REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OGSAMFUNDSNYTTEKIMÆREN.

 

AF

 

CAND. JUR., FIL. DR. ALF ROSS.

Ingenting nytt under solen.
Minns det, storögda barn.
        Oscar Levertin.

I.

Erfaringen lærer os Gang paa Gäng, at korte, velformulerede Slagord huskes, mens tykke, lærde Bøger gaar i Glemme. Foruden andre nærliggende Grunde beror dette maaske ogsaa paa, at den korte Sentens frembyder saa stor Smidighed, at hver Generation kan proppe sine egne Yndlingstanker ind i den. Mottoet lever, som Skriftstederne, gennem Tiderne og forvandler sig med disse.
    Jeg overdriver næppe, naar jeg formoder, at JHERINGS berømte Motto: »Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts» er mere velkendt her i Norden end det Værk, der paa Titelbladet bærer disse bevingede Ord. De citeres Gang paa Gang, sjældnere Værket selv. Takket være dem staar i Dag Jhering for den almindelige juridiske Bevidsthed som Realismens Banebryder i Tyskland. Jherings »Formaal» identificeres simpelthen med det, man i vore Dage kalder de »reale Hensyn». Man ser i disse Ord det koncentrerede Udtryk for en ny Opfattelse saavel af Rettens faktiske Tilblivelse som af dens Maal og Ledestjerne. Først vender de sig mod den historisk-romantiske Skoles mystiske Tro paa, at Retten uafhængig af menneskelige Ønsker og Forsæt vokser ud af Folkeaandens dunkle Skød og udvikler sig efter skæbnenødvendige Love, der spotter Menneskers Beregninger og Planlægning. Jhering rehabiliterer menneskelig Indsigt og Vilje og tilbagegiver Lovgiveren det Kald til Lovgivning, som SAVIGNY havde frakendt ham til Fordel for den ubevidste, organiske Vækst, Sædvanen. Det bevidste Formaal er Rettens Skaber. Dernæst er Jherings Ord en For-

 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 325nægtelse af, at Rettens Værdi som Ret, dens Lødighed, skulde bero paa dens deduktive Overensstemmelse med abstrakte filosofiske Principper eller med en selvgyldig Retsfølelse. Kun reale Formaalsbetragtninger, d. v. s. kun en erfaringsmæssig Undersøgelse af, hvorledes Retsreglerne harmonerer med menneskelige Interesser og Samfundets Behov, kan afgive Grundlag for en Bedømmelse af Retten og vejlede Lovgiveren og den videnskabelige Jurist i Retsdannelse og Fortolkning. Rettens indre Gyldighed beror paa dens Overensstemmelse med foreliggende menneskelige Behov og Interesser.
    Saaledes gaar Sagnet om Jhering. Kun faa ved, at det er et Sagn. Kun faa ved, at Jherings »Formaal» saa langt fra at være et realistisk Princip, er Udtryk for et i HEGELS og SCHOPENHAUERS Aand tænkt metafysisk Princip, en kosmisk Lov eller Guds Vilje, der gennemstrømmer Verden som dens inderste, oversanselige Væsen og bestemmer Udviklingen med indre Nødvendighed uafhængig af, om Mennesker vil det eller ej. Vi føres altsaa dybt tilbage i den romantisk-metafysiske Historiefilosofi, til SCHELLINGS, Hegels og MARX'S Skæbnenødvendighed. Der er dog den Forskel at mærke, at medens det metafysiske Princip for Hegel er af logisk-fornuftig Natur (hvorfor Hegel protesterede mod den historiske Skoles Passivitet i Lovgivningen), er Jherings som Schopenhauers af voluntaristisk Art. Dette hænger sammen med Indflydelsen af nyere biologisk-evolutionistiske Synsmaader. »Formaalet» er for Jhering en kosmisk Kraft, der paa engang skaber Retten og giver den »Gyldighed» som Ret, uden at der overhovedet sondres mellem disse to Synsmaader — ganske paa samme Maade som »Begrebet» for Hegel paa engang er Udtryk for Tingenes inderste Væsen og for Virkelighedens »Fornuftighed». Den fælles Grundtanke er den, at det inderst virkelige i sig tillige er det gyldige.
    Jeg undersøger først, hvad Jhering overhovedet mener med at tale om Rettens »Formaal»; dernæst hvori dette Formaal siges at bestaa.

    At Jhering i sit Motto benytter sig af den bestemte Enkelttalsform (Formaalet er al Rets Skaber) behøver ikke at betyde, at Jhering tænker sig et for al Ret som saadan fælles Formaal. »Formaalet» kan være den saakaldte generelle Singu-

 

326 ALF ROSS.laris, der ligesaalidt betegner noget bestemt Formaal, som »Hensigten» i Sætningen: »Hensigten helliger Midlet» betegnernogen bestemt Hensigt. Jherings Sætning vilde da simpelthen udtrykke, at Retten ikke er et Produkt af blinde Kræfter, men af bevidst Stræben mod saadanne Formaal, som Lovgiveren til forskellige Steder og forskellige Tider maatte have foresat sig. Tilsyneladende bekræftes denne Tolkning af den Definition, Jhering selv giver af Formaalsbegrebet. »Jeg kan», siger Jhering, »ikke tænke mig et Formaal uden en bevidst Vilje». Nærmere bestemt er Formaalet den Forestilling i et handlende Subjekt om noget fremtidigt, der foranlediger Handlingen.1 Vi staar her overfor et jævnt dagligdags psykologisk Begreb. Rettens »Formaa1» maa herefter være de psykologiske Forestillinger, der bevæger de forskellige Mennesker, der er medvirkende ved Rettens Tilblivelse. Disse Forestillinger kan naturligvis være højst forskellige.
    Det er dog af mange Grunde tydeligt, at dette ikke kan være Jherings sande Mening med Begrebet Formaal. Den Grundtanke, der gennemsyrer hele Jherings Værk, er den, at al Ret som saaden — ikke blot denne eller hin Retsdannelse — har et ganske bestemt Formaal, som netop udgør selve den centrale Genstand for Forfatterens Undersøgelse, og som tydeligvis nok ikke tænkes som Udtryk for et tilfældigt psykologisk Faktum, men for selve Rettens inderste Væsen og Gyldighed. Paa samme Maade taler Jhering om Naturens, Menneskehedens, Samfundets Sædelighedens Formaal;2 men hvor er i alle disse Tilfælde det handlende Subjekt og dettes Maalforestilling?
    Maaske giver Jherings Opfattelse af Historiens Væsen os et Fingerpeg i Retning af, hvad han egentlig mener med »Formaal». Efter at have opstillet Sætningen Jeder ist für die Welt da» som Historiens øverste Kulturlov, fortsætter Forf.: »Menneskehedens Kulturudvikling bestemmes efter det Maal, i hvilket nævnte Sætning virkeliggøres, og man behøver blot en Slutning fra det, Historien lader ske, til det, som den vil, og desuden en Konstatering af den Maade, hvorpaa den opnaar det, den vil, for i nævnte Sætning at finde den øverste Lov

 

    1 RUDOLF V. IHERING, Der Zweck im Hecht, 6.—8. Aufl. Leipzig 1923, Bd. I, S. VIII, 3.
    2 A. St. Bd. I S. 25—26, 44, 59; Bd. II S. 168, 66 f., 81.

 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 327for al historisk Udvikling og i dens Virkeliggørelse at se Menneskehedens Bestemmelse».1
    Her møder vi den velkendte spiritualistiske Historiefilosofi, ifølge hvilken Historien ikke er en blot tilfældig eller kausalt bestemt Begivenhedsrække, men Aabenbaringen af et oversanseligt »Princip» av spirituel Natur, en Fornuft eller Vilje, der udvikler Menneskeheden fremad mod sin Bestemmelse eller sit Maal. Skulde Jherings »Formaal» maaske være Udtryk for dette spirituelle »Princip» (i SCHELLINGS Forstand), der aabenbarer sig i Kulturen, i Ret og i Sædelighed, og fører Menneskeheden frem gennem Historien mod sin yderste Bestemmelse? Denne Formodning bekræftes, idet vi ser Jhering gøre Formaalsloven till den højeste Lov i Verden, den kosmiskspirituelle Grundlov. I Erfaringens Verden gælder to Love: Kausalloven i den livløse, Formaalsloven i den besjælede. »Begge finder deres Enhed i Formaalsloven som det højeste, verdensskabende Princip. Er det end saa, at Materien lystrer den ene, Viljen den anden, saa fuldbyrder begge dog hver paa sin Maade og i sin Sfære kun de Værker, som fra Begyndelsen af var paalagt dem ved Formaalet; med den samme Nødvendighed, med hvilken efter den Darwinske Teori den ene Dyreart udvikler sig af den anden, frembringer det ene Retsformaal det andet, og dersom Verden Tusinde Gange blev skabt saaledes, som den engang blev det, efter Milliarder af Aar maatte Rettens Verden stadig bære samme Skikkelse; thi Formaalet har over Viljens Frembringelser i Retten den samme uimodstaaelige Magt som Aarsagen har det over Materiens Udformning. Lad være at der gaar Tusinder af Aar, inden denne Formaalets tvingende Kraft bliver synlig — hvad er Tusinde Aar mod Milliarder? — tvungen bliver dog Retten, hvad enten den vil det eller ej.»2
    Her fremtræder »Formaalet» tydeligt som en Kraft, der dialektisk udvikler sig selv og virkeliggør sig i Historien med uimodstaaelig Magt, idet den samtidig bestemmer det værende og det gyldige. »Formaalet» har samme Funktion som HEGELS» Begreb». Jhering siger det selv rent ud: »Formaalet har i Virkeligheden den Evne, som Hegel i sin dialektiske Metode

