33 § AVTALSLAGEN.

 

AV

 

DOCENTEN HJALMAR KARLGREN.

 

På senare tid har som bekant frågan om naturrätten och dess inflytande på de härskande rättsföreställningarna, särskilt så som dessa kommit till uttryck i modern rättsvetenskap, livligt diskuterats i nordisk rättsfilosofisk och juridisk litteratur. Det faller därvid i ögonen, att ett direkt försvar för naturrättens idéer som sådana icke på något håll synes ha framförts. Man tyckes vara tämligen ense om att dessa idéer representera ett övervunnet stadium i utvecklingen, och striden gäller egentligen, huruvida rättsvetenskapen, liksom det juridiska tänkandet över huvud, omedvetet är besjälad av desamma eller ej. Även inom kontinental doktrin är läget likartat: författare, som öppet förklara sig vara anhängare av naturrätten i en eller annan form, utgöra i alla händelser blott ett fåtal. De naturrättsliga principerna framträda emellertid understundom, vad nu särskilt privaträtten angår, i en viss skyddande förklädnad, som det kan vara värt att i förbigående fästa uppmärksamheten på. Det hävdas icke sällan, att rättsordningen i sina centrala delar ytterst anknyter till eller bygger på de allmänna moraliska värderingarna i samhället, ja att den måste, om den skall kunna fortbestå och äga livskraft, ha en sådan anknytningspunkt eller grundval. De regler, som utbildas genom de lagstiftande och rättstillämpande myndigheternas verksamhet, äro alltså, säger man, i sina huvudprinciper uttryck för eller återspegla (förut existerande) moralregler; rätten är, och måste i längden vara, avhängig av moralen och skapas indirekt av denna. I den mån man nu därjämte medvetet eller omedvetet förutsätter, att moralföreställningarna i sin kärna äga en viss allmängiltighet och beständighet — åtminstone för folk med västerländsk kultur och beträffande så långa tidrymder, att det

praktiskt taget icke finnes anledning att räkna med inträdande förskjutningar — är det tydligt, att man kan komma de naturrättsliga tankebanorna mer eller mindre nära. Ett omisskännligt närmande till naturrätten på denna väg möter sålunda, för att begränsa sig till ett enda exempel, i ett berömt arbete ur den nyare franska rättslitteraturen: RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles (2 uppl. 1927).¹ Det torde ock vara i nu antydda form, som naturrätten utanför juristernas krets har sitt starkaste grepp över det allmänna föreställningssättet.
    Av ifrågavarande uppfattning om rätts- och moralreglernas förhållande till varandra, den må nu tillika vara naturrättsligt färgad eller ej, följer naturligtvis i och för sig icke, att den samhälleliga moraluppfattningen anses böra ligga till grund för rättsordningen jämväl på det sättet, att moralreglerna omedelbart upptagas som rättsregler. Tvärtom utgår man vanligen ifrån att de allmänna etiska grundsatserna måste, i enlighet med hävdvunnen juridisk teknik, genom lagbud eller stadgad rättspraxis omgestaltas till så vitt möjligt bestämda, preciserade och klart avgränsade rättsregler. Men särskilt när det gäller vissa rättsområden, såsom inom civilrätten allmän avtals- och rättshandlingslära, allmän obligationsrätt o. s. v., finnes otvivelaktigt på åtskilliga håll, både bland teoretiska och praktiska jurister, sympati även för en utveckling i riktning mot en mera omedelbar anknytning av rättstillämpningen till gängse moralåskådning. Man framhåller som önskvärt, att rättsskipningen icke alltför mycket bindes vid fasta, mer eller mindre detaljerat utformade regler, och förordar för den skull, att lagstiftaren i största utsträckning nöjer sig med att helt allmänt hänvisa till den i samhället härskande moraliska uppfattningen: till vad som överensstämmer med »allmän hederlighet», »god affärssed», »tro och heder» o. s. v.

 

¹ »Le législateur ou le juge a une certaine conception de la morale, conception personelle ou imposée, et il traduit dans ses lois et ses jugements cette conception. C'est en ce sens que la morale est un facteur du droit» (s. 25). — »Depuis des centaines d'années une règle morale précise a créé la civilisation occidentale; cette civilisation s'exprime dans son droit» (förordets. 7). — »Il faut dissiper, et déja n'a-t-il pas fait son temps, ce materialisme juridique qui a la fausse prétention de representer le positivisme . . . Nousne pouvons consentir qu'une science qui régle les rapports des hommes entre eux ne tienne pas compte de la loi morale qui depuis deux mille ans régitnos sociétés occidentales» (s. 411 f.).

Det anses sedan vara domstolarnas sak att i det enskilda fallet, efter prövning av de föreliggande omständigheterna,träffa sina avgöranden i överensstämmelse med den anbefallda etiska måttstocken.
    För den svenska och över huvud den nordiska rättens del kan det ifrågasättas, om icke genom nyare lagstiftning rent av blivit på ett centralt rättsområde positivrättsligt fastslaget, att rättstillämpningen skall äga rum i omedelbar anslutning till och direkt på grundval av den allmänna samhällsmoralens normer. I 33 § avtalslagen stadgas ju som bekant, att en rättshandling, som eljest vore att såsom giltig anse, ej må göras gällande, där omständigheterna vid dess tillkomst voro sådana, att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen, och den, gentemot vilken rättshandlingen företogs, måste antagas hava ägt sådan vetskap. Är icke genom detta stadgande i princip uttalat, att avgörande för frågan om avtals och andra rättshandlingars ogiltighet helt enkelt skall vara den i samhället härskande uppfattningen om, under vilka förhållanden ett åberopande av en rättshandling är med hänsyn till omständigheterna vid dess tillkomst ur moralisk synpunkt förkastligt? Och måste då icke, även med beaktande av de begränsningar lagrummet må innefatta, följden bli, att de mer eller mindre preciserade och detaljerade regler om rättshandlingars ogiltighet, som under en lång rättsutveckling utformats i romersk och modern rätt, för de nordiska ländernas del erhålla en i viss mån underordnad betydelse i jämförelse med den allmänna, vittomspännande ogiltighetsregeln i 33 § Avtl?
    Av nordiska författare har ingen mer entusiastiskt än STANG trätt in för den i 33 § Avtl upptagna regeln — senast i en fascinerande avhandling i Tidsskrift for Retsvidenskap 1930.¹ Det förefaller ock vid första påseende, som om Stang oförbehåll samt omfattade den åsikt om innebörden i och räckvidden av 33 §, som nyss nämndes. I sin renhet är dock, som strax skall visas, denna åsikt icke företrädd av Stang utan kombineras av honom med en annan tankelinje. — Rätt bestämt synes den antydda uppfattningen om stadgandets innebörd ha kommit till uttryck i de norska motiven

 

¹ S. 51 ff.: »Avtalelovens § 33». Se ock samme författare i Nordiska Juriststämman, 1926, s. 315 ff.

till Avtl.¹ Även till USSINGS kommentering av 33 § kan i detta avseende hänvisas.²
    Några huvudpunkter i STANGS framställning må här refereras. 33 § Avtl ger uttryck för en grundprincip i läran om rättshandlingars ogiltighet enligt nordisk rätt. Stadgandet är så omfattande, att de speciella ogiltighetsgrunder, som omnämnas i avtalslagen eller eljest vunnit burskap, i själva verket gå upp i denna princip eller blott få en periferisk betydelse vid sidan av densamma. För att rätt kunna uppskatta bestämmelsens värde är av nöden, att den insättes i sitt historiska sammanhang. Erfarenheten från rättsutvecklingen i olika länder har givit vid handen, att de sedan gammalt, i huvudsak redan i den romerska rätten, erkända ogiltighetsgrunderna — tvång, svek, misstag o. s. v. — äro för snäva och påkalla en utvidgning. En sådan har också i olika avseenden kommit till stånd. Så ha ogiltighetsgrunderna tvång och svek kompletterats, den förra genom att regler införts om ogiltighet på grund av »undue influence» samt ocker i modern mening, den senare genom att ogiltighet erkänts kunna inträda bl. a. även vid svikligt förtigande. Emellertid: »Man strammet kravene meget høiere op: Den ene part ska loverhodet ikke misbruke den anden; han skal saaledes ikke forsøke at fange ham i ord, og han skal end og indenforvisse grænser gi den anden part oplysninger, som han maa forstaa er av betydning for ham. Redelighet og end og enviss grad av meddelsomhet partene imellem blev altsaa forlangt» (s. 54 f.). Den drivande kraften i denna utveckling har varit etiska krav, vilka sammanfallit med de krav som måste uppställas med hänsyn till omsättningens behov och

 

¹ Se hos BUGGE, Avtaleloven, 1920, s. 107 ff. Det talas om att man velat lagfästa en för nutidens rättsliv betydelsefull ogiltighetsprincip: att man icke kan åberopa ett löfte, om det skulle strida mot redlighet eller god tro att göra detsamma gällande. Denna princip får »stadig større anvendelse, idet den moralske maalestok som anlægges, stadig blir strengere». Genom 33 § med dess framhävande av hänsynen till redlighet eller god tro »gir man forretningsverdenen anvisning paa, at det som ikke stemmer med god og hæderlig forretningsskik, ikke heller kan paaregne domstolenes sanktion».

