ur denna synpunkt ingen tillfällighet, att Finland hittills visat den största livaktigheten. HERMANSON lade på 1890-talet grunden. I hans spår har STÅHLBERG gått, bl. a. med en stor sammanfattande framställning, som utan tvivel skulle tillvunnit sig stor uppmärksamhet i vårt land, om den ej publicerats enbart på finska. WILLGRENS »Förvaltningsrättens allmänna läror» är däremot ej obekant för svensk publik. Vad den svenska litteraturen angår, är det överflödigt att erinra en inhemsk läsekrets om REUTERSKIÖLDS arbeten, på kommunalrättens område under de senaste åren följda av SUNDBERGS. Den norska litteraturen har ännu ingen större vetenskaplig framställning att uppvisa; framhållas bör dock att inom statsförfattningsrättens ram de åt förvaltningsrätten vettande gränsområdena redan av äldre generationer (ASCHEHOUG, MORGENSTIERNE) blivit mera bearbetade än i Sverige. I Danmark gjordes en vacker ansats till rent förvaltningsrättslig forsk-

ANM. AV POUL ANDERSEN: FORVALTNINGSRETTEN. 513ning av USSING med hans arbete »Om Afgørelse af Tvistigheder med Forvaltningen» (1893); men förf:s alltför tidiga bortgång avbröt hans verk. POUL ANDERSEN gick i hans spår med sin gradualavhandling »Om ugyldige Forvaltningsakter» (1924). Efter att under de följande åren hava offentliggjort en följd av specialundersökningar har han nu, närmast med den akademiska undervisningens behov för ögonen, samlat sig till en systematisk framställning av dansk förvaltningsrätt, varav tills vidare en första del föreligger.
    Som inledning till en framställning av förvaltningsrättens »hovedpunkter» skulle man möjligen vänta ett förvaltningsrättens »system», innefattande en serie av begreppsbestämningar och definitioner, ämnets avgränsning i förhållande till andra discipliner, dess indelning o. s. v. Den, som hyser sådana förväntningar, blir emellertid besviken vid läsningen av förf:s inledning (kap. I). Förf. försummar visserligen ej att här karakterisera förvaltningsrättens egenart, i det han behandlar skillnaden mellan offentlig rätt och privaträtt samt förhållandet mellan förvaltningsrätten och å andra sidan: straffrätten, rättskipningen och författningsrätten (statsrätten). Men han undviker definitioner och ger hellre beskrivningar. Han drager inga skarpa skiljelinjer och framhåller i stället gång efter annan, hur flytande gränserna äro. Sin utgångspunkt tager han icke i vare sig den ena eller andra rättsteoretiska doktrinen, utan snarast i en allmän rättsvetenskaplig »common sense». Förstår jag förf. rätt, är detta behandlingssätt endels det naturliga uttrycket för just hans vetenskapliga läggning. Men det bör tilläggas, att just ett sådant behandlingssätt är det, som situationen kräver, då det gäller att bana väg för en vetenskaplig förvaltningsrätt i ett land, där utvecklingen i lagstiftning och praxis förut förlupit utan klarare principiella linjer än dem, som så att säga oreflekterat framgå ur allmänna rättsgrundsatser. Det stämmer också rätt väl överens med önskemål, som rec. förut uttalat med hänsyn till den svenska förvaltningsrättens vetenskapliga bearbetning.1 En större grad av skärpa och precision bör måhända uppställas som mål, men allt har sin tid, och det är till ingen nytta att från början söka tvinga in ett till sin natur rätt osystematiskt material i ett fast systems tvångströja. Däremot är det av stor vikt att taga fasta på och karakterisera det väsentliga och typiska hos förvaltningsrätten och dess olika institut, att betona och belysa likheter och typiska olikheter med andra rättsområden o. s. v.
    Då förf. till en början sammanställer förvaltningsrätten med privaträtten, är det två moment, som han framhåller. För det första arten av »de retsstiftende Kendsgerninger»: »förvaltningsakten» får — med sin egenartade ensidiga beskaffenhet och med sina särskilda rättsverkningar — kontrastera mot den privata rättshandlingen.2 Förf. har

 

1 Statsvetenskaplig tidskrift 1928, s. 142 f.

2 Termen förvaltningsakt användes av förf. i anslutning till det vanliga förvaltningsrättsliga språkbruket, ej i den mycket vidsträckta betydelse som lancerats av REUTERSKIÖLD, Föreläsningar, I, s. 212.