 

    1 A. St. Bd. I S. 64.
    2 A. St. Bd. I S. IX—X. Udhævningerne her og i det følg. er, naar ikke andet bemærkes, mine. 

328 ALF ROSS.falskelig tillagde Begrebet: det skaber bestandigt et nyt ud af sig selv, det er Verdenshistoriens Perpetuum mobile».1
    Forskellen fra Hegel bestaar altsaa blot deri, at Jhering tænker sig det metafysiske Princip som en Vilje, ikke som et blot logisk Princip. »Antagelsen af et Formaal i Verden er for mig», siger Jhering med tydelig Tendens mod Hegel, »da jeg er indskrænket nok til ikke at kunne tænke mig et Formaal uden en bevidst Vilje, ensbetydende med Antagelsen af en Gud».2
    Nu forstaar vi, hvad Jhering vil sige med Sætningen om, at Formaalet er Skaber af al Ret og Sædelighed. Den betyder simpelthen, at den skabende Faktor i al Ret og Moral er Guds Vilje. der som en immanent, metafysisk Magt i Tilværelsen gennem en Udvikling fører Menneskeheden frem mod sin guddommelige Bestemmelse, uanset hvad Mennesker tænker, tror, ønsker og vil.
    Kan denne Tese, spørger jeg nu, anses for en adæquat Programudtalelse for den moderne »Realisme i Retsvidenskaben»?
    Den her hævdede Tolkning af Jhering bekræftes yderligere gennem den Omstændighed, at vi hos ham træffer en Tanke, der udgør en typisk Bestanddel af den tyske idealistiske Retsfilosofi, men som uden denne metafysiske Baggrund savner al Rimelighed. Det er den i nyere Tid især av STAMMLER og BINDER udviklede Lære om, at den positive Ret under alle Omstændigheder, hvor forfejlet og barbarisk den end maatte være, er et Forsøg til rigtig Ret, en omend ufuldkommen Manifestation af Retsideen.3 Den Lære har kun Rimelighed, naar det metafysisk forudsættes, at det virkelige efter sit Væsen tillige er det fornuftige, at Tilværelsen efter sit inderste Væsen er en, omend hæmmet og kæmpende, Udvikling af Ideen selv. Realistisk betragtet er det nemlig aldeles ubegribeligt, hvad det skal betyde, at en Retsorden, der opretholder Slaveri, Polygami, Despoti eller andet, der anses for absolut idestridigt, dog er et Forsøg til rigtig Ret.
    Denne spiritualistiske Metafysik forekommer nu hos Jhering sammenblandet med naturalistiske Synsmaader, der betegner

 

    1 A. St. Bd. II S. 88.
    2 A. St. Bd. I S. VIII.
    3 Om Binder se Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, Kap. X.

 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 329et angelsaksisk Indslag i hans Tænkning. Jhering overtager fra Englænderne den hedonistiske Grundlov, at al Stræben (altsaa ogsaa den, der frembringer Ret og Moral) er Stræben efter Lyst eller Tilfredsstillelse, eller at den bevægende Kraft i alt levende er Trangen til Selvopholdelse. Skal denne Tanke forenes med den første, maa det betyde, at Viljen til Selvopholdelse er Indholdet af den Formaalslov, der som Udtryk for Guds Vilje bærer hele Universet. Overført paa Ret og Moral fører denne Tanke til, at disses Formaal bestemmes som Samfundets Selvopholdelse eller Sikring af Samfundets Eksistensbetingelser. Konstruktionen af denne Tanke falder noget forskelligt ud for henholdsvis Rettens og Moralens vedkommende.
    Den gennemføres lettest hvad Sædeligheden angaar, fordi Jhering her som det skabende Subjekt indfører Samfundet selv som et nyt, fra Individerne forskelligt Subjekt. Den metafysiske Hypostase (Tingliggørelse) er her aldeles aabenbar, idet det blot funktionelle Sammenhæng mellem de enkelte Individer, der ligger i Begrebet »Samfund», gøres til et selvstændigt existerende Subjekt. Jhering antager Samfundet for et selvstændigt, levende Væsen og slutter derefter deduktivt til, at det underligger alt levendes Grundlov: Stræben mod Selvopholdelse eller Sikring af sine egne Eksistensbetingelser. »Hele Menneskeverdenen kan begribes ud fra een Tanke: Livets Opholdelse og Befordring. Dermed har vi for den sædelige Verden tillige vundet Tilslutning til den fysiske. En eneste Tanke gaar gennem hele Skabningen: Selvopholdelse af alt skabt, Vedhængen af alt værende ved Tilværelsen . . . Hører nu Samfundet til de levende Væsener, saa underligger ogsaa det den Lov, som Naturen har opstillet for alle levende Væsener. Selvopholdelsesdriften er alt Livs uadskillelige Ledsager, den Vogter og Bevarer, til hvem Naturen har betroet Livets Opretholdelse. Idet vi fastslaar Liv paa Samfundets Side, er ad deduktiv Vej ogsaa Selvopholdelsesdriften fastslaaet for dette».1 Derfor maa Samfundet ganske som Individerne stræbe mod sin egen Lykke, Sikring af sine egne Livsbetingelser. »Hvis vi med dette Synspunkt har truffet det rigtige, saa fremstiller Sædeligheden sig for os som Egoisme i højere Form: Samfundets Egoisme. Den samme Drift til Selvopholdelse, der paa den individuelle Eksistens' Trin antager Form af Egoisme,

 

    1 JHERING, a. St. Bd. II S. 153, 151.

 

330 ALF ROSS.fremtræder paa Samfundets Livstrin i Sædelighedens Skikkelse. Kun Navnet, hvormed Sproget betegner denne højere Form, bliver et andet, Sagen er den samme».1
    Ved saaledes at indføre »Samfundet» som et nyt selvstændigt Overindivid, hvis Lykke og Trivsel er Moralens Maal, slipper han for de Vanskeligheder, der er forbundne med den sædvanlige utilitaristiske Lykkekalkule bestaaende i en Summering og Maximering af alle Enkeltindividernes Lykke. (Jeg kan her ikke gaa nærmere ind paa de principielle og praktiske Vanskeligheder ved denne Kalkule). Men til Gengæld bliver det vanskeligere at forstaa Moralens normative Kraft for Individet. Hvorfor skal Individet være sædeligt, d. v. s. hvorfor skal det, og hvorledes kan det overhovedet, tilsidesætte sin egen Lykke for et andet Subjekts, Samfundets, Lykke? For en Del forsøger Jhering at hjælpe sig med Harmonikonstruktionen: Samfundets Vel er ogsaa Individets sande Vel.2 Men selv den mest haardkogte Harmoniteoretiker kommer stundom til at antage en Divergens mellem Partikulærinteresser og Samfundsvel. Forsaavidt kan det sædeliges Primat kun forsvares gennem et naturretligt Postulat om Samfundssubjektets »større Ret» overfor Individet.
    Hvad Retten angaar stiller Sagen sig vanskeligere for Jhering, idet Retten ikke anses for skabt af »Samfundet», men af de mægtige, de stærke. Jhering skal her forene de to Paastande: dels at Retten er Magtens Politik, d. v. s. skabt af de mægtige i deres kloge, velforstaaede Egeninteresse;3 dels at Rettens Formaal altid har været Sikring af Samfundets Livsbetingelser, hvilket nærmere forklares at betyde, at den subjektive (om end muligvis fejlagtige) Opfattelse af dette Maal altid har været det Motiv, der ledede Rettens Skabere.4 Ogsaa her maa naturligvis Harmonien holde for eller ihvertfald Læren om de fælles Interessers naturlige Overvægt over Partikulærinteresserne.5 Imidlertid holder dette Ræsonnement, som Jhering selv bemærker, ihvertfald kun Stik, naar det drejer sig om et enkelt Individ eller en Minoritet, der forsøger

 

    1 A. St. Bd. II S. 151—52.
    2 A. St. Bd. I S. 436 f.
    3 A. St. Bd. I S. 189, 193.
    4 A. St. Bd. I. S. 349—50.
    5 A. St. Bd. I S. 229, 231, 245.

