ÄR DET METAFYSIK ATT BEAKTA SAMHÄLLETS INTRESSEN I RÄTTSVETENSKAPEN?

 

SVAR TILL DOKTOR ALF ROSS.

AV

PROFESSOR VILHELM LUNDSTEDT.

I fjärde häftet av SvJT d. å. har dansken ALF Ross fortsatt sitt annorstädes igångsatta försök att förklena mitt författarskap. Ross börjar med att konstatera, att jag i en mängd skrifter har
    »angrebet Forestillingerne om Retfærdighed, Rettighed, Pligt, Retsbevisthed, Pligtbevisthed, forbindende Kraft (normative Gyldighed) o. s. v. som Retsvidenskapens Grundbegreber».
    Min antydda kritik av hela rättsvetenskapens grundåskådning, vilken kritik av Ross i fortsättningen lämnas fullständigt åsido, är det väsentliga i mitt författarskap. Utan att vara fullt insatt i denna kritik är det meningslöst att söka förstå mina positiva synpunkter, bl. a. hävdandet av vad jag kallat samhällsnyttan som princip för lagstiftning och lagtolkning. De realiserbara synpunkter, som jag därmed avser, kunna icke göras till föremål för bedömande annorlunda än mot bakgrunden av min utredning av det förhållandet, att den hittills varande rättsvetenskapens grundbegrepp sakna stöd i rumstidlig erfarenhet och följaktligen äro fantasier. När nu Ross utan att söka påvisa min kritiks ohållbarhet, ja, utan att taga någon hänsyn till densamma, påtagit sig att göra ned min uppfattning om samhällsnyttan som juridisk princip, har han därför ställt en ovetenskaplig uppgift framför sig. Också har det hela, i stället för saklig kritik, blivit en systematisk förvrängning av min ståndpunkt. Jag har i mina skrifter städse varit angelägen om att erinra mina blivande kritiker om nödvändigheten av att beakta mina uttalanden i deras sammanhang. Denna erinring har Ross icke brytt sig om utan riktat sin kritik mot isolerade uttalanden, likgiltig för min verkliga mening med dem, vilken icke kan förstås utan beaktande av såväl deras inbördes sammanhang som den kritiska bakgrunden för dem.
    Redan härav inses, att det slags kritik, som Ross framfört emot mig, icke kan i egentlig mening vederläggas genom en tidskriftsartikel. Svaret på hans »kritik» blir därför från min sida endast en uppmaning till den intresserade läsaren att studera mitt arbete Obligationsbegreppet, I och II, ett studium som bör företagas i syfte

 

35 — Svensk Juristtidning 1932.

 

att förstå och icke, efter Ross' förebild, att missförstå, vad jag vill ha sagt. Nedanstående antydningar angående min samhällsnytteteori och Ross' »uppfattning» av densamma nedskrivas blott i förhoppning, att de skola kunna hos en eller annan väcka intresset att genom nämnda studium bilda sig en mening om arten av Ross' föreliggande angrepp mot mig.
    Jag har i arbetet ifråga visat, att vad vi kalla »rätten» väsentligen är resultatet av en kamp mellan ideella, d. v. s. verklighetsfrämmande och därför orealiserbara, intressen å ena sidan och realiserbara intressen å den andra. De förra framgå ur ideer om en objektiv rättfärdighet och därmed sammanhängande föreställningar om rättigheter och skyldigheter, vilka skola vara bestämda av en ordning, som kallas gällande rätt. Om nu detta, såsom jag sökt visa, är en verklighetsfrämmande ideologi, så kan det icke bilda en förnuftig utgångspunkt vare sig för lagstiftning eller för lagtolkning. För att nu hålla sig till lagtolkningen har juristen här att, i stället för angivna chimäriska synpunkter, taga fasta på de realiserbara intressen, som kunna konstateras ligga bakom stiftandet och uppehållandet av en lag. I stället för en lagparagrafs tysta eller expressiva förutsättningar om en persons rättigheter eller skyldigheter, om en handlings rättstridighet och dyl., har juristen att söka utleta ett realiserbart innehåll i lagorden. Den metod, efter vilken juristen i enlighet härmed måste arbeta, har jag kallat för samhällsnyttans princip. Jag har gjort detta därför, att det kan visas, att de realiserbara intressen, som med de chimäriska kämpa om ledningen i juridiken, äro bestämda — vare sig fråga är om straffrätt eller civilrätt — av vad som är nödvändigt (underförstått: eller nyttigt) för människornas faktiska strävanden, bestämda alltså av hänsyn till beståndet av ett samhälleligt helt, utan vilket människornas livsmöjligheter skulle så förändras, att dessa strävanden bleve orealiserbara» (Obligationsbegreppet II, s. 209 f.). Jag har vidare visat, att dylika intressens beaktande i juridiken varit och är oundvikligt i trots av på varje tid härskande falska rättsföreställningar (a. st. s. 241 ff.). Till förebyggande av missförstånd har jag emellertid varit synnerligen angelägen att utreda, dels att ordet samhällsnytta i min teori aldrig kan vara uttryck för något annat än subjektiva värderingar (a. st. s. 250—255 och s. 269—273; jfr s. 282—287), och dels att jag med begreppet ifråga även avser de enda realiserbara intressena bakom uppehållandet också av sådana lagar, som direkt gagna endast en minoritet (a. st. s. 255 — 258). Denna min utredning inledde jag — efter ett påpekande av nödvändigheten att närmare utveckla innebörden i »samhällsnyttan» i av mig använd mening — på följande sätt:
    »Alldeles utanför min åskådning ligger givetvis varje åberopande av samhällsnyttan på ett sådant sätt, som icke överensstämmer med i tid och rum given erfarenhet. Skulle mina uttryckssätt vare sig i det föregående eller det efterföljande häntyda på en annan uppfattning, måste detta bero på, att de äro mindre lyckligt valda. De måste i sådant hänseende korrigeras. Jag är näm-