² Avtaler paa Formuerettens Omraade, 1931, s. 104 ff. Domstolarna skola, säges det, »bygge paa den almindelige Samfundsmorals Dom om, hvad der erhæderligt. . . I samme Grad som den almindelige Moral hæves, vil § 33's Betydning vokse».

samhällets intressen i övrigt. Det är köpmanskårens stora förtjänst att ha banat väg för dessa krav och förskaffat dem plats i rättslivet.¹ Inom affärslivet har man nämligen haft särskild anledning att göra erfarenheten, att det i det långa loppet är fördelaktigast med hederlighet, att det icke lönar sig att »lyve i handel». De nya grundsatser, som på detta sätt brutit sig fram och vilkas tillämpning i väsentlig grad förutsätter en skälighetsprövning å domarens sida i det särskilda fallet, förete till synes en brokig och oenhetlig bild. Men utvecklingens resultat kunna, närmare besett, sammanfattas i en lagstiftningspolitisk huvudprincip: samtidigt som man bör vara varsam med att uppställa ogiltighetsgrunder, som verka utan hänsyn till adressatens goda eller onda tro, bör man anse en viljeförklaring vara ogiltig, när viljefelet i det ögonblick adressaten fick kännedom om viljeförklaringen var för honom synbart, d. v. s. insågs eller bort inses av honom. Denna sats motiveras, förutom av vissa praktiska skäl, av de nyss berörda etiska kraven, eller annorlunda uttryckt: av principen om redlighet eller god tro (tro och heder) i samhällslivet. När nu 33 § Avtl hänvisar till denna princip såsomavgörande för rättshandlingars giltighet eller ogiltighet, innebär detta alltså, att regeln om »synbar viljesmangel», för vilken författaren redan i tiden före avtalslagen kämpade, blivit genom denna lag stadfäst. Att 33 §, trots sin ofantligt stora principiella och praktiska betydelse, icke i lagen upptagits som en huvudbestämmelse — och de övriga speciella ogiltighetsreglerna såsom en ren eller modifierad tillämpning av densamma —, förklaras närmast av hänsyn till traditionellt betraktelsesätt (»övergångshänsyn») och bör icke undanskymma det verkliga sammanhanget. — Med »viljesmangel» förstår Stang icke blott viljefel i inskränkt bemärkelse (t. ex. tvång, bristande överensstämmelse mellan vilja och viljeförklaring) utan även, och detta är viktigt att lägga märke till, sådana fel i en viljeförklaring som villfarelse i bevekelsegrunderna, icke fullt normal sinnesförfattning hos den handlande o. s. v. Synbart viljefel föreligger alltså, bl. a., om den som företagit en rättshandling bestämts till densamma av en oriktig förutsättning och adressaten vid ovannämnda tidpunkt insåg eller

 

¹ »Det er god forretningsskik som er gaat i forveien; spørsmaalet er nu bare om den skal respekteres av og opretholdes av retsordnen» (s. 57).

bort inse förutsättningens oriktighet. Saknas sådan insikt, vilket ju i allmänhet måste vara händelsen beträffande till framtiden hänförliga förutsättningar, äger åter denna ogiltighetsprincip ingen tillämpning — och 33 § är oanvändbar —, även om förutsättningens förhandenvaro insågs eller bort insesav adressaten.
    Av särskilt intresse är här det sätt, varpå Stang vill bringa i samklang med varandra å ena sidan sin lära om synbart viljefel, å andra sidan uppfattningen, att den allmänna samhällsmoralen enligt 33 § Avtl är direkt utslagsgivande för frågan om rättshandlingars ogiltighet. Sammanjämkningen sker som nämnts på den linjen, att det anses böra betraktas som ohederligt av adressaten att, fastän viljefelet är för honom synbart, göra rättshandlingen gällande. Detta är emellertid endast Stangs utgångspunkt. Såvitt densamma strikt vidhölles och sålunda innebörden av 33 § i själva verket vore den, att synbart viljefel alltid utgör ogiltighetsanledning, skulle det väl ej heller kunna sägas, att lagstiftaren genom förevarande bestämmelse inrymt åt den allmänna moralåskådningen i samhället ett omedelbart inflytande på ogiltighetslärans område. Ty regeln om synbart viljefel saknar näppeligen, även om den antages främst vara motiverad av etiska krav och hur stor omfattning den än skulle ha, i sig själv den bestämdhet och precisering, som en rättssats i allmänhet äger. Nu möta emellertid svårigheter att i angiven ordning identifiera 33 § med nämnda regel. Bl. a. ligger det nära till hands att invända, att det icke rimligen kan påstås, att det alltid framstår som ohederligt att åberopa en rättshandling, som är behäftad med synbart viljefel i berörda ytterst vidsträckta bemärkelse. Denna invändning söker visserligen Stang avtrubba genom att förfäkta, under hänvisning i första hand till rättspolitiska skäl, att domstolarna böra anlägga en sträng måttstock vid avgörandet av vad som skall anses ohederligt eller icke; i så fall måste det nämligen, menar han, i allt mindre utsträckning inträffa, att trots förhandenvaron av synbart viljefel rättshandlingens åberopande bedömes som moraliskt försvarbart och sålunda 33 § lämnas ur räkningen. Men Stang stannar likvisst, så vitt man kan förstå, för den gällande rättens del vid den åsikten, att en rättshandling kan vara giltig, dess åberopande icke behöver strida mot tro

och heder, oaktat synbart viljefel vidlåder densamma.¹ Och om man frågar, när då ogiltighet inträder, blir uppenbarligen svaret, att den samhälleliga moraluppfattningen får fälla utslaget. På detta sätt komma alltså även enligt Stang moralreglerna att omedelbart läggas till grund för rättstillämpningen i förevarande avseende. Principen om synbart viljefel räddas icke desto mindre så till vida, som Stang förutsätter att dylikt viljefel dock i de flesta fall medför ogiltighet på grund av att rättshandlingens åberopande ter sig såsom stridande mot tro och heder.
    I det följande skall undersökas, vilken innebörd och räckvidd 33 § Avtl äger enligt svensk rätt. Därvid skall, efter vissa allmänt orienterande anmärkningar om lagbudets innehåll (s. 225—229), behandlas frågan, huruvida den tolkning av 33 § är välgrundad, enligt vilken, på sätt ovan antytts, rättstillämpningen skall anses ha genom stadgandet ställts i omedelbart beroende av den allmänna etiska åskådningen i samhället; denna fråga besvaras i det väsentliga nekande (s. 229—235). Sedermera utvecklas (s. 235—248), vad man enligt författarens av denna uppsats mening bör inlägga i förevarande paragraf; i samband härmed beröres (det, såsom visats, från nyssnämnda fråga principiellt åtskilda) spörsmålet, huruvida regeln om synbart viljefel blivit genom samma bestämmelse lagfäst eller dock eljest skall anses enligt svensk rätt gälla. Till slut lämnas en översikt av nyare svensk rättspraxis på området(s. 248 ff.).

 

    Till en början alltså några ord om 33 § Avtl i allmänhet.
    Lagrummet lyder:

»Rättshandling, som eljest vore att såsom giltig anse, må ej göras gällande, där omständigheterna vid dess tillkomst voro sådana, attdet skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen, och den, gentemot vilken rättshandlingen företogs, måste antagas hava ägt sådan vetskap.»

 

    Stadgandet har en något svårhanterlig avfattning, beroende på att grunden för ogiltigheten bestämmes med utgångspunkt från otillbörligheten i rättshandlingens åberopande, alltså ett senare faktum än rättshandlingen själv.

 

¹ Se särskilt s. 94, 116 not 92 och 130, jfr Nordiska Juriststämman, s. 333 f.

    Förutsättningarna för tillämpningen av 33 § äro enligt lagtexten — förutom att rättshandlingen eljest vore att anse som giltig — två:
    1) Vissa omständigheter skola föreligga av beskaffenhet att ett åberopande av rättshandlingen med vetskap om desamma framstår, objektivt sett, såsom stridande mot tro och heder.
    2) Den, gentemot vilken rättshandlingen företogs (nedan kallad medkontrahenten), »måste antagas hava ägt sådan vetskap». Man kunde kanske i första ögonblicket tycka, att denna sats knappast innehåller något nytt, något utöver det under 1) utsagda. Är det icke självklart, att om grunden till ogiltigheten är den, att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om vissa omständigheter åberopa rättshandlingen, det för ogiltighetens inträde måste förutsättas, att, därmed kontrahenten gör rättshandlingen gällande, sådan vetskap måste antagas föreligga just hos honom? Det nya ligger emellertid i orden »hava ägt» (i stället för »äga») och vad i samband härmed är underförstått. Det räcker nämligen icke, att medkontrahenten vid tiden för rättshandlingens åberopande har den erforderliga vetskapen, utan han skall kunna antagas ha haft sådan senast vid den i 39 § Avtl angivna tidpunkten, d. v. s. i allmänhet redan när rättshandlingen blev honom kunnig (undantagsvis den tidpunkt då rättshandlingen började inverka bestämmande på hans handlingssätt). Att det är på dessa underförstådda ord tyngdpunkten ligger, framgår för övrigt tydligt av en jämförelse med de norska och danska lagtexterna.¹
    Begränsningen är naturligen högst betydande. För detförsta falla utanför 33 § Avtl de talrika fall, då först efter den nyssnämnda tidpunkten omständigheter inträffat, som medföra att det måste stämplas som stridande mot tro och heder att, utan hänsyn till dessa, åberopa rättshandlingen. Tillkomma omständigheterna åter i tiden mellan rättshand-

 

¹ I norska lagen heter det sålunda: »Selv om en viljeserklæring ellers maatte ansees for gyldig, binder den ikke den, som har avgit den, hvis det paa grund av omstændigheter, som forelaa, da den anden part fik kunskap omerklæringen, og som det maa antages, at han kjendte til, vilde stride mot redelighet eller god tro, om han gjorde erklæringen gjældende». Att man i svenska avtalslagen icke skrev på motsvarande sätt, berodde måhända på att en dylik avfattning icke ansågs göra rättvisa åt undantagsbestämmelsen i 39 § 2 p. Avtl. (jfr USSING a. a. s. 105 vid not 6).