 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 331at exploitere Samfundsinteressen. Jhering indrømmer, at Erfaringen viser, »at Statsmagten ingenlunde altid tjener hele Befolkningens Interesse, men ikke sjældent blot en enkelt mægtig Stands, og at ogsaa Lovgivningen som Følge heraf ikke udformer Retten saaledes. som det stemmer med hele Samfundets, men derimod fremfor alt med den foretrukne Stands Interesse».1
    Hvorledes er det muligt selv i dette Tilfælde at hævde, at Rettens Maal er Samfundets Vel, d. v. s., at dette Maal subjektivt har været Motiv hos Rettens Skabere? Jherings Svar er en Sofisme, der næppe engang er i Stand til at frembringe Skinnet af et Svar. Jo, siger han, selv en partisk Retsorden, der tjener de Stærkere til at udnytte de Svagere, er for disse sidste dog bedre end absolut Retsløshed og maadeløs Udnyttelse, altsaa ogsaa for dem en Velgerning (omend blot relativ).2 Imidlertid synes det dristigt i slige Tilfælde at hævde, at Samfundets Vel har været Motiv til Rettens Skabelse. Argumentet gaar jo kun ud paa, at en Retstilstand overhovedet er bedre end Retsløshed, men kan umuligt begrunde, at denne Retstilstand med dens konkrete Indhold er bestemt af Rettens Formaal, d. v. s. motiveret ved Tanken om hele Samfundets Vel. Den paradoxale Djærvhed, hvormed Jhering her paa Trods af sine egne fældende Indvendinger søger at gennemtrumfe Teorien om, at Rettens Formaal eller Samfundsinteressen skaber Retten, er Symptom paa, at denne Teori i Virkeligheden ikke er en psykologisk Erfaringsteori, men af metafysisk, overempirisk Indhold. Rettens »Formaal» virker som en latent Kraft, skjult under Virkelighedens Overflade, og omend de Stærke en Tid tror at kunne emancipere sig og deres egoistiske Interesser fra Samfundets, er de i det lange Løb dog kun Figurer, der fremmer et større Formaal, den guddommelige Formaalslovs Realisation i Verdensaltet.

    Jeg har allerede i det foregaaende haft Lejlighed til at omtale, hvad det er, Jhering bestemmer som Rettens (og Moralens) Formaal. Det er Sikring af Samfundets Eksistensbetingelser. Jherings Standpunkt betegner en Udløber af Utilitarismen eller Velfærdsmoralen, der meget minder om SPENCERS »ratio-

 

    1 A. St. Bd. I S. 350.
    2 A. St. Bd. I S. 431—32.

 

332 ALF ROSS.nelle Utilitarisme».1 Det karakteristiske for dette Standpunkt bestaar deri, at medens man accepterer Velfærdsmoralens Udgangspunkt, at Lykke eller Velfærd er det i sig højeste Gode, benægter man Muligheden af at gennemføre den af den empiriske Utilitarisme fordrede Udkalkulering af en Handlings lykkebringende og skadelige Virkninger som Grundlag for dens moralske Bedømmelse, og vil i Stedet for gaa tilbage til de fundamentale Love, der giver en rationel Forklaring af, at visse Handlinger ifølge Tingenes Natur og Livets Love maa have skadelige eller gavnlige Virkninger (selvom disse ikke kan beregnes i det enkelte). Denne Betragtningsmaade understøttes naturligvis af Opfattelsen af Samfundet som et selvstændigt Livsvæsen. Dette klinger nu saare erfaringsvidenskabeligt, biologisk. Imidlertid viser det sig, at saavel for Jhering som for Spencer (hos hvem Tankegangen foreligger grundigst udarbejdet) er denne Rekurs til »Livets Love» blot et Skalkeskjul, der dækker øver Indførelsen af et absolut, apriorisk Postulat: Retfærdighedspostulatet eller Ækvivalensprincippet som Udtryk for den sædvanlige naturretlige Retsstatsdoktrin og politiske Liberalisme.
    For Spencers vedkommende kan jeg ikke komme nærmere ind paa Sagen i denne Sammenhæng. For Jherings vedkommende fremgaar det deraf, at selve det »Liv», hvis Betingelser Ret og Moral skal sikre, ikke er et naturligt Faktum, men selv et moralsk kvalificeret Forhold, et Ideal. »Liv betyder ikke blot fysisk Tilværelse; selv den fattigste og ringeste forlanger mere af Livet end dettes blotte Opretholdelse, han vil Velvære (Wohlsein) ikke blot Eksistens (Dasein), og hvor for

 

    1 Jhering er utvivlsomt paavirket af Spencer, hvis »Data of Ethics» han har læst, a. St. II 75. Men paa et Punkt tager J. paa det bestemteste Afstand fra hele den hidtidige utilitaristiske Tradition. Det bebrejdes denne, at den har grundet det Sædelige i det subjektivt eller individuelt nyttige, II 133—34. I Modsætning hertil betegner Jhering sin Moralteori som objektiv eller social Eudæmonisme: ikke den enkeltes, men Samfundets Lykke og Velfærd er Moralens Formaal, II 165—66. Da imidlertid Bentham og hans Efterfølgere som bekendt aldrig har lært en individualistisk Eudæmonisme i den Forstand, at den enkeltes Lykke er den normative Ide, men altid har sat alles Lykke, eller rettere Lykkens Sum som det øverste Handleprincip, maa Jherings Kritik betyde, at efter hans Opfattelse er Samfundsnytten ikke Summen af al individuel Nytte, men Nytten for et nyt overindividuelt Subjekt: Samfundet, jfr Teksten ovf. S. 329—30. 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 333skelligt han end forestiller sig dette — hos den ene begynder Livet i denne Betydning først dér, hvor det hører op for en anden — saa indeholder den Forestilling, som han i sig bærer herom, eller hans Idealbillede af Livet, for ham den Maalestok, med hvilken han maaler sit virkelige Livs Værdi og dette Idealbilledets Virkeliggørelse er Maalet for al hans Stræben, hans Viljes Løftestang. De Forudsætninger, til hvilke subjektivt Livet i denne videre Betydning er knyttet, kalder jeg Livsbetingelser. Jeg forstaar altsaa derved ikke blot den fysiske Tilværelses Betingelser, men ogsaa alle de Goder og Nydelser, der efter Subjektets Dom først giver Livet dets sande Værd».1 Paa denne Maade bliver Henvisningen til »Livsbetingelserne» som de praktiske Normers sidste Grundlag ganske intetsigende; thi Begrebet »Liv» indeholder selv en praktisk Idealfordring. Det lyder saa besnærende at grunde de praktiske Handlenormer i Samfundets Livsbetingelser, — thi hvem ønsker ikke at Samfundet skal bestaa? Men denne Bestemmelse bliver intetsigende, naar det indrømmes, at Samfundet kan »leve», »bestaa» paa mange Maader, og at de Betingelser, der er Tale om, er Betingelser for en vis ideal Eksistens. Vi er da lige nær: hvilken Eksistens er den ideale? Først dette Spørgsmaals Besvarelse giver Teorien Inhold, og man kan da lige saa godt sløjfe Omvejen over »Livsbetingelserne».
    Heraf følger, at ligegyldigt hvad Jhering bestemmer som Samfundets Livsbetingelse, saa er dette ikke Udtryk for en faktisk-naturvidenskabelig Erkendelse, men for et oprindeligt moralsk Ideal. Hvad er da dette Ideal, den højeste Lov, der betinger Samfundenes Liv og er Skaber af al Ret og Sædelighed? Det er Retfærdighedens eller Lighedens Lov. Hvorfor vil vi Lighed? spørger Jhering. Ikke fordi den i sig selv er noget attraaværdigt, men »fordi den er Betingelsen for Samfundets Velfærd. Hvis de Byrder, som Samfundet paalægger sine Medlemmer, fordeles ulige, saa lider ikke blot den Del, der er for tungt belastet, men hele Samfundet, Tyngdepunktet er forrykket, Ligevægten forstyrret, og den naturlige Følge heraf er den sociale Kamp til Ligevægtens Tilvejebringelse. der efter Omstændighederne kan være en højst farlig Trussel for og Rystelse af Samfundsordenen».2

 

    1 A. St. Bd. I S. 345—46.
    2 A. St. Bd. I S. 288.

 