 

ligen fullt medveten om de stora svårigheter, som här möta — särskilt en person, vilken i likhet med mig icke är rättsfilosof av facket — att framlägga denna sak på ett sådant sätt, att icke missförstånd angående min verkliga mening kan uppstå. — I enlighet med det nyss sagda kan det alls icke vara fråga om samhällsnyttan i någon etisk mening. Denna viktiga sak skall jag närmare utveckla i samband med min ställning till utilitarismen (nedan s. 269 ff.). Här understryker jag gentemot all tanke på införande av samhällsnyttan såsom något absolut begrepp, att jag med samhällsnyttigt icke menar något annat än det, som på varje tid anses vara gagneligt för människorna i samhället med den livsföring och med de strävanden, som de faktiskt ha. Inom denna ram måste emellertid nu åtskilliga preciseringar göras». (Kursiveringarna redan i min bok.)
    Oaktat allt detta har nu Ross företagit sig att med stöd av några isolerade mina uttalanden söka visa, att samhällsnyttan i min teori innefattar »et metafysisk Postulat», d. v. s. ett absolut begrepp, en objektivt bindande norm. Naturligtvis har i denna svåra materia — där det gäller att lotsa sig ut ur en under årtusenden konstruerad labyrint av olika tiders rättsliga vidskepligheter — språket, självt starkt influerat av just de falska rättsföreställningarna, ingalunda alltid, särskilt icke i mitt av Ross merendels i första hand åberopade engelska arbete, kunnat vara ett fullt lydigt redskap för mina tankars framförande. Men åtminstone den, som med allvar studerat mitt ifrågavarande svenska arbete, torde icke kunna undgå att förstå, vad jag menar. Till åskådliggörande av den av Ross mot mig anlitade metoden måste emellertid här en anmärkning göras.
    Det är framförallt två arbeten av mig, som Ross citerar: »Superstition or rationality in action for peace etc.?» samt »Obligationsbegreppet, II». På ett ytterst egendomligt sätt har han nu intresserat sig för det förra, på engelska skrivna arbetet, ehuru det senare dels är skrivet på svenska, dels är utgivet mer än fem år efter det förra och dels behandlar ämnet väsentligt utförligare än och till sidoantalet minst 4 gånger så utförligt som det förra arbetet. Såväl det främmande språket som den särskilda utrymmesbegränsningen (av hänsyn till kostnaden) ha i det engelska arbetet utgjort hämningar på framställningen. Vidare måste följande beaktas. När det svenska arbetet utkom, hade blott 101/2 år förflutit från publiceringen av min första skrift efter brytandet med den vanliga jurisprudensen. Det är tydligt, att i denna korta period av ett författarskap, som strävar efter att bryta sig igenom och befria sig från detta kompakta massiv av metafysik, som tornat upp sig under seklernas rättsskolastiska mödor — det är tydligt, att i denna korta period av ett sådant författarskap måste den senare hälften av denna period spela en utomordentligt betydande roll. Att under sådana omständigheter i och för kritik fästa väsentligt avseende vid mitt äldre, mycket knapphändigare arbete på ett främmande språk, torde näppeligen kunna tyda på något vetenskapligt intresse. Visserligen står jag alltjämt i det hela också för uttalandena i min engelska bok, men det finns icke någon som helst anledning till att dessa, även i den man de

 

äro mindre klargörande än uttalandena i mitt nyare vida utförligare svenska arbete, skola läggas till grund för kritik.
    Jag skall tillåta mig giva ett exempel. Enligt det första citat, varpå Ross bygger sin kritik, skall jag ha sagt, att samhällsnyttan är »den avgorende Faktor ved bestemmelsen av Rettens Indhold,». Hänvisning angående detta citat göres nu till såväl min engelska bok som det svenska arbetet. Uttalandet återfinnes emellertid blott i den förra skriften och har redan där icke fullt den innebörd, som Ross angiver. Jag har på den ifrågavarande sidan, Superstition s. 129, sammanfattat resultatet av mina föregående undersökningar i två punkter, innehållande den senare av dessa att de fantastiska rättsföreställningarna omedvetet utgöra
    »a result of the pressure of practical life itself, and that in reality, therefore, public welfare is the deciding factor in determining the substance of the law».
    Det är på detta sätt, som det av Ross åberopade uttalandet av mig gjorts. Och, märk väl, det har erhållit sin närmare förklaring just på de sidor, 241 f., i det svenska arbetet, som av Ross samtidigt utpekats, utan att dessa sidors innehåll i någon mån angivits. På dessa sidor skriver jag:
    »I mina föregående skrifter har jag icke haft nog utrymme att så utförligt som nu uppehålla mig vid en utredning av betydelsen av samhällsnyttan som motiv inom rätten. De alltför kortfattade framställningarna (Not: Den utförligaste i min »Superstition or rationality etc.», s. 129 ff.) hava lätt kunnat missförstås. När jag sålunda hävdat, att det, trots de falska rättskonstruktionerna, är samhällsnyttiga intressen, som bestämma rätten, så råkar detta i viss strid med vad jag här ovan utvecklat, nämligen att en kamp rått och alltjämt råder mellan de samhällsnyttiga synpunkterna och de chimäriska rättssynpunkterna. Jag har emellertid också i föregående framställningar endast velat säga, att intresset för det allmänna bästa är så starkt, att det även när det på grund av falska föreställningar icke kan direkt göra sig gällande i lagstiftningen, merendels indirekt är av betydelse på det sätt, att de ideella rättssynpunkterna dock influerats av samhällsnyttiga intressen, och detta ofta just till sin upprinnelse, så att rättschimären framträder såsom en ideologisk överbyggnad på sociala förhållanden. En sak för sig är givetvis, att de chimäriska synpunkterna, detta oaktat, just genom sin chimäriska natur kunna förmå lagstiftaren till för samhället onyttiga lagar och, i ännu högre grad, jurisprudensen till för samhället onyttiga tolkningar. — Sedan jag emellertid nu i det föregående kunnat konstatera, att dock faktiskt intresset för människornas liv i samhället spelar roll för både lagstiftningen och jurisprudensen i trängre mening (däri inbegripen även rättspraxis), skall jag nu göra vissa erinringar till stöd för min tes, att det är oundvikligt, att detta intresse, genombrytande alla falska rättsföreställningar, tränger sig fram till en sådan betydelse».
    Detta uttalande hade föregåtts av en framställning på över 50 sidor, varest jag i den ena frågan efter den andra sökt belysa, huru inom både rättsvetenskap och lagstiftning en kamp råder mellan de