lingens företagande och det ögonblick medkontrahenten vunnit kännedom om densamma (resp. hans handlingssätt därav påverkats), kan rättshandlingen jämlikt 33 § bli utan verkan — alltså icke därför att något fel vidlådit den från början utan därför att tack vare senare fakta själva åberopandet strider mot tro och heder. Så till vida men också endast så till vida behandlar lagrummet icke blott rättshandlingars »ogiltighet» i inskränkt mening utan även en av senare tillstötande omständigheter motiverad »overksamhet». Orden: »vid dess tillkomst» i den svenska lagtexten få följaktligen icke pressas alltför hårt.
    För det andra är tillämpningen av 33 § Avtl utesluten i alla de lägen, då visserligen redan vid rättshandlingens tillkomst eller dock vid den enligt 39 § avgörande tidpunkten omständigheter faktiskt förelegat av beskaffenhet, att ett åberopande av rättshandlingen med vetskap om desamma skulle strida mot tro och heder, men medkontrahenten icke redan vid sagda tidpunkt kan antagas ha erhållit kännedom om omständigheterna. Det hjälper icke ens, att han då bort känna till dem. Så väl i sistnämnda fall som ock eljest kan han visserligen handla högst ohederligt genom att, oaktat han sedermera blivit underkunnig om förhållandena, åberopa rättshandlingen. Men härtill tager 33 § ingen hänsyn. Redan på det angivna tidigare stadiet måste medkontrahenten ha varit så insatt i situationen, att, om han då åberopat rättshandlingen, detta måst bedömas som oförenligt med tro och heder. Särskilt är att märka, att paragrafen är oanvändbar, så snart medkontrahenten vid den kritiska tidpunkten får antagas ha saknat kännedom om blott någon av de omständigheter, som i förening föranleda, att rättshandlingens åberopande framdeles, när omständigheterna blivit vederbörande upplysta, strider mot tro och heder.¹
    En praktiskt viktig konsekvens av nu berörda inskränkning är, att 33 § Avtl endast undantagsvis kan vara av intresse för frågan om verkan av »bristande förutsättningar»,

 

¹ Exempel: En försäkringstagare lämnar vid ett försäkringsavtals ingående oriktiga uppgifter. Han känner till deras oriktighet men är (vid tiden för avtalet) okunnig om att de äga betydelse för försäkringsgivaren. Fallet kan, såsom bekräftas av förarbetena till 1927 års lag om försäkringsavtal (N. J. A. II 1927 s. 361), icke hänföras under 4 § nämnda lag — vilken hänvisar till 30 och 33 §§ Avtl — men väl under 6 §.

d. v. s. de fall då den som företagit en rättshandling utgått från en förutsättning, som, enligt vad först framdeles finnes objektiv möjlighet att konstatera, är oriktig.¹ Har icke förutsättningen brustit redan vid den i 39 § omnämnda tidpunkten och har icke tillika medkontrahenten redan då vunnit kännedom om bristandet, befinner man sig utanför tillämpningsområdet för 33 §,² även om medkontrahenten från början haft reda på förutsättningens förhandenvaro och bl. a. med hänsyn därtill handlar ohederligt genom att, efter sedermera erhållen kännedom jämväl om bristandet, likväl göra rättshandlingen gällande.
    Förebilden för 33 § Avtl synes vara det kända romerska rättsinstitutet exceptio doli, närmare bestämt den sida därav, som går under namnet exceptio doli præsentis eller generalis: i en process, vari vederbörande rättshandling göres gällande, invänder svaranden, att — även om icke vid rättshandlingens tillkomst förelupit något svek — själva anställandet av talan, själva åberopandet av rättshandlingen i processen, innefattaren dolus.³ Även för den moderna tyska rättens del hävda flertalet författare, att en motsvarande exceptio (»Einrede») bör anses tillåten.⁴ Att invändningen skall grunda sig just på det otillbörliga i att rättshandlingen göres gällande, innebär dock ingalunda, som man skulle kunna tro, att fråga enbart är om sådana fall då efter rättshandlingens tillkomst omständigheter inträffat, med hänsyn till vilka dess åberopande är otillbörligt; det laboreras även, mycket oklart förresten, med föreställningen, att en rätt visserligen kan formellt bestå men dess utövning å medkontrahentens sida från början vara, såsom stridande mot tro och heder, utesluten.

 

¹ I motsats till de fall, då redan vid rättshandlingens tillkomst förutsättningen står i strid med verkligheten, men dess oriktighet icke är för den handlande känd (»oriktiga förutsättningar» i trängre bemärkelse = villfarelse i bevekelsegrunderna).

² Se de svenska motiven till avtalslagen (1914) s. 136 f.; jfr ock STANGS. 90 ff., till vars framställning i detta hänseende det blir anledning att senare återkomma.

³ Set. ex. SOHM-MITTEIS-WENGER, Institutionen, 17 uppl., 1928 s. 705 ff., varav ock framgå de för den romerska rätten säregna förhållanden, som förklara att exceptio doli där fick så stor betydelse.

⁴ Se, förutom de stora kommentarerna till B. G. B. av PLANCK, STAUDINGER och OERTMANN (under §§ 157 och 242), den utförliga framställningen hos WENDT, i Archiv für die civilistische Praxis, Bd 100, s. 1—417.

Därvid synes man dock i regel så till vida hålla fast vid, att ohederligheten skall framträda först i och med rättshandlingens åberopande, att exceptio doli generalis icke anses kunna vinna användning, om medkontrahenten vid rättshandlingens tillkomst handlat svikligt eller eljest låtit ett klandervärt beteende komma sig till last.1 På denna punkt har lagstiftaren för den nordiska rättens del, medvetet eller omedvetet, intagit en annan position än i tysk rätt; tyngdpunkten har, till följd av den förut skildrade inskränkningen i 33 §:s tillämpningsområde, förflyttats från medkontrahentens genom rättshandlingens åberopande till hans vid rättshandlingens tillkomst ådagalagda ohederlighet.² Men som någon mera märklig nyhet av nordiskt ursprung kan man i alla händelser icke betrakta regeln i 33 § Avtl.

 

    Efter denna preliminära, med stöd av lagtexten vunna översikt över innehållet i 33 § Avtl, blir den närmaste uppgiften att undersöka, huruvida åt lagrummet kan givas den förut beskrivna tolkningen, att (såvitt icke nyss omtalade inskränkning griper in) man omedelbart på grundval av gängse samhällelig moraluppfattning har att bedöma, om en rättshandling är ogiltig eller ej.
    Inför en sådan tolkning ligger till en början en viss allmän betänklighet nära till hands. Man skulle kunna säga, att den hänvisning till gängse samhällelig moralåskådning, som 33 § Avtl då förutsättes innehålla, i själva verket är på den grund föga vägledande, att sagda åskådning själv till en del utgör en produkt av just den rättstillämpning, som i densamma skulle ha sin anknytningspunkt. Till de faktorer,

 

¹ Någon generell ogiltighetsregel i vanlig mening föreligger alltså icke. Vad ALMÉN, Lagen om avtal m. m., 1916, s. 193 not 7, säger om ifrågavarande exceptio enligt tysk rätt ger under dessa omständigheter en i viss mån felaktig bild av den tyska rätten.

² I de svenska motiven förmärkes emellertid en tydlig glidning i detta avseende. Än säges medkontrahentens ohederliga förfarande bestå i att han »påyrkar rättshandlingens fullgörande eller motsätter sig den andres yrkande om dess återgång» (s. 134 överst) eller att han vill »göra rättshandlingen gällande» (samma sida längre ned och s. 136). Än syftas på ett ohederligt beteende vid rättshandlingens ingående (s. 135 överst, möjligen ock s, 133: »ohederligt är hans handlingssätt icke»; uttalandet skulle nämligen, om det syftade på åberopandet, vara uppenbart felaktigt; jfr dock ALMÉN a. a. s. 192 not 3).

som medverka till utgestaltande av samhällsmedlemmarnas moral, hör otvivelaktigt den vid domstolarna försiggående rättstillämpningen, alltså bl. a. just domslut beträffande rättshandlingars ogiltighet. Rör man sig icke, när det hänvisas till tro och heder såsom norm för domstolarnas handlingssätt, delvis i en logisk cirkel?
    Frågeställningen torde kännas igen. Särskilt hos den skola inom vårt lands rättsvetenskap, som i sina utläggningar rörande rättsreglernas sociala funktion lägger huvudvikten vid deras förmåga att verka »moralbildande», skulle väl nämnda betänklighet ha utsikt att vinna resonans. Svårigheten i fråga är ock beaktansvärd och kan knappast utan vidare avfärdas med en fras om växelverkan mellan moral och rätt el. dyl. Men det är väl så, att tvekan snarare kan råda om den teoretiskt riktiga förklaringen härvidlag än om den praktiska möjligheten av att domstolarna skulle på ett givet område kunna låta sina avgöranden bestämmas enbart av den vid varje tidpunkt i samhället härskande moraluppfattningen.¹

 

¹ Den omständigheten, att en härskande moralregel kan vinna i styrka genom att domstolarna lägga den till grund för sitt handlande, synes icke ur förevarande synpunkt medföra några svårigheter. Det lär icke finnas något hinder för att antaga möjligheten av, att domstolarna vid en viss tidpunkt utgå från en moralregel, som med hänsyn till den anslutning den vunnit och den kraft varmed den upprätthålles kan betecknas som i samhället härskande, att genom denna domstolarnas tillämpning av regeln densamma kommer att såsom moralbud omfattas av ett ännu större antal samhällsmedlemmar än förut, resp. mindre ofta eller mindre starkt åsidosättas, samt att regeln, till innehållet densamma men alltså med hänsyn till utbredning m. m. förstärkt och därigenom i högre grad än förut »härskande», sedermera ånyo utgör norm för domstolarnas avgöranden o. s. v. Mera svårförklarligt är, hur det är tänkbart, att en moralregel blir till sitt innehåll genom domstolarnas rättstillämpning förändrad, om man förutsätter, att det enbart är moralregeln (med dess hittillsvarande innehåll), som lägges till grund för rättstillämpningen. Inträder en sådan förändring genom domstolarnas avgöranden, kunde detta synas ge vid handen, att det måste, helt eller delvis, ha varit något annat än moralregeln, som vid dömandet tagits till norm. Slutsatsen är dock icke tvingande. Bestämmande för domstolarna är naturligen deras föreställning om regelns innehåll, och denna föreställning måste kunna komma att avvika från den genomsnittligt i samhället omfattade, desto mer, ju allmännare regelinnehållet är. Domstolarna kunna t. ex. anlägga en strängare måttstock vid bedömandet av en handlings hederlighet än folk i allmänhet, något som, i den mån rättstillämpningen utövar inflytande på samhällsmedlemmarnas moraluppfattning, kan föranleda, att denna senare till sitt innehåll förändras.