514 NILS HERLITZ.emellertid blicken öppen för att mellan den typiska förvaltningsakten och det typiska kontraktet finnas varjehanda mellanformer. För det andra upprätthåller han den gamla satsen, att det offentliga intresse, som ligger bakom rättsreglerna, är utmärkande för den offentliga rätten. Detta innebär ej, att han är blind för den invändning som går ut på att i grunden all rätt behärskas av ett offentligt intresse; »men med dette abstrakte Synspunkt er intet vundet hverken for Teori eller Praksis». Även på denna punkt gör han emellertid sina reservationer. Särskilt framhåller han — vad onekligen ofta förbises — att en och samma regel »meget vel kan beskytte baade offentlige og private Interesser». Han kritiserar ur denna synpunkt dansk rättspraxis på byggnadslagstiftningens område, som förmenar exempelvis en granne att föra talan mot den, som åsidosatt byggnadsrättsliga regler, uppenbarligen givna i hans intresse; svensk rättspraxis drabbas ej av denna erinran, och vår byggnadsstadga kan anföras som exempel på normer, vilka på en gång skydda privata och offentliga intressen. Jämte frågan om möjligheten för enskild intressent att föra talan om fullgörande av en förvaltningsrättslig förpliktelse kunde måhända en annan fråga hava förtjänat uppkastas: hava ej förvaltningsrättsliga regler i stor utsträckning så till vida civilrättslig verkan, att på dem kan grundas talan om skadestånd vid överträdelse? — På tal om gränsen mellan straffrätt och förvaltningsrätt framkastar förf. — i anknytning till en riktning inom tysk förvaltningsrätt — ett hos oss föga dryftat spörsmål de lege ferenda: borde icke den förvaltningsrättsliga rättskipningen i avsevärd omfattning flyttas från domstolarna, som »ofte savner det omfattende Kendskab til vedkommende Forvaltningsanliggende, som alene kan føre til en fuldtud rigtig Vurdering af Tilfældets Straffeværdighed», till vederbörande förvaltningsmyndigheter, som nu ofta icke ens »har Lejlighed til at gore sine Synspunkter gældende under Sagen»? Förf. vill dock ej förorda ett sådant steg. Av intresse är hans översikt över avvikelser från allmänna straffrättsliga regler i den danska förvaltningsstraffrätten, s. 29—32. — I avseende på förhållandet mellan rättskipning och förvaltning måste en svensk läsare erinra sig den olikhet mellan svensk och dansk rätt, som blir en följd av de danska domstolarnas befogenhet att undanröja felaktiga förvaltningsakter. Man läser emellertid med intresse bl. a. utredningar av frågan om behandlingen av prejudiciella spörsmål, principiellt hörande under domstols kompetens, vilka förekomma i ett förvaltningsärende, och vice versa (s. 37—45); hos oss har denna fråga hittills blott mycket flyktigt behandlats.
    I kap. 2. behandlas förvaltningsrättens källor, ett ämne, som i jämförelsevis ringa grad kan påräkna allmänt förvaltningsrättsligt intresse. Det är här väsentligen fråga om en analys av positiv dansk rätt med hänsyn till lagars kungörande och ikraftträdande m. m.; delvis faller den f. ö. utom förvaltningsrättens område. Av allmänt intresse är emellertid frågan om de »subsidiära» rättskällorna. Välgrundade synas förf:s varningar mot oförsiktigt analogiserande (s. 65 f.) och mot