 

chimäriska och de samhällsnyttiga intressena. Detta led i min argumentation, som har betydelse bl. a. såsom bevis för, att varje metafysisk tendens måste vara utesluten från min tankegång, förbigås med tystnad av Ross. Här har jag dock framför allt önskat fästa uppmärksamheten på det förhållandet, att Ross för ett lösryckt uttalande ur min engelska bok givit hänvisning även till mitt fem år yngre arbete, ehuru, såsom jag nyss visat, detta har ett innehåll, vars karaktär man omöjligen kan sluta sig till från det lösryckta uttalandet ifråga. Jag överlämnar åt läsaren att bedöma arten av Ross' handlingssätt.
    Om emellertid Ross nu funnit, att några formuleringar i mina skrifter råkade i strid med min nära nog på varje sida framträdande åsikt, att alla objektiva värden eller normer endast kunna tillhöra fantasiens värld, så hade han ju kunnat rätta till sådana inadvertenser; visserligen en mycket underordnad och blygsam uppgift, men dock av saklig karaktär. Sådan saknar hans framställning, när han såsom stöd för sitt påstående, att jag givit uttryck åt tron på ett objektivt »böra», meddelar följande not: »'The Law ought to be made and interpreted according to the principles of the public welfare'. Superstition S. 157, jfr S. 146». Detta citat är faktiskt ett falsarium. På den ifrågavarande sidan har jag medgivit det självfallna förhållandet, att i mängder av situationer meningarna kunna bryta sig angående vad som är den för »det allmänna bästa» nyttigaste synpunkten. Men, säger jag, därav kan ju icke den slutsatsen dragas, att mina teorier äro falska
    »and that one should continue in the paths of fantastic and superstitious representations. In fact, in cases now in question it is of the utmost importance that one's eyes should be opened to the fact that the law ought to be made and interpreted according to the principles of the public welfare. Otherwise how could any real investigation of the actual interests of the community be made in legislation?» (Jag har tillåtit mig här kursivera de ord, Ross lösryckt och återgivit såsom en självständig, mig komprometterande punkt).
    Som bekant är inskjutandet av »the fact» framför att satsen enengelskspråklig nödvändighet. I det svenska manuskriptet har det hetat, att det just i fallen ifråga vore av yttersta vikt, att man finge »upp blicken för att lagarna måste stiftas och tolkas i överensstämmelse med samhällsnyttiga grundsatser». Huruvida »måste» här borde översättas med »must» »should» eller »ought» lät jag mitt översättningsbiträde avgöra. Men låt oss i svenskan tänka oss ordet »böra». Meningen är ju likväl otvetydig: om man vill åstadkomma vad som enligt rådande värdering betraktas såsom ett befrämjande av samhällsbyggnaden, då böra lagstiftning och lagtolkning icke ske med ledning av chimäriska rättsföreställningar utan efter vad som anses innefatta samhällsnyttiga synpunkter. Ett dylikt resonemang innefattar lika litet tro på ett objektivt »böra», som t. ex. påståendet, att en författare bör söka behärska sina rancunepassioner, om han vill anses för vetenskapsman. På liknande sätt förhåller det sig med

 

Ross' anmärkning mot mig, att jag angivit, hur avtal böra tolkas. »Böra» i subjektiv och »böra» i objektiv mening äro som bekant vitt skilda ting. Och man frågar sig därför efter anledningen till, att icke ordryttaren Ross slagit ned på andra, visserligen icke i sitt sammanhang men såsom isolerade, verkligen komprometterande uttryckssätt såsom »social demands» o. dyl. Emellertid torde förklaringen härtill kunna givas. Ross' metoder voro mig, när jag skrev mitt ifrågavarande svenska arbete, väl bekanta. Genom åtskilliga terminologiska anmärkningar och särskild hänvisning till dem i förordet hade jag därför sökt göra ett ordrytteri av den Rosska arten hart när omöjligt. Huruvida jag därvid också skulle — av hänsyn uteslutande till vad jag kunde vänta mig av Ross på grund av dennes egenart — värja mig mot ordrytteri på »böra», rådgjorde jag med annan vetenskapsman om. Denne påpekade emellertid det otänkbara i att ett sådant ordrytteri skulle kunna ifrågakomma. Jag hade ju städse starkt understrukit dels pliktens blott subjektiva karaktär dels ock pliktkänslans, d. v. s. det subjektiva »börats», utomordentliga betydelse i samhällslivet, vadan ingen torde kunna falla på en sådan ide som att i och för sig användningen av ordet »böra» måste råka i konflikt med mina empiriska grundsatser och mitt avståndstagande från all metafysik. Vad som inträffat visar emellertid, att jag faktiskt icke täppt till alla smyghål och att jag i sådant avseende borde ha meddelat följande anmärkningar.
    När man överhuvud yttrar sig i praktiska syften — såsom när jag genom mina skrifter söker influera på lagstiftarens och domarens verksamhet — blir det ofta lämpligt att använda ordet »böra», nämligen när man sätter sig in i annan persons förmenta viljeposition och med stöd i sina kunskaper önskar uppfordra honom att handla på visst sätt till ernående av det, varpå hans vilja förmodas vara inriktad. Denna genom »böra»-ordet meddelade uppfordran är själv givetvis icke ett omdöme utan av samma natur som imperativet. (Jfr Obligationsbegreppet II, s. 39 n. 2 samt s. 287 ff.) Exempel: en ingenjör har undersökt en maskin, som råkat i olag, och meddelar maskinisten, att så och så »bör» han göra för att få maskinen i gång. Har maskinisten själv den erforderliga kunskapen, känner han givetvis detta »böra» utan uppfordring från annan persons sida. Lika litet som maskinisten står nu lagstiftaren eller domaren utanför det praktiska livet, såsom blott en iakttagare. Lagstiftaren får med nödvändighet och domaren, därest han icke är på dekadans, en praktisk inställning. Därmed komma också för dem uppfordringar till det eller det handlandet ifråga. »Börats», uppfordringens, egenskap att inverka på handlingssättet är givetvis beroende därav, huruvida det anbefallda handlingssättet för den handlande framstår såsom dugligt medel till ernående av det, varpå han i varje fall är inriktad. För en lagstiftare eller domare, som på grund av en falsk uppfattning av verkligheten finner sig »böra» handla på visst sätt, förlorar detta »böra» all betydelse, så snart han upplyses och finner detsamma orealiserbart. Ett »böra» åter, som uppstått på grund av