334 ALF ROSS.    Som sagt kan det her med »Eksistensbetingelse» ikke tages højtideligt. Jhering indrømmer dog selv, at Samfund kan være uretfærdigt indrettede — og dog eksistere. Der findes heller ikke hos Jhering den fjerneste Antydning af, at han saaledes som BENTHAM og Grænsenytteteoretikerne tænker sig et realt, psykologisk Sammenhæng mellem en lige Fordeling af Goderne og Samfundets Velfærd forstaaet som den samlede Totalsum af Lykke. Hvad er det da for Tankeforbindelser, der fører Jhering, som saa mange andre, til at tale om Retfærdighed som en »Eksistensbetingelse» for Samfundet? Sætningen, at uretfærdige Samfund ikke kan bestaa, kan næppe være udvundet af Erfaringen i en Verden, der, som denne, i saa ringe Grad svarer til Retfærdighedens Fordringer — tilmed da Sætningen i Reglen fremføres af Mænd, der svinger Fordømmelsens Sværd over den bestaaende Orden og kræver Forandring i Retfærdighedens Navn. Netop denne Ligegyldighed overfor Erfaringens Vidnesbyrd viser Sætningens sande Karakter: den er et fornyet Udtryk for det ældgamle metafysiskreligiøse Postulat om, at kun de retfærdige, Guds Børn, skal sejre, kun den dydige vinde Lykkens Krone. (Et Postulat, der igen er en Rationalisering af Underlegenheds- og Ressentimentfølelser). Dette overføres paa Samfundet. Lad være, at Samfundet for en Tid tilsyneladende kan leve under Uretfærdighed, ligesom tilsyneladende de Mægtige for en Tid kan emancipere deres egne Interesser fra Samfundets (jfr. ovf. S. 8). Det er kun Skin i Timelighedens Verden. Saadanne Samfund er raadne i Roden og maa nødvendigvis — d. v. s. i Overensstemmelse med Guds Vilje, der uanset al tidslig Erfaring dog er Verdens yderste Grund og herskende Lov — gaa til Grunde. Hos SPENCER er Retfærdighedspostulatet funderet i hans Lære om det evolutionistiske Apriori. Hos Jhering bunder det i hans religiøse Metafysik. (Paa lignende Maade forekommer det i Danmark hos STARCKE.)
    Hvad er endelig den Retfærdighed, der efter guddommelige Love gøres til Samfundets Hjørnesten? Lighed siges det. Men man burde nu forlængst have indset, at de gamle liberalistiske Formler om Lighed som Maalet for Frihedens Begrænsning, om den enes Handlesfæres Indskrænkning af Hensyn til andres lige Ret o. s. v., er aldeles tomme og intetsigende, saalænge den materielle Maalestok for de Værdier eller Rettigheder, der

 

pREALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 335skal ligestilles, ikke er given. Denne Maalestok forudsætter Liberalismen i Virkeligheden som given i og med den bestaaende Orden, og Retfærdighedskravet bliver derfor i Virkeligheden blot et Krav om den bestaaende Ordens konsekvente Opretholdelse og de bestaaende Rettigheders Beskyttelse. Denne Tanke forbindes ofte med Forestillingen om den retfærdige Tilstand som en Ligevægtstilstand, se Citatet af Jhering ovf. S. 333. Her gælder det samme: hvad betinger »Ligevægten» og ikke just den bestaaende Orden, ihvertfald saalænge dens om Ideologi faktisk sætter sig igennem i Samfundet i det Store om Hele. Liberalismens Retfærdighedskrav, der omgives med religiøs Ærefrygt, er altsaa i Virkeligheden ikke andet end Borgerklassens særdeles forstaaelige Krav om Ro og Orden i det bestaaende Samfund. Liberalismen er Konservatismens Ideologiden er det 19. Aarhundredes privatkapitalistiske, industrielle, borgerlige Samfundsorden ophøjet til ordre naturel.
    Tanken om Retfærdighed som en naturlig Ligevægtstilstand fører over til Frihandelspostulatet som Udtryk for Retfærdighedskravet i Omsætningen. Medens den typisk utilitaristiske Begrundelse af Frihandelsprincippet hviler paa den Antagelse, at Kræfterne, naar de frit overlades til dem selv, vil søge henimod den Anvendelse, der giver det største Udbytte, og herved bevirke, at Totalnytten maximeres, fører Jherings Begrundelse derimod tilbage til Æquivalensprincippet. Den hviler paa den udbredte Forestilling om, at i det »frie Bytte», i »naturlig Ligevægt» realiseres just Æquivalensprincippet, idet Ydelse og Modydelse her paa Grund af den fri Konkurrence tenderer mod objektiv Lighed. »Den enes Egoisme stiller sig i Modsætning til den andens, den ene rettet paa at tage saa meget som muligt, den anden paa at give saa lidt som muligt. Indifferens- eller Nulpunktet, ved hvilket begge kommer i Ligevægt med hinanden, er Ækvivalentet. Ækvivalent er den erfaringsmæssig formidlede Ligevægt mellem Ydelse og Modeydelse, et Beløb af Løn (Realydelse), ved hvilket begge Parter kommer til deres Ret, ingen af dem taber. Ækvivalentet er Virkeliggørelsen af Retfærdighedens Ide paa Omsætningens Omraade.»1
    Det er imidlertid klart, at ogsaa her er al Tale om Retfærdighedens Virkeliggørelse meningsløs, naar man, som Jhering

 

    1 A. St. Bd, I S. 103.

 

336 ALF ROSS.tydeligt gør, tager Maalet fra de udvekslede Ydelsers objektive Værdi fra selve det faktiske Markeds Pris, det vil netop sige de Forhold, hvori Varerne faktisk ombyttes. Det er da tautologisk at sige, at Byttet paa det frie Marked tenderer mod Lighed; thi Ydelsernes Værdi maales da netop gennem Byttet, saaledes at Ydelsernes Værdi ex definitio er lige. Ogsaa paa dette Punkt er Liberalismen blot en Forherligelse af det bestaaende.

    Vi kan herefter sammenfatte vor Kritik af Jherings Sætning om, at Formaalet er den Kraft, der skaber al Ret, saaledes Jherings Teori er en Blanding af tysk Metafysik og engelsk Evolutionsfilosofi, af HEGEL og DARWIN, og det virkelige, praktiske Ideindhold, der ligger bagved, er den traditionelle, konservative, liberalistiske Ideologi.

 

II.

    Den nutidige skandinaviske Jurisprudens har i LUNDSTEDT fundet en ivrig Forkynder af Realismen i Retsvidenskaben. I en Mængde af Skrifter, der dog for en stor Del er Gentagelser, har Lundstedt angrebet Forestillingerne om Retfærdighed, Rettighed, Pligt, Retsbevidsthed, Pligtbevidsthed, forbindende Kraft (normativ Gyldighed) o. s. v. som Retsvidenskabens Grundbegreber. Han har — sammen med de almindelige etiske Grundforestillinger om »Burde-Væren» og »Værdi» som Udtryk for objektive, praktiske Kategorier, forskellige fra de teoretiske eller Virkelighedskategorierne — henvist dem til Overtroens Pulterkammer og stemplet dem med et Udvalg af kraftige Skældsord — samtidig med, at han i utvetydige Vendinger har frakendt de Forfattere, der endnu laborerer med disse Forestillinger (hvilket praktisk taget vil sige Jordklodens øvrige Jurister), enhver Indsigt i Tingenes sande Væsen og Evne til at drøfte juridiske Problemer i Virkelighedens Aand. I Modsætning til dette Væv af Overtro og Vankundighed har Lundstedt opstillet Samfundsnytten som Retsdannelsens og Fortolkningens Princip. Nu har man ganske vist i Tidernes Løb hørt en hel Del om Samfundsnytte. Specielt i det sidste halvandet Hundrede Aar har det været et Fundamentalbegreb i den Type af praktisk Filosofi, der sædvanlig betegnes Utilitarismen. Men den, der

 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 337frygter, at Lundstedt ikke bringer noget Nyt til Torvs, beroliges ved at høre, at hans »Opfattelse i det Hele ikke har noget tilfælles med Utilitarismen».1 Med noget Kendskab til Aandshistoriens almindelige Love er det unægtelig med stor Spænding og et ganske lille skælvende Haab, man nærmer sig Granskningen af den Lundstedtske Doktrin. Særlig interessant, man kunde sige pikant, bliver Opgaven derved, at denne Forfatter, der synes at have gennemskuet Metafysikken i al praktisk Dogmatik, d. v. s. i alle direktive Principper, der overstiger Virkelighedserkendelsens deskriptive Plan, dog selv fremstiller sit Princip (ogsaa) som en praktisk Handleregel bestemmende for Lovgiverens, Dommerens og den fortolkende Jurists Virksomheder. Vi vender os nu til Opgaven, idet vi ligesom før først undersøger Princippets Art, bagefter dets Inhold.