ANM. AV POUL ANDERSEN: FORVALTNINGSRETTEN. 515att annat än i undantagsfall beteckna inom förvaltningen uppkommande sedvanor såsom sedvanerätt (s. 67 ff.).
    En svensk läsare förvånas måhända över att (i kap. III) se »förvaltningsmyndigheternas organisation» så pass knapphändigt behandlad. Den översikt över ämnet, som förf. meddelar (s. 72—109), grundar sig f. ö. på ett av professor P. J. JØRGENSEN utarbetat kompendium. Läsaren måste emellertid här som på andra punkter erinra sig väsentliga skillnader mellan svensk och dansk rätt: i långt mindre utsträckning än hos oss bestämmas förvaltningsorganens kompetens och verksamhetsformer i Danmark av fasta rättsregler. Till dels är knappheten också betingad av den i nutida förvaltningsrätt genomgående, utan allt tvivel berättigade tendensen att tillmäta organisationens studium en jämförelsevis underordnad betydelse.
    Tyngst vägande äro de två kapitel, där förf. ingående behandlar ett par viktiga spörsmål: tjänstemännens rättsställning (kap. IV) och läran om förvaltningsakterna, med särskild hänsyn till frågan om deras ogiltighet (kap. V).
    Att den förstnämnda frågan befinner sig i ett annat läge i Danmark än i Sverige är välbekant. Det beror ej blott därpå, att den i Danmark till väsentlig del reglerats enhetligt genom lag (tjenestemandsloven), medan den i Sverige till största delen beror av en svåröverskådlig mängd i administrativ ordning (låt vara stundom under viss medverkan från riksdagens sida) meddelade föreskrifter. Den avgörande skillnaden ligger däri, att den självständighet i tjänsten och det rättsskydd gentemot staten, som hos oss av ålder tillkommit tjänstemännen, aldrig nått samma utveckling i Danmark. Det har sitt stora intresse att iakttaga, huruledes dansk och svensk rätt därför från sina skiljaktiga utgångspunkter i många hänseenden gestaltats annorlunda; se t. ex. s. 118 ff. om tjänstetillsättningar, s. 133 ff. om tjänstemännens ekonomiska anspråk mot staten, s. 168 ff. om tjänstemannaförhållandets upphörande. En uppmärksam iakttagare av den svenska rättens utveckling får emellertid tillfälle att också göra en annan iakttagelse: att skillnaderna, praktiskt sett, i icke ringa grad utjämnats, huvudsakligen därigenom att den svenska rätten kommit att alltmera närma sig den allmänt gängse uppfattning om tjänstemannens status, för vilken den danska rätten framstår som ett rätt typiskt uttryck. Det vill sålunda t. ex. synas, som om de svenska tjänstemännen i avseende å skyldigheten att underkasta sig förändringar i tjänstgöringsskyldigheten enligt på senare tid utfärdade författningar icke stå så långt ifrån sina danska kolleger (jfr s. 129 ff.); i varje fall är för flertalet tjänstemäns vidkommande den gamla satsen, att anställningen icke grundar »ett allmänt tjänsteförhållande till staten, utan ett sådant endast med avseende å viss tjänst» (Rabenius), numera av ringa praktisk räckvidd. En jämförelse mellan den danske och den svenske tjänstemannens ställning i tjänsten ger anledning till liknande reflexioner (jfr s. 145 ff.); den senares beroende av överordnades befallningar och anvisningar har utan tvivel på senare tid ökats. — Oberoende av dessa och dylika jämförelser har studiet av Andersens framställning i och

516 NILS HERLITZ.för sig synnerligt intresse; hans utredningar och problemställningar borde kunna väcka intresse för en motsvarande, synnerligen önskvärd bearbetning av den svenska rätten och i åtskilliga hänseenden bliva vägledande för en sådan bearbetning.
    Det kunde tyckas, som om det ämne förf. i sitt femte kapitel behandlar — förvaltningsakterna — till skillnad från de föregående vore relativt oberoende av den positiva rätt, som undersökningen närmast gäller, och att dess resultat alltså skulle kunna mera omedelbart utnyttjas även för andra länders rätt. Så är ock otvivelaktigt till en viss grad förhållandet. Men endast till en viss grad. Frågan om förvaltningsakternas ogiltighet kan nämligen ej undgå att påverkas av det förfaringssätt, som vid deras prövning kommer till användning — domstolskontroll, kontroll av särskilda förvaltningsdomstolar, kontroll genom besvärsprövning såsom hos oss o. s. v. Förf. har nu valt att just låta denna fråga — om ogiltigheten — dominera framställningen.1 Under sådana omständigheter påminnes den svenske läsaren om att denna fråga i vår rätt befinner sig i ett egenartat läge. Såväl i länder med domstolskontroll över förvaltningen som i länder med särskilda förvaltningsdomstolar är ogiltigheten en följd av — korteligen uttryckt — rättsliga felaktigheter, vilken inträder antingen ipso jure (nullitet) eller genom domstols beslut. Under sådana omständigheter blir doktrinens främsta uppgift att klargöra, vilka felaktigheter som äro att beteckna som rättsliga och alltså kunna föranleda den ena eller andra domstolens ingripande, och därmed också avgränsa det område, där förvaltningsorganens åtgärder, vidtagna efter »fritt skön», äro oangripliga. Svaren kunna i olika länder divergera, men problemläget är detsamma i Tyskland och Frankrike, i England och Danmark. Ej så hos oss. Vid besvärsprövning i Sverige har besvärsmyndigheten, det må vara förvaltningsdomstol eller annat förvaltningsorgan, principiellt att pröva frågan ur exakt samma synpunkter (rättsliga och andra) som det först beslutande organet. Ett beslut kan upphävas så väl på grund av en av rättsliga skäl betingad ogiltighet som därför att besvärsmyndigheten anser, att det fria skönet bort begagnas annorlunda än som skett.2 Upphävande kan således ske oberoende av ogiltighet. Men därav följer, att det icke hos oss har samma betydelse som annorstädes att fixera ogiltighetens begrepp och förutsättningar; vi äro sålunda — om vi bortse