Med samma fog skulle man eljest, vilket veterligen icke skett, tvivla på möjligheten av, exempelvis, att domstolarna, när det gäller att fastställa huruvida försålt gods är behäftat med fel eller icke, låta vara helt normgivande den allmänna uppfattningen i handel och vandel om vad som förstås med ett »fel». Ty säkerligen påverkas denna uppfattning, förutom av en massa andra faktorer, av just domstolarnas ställningstagande i processer, där frågan om felbegreppets innebörd blivit aktuell.
    Men om sålunda en rättstillämpning av berörda art är möjlig,¹ är det ett annat, rent positivrättsligt spörsmål, om densamma skall anses vara av 33 § Avtl auktoriserad, d. v. s. om genom detta stadgande den samhälleliga moraluppfattningen verkligen erkänts som omedelbart utslagsgivande förfrågan om rättshandlingars ogiltighet.
    Och härvidlag synes ett nekande svar vara det riktiga. Starka skäl tala för ett bestridande av att innebörden i 33 § är den nyss angivna. Åtminstone gäller detta, om man icke reducerar betydelsen av lagrummet ända därhän, att en rättshandling skulle bli ogiltig allenast när det kan sägas vara i extrem grad omoraliskt att (med hänsyn till omständigheterna vid dess tillkomst) göra densamma gällande. Denna tolkning — som tills vidare må lämnas å sido — innebure då, att domstolarna skulle, i strid mot STANGS, USSINGS och de norska motivförfattarnas mening, anlägga en så mild måttstock vid bedömandet av ett handlingssätts ohederlighet, att allenast de mest flagranta, upprörande fallen av rättshandlingars omoraliska åberopande komme att uppfångas av stadgandet. Tillämpningen av 33 § Avtl skulle inskränkas till vissa undantagslägen, där i avsaknad av en dylik säkerhetsventil summum jus bleve summa injuria; att i paragrafen se någon central bestämmelse inom ogiltighetsläran vore uteslutet.
    Till stöd för nämnda bestridande kan anföras bl. a. följande.
    Redan ordalagen i 33 § Avtl göra en något betänksam mot antagandet, att frågan om en rättshandlings ogiltighet skall på beskrivet sätt vara beroende av, huruvida dess åberopande

 

¹ Omöjlig blir icke heller en dylik rättstillämpning — men väl försvårad —, om inom olika samhällsklasser olika moralåskådningar dominera.

må anses förenligt med den allmänna samhällsmoralens kraveller icke. »Tro och heder» är dock ett starkt uttryck.¹
    Vidare kan, såsom ett allmänt indicium mot samma uppfattning, framhållas det i och för sig osannolika däruti, att lagstiftaren på ifrågavarande, för hela vår förmögenhetsrätt springande punkt skulle ha avstått från en rättslig reglering i egentlig mening och inskränkt sig till att upptaga de härskande moraliska föreställningarna som utslagsgivande norm. Ty om det någonsin är viktigt att ha verkliga rättsregler att gå efter, måste det väl vara när det rör sig om en av grundpelarna för vår på privatekonomisk basis uppbyggda förmögenhetsrätt: giltigheten av avtal och andra rättshandlingar. Redan behovet av fasta, bestämda och tillräckligt upplysande regler talar för att man icke gärna kan på ifrågavarande sätt utsudda skillnaden mellan moral och rätt utan att riskera, att rättsordningen skall förfela sin förnämsta funktion: den »allmänpreventiva»². Samhällsmedlemmarna i allmänhet och näringslivets män i synnerhet måste på förhand kunna med nödig säkerhet bedöma, om rättshandlingar, särskilt förmögenhetsrättsliga sådana, äga giltighet eller ej. Och i det hänseendet är en moralisk måttstock obrukbar; den är för löslig och för vag. I jämförelse med att en dylik möjlighet till förhandsbedömning står vederbörande till buds, är det ytterst en underordnad sak — fastän det kanske icke alltid ter sig så från våra domares synpunkt —, om i det enskilda fallet ett mål avgöres »rättfärdigt» eller ej. Det är visserligen sant, att utvecklingen under senare tid på många områden gått i riktning mot att öka antalet av de fall, där det överlämnats åt domaren att efter ett skön — med hänsyn till »billighet», »skälighet» o. s. v. — fatta sitt beslut. Men därifrån och till att låta domaren omedelbart på grundval av vad som skall anses moraliskt eller icke fatta ståndpunkt i en sådan rättslivets kardinalfråga som den förevarande, är steget långt: man skulle därmed i realiteten, om också icke formellt, slå in på linjer, som i utlandet förordats av den s. k. frirättsliga skolan, från vars inflytande vi i vårt land eljest varit relativt förskonade.

 

¹ I mindre grad gäller kanske dock detta om de motsvarande norska och danska uttrycken: »redelighet eller god tro» och »almindelig Hæderlighed».

² Starkare än av andra författare betonas som bekant denna funktion av LUNDSTEDT i hans många skrifter.

    Men det är icke bara därför, att moralregler sakna den för rättslivet erforderliga bestämdheten och fastheten, som man får anse det i och för sig osannolikt, att 33 § Avtl skulle ha den omdiskuterade innebörden. Även hänsynen till de vittgående konsekvenser, som denna tolkning skulle föra med sig, måste inge enahanda tvivelsmål. Skulle verkligen ogiltighet inträda i alla de fall, då en person på ett sätt, som ur moralisk synpunkt måste fördömas, begagnar sig av annans dumhet eller blott obekantskap med vissa föreliggande fakta ¹ för att framkalla ett för sig fördelaktigt avtal? Vilken uppsjö det i så fall måtte vara på ogiltiga rättshandlingar! I regel plägar ju eljest hävdas, att man åtminstone vad förmögenhetsrätten beträffar bör i omsättningens intresse vara mycket försiktig med att stämpla rättshandlingar som ogiltiga. Här skulle inställningen i viss mån bli den motsatta. Detta är betänkligt. Snarare kunde man förstå, om det förfäktades, att den ifrågavarande moraliska måttstocken borde anlitas för att vid behov vinna en begränsning av ogiltighetsreglers tillämpningsområde.² Men t. o. m. den ståndpunkten är till sitt värde omtvistlig. Det bör nog fordras åtskilligt, för att man t. ex. skall våga antaga, att åberopandet av ett formfel icke får, såsom in casu stridande mot tro och heder, komma i betraktande.³
    Om därför redan på allmänna grunder den ifrågasatta tolkningen av 33 § Avtl förefaller misstänkt, erhåller man vid ett studium av lagens förarbeten, åtminstone för den svenska och danska rättens del, bekräftelse på att densamma icke varit av lagstiftaren omfattad.
    De svenska motiven ge sålunda på intet sätt vid handen, att någon mera genomgripande förändring av det förutvarande

 

 

¹ Låt oss säga sådana som ha avseende på konjunkturerna (blotta antaganden om konjunkturerna åsyftas naturligtvis icke; jfr norska motiven, hos BUGGE a. a. s. 111, där man tydligen haft på känn, att detta var en särskilt ömtålig punkt).

² Jfr den schweiziska lagen om obligationsrätten (1911) art. 25: »Die Berufung auf den Irrtum ist unstatthaft, wenn sie Treu und Glauben widerspricht» (uppmjukning av principiell viljeteori); se ock samma lag art. 156.

³ Här som i andra avseenden måste man, såsom i litteraturen ofta framhålles, beakta möjligheten av att lagstiftaren för intresset att få en viss regel genomförd avsiktligt tagit den olägenheten med på köpet, att i det enskilda fallet de moraliska hänsynen kunna komma till korta. 

 

16 — Svensk Juristtidning 1933.

rättstillståndet ansetts skola följa av den föreslagna 33 §¹. Och vad den äldre rätten beträffar, har veterligen icke ens påståtts, att en dylik på rent etisk grundval vilande ogiltighetsprincip skulle ha varit för de svenska domstolarna omedelbart bestämmande. Ingenting tyder heller på, att obligationsrättskommittén² utgått från, att 33 § skulle få någon grundläggande betydelse inom ogiltighetsläran. Snarare tvärtom. Betecknande är i det hänseendet, att man ansåg sig böra särskilt motivera, varför paragrafen över huvud vore, vid sidan av de övriga i lagen upptagna ogiltighetsreglerna, behövlig. Den slutsatsen synes då ge sig självt, att kommitténs uppfattning om stadgandets innebörd måste ha varit en annan än den här bekämpade. Eljest hade det ju också varit i hög grad bortkastad möda att, såsom man gjorde, omsorgsfullt fixera de övriga ogiltighetsgrundernas innehåll och gränser. Ty vore den nämnda tolkningen av 33 § riktig, skulle den leda till, å ena sidan att vartenda rekvisit, som i de speciella ogiltighetsreglerna uppställts för att begränsa ogiltigheten, måste anses obefintligt och rättshandlingen sålunda, trots att rekvisitet ej vore uppfyllt, anses ogiltig, så snart man blott med anläggande av den allmänna samhällsmoralen som måttstock funne sig böra underkänna rättshandlingen, å andra sidan att när åter dessa speciella regler vore tillämpliga, desamma likväl skulle — så vitt medkontrahenten vid vederbörande tidpunkt måste antagas ha haft vetskap om felet i rättshandlingen — sakna större praktisk betydelse, emedan ogiltighet i så fall regelmässigt skulle föreligga redan enligt den generella bestämmelsen i 33 §.³

 

¹ En annan sak är, att det i motiven tydligen förutsättes, att 33 § dock kan föranleda ogiltighet i vissa fall, där sådan icke antagits i äldre rättspraxis (sid. 134 med not 2 och 3).