 

    Lundstedt udtrykker sig i Almindelighed saaledes, at det fælles Bedste, den offentlige Velfærd, Samfundsnytten eller hvorledes man nu ønsker at udtrykke det, er Rettens Basis eller Princip. Hvad menes der nu med disse Udtryk?
    Det første Indtryk er, at LUNDSTEDT dermed vil angive den Faktor, der faktisk ved Rettens Skabelse er afgørende for Rettens Indhold, eller med andre Ord, at Princippet er Udtryk for en vis real, psykologisk Lovmæssighed, der forklarer, at Retten til forskellige Tider og Steder har det Indhold, den har. Princippet giver Svar paa det Spørgsmaal: hvad bevæger faktisk Mennesker ved Rettens Skabelse, hvilke er faktisk de Motiver, der her spiller den dominerende Rolle? — saaledes at Tankegangen helt igennem bevæger sig i et deskriptivt og eksplikatorisk Plan i Forhold til Virkeligheden. Samfundsnytten omtales af Forf. som »den afgørende Faktor ved Bestemmelsen af Rettens Indhold» eller som det »Motiv, der virkelig (actually) bestemmer (directs) Lovgiveren».2 Ganske vist kan det, siges det, se ud som om den almindelige Retsbevidsthed (the common sense of justice) er Rettens Skaber.

 

    1 A. V. LUNDSTEDT, Obligationsbegreppet, Senare Delen, Första Häftet, Uppsala, 1930, S. 269. (Citeres: Obligationsbegreppet II:1.)
    2 LUNDSTEDT, Superstition or Rationality in Action for Peace? London, 1925, S. 129, 131, 133, 137 (Citeres: Superstition). Obligationsbegreppet II: 1 S. 241 f. 

22 — Svensk Juristtidning 1932.

 

338 ALF ROSS.Men kun for en overfladisk Betragtning; thi Retsbevidstheden er selv blot en Illusion, selv et Produkt af Aarhundreders Ret, der forudsætter et »virkeligt Motiv, der ubevidst ligger bagved den og dirigerer den». Dette virkelige Motiv kan kun være en Interesse, og er netop Samfundsinteressen i Modsætning til de individuelle eller klassebestemte Interesser.1 Dette gælder dog kun med den Modifikation, at det ikke er Samfundsnytten i og for sig, men den i Samfundet herskende Opfattelse af det for Samfundet nyttige, der udøver den omtalte Funktion som bestemmende Motiv for Retsdannelsen.2 Dette er vel ogsaa efter det sagte ganske naturligt. Det er jo et Motiv, altsaa en Handlingsforestilling, der er Tale om, og denne faktiske Forestilling maa, da Mennesker engang ikke kan være klogere end de er, være bestemt ved den faktiske Opfattelse af Samfundsnytten, ikke af denne selv som ideelt-sandt Begreb.
    Altsaa: Samfundsnytten er den Faktor, der som ledende Motiv hos de Mennesker, der har det i deres Magt at fastsætte Ret, faktisk bestemmer Rettens Indhold. Forf. indrømmer dog, at Forholdene ikke altid har været helt saa ideelle. Før i Tiden — man behøver blot at gaa et Hundrede Aar tilbage — var Lovgiverne ofte tilbøjelige til at tage egoistiske Hensyn og lade deres egne Interesser eller en bestemt Klasses Interesser gaa forud for Samfundets. Men saadan noget finder praktisk talt ikke Sted mere. »Rent teoretiskt är det visserligen tänkbart, att lagstiftaren bestämdes av enskilda personers eller av en viss klass' intressen, utan att dessa behövde sammanfalla med det samhälleliga intresset. Men i våra dagar är trycket från det allmännas sida på lagstiftaren alltför starkt, för att sådant annorlunda än genom rena misstag eller falsarier skulle kunna ske. Förr kunde visserligen i lagarna beaktas intressen, som blott hade betydelse för vissa mäktiga enskilda eller för en viss styrande klass. Men numera, då individens och klassens medvetande om sina egna möjligheter har blivit icke blott väckt utan i hög grad utbildat, och i samband därmed kritiken av klassamhällets moral blivit lika allmän som vaksam, är det principiellt uteslutet att stifta andra lagar än sådana, som kunna för allmänheten motiveras

 

    1 Superstition, S. 132—33; Obligationsbegreppet II: 1 S. 243.
    2 Superstition, S. 135, 137; Obligationsbegreppet II: 1 S. 250.

 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 339därmed, att de äro direkt eller indirekt nyttiga för i stort sett alla i samhället.»1
    Hvilken herlig Tro, hvilken lysende Optimisme i en Tid, hvor mange Mennesker er tilbøjelige til at tvivle paa Fredens Magt over Mennesker. Lundstedts Syn paa Menneskene lærer os, at Nazister og Kommunister i Tyskland, om de kommer til Magten, ikke vil gøre Forsøg paa at udnytte Statsmaskineriet gennem Lovgivningen til Fordel for en enkelt Klasses Interesser. Det maa virke beroligende for Jøderne i Tyskland at vide, at det i vore Dage »er umuligt at lave andre Love end de, der fremtræder med det Formaal at gavne i det Hele enhver i Samfundet.»2 Egentlig er det jo komplet betydningsløst, om det bliver Nazisterne eller Kommunisterne, der gaar af med Sejren. Den Faktor, det Motiv, der kommer til at bestemme Lovgivningens Indhold, er nemlig i begge Tilfælde det samme: den i Samfundet raadende Opfattelse af Samfundsnytten. Mærk den bestemte Enkelttalsform, der forudsætter en lykkelig Tro paa, at der overhovedet findes en saadan enkelt, bestemt herskende Opfattelse og ikke en Flerhed af absolut uforenelige (rent bortset fra Spørgsmaalet om det berettigede i. at udtrykke de virkelige Interesser i Udtryk af en Opfattelse af Samfundsnytten).
    Til Trods for, at det i ovenanførte Citat hed, at det i vore Dage kun rent teoretiskt — gennem rene Fejltagelser eller Bedrag — er tænkeligt, at Lovgiveren vil udnytte sin Magt til Fordel for en enkelt Klasse, indrømmes det dog kort efter, at ogsaa i vore Dage finder en Klasselovgivning Sted, hvorved Love opretholdes, der umiddelbart set kun er til Gavn for et Faatal paa Flertallets Bekostning. Detta siges endog at gælde for en stor Del af vore Love.3 Helt upraktisk synes Tilfældet altsaa dog ikke at være. Men ogsaa dette Tilfælde fører Lundstedt ind under Samfundsnytteprincippet. Hvorledes? Gennem præcis samme Sofisme, som paavist ovenfor hos JHERING. Tanken er ogsaa her den, at da enhver Rets-

 

    1 Obligationsbegreppet II. 1 S. 244, jfr. S. 255—56. I Superstition hedder det S. 133 med Lundstedts egen Udhævning: »It is generally impossible to make any other laws than those which in purpose appear to benefit, broadly speaking, every one in the community
    2 Superstition, S. 133.3 Obligationsbegreppet II. 1 S. 256.

 

340 ALF ROSS.tilstand under givne Forhold er bedre end fuldstændig Lovløshed, alles Krig mod alle, saa er selv disse Love bestemt af Samfundsnytteprincippet.1 Nu skulde dette Princip jo angive det Motiv, der gennem Lovgiveren bestemmer Rettens Indhold. Det turde vel imidlertid være mere end dristigt at paastaa, at den exploiterende Klasselovgiver virkelig motiveres af Hensynet til alles Velfærd, eller at den usurpatoriske Lovgivnings konkrete Indhold faktisk er bestemt ved dette Hensyn. Sofismen fremkommer derved, at det ubestemte Begreb »en Retsorden overhovedet» (der er bedre for alle end fuldstændig Retsløshed) indskydes i Stedet for det bestemte Begreb: »denne Retsorden med dette Indhold».
    Jeg finder ikke Anledning til at drøfte selve Lundstedts Tese, at Samfundsnytten i angivne Betydning er Lovgiverens Motiv og den Faktor, der virkelig bestemmer Rettens Indhold. Det er derimod af Interesse at undersøge nogle Forhold, der forklarer, hvorledes Lundstedt overhovedet kan komme til at fremstille en saa absurd Teori, og som derved tillige belyser den sande Karakter af hans »Princip».
    Det er et fra den praktiske Filosofis Historie velkendt Fænomen, at der opstilles et Princip, der udgives for at være en Beskrivelse af den empiriske Virkelighed, men som ved nøjere Eftersyn viser sig at være saaledes beskaffent, at det uden Forskel kan bringes til Anvendelse og komme til at »passe» paa den empiriske Virkelighed, ganske uanset hvorledes denne end former sig Saaledes viser f. Ex. det hedonistiske Princip, som BENTHAM opstiller, nemlig at al Stræben er Stræben efter egen Lyst, sig i Virkeligheden at være af en saadan formalistisk Art, at det kan »passe paa» selv den mest heroisk opofrende Handlemaade.2 D. v. s. »Princippet» er i Virkeligheden overhovedet slet ikke noget Udsagn om den empiriske Virkelighed, men et metafysisk Postulat om en »bag» det psykologisk-virkelige og iagttagelige liggende, skjult, ubevidst Stræben. Netop derfor kan Princippet aldrig komme i Strid med Erfaringen — ligesaa lidt som det nogensinde kan bekræftes af denne.