 

största möjliga kunskap om verkligheten, får en helt annan kraft. Därför finns för den, som vill på effektivaste sätt vägleda lagstiftaren eller domaren, intet annat än en sådan uppfordran till visst handlande, som står i överensstämmelse med den största möjliga kunskapen. D. v. s. när en rättsvetenskapsman uttalar sig om, huru lagstiftaren eller domaren bör förfara i det eller det avseendet, så innefattar detta sådana uppfordringar, som äro anpassade efter det närvarande kunskapsläget, såvitt detta av vetenskapsmannen är känt. Sedan en gång de skolastiska begreppen slitits sönder, är det »böra», som hänför sig till medlen för vinnande av det som enligt rådande värderingar framstår såsom gagneligt för samhället, det enda »böra», som kan få betydelse för lagstiftaren eller domaren. (Jfr Obligationsbegreppet II, s. 100 f.)
    Det är i denna mening, som jag använt ordet »böra» i de av Ross anmärkta fallen. Alla vid tänkande vana personer torde kunna förstå, att en sådan användning av ordet icke har något som helst att skaffa med proklamerandet av ett »böra» såsom något reellt, såsom något objektivt giltigt. Man kan också uttrycka saken på följande sätt. Satsen, att lagstiftaren eller domaren »bör» handla så eller så, är själv ingen vetenskaplig sats, har själv intet kunskapsinnehåll. Sådana satser utgöra endast uppfordringar att handla på visst sätt av den anledning, att detta handlingssätt är den praktiska inställning, som är psykologiskt naturlig på grund av den förhandenvarande kunskapen, i den mån icke det anbefallda handlingssättet innefattar ett offer, som vederbörande icke vill underkasta sig för vinnande av syftet ifråga.
    Jag hade, stödjande mig på mina utredningar i både kritiska och positiva delar, fällt det uttalandet, att det numera vore principiellt uteslutet att stifta andra lagar än sådana, som kunna för allmänheten motiveras därmed, att de äro direkt eller indirekt nyttiga för i stort sett alla i samhället. Ross finner detta uttalande orimligt genom dess »lysende Optimisme» och »lykkelige Tro» på, att det funnes en gemensam uppfattning om det bästa för samhället i olika frågor. Han gör det tankeexperimentet, att nazister eller kommunister komme till makten i Tyskland. Enligt min ståndpunkt vore det, menar han, egentligen fullkomligt likgiltigt, huruvida nazisterna eller kommunisterna avginge med segern, eftersom i båda fallen lagstiftningens innehåll skulle komma att bestämmas på samma sätt. Skulle det då icke — i den mån regimförändringen icke sammanhängde med en verklig allmän omvärdering av de sociala synpunkterna — väsentligen förhålla sig så? Detta spörsmål torde med skäl kunna ställas. Och svaret vill jag söka giva dels genom en hänvisning till Obligationsbegreppet II, s. 242 ff. samt s. 250 — 258, dels genom följande kompletterande synpunkter.
    Samhällsnyttan i mina teorier äro alldeles icke något »Sesam öppna dig». Omedelbart sett är det fråga om värderingar hos den s. k. lagstiftaren, d. v. s. lagkommitté, lagråd, regering och riksdag (dess utskottsledamöter eller i en lagfråga särskilt aktiva ledamöter). Dessa

 

värderingar äro i sin tur beroende på i det hela gemensamma värderingar, vilka samhällsmedlemmarna göra i denna sin egenskap. Under samhällslivets tryck uppställas värdeskalor, som öva inflytande på det allmänna handlandet. Huru i sådant avseende en samverkan sker mellan å ena sidan sociala instinkter eller reflekterat medvetande om samhällslivets betydelse för människorna och å andra sidan lagarnas med sina tvångsreaktioner inflytande på sinnena, har jag på skilda ställen i mina arbeten sökt utveckla. Genom dessa värderingar utbildar sig en allmän gemensam känsloinställning, som kommer de enskilda medborgarna att icke handla efter ögonblickets impulser utan efter vissa inbördes graderade syften, som göra sig gällande på alla livets områden och i det hela konstant hålla sig livet igenom. Det är en våldsam överdrift att påstå, att det icke finns gemensamma och fasta inriktningar i detta avseende i ett samhälle. Funnes ej en sådan gemensamhet och fasthet, vore det absolut omöjligt att beräkna verkningarna av någon som helst rättslig institution. Dessa samfällda värderingar bli i väsentlig grad bestämmande för lagarnas innehåll och tolkning. Är det t. ex. någon, som verkligen tror, att i det stora hela de avgörande synpunkterna för den svenska rättsmekanismens uppehållande nu, med en socialdemokratisk regering, äro några andra, än då vi hade frisinnad och dessförinnan klart konservativ regering? Till dessa samfällda värderingar måste givetvis, såsom var och en socialt insatt person torde kunna begripa, även en Mussolini taga hänsyn, därest icke landsstyrelsen uppehålles genom terror. Naturligtvis har det icke funnits någon anledning för mig att i en undersökning av våra dominerande rättsinstitutioner (straffrätten, skadeståndsrätten och avtalsrätten) och grunderna för rättsmekanismen — ett arbete, varmed jag åsyftar att giva rättsvetenskaplig ledning åt lagstiftare och domare under normala förhållanden — gå närmare in på förhållandena under en revolution eller eljest under terroristiska ordningar. Dessa ha just genom frånvaro av stöd i moraliska krafttillgångar hos den övervägande befolkningsmängden mycket litet att skaffa med rättsordning i vanlig västerländsk mening. Likväl kan man icke undgå att även i terrorismen finna de mest slående belägg för betydelsen för rättsmekanismen av de gemensamma intressenas, samhällsintressenas, beaktande. Hur skulle väl ett terroristiskt regemente, varhelst det än uppträtt — i franska revolutionen, i det nya Ryssland och i det fascistiska Italien (beakta jämväl de nazistiska hojtandena i Tyskland) — överhuvud ha kunnat existera, om icke de makthavandes intressen hade skrudat sig i den allmänna välfärdens färger och de terroristiska åtgärderna utmålats såsom riktade mot den allmänna välfärdens fiender. Låt oss emellertid bortse från terrorismen. Förvisso kunna även i ett land med normal ordning de enskilda klassintressena bli bestämmande för den närmare utformningen av de sociala värderingarna. I den mån så sker, kan dock aldrig hänsynen till »det allmänna bästa», d. v. s. till de värden för alla, som äro givna genom den gemensamma värdestocken, lämnas åsido. Och formellt kan, även om särskilda