² När annat icke säges, åsyftas i det följande med detta uttryck den svenska obligationsrättskommittén.

³ STANG tyckes med nöje godtaga dessa konsekvenser (se s. 62—68, 84—90, särskilt not 52) och ser, på sätt ovan nämnts, i hänsyn till traditionellt betraktelsesätt m. m. orsaken till den med hans uppfattning om 33 §:s betydelse onekligen något egendomliga lagstiftningstekniken. Men är det icke riktigare att, såsom i texten, omvänt sluta sig till, att man icke med fog kan påbörda lagstiftaren ett dylikt valhänt förfarande och att förklaringen i stället ligger däri, att denne icke i stadgandet inlagt den innebörd, varom nu är tal? — Även ur rent objektiv lagtolkningssynpunkt talar för övrigt jämförelsen med de övriga ogiltighetsreglerna för att den ifrågavarande tolkningen av 33 § äro hållbar.

    Belysande för obligationsrättskommitténs¹ uppfattning i förevarande ämne är jämväl följande uttalande i motiven rörande en närstående ogiltighetsgrund, nämligen att rättshandlingen strider mot »goda seder»:

 

    »I utländsk lagstiftning förekomma understundom allmänna bestämmelser av innehåll, att rättshandlingar, som strida mot lag eller goda seder, äro ogiltiga. Enligt kommitténs mening skulle ett dylikt allmänt uttalande icke äga något värde. Det är ingalunda säkert, att en rättshandling, som ur viss synpunkt är lagstridig eller till och med straffbar, icke är civilrättsligt giltig, och lika litet torde någon allmän rättsregel kunna uppställas av innehåll, att varje rättshandling, som går ut på något moraliskt förkastligt eller innefattar vederlag därför, är ogiltig» (s. 120).

 

    Här fastslås sålunda, att det icke i och för sig är tillfyllest för ogiltighets inträde, att rättshandlingen strider mot allmän samhällelig moraluppfattning; detta gäller t. o. m., menar väl kommittén, för de länders del, vilkas lagstiftningar upptaga bestämmelser av angivet slag. Att man nu skulle ha intagit en helt annan ståndpunkt beträffande den ogiltighetsgrund, som här är i fråga, förefaller högst otroligt; det var alldeles särskilda förhållanden — varom vidare i det följande — som föranledde, att i lagens 33 § trots allt kom att inflyta ett stadgande av samma allmänna karaktär som de bestämmelser, vilka kommittén enligt citatet här ovan så förståndigt kritiserade. En helt olika inställning till de båda ifrågavarande ogiltighetsgrunderna skulle ock med hänsyn tillderas nära samhörighet varit skäligen omotiverad. Den principiella skillnaden emellan dem är visserligen klar: åberopandet av en rättshandling, som strider mot »goda seder», är omoraliskt ur synpunkten av rättshandlingens innehåll, under det att vid 33 § det omoraliska i åberopandet skall grunda sig på omständigheterna vid rättshandlingens tillkomst. Men att en sådan gränslinje praktiskt sett ofta måste vara svår att upprätthålla, ligger i öppen dag.

 

    Om alltså den tolkning av 33 § Avtl, som nu diskuterats,

 

¹ Att icke heller den danska obligationsrättskommittén ansett 33 § ha den omskrivna vidsträckta innebörden, kan sägas ganska tydligt framgå av de danska motiven, med vilkas innehåll det dock av utrymmesskäl icke är möjligt att här sysselsätta sig (se Udkast til Lov om Aftaler etc., 1914, s. 73 ff.; jfr ock STANG s. 126 f.). — De norska motiven uttala sig däremot, såsom inledningsvis berörts, i annan riktning.

icke låter sig försvara, blir frågan, vad under sådana förhållanden paragrafen egentligen utsäger. Ty någon mening måste den ju ha.
    Närmast erbjuder sig då den redan i förbigående berörda möjligheten, att 33 § skulle åsyfta blott de fall, då det med hänsyn till omständigheterna vid en rättshandlings tillkomst kan anses vara i extrem grad omoraliskt att göra densamma gällande; omoralen måste så att säga vara kvalificerad.¹ Med denna tolkning skulle uppenbarligen de allmänna betänkligheter, som kunna framföras mot att man ställer rättstillämpningen på ogiltighetslärans område i direkt avhängighet av härskande moraluppfattning, icke väga alltför tungt i vågskålen.
    Det får nog också medgivas, att, så som 33 § är avfattad, något hinder icke föreligger att i dylika undantagslägen förklara en rättshandling med stöd av paragrafen ogiltig. Men likafullt måste förnekas, att denna tolkning ger uttryck för det centrala i lagrummets innebörd. Visserligen förekomma i motiven uttalanden, som kunde tyda på att vad obligationsrättskommittén haft i tankarna just varit fall av sådant extremt omoraliskt handlingssätt å medkontrahentens sida.² Men

 

¹ Huruvida KÔERSNERS uttalanden om 33 § Avtl i] Tidsskrift for Retsvidenskap 1929 s. 168 ff. (och särskilt konklusionen å s. 173, att paragrafen för den svenska rättens del lärer behöva komma till användning endast i ett eller annat ganska extremt fall) ge uttryck för nämnda uppfattning, är mycket ovisst. Jfr även GULDBERG, i Festskrift för Marks v. Würtemberg, 1931, s. 196 (»i flagranta fall»).

² I de svenska motiven anföres, till bemötande av invändningen att »tro och heder» vore ett alltför svävande begrepp för att lämpligen kunna läggas till grund för lagstiftningen: »Prövningen, om ett handlingssätt strider mot tro och heder, ställer dock icke större anspråk på domarens omdöme och urskillning än andra likartade uppgifter, inför vilka han ofta är ställd, exempelvis bedömandet, huruvida en person vid ingående av ett avtal gjort sig skyldig till bedrägligt förfarande» (s. 133). Uttalandet — som, om varje enligt samhällelig uppfattning omoraliskt handlingssätt åsyftades, skulle innefatta en måttlös överdrift — bleve begripligt, om kommittén här, åtminstone omedvetet, haft i tankarna allenast ett extremt omoraliskt handlande. Intrycket förstärkes av vad som säges strax efteråt: »Någon fara för rättssäkerheten lärer det föreslagna stadgandet ej heller innebära, då det, för att en rättshandling skall kunna på grund av detsamma förklaras ogiltig, kräves, att den, som påyrkar rättshandlingens fullgörande eller motsätter sig den andres yrkande om dess återgång, därigenom kan sägas handla i strid mot tro och heder. Det torde för visso icke behöva befaras, att domstolarna ej skola visa nödig varsamhet i att sålunda stämpla ett förfarande såsom ohederligt» (s. 134).

det huvudsakliga syftet med 33 § har icke varit det nu angivna. Så blygsam uppgift har verkligen icke stadgandet.
    Den väsentliga betydelsen av 33 § Avtl ligger fastmera däri, att bestämmelsen öppnar möjlighet för rättstillämpningen att för vissa typer av fall antaga ogiltighet av rättshandlingar, vid vilkas tillkomst medkontrahenten förhållit sig på ett mot samhällelig moraluppfattning stridande sätt, trots att man eljest icke blott skulle sakna stöd i lagen för sådant antagande utan t. o. m. snarast skulle ha fog för att av de lagbud, som förekomma rörande rättshandlingars ogiltighet (i synnerhet i avtalslagen själv), e contrario draga den slutsatsen, att ogiltighet i nu avsedda fall icke skall inträda. 33 § auktoriserar sålunda, att rättspraxis, utan hänsyn till att vissa ogiltighetsanledningar blivit lagfästa, utbildar ytterligare fasta regler om ogiltighet, antingen så att nya självständiga ogiltighetsgrunder införas eller så att vissa bestämda påbyggnader göras på de redan i lagstiftningen upptagna ogiltighetsreglerna. Det kan sålunda icke på grund av 33 § vara tillåtet, att en domare, när helst han i det enskilda fallet finner att medkontrahenten vid rättshandlingens tillkomst gjort sig skyldig till ett enligt gängse uppfattning omoraliskt handlingssätt, sätter sig över de i vederbörande speciella ogiltighetsbestämmelser uppställda betingelserna för ogiltighetens inträde, så att han exempelvis stryker kravet på att tvång, som omförmäles i 29 § Avtl, skall vara »rättsstridigt», eller kravet på att vid ocker enligt 31 § missförhållandet mellan prestation och motprestation skall vara »uppenbart». Men det står domstolarna fritt att, i enlighet med de principer som i allmänhet gälla om utbildning av rättsregler i praxis, utdestillera — ur den stora massan av fall, i vilka en rättshandlings åberopande med hänsyn till omständigheterna vid dess tillkomst framstår som omoraliskt — vissa grupper av situationer, vilka till sin typ kunna på förhand med någon säkerhet bestämmas, och här låta ogiltighet inträda.¹