 

    1 A. St. S. 257.
    2 Om BENTHAMS »extraregarding motives» se Benthams Table of the Springs of Action i The Works og Jeremy Bentham published by JOHN BOWRING, Edinburgh 1843 f., Bd. I S. 202—03, jfr. Bd. IX, S. 192. 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 341    Det er nu tydeligt, at Lundstedts Samfundsnytteprincip er af samme formalistisk-indholdsløse Art. Det kan efter Lundstedts egen Fremstilling passe paa et hvilketsomhelst empirisk Retsindhold — selv det mest klassebestemte. I alle Tilfælde kan dog Tesen gennemføres, at Samfundsnytten bestemmer Rettens Indhold. Dette betyder, at Princippet overhovedet ikke angiver en empirisk verificerbar Bestemmelse af den retsskabende Faktor. Det kan hverken bevises eller modbevises af Erfaringen — det »passer» nødvendigvis i alle Tilfælde. Samfundsnytten er en »skjult» Faktor, et »ubevidst» Motiv, der i alle Tilfælde supponeres bag det empirisk-virkelige. Dette Forhold lader formode, at Lundstedts Samfundsnytteprincip i Virkeligheden er et metafysisk Postulat om skjulte, »bag» Virkeligheden liggende Kræfter, der spiller samme Rolle som det hedonistiske Princip for Bentham.
    Denne Formodning bekræftes, naar vi ser paa, hvilken denne Rolle er. Den er, at danne Grundlaget for et praktisk Princip, en Handlenorm. Det er ikke alene for Bentham, men for hele Utilitarismen, ja for en stor Del af den øvrige praktiske Filosofi, Grundtanken, at selve den praktiske Fordring eller Norm udspringer af vor faktiske Stræben, at det Gode betyder det Maal, vi faktisk attraar. Blot ikke i empiriskpsykologisk Forstand. Thi herved vilde for det første enhver Differens mellem det normative og det faktiske forsvinde; og for det andet, da vore faktiske Ønsker er mangfoldige og disharmoniske, det normatives nødvendige Enhed ophæves. Derfor underskydes der bag den psykologiske Virkelighed en metafysisk Stræben, et Enhedsprincip, der afgiver Grundlag for den praktiske Fordring — samtidig med, at dog den Forestilling bevares, at denne kun er et Udtryk for det faktiske.
    Paa ganske samme Maade med Lundstedts »Princip». Thi dette viser sig ikke alene (som fremstillet i det foregaaende) at tydes som et teoretisk Princip for Rettens faktiske Tilblivelse, men ogsaa som et praktisk Princip, en Handlenorm, en Rettesnor for Lovgiver, Dommer og fortolkende Jurist — uden at dog denne Dobbelthed erkendes af Lundstedt selv. Lundstedt hævder, at Retten bør skabes og interpreteres i Ovefensstemmelse med Princippet om det almene Bedste.1 Han

 

    1 »The Law ought to be made and interpreted according to the principles of the public welfare». Superstition S. 157, jfr. S. 146. Se ogsaa Obligations -

342 ALF ROSS.taler om »Nødvendigheden» af at lægge Samfundsprincippet til Grund for Retsdannelsen, hvor »Nødvendighed» maa betyde praktisk Nødvendighed eller normativ Rigtighed.1 Og dog opfatter Lundstedt ikke selv Dobbeltheden, men betragter de to Ting som identiske og benytter Udtryk, der forskelsløst dækker begge. Men netop denne Identitet mellem det faktiske (der nødvendigvis opfattes i metafysisk Forstand) og det normative eller praktiske er just det eminente Kendetegn for hele den praktiske Dogmatik, der, som Utilitarismen, opbygger de praktiske Postulater paa Grundlag af den faktiske Stræben.
    Lundstedts Samfundsnytteprincip er et metafysisk Postulat, der tjener som Grundlag for en praktisk Dogmatik.
    Man vil maaske herimod indvende, at Lundstedt selv erklærer ikke at ville opstille noget etisk eller filosofisk Princip.2 I saa Fald maa Princippet betyde en Erfaringssætning om Virkeligheden. Men, som vi har set, er det som saadant meningsløst, medens det derimod er utvivlsomt, at det har normativt Indhold. Iøvrigt ved man, hvad den Slags almene Deklarationer betyder i Videnskaben: intet overfor en Analyse af Tankens virkelige Struktur. Sagen er den, med »etiske» og »filosofiske» Principper tænker Lundstedt udelukkende paa saadanne, der bygger paa Tanken om en specifik normativ Gyldighed uafhængig af al faktisk Stræben, d. v. s. paa Forestillingen om en Pligtgyldighed, der bestemmer det »burdeværende» uafhængigt af det »værende» som en med dette sideordnet Erkendelsessfære. Derimod har Lundstedt ikke frigjort sig fra den praktiske Dogmatik, der funderer sig i Begrebet det Gode, d. v. s. i Forestillingen om en praktisk Fordring, der er identisk med det værendes inderste Tendenser.
    Til almindelig Orientering anføres endnu følgende Betragtning. Det er rigtigt, at Retten maa betragtes som en Resultant af forskellige Interesser, der brydes i Samfundet, og at Retsfølelsen vistnok maa anses for i det Store og Hele at være et blot Mellemgangsled, et Produkt af den faktisk opretholdte Orden og de bagved liggende faktiske Interesser. For-

 

begreppet, Förra delen, 1929, S. 221 og 223, hvor der tales om, at Aftaler bör fortolkes i Overensstemmelse med Samfundsnyttens Krav.
    1 Superstition, S. 134.
    2 Superstition, S. 145; Obligationsbegreppet II. 1 S. 271.

 

pREALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 343saavidt Lundstedt fremhæver dette, kommer en stor og frugtbar Tanke frem i hans Arbejde, selvom disse Spørgsmaal vistnok er mere komplicerede, end Lundstedt ser, og trænger til indgaaende Undersøgelser paa Grundlag af sociologisk Erfaringsmateriale. Men dette har intet med Samfundsnytte at gøre. Forvanskningen kommer frem i samme Øjeblik, de mange forskellige faktiske Interesser og de mange forskellige Motiver, der brydes i Samfundet og bestemmer Retten, skydes til Side og erstattes med Samfundsinteressen, Samfundsnytten, som det bestemmende Motiv, den faktisk retsskabende Faktor. Som nævnt staar denne Inddigtning af en enkelt Kraft bag de mange Kræfter, af et enkelt Motiv bag de mange Motiver, i den praktiske Dogmatiks Tjeneste. Dette vil nærmere fremgaa, naar vi nu betragter Indholdet af Lundstedts Samfundsnytteprincip.

    Lundstedt hævder, at hans Samfundsnytteprincip »i det Hele ikke har noget tilfælles med Utilitarismen» og anfører til Støtte herfor især to Argumenter.
    For det første, at Utilitaristerne aldrig overvandt de naturretlige Forestillinger, men »baserede» Retten i den almindelige Retsbevidsthed eller ihvertfald i Forestillinger, som selv har Retten til sin Forudsætning. Hele denne fantastiske Synsmaade slugtes faktisk af Utilitarianerne, blandt hvilke Lundstedt nævner MILL og fremfor alt BENTHAM.1 Hvad Mill angaar, kan nu dette være rigtigt nok, hvilket hænger sammen med, at Mill, i sin Rets- og Statslære ihvertfald, egentlig slet ikke var Utilitarist, men naturretlig Liberalist. For Benthams Vedkommende — om hvem Lundstedt selv i sin for det engelske Publikum beregnede Bog ikke finder Anledning til med et Ord at dokumentere sin Paastand — er Sætningen derimod falsk. Bentham bekæmpede hele sit Liv med en Lidenskab, der minder om Lundstedts, og i det væsentlige ud fra samme Synspunkter og med de samme Skældsord Forestillingen om naturlige Rettigheder.2 Og selv om jeg ganske

 