 

klassintressen göra sig breda i lagstiftningen, ingen annan princip uppställas än den att befordra de värden, som på grund av det ifrågavarande klassintresset kommer att fattas som verkliga sociala värden (se Obligationsbegreppet II, s. 257). Detta, att lagstiftaren — såvitt han icke vill gå fram med terror utan giva moralisk auktoritet åt sina lagar — både materiellt och formellt måste taga hänsyn till vad som enligt förhärskande värderingar framstår som »det allmänna bästa», är sannerligen icke en konstruktion. Förhållandet ifråga framträder enligt sakens natur särskilt tydligt på straffrättens område, såsom jag visat i ett flertal skrifter. För övrigt kan det påvisas i snart sagt vilken nutida lagmotivering som helst, låt vara att där också allehanda naturrättsliga föreställningar skjuta sig in. De särskilda syften, som synas framgå av sådana chimäriska idéer, kunna dock givetvis icke beaktas av en upplyst domare, som vet, att de äro orealiserbara.
    Ross' ordströmmar om min optimism, som givetvis skulle bestå i en naiv tro på lagstiftarens altruism, kunna icke på något sätt motiveras. Det är överhuvud i min åskådning icke fråga om några personligt färgade känslor hos de människor, vilka man plägar sammanfatta under »lagstiftaren». Känslolivet hos dessa må vara beskaffat hur som helst — i lagstiftningsarbetet tvingas de likväl städse av trycket från allmänhetens sida in i en social inställning. Och såvitt de i sina lagar fullfölja egna, en viss klass' eller ett visst partis intressen, kunna lagarna icke erhålla någon moralisk auktoritet, därest icke dessa intressen undergå en social omformning till något som enligt den rådande värderingsstocken framstår såsom för hela samhället värdefullt.
    Genom vad jag nu framhävt, i förening med min utredning angående det av mig använda böra-ordets karaktär av vetenskapsmannens uppfordring till lagstiftare och domare att handla i enlighet med den kritik av och de nya kunskaper i övrigt angående samhällsmekanismen, som jag framlagt, torde det vara klart för den vetenskapligt skolade juristen, att Ross' försök att få min teori betraktad såsom besläktad med, ja, såsom en avläggare av den s. k. utilitarismen från början till slut innefattar förvrängning av mina åsikter. När Ross idisslar påståendet, att jag uppställer min samhällsnytteprincip, i överensstämmelse med utilitarismen, såsom ett etiskt »Rettesnor», visar han sig icke förstå, huru jag såsom vetenskapsman i juridik har ställt mig min uppgift. Han förstår icke, att den vetenskapliga juridiken är mera omedelbart på det praktiska inriktad än rättsfilosofien och ofta strävar efter att öva inflytande på den praktiska inställningen, särskilt hos lagstiftare och domare. När Ross påstår, att jag
»maa bygge på den ikke-empiriske, etiske Præmis, at Opfyldelse af Stræben er noget i sig godt. Ellers vilde han lige saa godt kunne drage den stik modsatte praktiske Konklusion af de faktiske Stræbener.»
så framställer han min åsikt falskt. Visserligen har Ross i detta sammanhang ganska utförligt citerat mig. Men han har dock ute-

 

lamnal just det, som gör hans framställning till en förvanskning. Å s. 271 f. i Obligationsbegreppet II säger jag bl. a. gentemot de utilitaristiska synpunkterna:
    »Jag tager icke någon som helst ståndpunkt till en fråga, vad människorna böra sträva efter, icke ens till den frågan, om de överhuvud böra uppställa något mål för sina strävanden. Varje slags värdering i sådant avseende är absolut skild från mina teorier. Jag söker icke bestämma något som helst därutinnan, huruvida det är av värde för människorna, att de söka tillvarataga sina livsmöjligheter och till äventyrs utveckla dem, eller huruvida det vore bättre för dem att i stället 'sätta torpedo under arken'. I sådant avseende endast konstaterar jag, vad som kan iakttagas av vem som helst, nämligen att det överväldigande flertalet människor (i Sverige liksom i alla andra i kulturellt avseende därmed jämförliga länder) faktiskt har önskan att leva och att efter bästa förstånd utveckla sina livsmöjligheter».
    Omedelbart härefter betonar jag, att sistnämnda ofrånkomliga förhållande bildat utgångspunkten för de föregående resonemang, vari jag hävdat,
    » att det — såvitt de, vilka direkt eller indirekt öva inflytande på samhällsförvaltningen, äro frigjorda från föreställningar om rättsideella intressen — icke finns något annat att låta sig bestämmas av vid rättsorganisationens utbildning än hänsyn till vad som erfordras, för att människornas nyss antydda faktiska strävanden må i görligaste mån kunna realiseras. Så länge människorna faktiskt allmänneligen ha dessa strävanden, så länge de icke behärskas av t. ex. den indiska kontemplationsprincipen (försjunkandet i Nirvana, det absoluta ingenting, såsom det yttersta målet) eller möjligen, bragta till förtvivlans brant, av lust till positiv samhällsförstörande verksamhet — så länge kan icke något annat än just nyssnämnda strävanden utletas, som har förmåga att väcka och underhålla ett intresse, så starkt och så allmänt, att det i längden kan bliva bestämmande för lagstiftningen och rättstolkningen (Kurs. här). Att med dessa strävanden oupplösligt förenar sig intresset för lagstiftning och rättskipning är självfallet. Utan dessa båda vore ingen ordning tänkbar utan blott kaos, vilket i sin tur skulle omöjliggöra människornas ifrågavarande strävanden».
    Jag menar naturligtvis ingalunda, att en kritiker skall citera mig sida upp och sida ned. Men jag tror, att man inom vetenskaplig kritik bör hålla på den maximen, att en kritiker har att taga hänsyn till vad författaren verkligen sagt och att avstå från sin kritik, om denna efter ett beaktande av författarens fullständiga framställning visar sig sakna grund. Fäster man sig här vid vad jag faktiskt anfört i min bok, torde det vara lika orimligt, att beteckna min samhällsnytteteori som en etisk norm, som att så beteckna exempelvis ingenjörens summering av det resultat, han efter undersökning av ett maskineri kommit till ifråga om dettas beskaffenhet och skötsel. Och om man dels uttryckligen ställer det syftet framför sig att icke rasera utan uppehålla och stärka samhällsbyggnaden och dels därvid icke kan finna något annat att låta bestämma sig av (i lagstiftning och lagtolkning) än hänsynen till befrämjandet av människornas faktiska