 

1 Framställningen skulle också hava kunnat läggas så, att ogiltighetsfrågan i någon mån skjutits åt sidan. I stället för att direkt angripa frågan om »Kompetencemangler», »Formmangler», » ydre» och » indre Virksomhedsmangler» etc. kunde förf. hava i första hand inriktat sig på ett så att säga positivt bestämmande av de normer, som i olika hänseenden gälla för tillkomsten av en regelrätt förvaltningsakt; i naturlig anslutning därtill kunde på varje särskild punkt verkningarna av eventuell felaktighet (särskilt ogiltigheten) hava behandlats. Det är dock föga mer än en smaksak, vilkendera vägen man väljer

2 REUTERSKIÖLDS distinktion mellan två olika slags rättsmedel: »rättsbesvär» och »enkla» (eller »vanliga») besvär (Föreläsn., I, s. 240, 264) är oklar och vilseledande; det ser ut som om helt olika vägar (»vanligt ämbetsförfarande» och »förvaltningsjurisdiktionell prövning») öppnade sig, alltefter »de grunder varpå klagan stödjes».

ANM. AV POUL ANDERSEN: FORVALTNINGSRETTEN. 517från vår kommunalrätt — i detta sammanhang befriade från den rätt betungande skyldigheten att draga en gräns mellan rättsliga fel och andra, mellan rätts- och lämplighetsprövning. Och skulle man — vilket kunde ha vissa skäl för sig — hos oss vilja använda termen ogiltighet såsom täckande även de fall, då upphävande äger rum på grund av felaktigt begagnande av det fria skönet,1 måste man göra klart för sig, att ett sådant ogiltighetsbegrepp är ett helt annat än det, som annorstädes är gängse.
    Dessa påpekanden hänföra sig framför allt till vad Andersen kallar förvaltningsaktens »indre Virksomhedsmangler» (och delvis till hans »Inholdsmangler»). Den hänsyn till det oantastbara fria skönet, som här drager skrankor för en dansk domstol, har icke motsvarighet hos oss. Frågan, i vad mån t. ex. ett »détournement du pouvoir» i den kända franska doktrinens mening2 förelegat, kan sålunda otvivelaktigt hos oss komma under omprövning i ett besvärsmål. Däremot befinna vi oss på samma plan som förf., då han inför felaktigheter av otvivelaktigt »rättslig» karaktär uppställer ogiltighetslärans två kända huvudfrågor: när föranleda sådana fel ipso jure ogiltighet (nullitet), och när kunna de efter ogiltighetens konstaterande föranleda upphävande (»anfäktbarhet») ?
    Sin huvudsynpunkt på frågan om förutsättningarna för nullitet —redan känd genom gradualavhandlingen — utvecklar förf. s. 200; det avgörande är för honom icke, som för många andra, huruvida en sentlig regel blivit åsidosatt, utan huruvida överträdelsen är uppenbar. Anfäktbarheten har nämligen sin grund i en presumtion för förvaltningsakternas riktighet, som motiveras av de många garantier i detta hänseende, som förvaltningsapparaten erbjuder, och som uppställes i syfte att förebygga, att förvaltningens gång hämmas genom ogrundade invändningar. Men dessa synpunkter ha ingen tillämpning i avseende på akter, om vilkas oriktighet intet tvivel kan råda. Sålunda vill förf. statuera nullitet på grund av »uppenbar» inkompetens (s. 213), vidare »hvis den foreskrevne Form slet ikke er iagttaget» och stundom vid mindre formfel (s. 221 f.), vid brister i innehållet (t. ex. lagstridighet) då de äro »uppenbara» (s. 259 f.) och i vissa fall vid bristande habilitet (s. 270). Förf:s betraktelsesätt synes rationellt; det vore av intresse att få det konfronterat med svensk rättspraxis.3
    I vad mån över huvud taget en felaktighet bör föranleda ogiltighet, är ett spörsmål, som knappast kan lösgöras från frågan om vad som från gällande rätts synpunkt är felaktigt. I detta hänseende framträder alltså återigen beroendet av den positiva rätten. Det är därför naturligt att förf:s svar på hithörande frågor icke alltid passa för svens krätt. Se t. ex. framställningen av »ydre Virksomhedsmanglers » betydelse,