    1 Superstition, S. 141—42; Obligationsbegreppet II. 1 S. 259 f.
    2 Allerede BENTHAMS første Arbejde, A Fragment on Government, fremtraadte som en Kritik af de naturretlige Forestillinger hos BLACKSTONE, og i sine senere Arbejder gjorde han Gang paa Gang de forskellige Udgaver af Menneskerettighedserklæringerne til Genstand for en lidenskabelig og hudflettende Kritik. Grundtanken i denne er overalt den samme. Bentham viser, 

344 ALF ROSS.vist ogsaa hos Bentham har stødt paa Punkter, hvor den gamle Opfattelsesmaade bryder igennem, saa forudsætter det dog et vist egenartet, om ikke ukendt, polemisk Princip heraf at drage den Slutning, at altsaa havde Bentham ikke forstaaet et Ord af det Hele. Endelig er der ikke Grund til at anvende altfor mange Ord paa denne Side af Sagen. Det er rigtigt, at Lundstedt stærkere end nogen før har fremhævet det funktionelle Sammenhæng mellem Ret og Retsbevidsthed. Men det er jo endelig ikke afgørende for det, der i denne Sammenhæng interesserer os, nemlig Spørgsmaalet, om Indholdet af Lundstedts Samfundsnytteprincip som praktisk Princip eller Rettesnor for Retsskabelsen er beslægtet med Utilitarismens etiske Princip eller ej.
    Herom fremhæver nu Lundstedt for det andet, at det er det

 

at der i den givne Virkelighed ikke svarer noget til de naturretlige Postulater, og at disse derfor er fiktive Opdigtninger, Fantomer. »All men born free? Absurd and miserable nonsense! When the great complaint — a complaint made perhaps by the very same people at the same time, is — that so many men are born slaves.» (Works, som angivet i Noten S. 340, Bd. II. S. 498) Paa denne Maade gennemgaas Sætning for Sætning i Deklarationerne, og Bentham finder intet andet end »words — words without a meaning, or with a meaning too flatly false to be maintained by anybody. Look to the letter, you find nonsense — look beyond the letter, you find nothing». (A. St. S. 497) »How stands the truth of things», spørger B? »That there are no such things as natural rights — no such things as rights anterior to the establishment of government — no such things as natural rights opposed to, in contradiction to, legal: that the expression is merely figurative; that when used, in the moment you attempt to give it a literal meaning it leads to error, and to that sort of error that leads to mischief — to the extremity of mischief . . . Natural rights is simple nonsense: natural and imprescriptible rights, rhetorical nonsense, — nonsense upon stilts.» (A. St. S. 500—01) Alle Rettigheder er skabt af Lovgiveren, og det eneste reale i dem bestaar i en begrundet Forventning om visse faktiske Fordele, hvilken Forventning selv kun er en Virkning af den faktisk opretholdte Lovgivning. »The idea of property consists in an established expectation — in the persuasion of power to derive certain advantages from the object, according to the nature of the case. But this expectation, this persuasion, can only be the work of the law. I can reckon upon the enjoyment of that which I regard as my own, only according to the promise of the law, which guarantees it to me. It is the law alone which aloves me to forget my natural weekness: it is from the law alone that I can enclose a field and give myself to its cultivation, in the distant hope of the harvest.» (Works Bd. I S. 308) Men hvorfor skaber Lovgiveren disse Rettigheder eller Forventninger? Fordi uden dem vilde al Beregning, Sammenhæng, Sikkerhed i menneskelige Handlinger og dermed al Civilisation 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 345ikke. Han vil overhovedet ikke fremstille noget objektivt gyldigt Moralprincip, men arbejder ud fra Forudsætningen om alle Værdiers Subjektivitet. Særlig vil Lundstedt ganske lade det Spørgsmaal uafgjort, om Samfundsnytteprincippet virkelig fører til den største Lykke for det største Antal. Han opstiller overhovedet ikke noget etisk eller filosofisk Princip, men mener med at opstille Samfundsnytten som Retsprincip ene og alene »befrämjandet på bästa möjliga sätt av det, som — enligt vad alla över en viss lägre bildningsgrad stående kunna förstå — människorna i allmänhet faktiskt sträva efter att uppnå. Detta består i sådant som tjänlig och välsmakande föda, lämplig och enligt den egna eller allmänna smaken klädsam dräkt, på bästa och bekvämaste sätt inredda bostäder, trygghet till liv och lem, största möjliga rörelsefrihet, däri även inbegripet arbetsbördans begränsning, bildningsmöjligheter o. s. v., kort sagt, all tänkbar materiell komfort liksom även tillvaratagandet av andliga intressen.» Han fremhæver, at han blot »konstaterar, vad som kan iakttagas av vem som helst» og blot fremholder »vad som erfordras, för att människornas nyss antydda faktiska strävanden må i görligaste mån kunna realiseras».1
    Jeg skal her ikke hæfte mig særligt ved Lundstedts Paastand om ikke at fremsætte et praktisk Princip, men kun en Konstatering af det faktiske. Denne side af Sagen er behandlet i det foregaaende, og det maa være nok at minde om, at denne Opfattelse just er karakteristisk for Utilitarismen, der netop vil

 

overhovedet være en Umulighed, se den malende Skildringheraf Works Bd. II S. 500—01. Endogsaa den Tanke, at det er praktiske Nyttehensyn, der ligger bagved og ubevidst »dirigerer» Retsfølelsen, findes udtrykkelig fremhævet hos B. Etter at have omtalt de praktiske Nyttegrunde for at grunde Ejendomsretten i den faktiske Besiddelse, hedder det: »All these reasons do not present themselves distinctly to the minds of men: but they perceive them confusedly, and feel them as by instinct. Hence they say reason, equity, justice direct it. These words, repeted by everybody, whithout being explained by any one, express only a sentiment of approbation; but this approbation, founded upon solid reasons, can but aquire new force from the support of the principle of utility.» — Saa langt fra, at Bentham slugte Naturrettens fantastiske Synsmaader, turde det vel være svært i hele Lundstedts Kritik af Naturretten og Rettighedsbegrebet at finde en væsenlig Tanke, der ikke allerede er fremsat af Bentham. Naturligvis tror jeg ikke, at Lundstedt har villet tilsløre dette Forhold, men gaar ud fra, at hans fejlagtige Fremstilling beror paa fuldstændig Ukendskab til Filosofiens Historie.
    1 Obligationsbegreppet II. 1, S. 270 — 71; Superstition S. 145—46.

 

346 ALF ROSS.bestemme den praktiske Fordring paa Grundlag af den faktiske Stræben. Den ældre Utilitarisme vilde just opbygge Etikken paa det Faktum, at al Stræben er Stræben efter Lyst. Som den yngre Utilitarisme, især SIDGWICK og MOORE, har indset, ligger der imidlertid heri forudsætningsvis den Værdipræmis, at Lyst er noget i sig godt. Paa samme Maade maa Lundstedt bygge paa den ikke-empiriske, etiske Præmis, at Opfyldelse af Stræben er noget i sig godt. Ellers vilde han lige saa godt kunne drage den stik modsatte praktiske Konklusion af de faktiske Stræbener.
    Derimod hæfter jeg mig ved Princippets Formulering: »befrämjandet på bästa möjliga sätt av det, som människorna i allmänhet faktiskt sträva efter att uppnå». (I Parentes bemærkes, at denne grammatikalsk ufuldstændige Sætning, der mangler Verbum og Prædikat, jo kun kan betyde, at det omtalte »befrämjande» er det i sig gode, det praktisk rigtige, det fordrede Maal for Handlingen, hvorved Sætningens Karakter som et praktisk Princip, en Handlenorm i Modsætning til et rent teoretisk Kundskabsudsagn klart træder for Dagen). Denne Formulering viser tydeligt baade Forskellen fra og Ligheden med det utilitaristiske Princip: den størst mulige Lykkesum. Forskellen bestaar i, at Lundstedt i Stedet for at tale om Lyst taler om Tilfredsstillelse af Behov, Ligheden bestaar i, at Lundstedt opstiller en kvantitativ Maximering (af den samlede Behovstilfredsstillelse) som det praktiske Princip (»på bästa möjliga sätt», »efter bästa förstånd», »i görligaste mån»).
    Hvad Forskellen angaar er denne nu mindre væsentlig og giver ihvertfald ikke Lundstedt nogen ny og original Position. Lundstedt staar her ganske paa Linie med den Retning i nyere engelsk Etik og Politik, som man kunde kalde Ny-Benthianismen, og som repræsenteres f. Ex. af LASKI, HOBHOUSE og RUSSELL.1 Efter at have opgivet den hedonistiske Forudsætning om, at al Stræben er Stræben efter Lyst, taler disse Forfattere netop i Stedet for om Behovstilfredsstillelse.
    Ligheden er derimod yderst væsentlig. Den kvantitative Maximering er Nerven i al Utilitarisme. Det er den rationalistiske Grundtanke i al Utilitarisme, at det praktiske Handleproblem i