 

strävanden, då kan man väl icke, så länge man har besinningen i behåll, giva sig till att »drage den stik modsatte praktiske Konklusion» och motverka dessa strävanden.
    Till belysande av »samhällsnyttans» innebörd har jag konstaterat »människornas i allmänhet» strävanden efter bl. a. t. ex. »på bästa och bekvämaste sätt inredda bostäder». Detta är falskt, påstår Ross. Man kan endast säga, att
    »A stræber efter ett godt Hus for A, B efter ett godt Hus for B, o. s. v. Om nu Forholdene ikke tillader, at alles Ønsker opfyldes, er disse Interesser disharmoniske, konkurrerende. 'Samfunds'-interessen, 'Samfunds'-nytten er det Falsum der dækker over denne Disharmoni og fingerer en enkelt harmonisk Interesse og tilsvarende Nytte».
    Naturligtvis har jag icke på varje rad i mina skrifter kunnat pressa in hela min åskådning. Tvärtom nödgas man, därest man vill lära känna denna, lägga satser till satser, punkter till punkter, stycken till stycken o. s. v. Till ledning för läsaren finnas större och mindre rubriker. Under rubriken »Om den värdering som bestämmer samhällsnyttan såsom princip i juridiken» har jag erinrat om, att samhällsnyttan såsom omedelbart ledande synpunkt i lagstiftningen framträder genom lagstiftarens värdering av förhållandena (i lagtolkningen genom domares och den övriga jurisprudensens). Om det nu äro frånkomligt, att praktiskt taget alla vuxna i samhället äro angelägna var och en för sig om bästa möjliga bostäder, kan då icke lagstiftaren konstatera detta förhållande, d. v. s. att »människorna i allmänhet» ha detta intresse? Det är emellertid icke nog med detta Ross' förbiseende på denna punkt. Ty först och främst är det uppenbart, att den enskilde i allmänhet verkligen har ett åtminstone latent intresse av att även åtminstone så många andra få tillfredsställande tak över huvudet, att icke genom brist i detta avseende hans egen bostad kommer att stormas av de husvilla eller i allt fall ordningen i samhället, av vilken han merendels är personligt intresserad, äventyras. Men vidare måste också ihågkommas, vad samhällsgemenskapen (med allt vad detta ord innefattar av sinnenas påverkan) faktiskt betytt för människornas »humanisering» dels i djupare mening, dels ock ytligt på det sätt, att människorna, huru de än känna det i sitt inre, icke kunna undgå att åtminstone i det sociala framträdandet ansluta sig till människovänliga linjer.
    Ytterligare några moment i Ross' vanställning av mitt förhållande till utilitarismen nödgas jag trots det redan ansträngda utrymmet i tidskriften upptaga till behandling, enär det är ett vetenskapligt intresse, att arten av hans tillvägagångssätt blottas. Jag hade såsom representanter för den engelska utilitarismen nämnt BENTHAM och MILL D. Y. och hävdat, att utilitarismen var fylld med naturrättsliga föreställningar. Emellertid hade jag icke till direkt kritik upptagit Bentham utan endast Mill, detta av skäl, som nedan skola angivas och som, ehuru de förbigås av Ross, tydligt framgingo av min framställning. Ross måste nu medgiva hållbarheten i min kritik av Mills

 

rättsåskådning men kastar sig så mycket våldsammare över mitt förhållande till Bentham, riktande i detta avseende tre beskyllningar mot mig, vilka jag nu går att i tur och ordning tillbakavisa.
    1. Ross beskyller mig att icke ha kunnat dokumentera mitt omdöme angående utilitarismens metafysiska natur, såvitt Bentham vore ifråga. Den allmänna utilitaristiska principen har jag visserligen kritiserat endast i anslutning till uttalanden av Mill. Men denna kritik har alldeles samma giltighet emot Benthams åsikt. Det skulle vara mig en enkel — men med hänsyn till det ansträngda utrymmet olämplig — sak att från Bentham andraga citat, vilkas falska tankegång skull e kunna utredas i nära nog samma ordalag, som jag använt emot Mill. Att jag här höll mig till dennes framställning, berodde, såsom jag särskilt framhöll, därpå att han var »upphovsman till den utilitaristiska beteckningen, under vilken denna lära gjort sig allmänt känd i världen» (Obligationsbegreppet II, s. 269). Att jag behandlade blott Mills men icke Benthams rättsföreställningar berodde på, utom utrymmeshänsyn, följande skäl. Mill var nära 60 år yngre än Bentham och står faktiskt litterärt vår tid vida närmare än Bentham. Detta förhållande har jag såsom skäl angivit (Obligationsbegreppet II, s. 260 f.). Vidare återfinnes icke hos Bentham en så pass distinkt framställning som hos Mill angående de grundläggande rättsbegrepp, som i min framställning hade särskilt intresse. Benthams uttalanden i sådant avseende äro vidare fullständigt betydelselösa i jämförelse med framställningen hos AUSTIN, hans berömde lärjunge och efterföljare på det rent rättsliga området, vilken satt Benthams sociala åskådning i juridiskt system. Innan jag kom fram till utilitarismen hade jag utrett grundlösheten i Austins rättslära (Obligationsbegreppet II, s. 44—51). Detta var mitt huvudskäl för att icke närmare syssla med Benthams lösliga uttalanden i ämnet. Denna sak angavs av mig (Obligationsbegreppet II, s. 260). Ross förtiger allt detta. Min kritik av Austin har kanske icke varit angenäm för Ross, vars skolastiska deklamationer till lovprisande av den förres insatser jag berört i min framställning.
    2. Ross beskyller mig vidare för att ha förbisett, att Bentham var en minst lika god bekämpare av naturrätten som jag själv. I mina skrifter har jag mycket litet intresserat mig för de naturrättsliga föreställningarna, sådana de mera grovt framträdde under 1700talet in på 1800-talet, Det var endast denna äldre naturrätt, som av Bentham bekämpades. Att göra någon större affär av denna opposition, därtill fanns sannerligen ingen anledning. Den äldre naturrätten hade efterträtts av historiska skolan, »rättspositivismen» i olika schatteringar, frirättsliga skolor o. dyl. Mitt intresse har nu varit att visa, huru också all denna nyare rättsvetenskap är bemängd med naturrätt i den mening, att den antager vissa källor såsom stöd för rättsinstituten utan att kunna påvisa dessa källors tillvaro i verkligheten (Obligationsbegreppet II, s. 91 ff.). Redan härav är det tydligt, att Ross endast slår i luften, när han till bevis för min ovederhäftighet hänvisar till vissa Benthams arbeten (det första av år 1776!).