 

¹ Detta innebär, att om en domstol (det rör sig väl närmast om högsta instansen) skall i ett givet fall vid användningen av 33 § gå utöver de redan tidigare utbildade typerna, fallet måste vara av så allmängiltig natur, att det lämpar sig såsom utgångspunkt för en ny typbildning. — En straffrättslig jämförelse må illustrera tankegången. Även den som icke vill antaga, att en handling, vilken i och för sig går in under något i lagen uppställt straffbud, likväl saknar rättsstridighet redan därför, att den i det föreliggande enskilda

    Riktigheten av denna tolkning bekräftas av vad obligationsrättskommittén yttrar såsom motiv för att det »ansetts nödigt» att i avtalslagen upptaga 33 §:

 

    »Att i lag med anspråk på fullständighet angiva alla de omständigheter, som kunna göra en rättshandling ogiltig, torde icke vara möjligt. I varje fall göra förslagets bestämmelser härutinnan, såsom redan i den inledande motiveringen till detta kapitel påpekats, icke anspråk på att vara uttömmande. Hittills hava vi i svensk rätt helt och hållet saknat allmänna stadganden i detta ämne, och domstolarna hava varit hänvisade till rättsgrundsatser, för vilka något stöd i skriven lag sällan kunnat åberopas. Om nu bestämmelser meddelas angående verkan av tvång och svek, misstag o. s. v., är därmed den faran förbunden, att domstolarna, när någon sådan ogiltighetsgrund icke föreligger, i saknad av tillämpligt lagbud skulle anse sig icke kunna undgå att taga en rättshandling för god, oaktat detta finnes stridande mot rättskänslan. För att förebygga ett sådant mot syftet med den nya lagstiftningen stridande resultat har det ansetts nödigt att i förslaget upptaga en uttrycklig bestämmelse, varigenom möjlighet beredes att vid prövningen av en rättshandlings giltighet taga hänsyn även till andra omständigheter än de i den föreslagna lagtexten särskilt nämnda. Denna bestämmelse har fått sin plats i förevarande paragraf» (s. 132 f.)¹

 

    Här kan kommittén uppenbarligen icke ha haft allenast fall av extremt omoraliskt handlingssätt å medkontrahentens sida i sikte.² Vid sådant förhållande och då det av förut angivna skäl måste vara uteslutet, att kommittén i 33 § inlagt den ovan s. 229—235 ifrågasatta innebörden, lär man naturligast förstå det citerade sålunda, att syftet med lagrummet

 

 

fallet befinnes övervägande nyttig ur samhällets synpunkt, kan anse, att handlingen bör lämnas straffri, icke blott när någon förut i (lag eller) rättspraxis erkänd straffrihetsgrund kan tillämpas, utan även när med hänsyn till den ifrågavarande, samhälleligt nyttiga situationens allmängiltighet införandet av en ny straffrihetsgrund för dessa situationer kan sägas vara påkallat.

¹ På motsvarande sätt, ehuru mera detaljerat, utvecklas i de danska motiven, att det var faran för oriktiga motsättningsslut, som föranledde tillkomsten av 33 § (s. 73 f.). I norska motiven åter beröres denna synpunkt mera en passant (jfr STANG s. 124 ff.) — Då lagen ej reglerar frågan om ogiltighet på grund av rättshandlingars innehåll, behövdes icke av sådan anledning någon allmän bestämmelse om att en rättshandling, som strider mot »goda seder», icke är gällande (jfr ovan s. 235).

² Om tanken på en sådan begränsning förefunnits hos kommittén, torde den, medvetet eller omedvetet, ha inställt sig först när man skulle bemöta invändningen, att 33 § på grund av sin svävande avfattning vore farlig för rättssäkerheten (se ovan s. 236 not 2).

just varit det nyss utvecklade: domstolarna skulle framdeles, liksom dittills, äga utbilda verkliga regler på ogiltighetslärans område, utgestalta bestämda »rättsgrundsatser».
    Emellertid är det möjligt att gå ett steg längre i samma riktning. Det var icke blott så, att man helt allmänt ville förbehålla domstolarna handlingsfrihet med hänsyn till utformandet av regler om rättshandlingars ogiltighet. Utan bakom 33 § dölja sig ock direkta anvisningar från lagstiftaren därom, i vilka särskilda avseenden nämnda handlingsfrihet borde tagas i anspråk. Genom denna »närmare belysning avdet föreslagna stadgandets räckvidd», som man uttryckte sig, fick 33 § i realiteten en viss styrsel; innehållet blev mera påtagligt och konkret.
    Det var särskilt i två avseenden — för övrigt desamma för alla tre nordiska ländernas del —, som man på detta indirekta sätt, via motiven,¹ sökte leda rättsutvecklingen i viss riktning.
    Å ena sidan tog man upp frågan om verkan av villfarelse i bevekelsegrunderna (oriktiga förutsättningar i trängre bemärkelse)². Denna fråga är i avtalslagen uttryckligt reglerad allenast genom stadgandet om svikligt förledande i 30 §; i övrigt saknas bestämmelser i ämnet. Här var det nu meningen, att 33 § skulle få en uppgift att fylla. Visserligen utgick obligationsrättskommittén från att ett eventuellt beaktande av villfarelse i bevekelsegrunderna som ogiltighetsanledning blott delvis kunde ske med stöd av 33 §; huruvida dylik villfarelse även eljest kunde åberopas, hade, framhölls det, i avtalslagen icke avgjorts.³ Utanför detta stadgandes ram falla ju till en

 

¹ Obligationsrättskommittén hade även eljest smak för denna onekligen bekväma och smidiga lagstiftningsteknik. Märkligast är det sätt, varpå tillitsteorien lagfästes: meningen med 32 § 1 st. Avtl var ju, att stadgandet skulle föranleda e-contrario-slut, men samtidigt lämnades i motiven undervisning om, hurusom i vissa fall (vissa typer av fall!) sådant slut icke finge förekomma. Liknande beträffande 39 § 2 p. (Jfr lagrådets och justitierådet SJÖGRENS i NJA II 1915 s. 254 ff. återgivna yttranden.)

² Om terminologien se ovan s. 228 vid not 1.

³ S. 136. Av intresse är i detta sammanhang, att lagrådet, som opponerade sig mot att verkan av villfarelse blivit i avtalslagen i alltför ringa omfattning reglerad och för den skull hemställde om en ändrad avfattning av 32 § 1 st. (vilken hemställan dock endast i ringa mån vann efterföljd), tillika yttrade: »Det kan väl icke förbises, att även med en dylik vidsträcktare for-

början de situationer, då medkontrahenten icke vid vederbörande tidpunkt kan antagas ha haft vetskap om villfarelseni bevekelsegrunderna, och kommitténs mening var uppenbarligen också, att, även om en sådan vetskap förefunnits, ogiltighet enligt 33 § likväl icke alltid skulle inträda.¹ Men under vissa förhållanden skulle dock denna paragraf bli tillämplig. Vilka dessa fall voro, antyddes sålunda:

 

    »Utrymme för tillämpning av det föreslagna stadgandet förefinnes också i sådana fall, då den ene kontrahenten väl icke kan övertygas om att hava genom svikligt förfarande framkallat en rättshandling men på ett ohederligt sätt begagnat sig av den handlandesobekantskap med vissa faktiska förhållanden. Gränsen mellan lovligt utnyttjande av en affärsskicklighet, som är överlägsen medkontrahentens, och ett mot tro och heder stridande handlingssätt är i sådana fall ofta svår att draga, men fall kunna för visso förekomma, som äro att hänföra till den senare kategorien, utan att svikligt förfarande behöver föreligga. Man tänke t. ex. på sådana fall, då en styrelseledamot i ett bolag, vilken vet, att bolaget gjort så stora förluster, att konkurs är omedelbart förestående, skyndar sig att sälja sina aktier i bolaget, innan dessa förhållanden blivit kända för utomstående. Ett dylikt beteende måste anses stridande mot tro och heder, och säljaren bör därför icke kunna grunda någon rätt å ett avtal, som tillkommit under sådana omständigheter, utan fastmera vara pliktig att på köparens yrkande låta det gå åter» (s. 134 f.).

 

    Uttalandet förefaller något oklart. Man frågar sig, varför i det valda exemplet rättshandlingen ej är ogiltig redan på grund av 30 § Avtl (svikligt förledande). Detta kan naturligen icke bero endast därpå, att medkontrahenten ej varit positivt verksam för villfarelsens framkallande utan blott underlåtit att undanröja densamma. Ty enligt lagens betraktelsesätt (se särskilt 2 st. i 30 §) kan en rättshandling svikligen »framkallas» även genom ett förtigande å medkontrahentens sida, förutsatt att en upplysningsplikt ålåg denne,

 

 

mulering det till största delen måste överlämnas åt doktrin och rättspraxis att utbilda mera bestämda regler» (a. st.; kurs. här).