 

    1 Blot med den Forskel, at Lundstedts filosofisk ganske uafklarede Fremstilling og Formulering af Princippet er langt vanskeligere at gøre til Genstand for en dybtgaaende Kritik, end Englændernes fint udarbejdede Fremstillinger. 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 347sidste Instans kan reduceres til et Maximumsproblem: den størst mulige Lykke eller Behovstilfredsstillelse. Dette betyder, at Utilitarismen hviler paa — og falder med — de to fundamentale Forudsætninger om Interessernes eller Behovenes kvalitative Homogenitet (Kommensurabilitet) og indbyrdes Harmoni.
    »Vi alle», »man», »Menneskene i Almindelighed» ønsker gode Boliger at bo i, siger Lundstedt og mener da i den bedst mulige Tilfredsstillelse af dette Behov at have en praktisk Rettesnor for Boliglovgivningen. I de anførte generelle Subjektbetegnelser ligger Falsummet. »Man» bor overhovedet ikke i Boliger, men vel A, B og C. »Man» stræber ikke efter gode Boliger, men A stræber efter et godt Hus for A, B efter et godt Hus for B, o. s. v. Om nu Forholdene ikke tillader, at alles Ønsker opfyldes, er disse Interesser disharmoniske, konkurrerende. »Samfunds»interessen, »Samfunds»nytten er det Falsum, der dækker over denne Disharmoni og fingerer en enkelt harmonisk Interesse og tilsvarende Nytte. Om ikke alles Ønske kan opfyldes, bliver det praktiske og eminent politiske Problem et Valg: enten A eller B. Dette betyder, at de allervigtigste praktiske Problemer ikke er Maximerings-, men Fordelingsproblemer.
    Paa ganske samme Maade stiller Forholdet sig mellem konkurrerende Behov af forskellig Kvalitet. Hvorledes kvantitativt vælge mellem at befordre Kunst og Videnskab eller Boligbyggeri? Hvorledes summere Frihed, Føde, Huse og god Musik? Thi uden en forudgaaende Summering er Maximering ikke mulig. Dette betyder, at det praktiske Problem ofte ikke er et Kvantitets- men et Kvalitetsproblem.
    Nu er det ganske vist karakteristisk, at Lundstedt ligesom andre Nybenthamianere anvender noget vage Udtryk for den kvantitative (summerende og maximerende) Betragtningsmaade. I Stedet for Benthams klare Ord: den største Sum, taler man ofte om »den mest fuldkomne og harmoniske» Tilfredsstillelse; »Befordring paa bedst mulige Maade» o. 1. De superlativiske Udtryk (»mest», »bedst») viser dog utvetydigt hen til en Maximumsbetragtning, uden at man indser, at saa snart ikke al Stræben er ensbenævnt (Stræben efter Lyst og kun efter dette), saa er de maximale Udtryk meningsløse. De er en Levning fra den rationalistiske Psykologi, der oprindelig i det 18. Aar-

 

348 ALF ROSS.hundrede skabte Utilitarismen, og som nu henstaar som en Forstening i den praktiske Dogmatik.
    »Samfunds»nytten staar altsaa som Udtryk for en falsk Harmoni. Den gør en Forudsætning om Virkeligheden, der ikke passer. Men denne Fiktion er samtidig Udtryk for et Ideal, det virkelige praktiske Indhold i Princippet. Dersom alle menneskelige Interesser ikke var egoistiske, men udelukkende sympatisk (altruistisk) bestemte, vilde faktisk alle Interesser være harmoniske eller solidariske. Utilitarismen er i Virkeligheden en Rationalisering af dette Ideal. Den sympatiske Hensynstagen til alles Interesser, eller som det ogsaa ofte udtrykkes i en anden falsk Rationalisering: den lige Hensynstagen til alles Interesser, det er den reelle Patos i Utilitarismen — ogsaa i Lundstedts Formulering. Men »Sam funds»nytten er en Fiktion eller, for at blive i Lundsledts egen Terminologi: en Kimære.
    Naar alt kommer til alt, er Samfundsnyttens praktiske Ide derfor ingen anden end den Ide om en sympatisk (»lige») »Afvejning» af Interesserne, som man herhjemme plejer at betegne som de reale Hensyns retspolitiske Maxime. At ogsaa den herskende Opfattelse her undertiden har været tilbøjelig til fejlagtig at tro, at denne Afvejelse kan ske »objektivt» og overse, at der ved Siden af de sympatiske Følelser ogsaa staar egoistiske, og at »Afvejningen» derfor til syvende og sidst har sin Rod i en vis politisk Ideologi, er et Forhold, jeg ikke skal gaa nærmere ind paa, men blot bemærke, at det kun forøger Ligheden mellem Lundstedts Position og almindelig Teori. Denne Overensstemmelse forklarer, at man herhjemme har haft saa svært ved at indse det revolutionerende i Samfundsnytteprincippet og saa gerne har villet give sin Tilslutning til det hvilket mærkeligt nok aldrig synes at have glædet Lundstedt.
    Den omtalte Fiktion har dog den skadelige Følge, at det praktiske Problem fremtræder i det væsentlige som intellektualistisk. Det har altid ligget paa Bunden af Utilitarismen, at Menneskene kun synder af Uvidenhed. Det er i denne Sammenhæng interessant at bemærke, hvor nær beslægtet, baade idehistorisk og karaktereologisk, Lundstedt er med Oplysningen, specielt BENTHAM. Der findes hos Lundstedt noget af den samme realistiske og fornuftdyrkende Reformbegejstring, som besjælede den unge Bentham, forbundet med et ærligt Had til al Overtro og Metafysik og en ligesaa ærlig Tro paa at være Budbringer af en Oplysning, der skal frigøre Menneskene for

 

REALISMEN I RETSVIDENSKABEN OG SAMFUNDSNYTTEKIMÆREN. 349deres Daarskaber og føre dem frem mod deres sande Lykke. Superstition or Rationality? spørger Lundstedt og tror virkelig paa den eminente praktiske Betydning i Verdenspolitikken af den rent intellektuelle Nedrivning af Metafysikken. Vi andre er mere tilbøjelige at betragte de intellektuelle Konstruktioner som Symptomer, ikke som Aarsager; som Rationaliseringer, ikke som Kræfter. Men denne Tros Styrke og Patos betinges baade hos Bentham og hos Lundstedt af en ejendommelig Mangel paa historisk Sans og Forstaaelse af Mennesker, der ytrer sig i en vis Egocentricitet og en naiv-abstrakt Opfattelse af den menneskelige Natur. Vi mindes den unge Bentham med hans epokegørende »Opdagelse» og hans lyse Tro paa, at alle vilde følge hans Lys, og at ihvertfald kun Mangel paa den rette Indsigt vilde forhindre Englands Lovgivere i straks at reformere Samfundet efter hans Recept. Paa samme Maade er ogsaa for Lundstedt Fremskridtet i første Række et Spørgsmaal om Oplysning, Erkendelse. Og ligesom Bentham bogstavelig talt ikke kunde faa ind i sit Hovede, at noget Menneske kunde forkaste hans Princip som skadeligt,1 spørger Lundstedt forundret: »Er der i den Kritik af herskende Anskuelser, som jeg har fremført, et eneste Synspunkt, hvis Nytte for Samfundet kan betvivles af noget fornuftigt Menneske? Er der et eneste Synspunkt, paa hvilket jeg i nærværende Arbejde har ønsket at basere Retten, hvis sociale Nytte det virkeligt kan være nødvendigt at diskutere?»2 Hverken Bentham eller Lundstedt sporer deres Tankes »selvfølgelige» Karakter som en petitio principii (Nytten kan ikke være skadelig, Samfundsnytten ikke samfundsskadelig), hvilket hænger sammen med, at ingen af dem er indstillet filosofisk, d. v. s. paa at gøre sig sine egne Forudsætninger bevidst.
    Vi staar her ved selve Kernen i al praktisk Dogmatik: Troen paa Handlingsproblemets rationelle Opløselighed eller dets Løsning gennem et rationelt, d. v. s. videnskabeligt erkendeligt, objektivt Princip. Lundstedt, der har bekæmpet Troen paa en objektiv (= videnskabelig erkendelig) Retfærdighed, objektive Værdier o. s. v., staar selv til Halsen i utilitaristisk, praktisk Metafysik. Hans Kamp mod den normative Objektivitet er en vellært Lektie, der ikke organisk er vokset ind i hans egen Tænkning.

 

    1 Se nærmere Works Bd. I S. 246—47.
    2 Superstition S. 153.