 

Vad Ross på denna punkt tillåtit sig, erhåller emellertid full belysning, först när man också beaktar, att jag dels uttryckligen angående såväl Bentham som Mill framhävt, att det »förvisso är ett faktum, att dessa män framgångsrikt hava kritiserat vissa särskilt grova naturrättsliga vidskepligheter» (Obligationsbegreppet II, s. 259), och dels under kritik av Mill medgiver, ett medgivande, som det enligt hela min framställning är uppenbart, att jag även skulle kunna göra i anslutning till uttalanden av Bentham,
»att i de citerade och liknande uttalanden framträda vissa mycket betydelsefulla iakttagelser, vilka helt säkert måste betraktas såsom ej oväsentliga bidrag till den mera realistiska utveckling i allmän social åskådning, som ägt rum under det sista seklet», ib. s. 267 f.
    3. Nu berörda tvenne ting äro dock bagatellartade i jämförelse med vad Ross tagit sig till ifråga om min kritik av rättighetsbegreppet. Må man nu först märka, att Bentham icke hade ringaste förståelse för rättighetsbegreppets orimlighet. Av de citat, som Ross själv anför emot mig, framgår, att Bentham riktade sig endast emot den för den äldre naturrätten, i jämförelse med den senare, karakteristiska tron på »rights anterior to the establishment of government». Benthams kritik avsåg »natural rights» till skillnad från »legal rights», vilken senare vidskeplighet han slukade med hull och hår. Min kritik gäller nu framför allt annat just »legal rights». Nära nog alltsedan jag tillträtt min professur i Uppsala och i vart fall i ett mer än 15-årigt arbete, varunder jag såsom jurist sökt tillgodogöra mig Hägerströms rättsfilosofiska forskningsresultat, har jag — genom analys av realiteterna bakom rättighetsföreställningen, en analys innefattande även kritik av grundåskådningarna inom straffrätten, skadeståndsrätten och avtalsrätten — utrett, att rättigheten blott kan vara en benämning för positioner av viss trygghet i skilda avseenden, vilka positioner äro blott och bart konsekvenser av en mängd s. k. rättsreglers faktiska uppehållande och dettas inverkan på människornas sinnen. Detta resultat står i skarpaste strid med åsikterna hos samtliga de omkring 250 författare, vilkas namn jag uppradat i mitt sista arbete (Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Uppsala-Berlin, 1932, s. 24 ff.), vilka samtliga, på enstaka undantag när, varit verksamma i vårt århundrade eller sista kvartalet av det förra, sålunda minst 100 år efter Benthams första arbete, och vilkas skrifter, utom andra, äldre rättsvetenskapliga verk, jag under årens lopp kommit i beröring med. Vid dessa förhållanden och då jag ingående visat, icke blott att Benthams rättsvetenskapliga efterföljare Austin, utan jämväl att samtliga mig kända riktningar inom nutidens juridik stodo fullkomligt främmande för det resultat vartill jag kommit, var det ju dels uppenbart, att Benthams rättsåskådning icke hade det ringaste att skaffa med min egen, dels ock fullkomligt omotiverat att belasta utrymmet i mina skrifter med en särskild kritik av den gamle Benthams i denna fråga fullkomligt ogenomtänkta och lösliga uttalanden. Sedan nu Ross från Bentham meddelat åtskilliga citat, som i förevarande

 

avseende intet annat ådagalägga än dennes opposition mot »natural rights» och tro på »legal rights», utslungar han följande, hela min vetenskapliga verksamhet ytterligt förklenande proklamation:

»Saa langt fra, at Bentham slugte Naturrettens fantastiske Synsmaader, turde det vel være svært i hele Lundstedts Kritik af Naturretten og Rettighedsbegrebet at finde en væsenlig Tanke, der ikke allerede er fremsat af Bentham. Naturligtvis tror jeg ikke, at Lundstedt har villet tilsløre dette Forhold, men gaar ud fra, at hans fejlagtige Fremstilling beror paa fuldstændig Ukendskab til Filosofiens Historie».

    Man kan näppeligen utleta något enda uttalande av Bentham angående vare sig »legal rights» eller andra rättsinstitutioner, vilket icke är uttryck för föreställningar, som i mina skrifter visats strida mot erfarenheten. Benthams »legal right» är ju intet annat än det rättspositivistiska rättighetsbegreppet, vars orimlighet trots också nutida rättslärdas mest enträgna försök i motsatt riktning torde få anses till full evidens utredd (se Obligationsbegreppet II, bl. a. s. 109—149). Vad nu särskilt äganderätten beträffar, säger Bentham, att det finns ingen naturlig äganderätt, ty »property is entirely the creature of law» (Bowring I, s. 308). Och den skall bestå i personens förväntan, hans övertygelse om makt att uppnå vissa fördelar av saken, vilket allt är »the work of the law», d. v. s. beror på »the promise of the law, which guarantees it to me». I denna konstruktion, som av Ross anförts såsom »bevis» för min teoris överensstämmelse med Benthams läror, finns ingen blick för det enda, som efter vad jag utrett kan betraktas såsom verkligt bakom rättighetsföreställningen. Denna konstruktion innehåller intet, vars oförnuftighet icke blivit utredd i mina skrifter. Såvitt denna »förväntan» tros innefatta något förnuftigare än den vanliga rättighetsmakten, må hänvisas till min argumentation för att tankefelet i båda fallen är detsamma, nämligen tron på värdets realitet (Obligationsbegreppet I, s. 88 ff., jfr II, s. 165 f.).
    Liksom Bentham räknar med existensen av på lag grundad äganderätt, så räknar han även med andra legala rättigheter av alla möjliga slag, liksom med obligationer. Såvitt jag vet, har han icke behandlat denna sak på något ställe tydligare än i »An introduction to the principles of morals and legislation», första arbetet i »The works of Jeremy Bentham», utgivna i flera delar av John Bowring. Det heter där (Bowring I, s. 105 f.), att rättigheten — Vilken icke alltid vore åtföljd av makt, under det att makt alltid förutsatte »right to power» — är resultat av en manifestation av lagstiftarens vilja (jfr ib., s. 151: Every coercive law is a command): hans förbud eller befallning eller dessas resp. negationer, såsom t. ex. »a permission, and the declaration which the legislator makes of his will when on any occasion lie leaves an act uncommanded». Det heter vidare, att lagen, »för varje rättighet, som den tilldelar en part, samtidigt lägger en plikt eller obligation på någon annan part». Detta »påläggande av plikter» tros lagen utföra genom att »command or prohibit acts». — Lägger man nu härtill ytterligare t. ex., att det