 

1 En sådan terminologi synes föresväva WILLGREN, Förvaltningsrättens allmänna läror, s. 88. Jfr därmed ANDERSEN, s. 196.

2 Den, som endast känner REUTERSKIÖLDS beskrivning på detta institut, vilken måste bero på någon lapsus calami (Föreläsn., I, s. 265), hänvisas till ANDERSEN, s. 238 f.

3 REUTERSKIÖLD har, Föreläsn., I, s. 215 f., utgått från andra synpunkter.

518 ANM. AV POUL ANDERSEN: FORVALTNINGSRETTEN.s. 222 ff.; våra formkrav äro helt viss strängare. På åtskilliga punkter hävdar förf. en strängare uppfattning än den som förut rått i dansk praxis eller doktrin. Han anser exempelvis, att ogiltighet kan uppkomma genom åsidosättandet av en intern (blott till förvaltningsorganen riktad) föreskrift (s. 197), eller genom att överordnat organ »inträder» i ett underordnat organs ställe (s. 209).
    Den vanskliga frågan om ogiltighetens innebörd och verkningar, dels då den inträder ipso jure, dels då den konstitueras genom myndighets beslut, har förf. flerstädes berört. Den svenske läsaren får därvid ett starkt intryck av skiljaktigheterna. De sammanhänga med en hos oss väsentlig omständighet, som i Danmark saknar motstycke: att möjligheten av en förvaltningsakts upphävande blott under en begränsad tid står öppen, medan å andra sidan under samma tid förvaltningsaktens giltighet regelmässigt på visst sätt är svävande.
    Med full avsikt har jag icke inlåtit mig på en kritisk granskning av de resultat till vilka Andersen kommit; därtill fordras — så utpräglat positivrättsligt som hans arbete är — en bekantskap med dansk rätt, vilken jag ej besitter. Men om dess metod tvekar jag icke att uttala, att den för mig framstår som i hög grad förebildlig. Förf. är väl bevandrad i den förvaltningsrättsliga doktrinen, särskilt i Tyskland och Frankrike, och vet att därur hämta de hjälpmedel den kan erbjuda, då den användes vid analysen av ett annat lands rätt: skärpt blick för de förvaltningsrättsliga sammanhangen och frågeställningarna. Han är å andra sidan väl förtrogen med det praktiska rättslivet såväl på förvaltningsrättens område som på andra områden; det framträder dels i det rikhaltiga och mångsidiga materialet, dels i det förtroendeingivande kloka omdöme, varmed han träffar sina avgöranden. Lika väl som andra förvaltningsrättens män i liknande situationer har han naturligtvis ofta att hävda synpunkter och betraktelsesätt, som för hittillsvarande praxis varit jämförelsevis främmande eller förbisedda. Men det sker med tillbörlig varsamhet, med en välgörande respekt för den historiskt framvuxna rätten; han argumenterar hellre genom att söka klarlägga sakens naturliga sammanhang och innebörd än genom åberopande av principer och doktriner. Formen är flärdlös, koncis och åskådlig.
    Så försiktigt och klokt behandlad har den förvaltningsrättsliga doktrinen utsikt att vinna gehör för sina synpunkter i det praktiska rättslivet och därigenom främja utvecklingen av följdriktighet och sammanhang inom sitt rättsområde. Den har då också särskilda möjligheter att verka tankeväckande och befruktande utom det egna landets gränser. Också i Sverige komma utan tvivel Andersens »Hovedpunkter» att finna många tacksamma läsare.

Nils Herlitz.