¹ ». . . . men har den, som avgivit viljeförklaringen, föranletts därtill av en villfarelse, kan emellertid det allmänna stadgandet i förevarande paragraf komma till tillämpning, såvida medkontrahenten måste antagas hava avvetat, att den andre handlat under intrycket av en sådan villfarelse, och det med hänsyn härtill skulle strida mot tro och heder, om han gjorde förklaringen mot honom gällande» (s. 136; kurs. här).

och kommittén utgick ju själv från att en sådan plikt i föreliggande fall var för handen.
    Av en jämförelse med de danska och norska motiven, som anföra samma exempel¹, framgår dock åtminstone en sak tydligt nog. Det kan icke vara tal om svikligt framkallande av en viljeförklaring enligt 30 §, utan allenast om ett svikligt utnyttjande av en villfarelse, när denna väl är av det slag att medkontrahenten i och för sig skulle haft en upplysningsplikt, men han icke före viljeförklaringens tillkomst utan först senare haft tillfälle att undanröja villfarelsen (såsom då viljeförklaringen utgöres av ett anbud, vilket omedelbart, utan föregående förhandlingar, tillställes medkontrahenten och av denne accepteras). I sådana lägen, som uppenbarligen äro sveksituationerna mycket närstående, skall man alltså enligt lagstiftarens fingervisning icke sluta e contrario från 30 § utan, under åberopande av 33 §, ex analogia. ^{2 3}
    Härmed kan emellertid innebörden av det citerade uttalandet icke gärna vara uttömd. Kommittén skulle i så fall ha uttryckt sig rätt inadekvat ⁴. Det måste ha funnits en annan orsak till att ett komplement till regeln om svikligt förledande i 30 § Avtl ansågs erforderligt. Skulle det kunna antagas, att man tänkt sig 33 § böra tillämpas, då medkontrahenten visserligen objektivt sett åsidosatt en honom åvilande upplysningsplikt men det icke kan påbördas honom »svikligt uppsåt» i mening av uppsåt att ej genom upplysningars lämnande förhindra rättshandlingens tillkomst? ⁵ Säkerligen icke. Att

 

¹ S. 74 resp. hos BUGGE a. a. s. 108.

² Häri såg LASSEN, i enlighet med de danska motiven, huvudbetydelsen av 33 §; stadgandet behandlas av honom under rubriken: »Svigagtig Tilegnelse af Løfter» (Haandbog i Obligationsretten, Alm. Del, 3 uppl., 1917—20, s. 136 ff.; jfr STANG s. 127 f.).

³ Med utnyttjande av i viss mån motsvarande analogi kan möjligen utrymmefinnas för tillämpningen av 33 § jämväl när en rättshandling, medkontrahentenveterligen, framkallats av fruktan, utan att dock tvång enligt 29 § förelegat (se USSING a. a. s. 107 samt STANG s. 69 f.; jfr ytterligare beträffande ocker STANG s. 66.)

⁴ Exemplet i fråga har ju ur nyss angivna synpunkt något värde allenast om därjämte antages, att köparen på det sätt tagit initiativet till avtalet, att säljaren först efter köparens viljeförklaring haft tillfälle att upplysa honom om hans villfarelse.

⁵ I överensstämmelse härmed skulle då gälla, att paragrafen kunde komma till användning även när medkontrahenten genom positivt handlande, genom medvetet oriktiga uppgifter, faktiskt framkallat vederbörande villfarelse men skälet till att han lämnat sådana uppgifter varit ett annat än det, att han därigenom velat föranleda rättshandlingens ingående.

i det anförda exemplet dylikt uppsåt förefanns, kan ju knappast betvivlas; ur den synpunkten mötte sålunda intet hinder att här begagna sig av 30 §. Och framför allt skulle man med nämnda antagande komma i strid med det krav, som lagtexten uppställer på att medkontrahenten redan vid rättshandlingens tillkomst, icke först vid dess åberopande, kan sägas ha förhållit sig ohederligt (»sådan vetskap») ¹.
    Orsaken till att i berörda exempel ogiltighet icke ansetts kunna inträda allenast med stöd av 30 § Avtl, kan då rimligen endast vara den, att man utgått ifrån att om ett svikligt framkallande av en rättshandling genom förtigande enligt 30 § skall föreligga, förfarandet måste vara straffbart; i motsats härtill skulle under 33 § inrymmas sådana fall, då medkontrahenten genom åsidosättande av en upplysningsplikt blott gjort sig skyldig till civilt svek (såsom i exemplet, enligt kommitténs mening). En dylik motsättning mellan 30 och 33 §§ har ock inom svensk doktrin antagits vara åsyftad ², och den har, såsom nedan skall visas, vunnit anklang i rättspraxis. Att åter ogiltighet bör kunna inträda jämväl vid sådant svikligt förtigande, som icke är straffbart, beror närmast därpå, att man för civilrättens del har behov av att statuera en upplysningsplikt i vidare omfattning än för straffrättens. Synbarligen var det även kommitténs tanke, att domstolarna, vid sitt bedömande av frågan om upplysningspliktens utsträckning, icke skulle när det gäller rättshandlingars ogiltighet vara bundna av de jämförelsevis snäva gränser, inom vilka en straffrättslig upplysningsplikt plägar antagas, utan ha frihet att utbilda de rättsgrundsatser på området, vartill ur rent civilrättslig synpunkt kunde finnas fog. — Nu kan det självfallet invändas, att 33 § i här angivna hänseende är tämligen överflödig. Varför man icke under 30 § skulle kunna hänföra jämväl sådant svikligt förtigande, som ej har straffrättslig relevans, kan synas svårt att förstå. Detta så mycket hellre som sammankopplingen av den civilrättsliga ogiltighetspåföljden enligt 30 § med det straffbara bedrägeriet m. m.

 

¹ Se ovan s. 227, särskilt not 1, jfrd med not 5 å nästföregående sida.

² KÔERSNER, Obligationsrättskommitténs förslag till lag om avtal m. m., 1915, s. 64 ff. (särskilt s. 66 överst), där 33 § kritiseras ur synpunkten av att den medför »en åtskillnad mellan svekbegreppet och ett särskilt civilt ohederlighetsbegrepp», samt STERZEL, Bidrag till läran om bedrägeribrottet, 1919, s. 131 ff. och 166 (överst).

är på andra punkter omöjlig att upprätthålla ¹. Spörsmålet, hur något så när fasta rättsgrundsatser skola kunna utvinnas rörande omfattningen av den civilrättsliga upplysningsplikten, löses, kunde det tyckas, icke lättare utanför än innanför 30 §:s räjong. Sin fördel har dock denna åtskillnad mellan straffbart och civilt svek så till vida, att den är ägnad förebygga det eventuella missförståndet, att den straffrättsliga och den civilrättsliga upplysningsplikten sammanfalla.
    Det andra verksamhetsfält, som lagstiftaren tilldelade 33 §, omfattar rättshandlingar tillkomna under inflytande av en icke fullt normal sinnesförfattning. Härom heter det i motiven :

 

    »Den, som företagit en rättshandling, kan därvid på grund av kroppslig sjukdom, ålderdomssvaghet, berusning eller andra orsaker hava varit ur stånd att klart bedöma handlingens innebörd och följder, utan att han likväl kan sägas hava saknat förståndets bruk. Om i ett sådant fall medkontrahenten var tillstädes vid rättshandlingens tillkomst och till fullo insåg det tillstånd, vari den andre befann sig, men icke desto mindre vill göra rättshandlingen gällande, kan detta sägas vara stridande mot tro och heder.» (S. 134).

 

    Hur stort tillämpningsområde kommittén tänkte sig 33 § skulle få i detta avseende, avhänger naturligen av de föreställningar man förband med orden: »saknat förståndets bruk». Av större intresse är emellertid frågan, om stadgandet numera, efter tillkomsten av lagen den 27 juni 1924 om verkan av avtal, som slutits under inflytande av rubbad själsverksamhet, spelat ut sin roll härvidlag. I motsats till vad som antagits av KÔERSNER ², torde denna fråga böra besvaras nekande. Visserligen är det uppenbart, att till 33 §:s tillämpningsområde icke höra alla sådana fall av genom sjukdom, ålderdomssvaghet eller berusning framkallat abnormt sinnestillstånd, där vederbörande ej till den grad saknat »förståndets bruk», att medvetandet varit omtöcknat eller tillståndet eljest, såsom det uttryckes i 10 kap. 3 § 1 mom. nya giftermålsbalken, uteslutit rättslig handlingsförmåga ³. Ty 1924 års

 

¹ Se NJA 1932 s. 183: För bifall till en köpares yrkande om återgång avfastighetsköp jämlikt 30 § Avtl har ansetts icke erforderligt, att säljarens svikliga förfarande visats hava medfört förlust för köparen.

² Tidsskrift for Retsvidenskap 1929 s. 173.

³ Jfr regeringsrådet THULINS yttrande i lagrådet vid 1924 års lags tillkomst (NJA II 1924 s. 598).

lag avser ju jämväl övriga rubbningar i själslivet, och detta för resten även om det icke är förstånds- utan viljelivet, som varit inficierat (den handlande har »påverkats av motiv, som under normal sinnesförfattning icke skolat vara i stånd att göra sig gällande»).¹ Men hur vidsträckt uttrycket »rubbning» än är, synas därunder icke vara innefattade de fall, då väl på grund av sjukdom, ålderdomssvaghet, missbruk av rusgivande medel m. m.² den handlandes omdömesförmåga väsentligt nedsatts under det ordinära eller hans förmåga att på ett normalt sätt påverkas av motiv väsentligt undergrävts, men avvikelserna från det, om man så vill, »normala» icke äro så betydande, att man kan tala om en »verkligt abnorm» sinnesförfattning ³. I dylika lägen, då det vore betänkligt, om — såsom enligt 1924 års lag — ogiltighet inträdde utan hänsyn till medkontrahentens goda eller onda tro, bör däremot tilllämpning av 33 § kunna äga rum.
    Det kunde ifrågasättas, att 33 § borde komma till användning även i sådana fall, då nämnda minus i den handlandes själsförmögenheter förelegat redan från början (medfödd eller eljest mera ursprunglig enfald och viljesvaghet) ⁴. Härför har man emellertid intet stöd i lagens förarbeten. Måhända har det ansetts, att ett utnyttjande å medkontrahentens sida av en dylik sinnesbeskaffenhet är, genomsnittligt sett, mindre stötande ur moralisk synpunkt än utnyttjandet av en genom sjukdom m. m. uppkommen nedsättning av själsförmögenheterna. Och framför allt kan kommittén ha haft i siktesvårigheterna att, om även den ursprungliga enfalden och viljesvagheten medtoges, uppnå en rimlig begränsning av ogiltigheten, så att denna icke svämmar över alla bräddar. Särskilt är att märka, att ingenting tyder på att 33 § skulle ut-

 

¹ Lagberedningens motiv till lagen (NJA II 1924 s. 594 f.). För norsk rätt däremot ställer STANG i motsättning till sinnestillstånd, hänförliga under 33 §, allenast omyndighet, sinnessjukdom och »bevisstløshet» (s. 68).