 

enligt Bentham finns en mängd olika slag av »offences against property» bland andra stöld, försnillning och »wrongful disturbance of proprietary rights» (ib. s. 118), så kan följande fastställas.
    Bentham har icke någon förnuftigare rättsåskådning än Austin, vars »jurisprudence» är en närmare utveckling just av Benthams idéer på området ifråga. En särskilt utförd kritik av dessa i mina arbeten vid sidan av min Austin-kritik hade, såsom nu upprepade gånger antytts, varit ett lättsinnigt slöseri med både tid och pengar. T. o. m. om jag icke behandlat Austins lära, hade likväl en särskild kritik av Bentham — utöver min framställning av utilitarismen — varit överflödig. Varje till reflekterande däröver kompetent person, som kände Benthams »tankar» på det rättsliga området, måste nämligen förstå, att intet i dessa kan vara hållbart, efter vad jag utrett angående realiteterna bakom rättighetsföreställningen (Obligationsbegreppet I, 5 §), angående orimligheten i tanken på obligationer (ib. 2 §) och rättigheter eller rättsliga förväntningar (ib. 3 och 4 §§),'¹ angående det fantastiska i tron på rätten såsom en vilja, den där befallde, tillerkände eller förbjöde, och därmed sammanhängande föreställningar om en persons rättsliga plikter och en handlings rättsstridighet (Obligationsbegreppet II, bl. a. s. 39 ff., s. 62 ff., s. 91 ff., s. 195 ff., s. 282 ff., s. 287 ff.) samt angående det lika fantastiska i tanken, att »rättsviljan» kunde skapa något (Obligationsbegreppet II, s. 39 f., s. 42, s. 130 f., s. 168 f., s. 200 f.). — Må man nu ånyo genomläsa det kränkande påstående, vars fullständiga sanningslöshet jag härmed torde få anses ha påvisat.
    När Ross i slutet av sin artikel förklarar, att min teori om samhällsnyttan praktiskt taget icke vore något annat än »de reale Hensyns retspolitiske Maxime» i den rådande danska doktrinen, så är ett sådant uttalande i god tro icke möjligt annorlunda än genom total okunnighet i fråga om min rättsvetenskapliga kritik och min därmed sammanhängande utredning av rättsmedvetandets (av både dansk och annan doktrin förbisedda) sätt att fungera. Bedan i »En revolt mot rättsskolastiken» (1922) framhöll jag, under åberopande av exempel, att jurisprudensens ordande om att vilja beakta samhällsnyttiga intressen blev av föga betydelse, så länge man i varje fråga var fången i rättsliga föreställningar, som stodo i rak strid med allmänt rådande föreställningar om det bästa för samhället. Utökande exemplen, upprepade jag detta i min engelska bok, s. 139 ff. I »Obligationsbegreppet II» har jag ur denna synpunkt ingående kritiserat åsikterna hos LASSEN, Danmarks på sin tid främste representant för »de reale Hensyns retspolitiske Maxime». Å s. 169 f. framhäver jag den lo¬giska motsägelse, som ligger i att, såsom Lassen gjort, laborera med affärsintresset samtidigt som man tror, att rättshandlingen skapar rältsförhållanden. Den förvirring, sade jag,

 

¹ Nu angivna ställen kunna kompletteras med min UNDÈN-kritik, Obligationsbegreppet II, s. 109—180. 

»som ligger i en sådan motsättning, är direkt hämmande för möjligheten att anlägga samhällsnyttiga synpunkter. Dessa förhållanden finnas ju icke till. De äro endast av rent ideell art och kunna därför icke vara bestämda av några samhällsnyttiga intressen utan blott av chimäriska föreställningar om 'rättvisa'. 'Rättvisan' yttrar sig just däri, att den ene skall ha vissa ideella krav på den andre. Lassens ståndpunkt är ett omisskännligt uttryck för den alltjämt florerande tron på en materiell rätt, som skulle göras till föremål för processen. Men en sådan tro är intet annat än rättsmedvetandets föreställning om en existerande rättvisa och om dennas realiserande. Då en sådan föreställning saknar verklighetsinnehåll, måste det ju vara uteslutet att utifrån densamma motivera de s. k. rättsreglerna med samhällsnyttiga synpunkter. 'Rättvisa' betyder just detta, att individen är ett ändamål i sig själv, varmed åter är sagt, att han icke av hänsyn till samhället kan åtnjuta de fördelar, som skola vara inneslutna i hans 'rättsförhållanden'».

    Det vimlar av stickord och förolämpningar emot mig i Ross' artikel, som avslutas med ärekränkningen, att min »Kamp mod den normative Objektivitet er en vellært Lektie, der ikke organisk er vokset ind i hans (Lundstedts) egen Tænkning».
    Genom mina angrepp på rättsskolastiken, genom min strävan att söka i dessa skickelsedigra tider få de rättslärda att inse vikten av en uppgörelse med den juridiska vidskepligheten har jag visserligen blivit misshaglig för vissa tongivande rättslärda kretsar i hela Norden. Det opus, som jag här upptagit till granskning, föranleder mig likvisst att slutligen till den ärade läsarens begrundande framlägga följande fråga:
    Är man, därför att man under en följd av år ägnat snart sagt all sin kraft åt framförandet av kritiska tankar i för samhällena vitala frågor, tankar vilka ännu aldrig blivit sakligt bemötta — är man, därför att man framfört sådan kritik, att betrakta såsom en person, mot vilken vilka smädelser och vilka osanningar som helst äro tillåtliga vapen?