² Såsom orsak till »opstemt Sindstilstand» nämna danska motiven, förutom berusning, även nödläge och upphetsning (s. 74); jfr norska motiven hos BUGGE a. a. s. 108, STANG s. 69 f. och svenska motivens uttryck: »andra orsaker». — Angående särskilt rättshandlingar ingångna under av berusning framkallad upprymdhet, se STANG, Nordiska Juriststämman s. 326.

³ Se lagberedningens motiv a. st., där ock uttrycket »verkligt abnorm» återfinnes.

⁴ Resp. annat sådant tillstånd, som karakteriseras av bristande förmåga att på ett normalt sätt påverkas av motiv, t. ex. »lättsinne».

göra en omfattande överbyggnad på en annan i lagen reglerad ogiltighetsgrund: ocker. I 31 § åsyftas nämligen bl. a. sådana fall, då vederbörandes sinnesförfattning är på nu ifrågavarande sätt icke fullt normal; paragrafen talar ju om »oförstånd», varunder inbegripes enfald ¹, och »lättsinne». Men ogiltighet av sådan anledning inträder enligt detta stadgande icke, med mindre jämväl vissa objektiva betingelser äro för handen, även om medkontrahenten handlat än så omoraliskt. Att man då vid 33 § skulle ha utgått från att ogiltighet kunde grundas enbart på den (av medkontrahenten insedda) icke fullt normala sinnesförfattningen, är vid motivens tystnad föga antagligt. Och sannolikt är icke heller, att inställningen varit en annan beträffande viljesvaghet ².

 

    Redan av det anförda framgår tillika, att lagstiftaren (i allt fall den svenske och danske) icke i 33 § Avtl givit uttryck åt

 

¹ Enligt motiven (s. 130) omfattar uttrycket »oförstånd», förutom enfald, även oerfarenhet, men tydligen icke av sjukdom m. m. vållad nedsättning av omdömesförmågan. Den senare ansågs alltså hemfalla uteslutande under 33 §. Häri har man ett indicium för att omvänt, enligt lagstiftarens mening, enfald ingår allenast under 31 §, icke jämväl under 33 §.

² Som bekant har numera på testamentsrättens område »otillbörligt inflytande» lagfästs såsom ogiltighetsgrund (5 kap. 3 § testamentslagen). Härmed förstår lagberedningen icke blott missbruk av »beroende ställning» (»undue influence» i egentlig mening) — vilka fall äro av mindre betydelse i detta sammanhang, enär den handlandes sinnesförfattning här, liksom vid tvång enligt 29 § och utnyttjande av »trångmål» och »oerfarenhet» enligt 31 § Avtl, kan vara fullt normal — utan även missbruk av vederbörandes (ursprungliga eller genom sjukdom m. m. uppkomna) oförstånd eller viljesvaghet. Av intresse är, att vid införandet av denna ogiltighetsgrund gjorde sig gällande i viss mån samma synpunkter som vid tillkomsten av 33 § Avtl. Det heter i motiven: »För upptagande av otillbörligt inflytande såsom ogiltighetsgrund kunna även anföras andra skäl, delvis av formell art. Om rättsutvecklingen på området ännu någon tid lämnades helt åt praxis, vore säkerligen att förvänta, att otillbörligt inflytande så småningom erkändes vara av betydelse för testamentets giltighet. Antoges en ny lag om testamente, utan att denna vid angivande av de särskilda omständigheter, som skulle utesluta viljefrihet hos testator, innefattade det otillbörliga inflytandet, kunde en utveckling i antydd riktning därmed bliva avsevärt hämmad» (NJA II 1930 s. 333 f.). Skillnaden är dock — förutom att man på grund av rättsområdets natur kunde gå oerhört långt i att statuera ogiltighet —, att lagberedningen försmådde att laborera med en sådan fras som t. ex. att ett testamente icke är giltigt, därest åberopandet av detsamma med hänsyn till omständigheterna vid dess tillkomst strider mot tro och heder, utan i själva lagtexten gav uttryck åt vart man syftade.

läran om synbart viljefel i förut (s. 223 ff.) angivna mening. Tvärtom är det tydligt — om man begränsar sig till den ur praktisk synpunkt viktigaste sidan av denna lära, d. v. s. att en rättshandling, tillkommen under inflytande av en villfarelse i bevekelsegrunderna, åtminstone i regel är ogiltig, så snart medkontrahenten vid den i 39 § omförmälda tidpunkten insåg eller bort inse villfarelsen — att lagfästandet av denna princip direkt avböjts. Det förhåller sig ingalunda så, att ogiltighet enligt 33 § i allmänhet föreligger redan därmed, att medkontrahenten vid sagda tidpunkt insåg eller bort inse den ifrågavarande villfarelsen. För det första kräver lagrummet, vilket även i motiven med skärpa underströks, vetskap hos medkontrahenten om villfarelsen, låt vara att en viss bevislindring medges (»måste antagas»); det räcker icke, såsom enligt nämnda lära, att han bort veta om den. Så vitt regeln omsynbart viljefel innebär, att ogiltighet skall inträda redan i och med att medkontrahenten bort känna till villfarelsen, går den också alldeles utanför området för ett vid rättshandlingens tillkomst föreliggande ohederligt handlingssätt å medkontrahentens sida; skall regeln gälla, måste den alltså här motiveras av andra skäl än att vederbörande vid denna tidpunkt förfarit omoraliskt. Att en person »bort» inse ett visst förhållande och därför icke är i »god» utan i »ond» tro, betyder trots uttryckssättet icke, att något ligger honom till last i moraliskt hänseende; det brister fastmera på det så att säga intellektuella planet: han har icke förstått vad människor i allmänhet pläga förstå. — För det andra inträder icke ens vid förhandenvaron av dylik vetskap ogiltighet utan vidare; det förutsättes ytterligare en av medkontrahenten (uppsåtligt) åsidosatt upplysningsplikt, enligt de härom utbildade rättsgrundsatserna ¹ . Utanför 33 § komma sålunda, förutom alla de fall, då medkontrahenten väl haft vetskap om villfarelsen men han icke kan sägas ha förhållit sig omoraliskt, jämväl alla de fall, då visserligen medkontrahenten med hänsyn till sin vetskap förfarit omoraliskt men någon bestämd rättsregel om upplysningsplikt ej är att tillgå ². — För övrigt kan be-

 

 

¹ Frågan, vilka dessa grundsatser äro, torde kunna behandlas endast med utgångspunkt från och i samband med den s. k. förutsättningsläran överhuvud.

² Jfr dock ovan s. 237 not 1.

träffande ifrågavarande spörsmål åberopas STANGS egen intressanta skildring av, hurusom vid avtalslagens utarbetande man från norsk sida påyrkade fastslåendet av principen om synbart viljefel i lagen men detta mötte motstånd från svensk och dansk sida ¹.
    Härmed är dock icke utan vidare avgjort, att principen om synbart viljefel är för den svenska rättens del ohållbar. Den kan ju gälla, oaktat den icke uttalats i 33 § Avtl utan dess lagfästande av obligationsrättskommittén avböjdes. Att ett godkännande av nämnda princip skulle föranleda ogiltighet t. o. m. i sådana fall, som redan på grund av lagrummets avfattning måste komma att ligga utanför dess tillämpningsområde, har härvidlag ingen betydelse. Domstolarna måste nämligen äga frihet att utbilda bestämda ogiltighetsregler icke blott inom de områden, som täckas av lagtexten i 33 §, utan även därutanför. I den mån dylika regler vinna erkännande, kan det alltså tänkas, att ogiltighet inträder utan hänsyn till:

1) att rättshandlingens åberopande med vetskap om omständigheterna vid dess tillkomst ej kan bedömas som omoraliskt;

2) att visserligen åberopandet är omoraliskt men medkontrahenten vid rättshandlingens tillkomst — eller rättare: den i 39 § Avtl angivna tidpunkten — icke ägde (resp. icke ens bort äga) sådan vetskap. 33 § får uppenbarligen icke, genom att utnyttjas e contrario, stå hindrande i vägen för en eventuell rättsutveckling av detta slag ².
    Vid sådant förhållande kan det, som sagt, trots allt tänkas vara en öppen fråga, huruvida principen om synbart viljefel må, utan stöd av 33 § Avtl, antagas gälla enligt svensk, resp.

 

¹ STANG, s. 123 f., säger visserligen, att meningsskiljaktigheterna utjämnades genom 33 §. Men denna utjämning måtte i så fall, av förut angivna skäl, ha gått hårt fram över läran om synbart viljefel, i alla händelser för den svenska och danska rättens del.

² Häremot varnades också eftertryckligt vid lagens tillkomst (se särskilt danska motiven s. 75). — Det kan förefalla besynnerligt, att 33 §, vars uppgift bl. a. var att förebygga vissa oriktiga slutsatser e contrario, själv avfattades så, att den gav anledning till varningar för andra oriktiga motsättningsslut. Skulle icke ur denna synpunkt en ännu allmännare formulering varit påkallad? Att märka är emellertid, dels att, såsom med tydlighet framgår, faran för dessa senare motsättningsslut ansågs icke vara tillnärmelsevis så stor som faran för dem man genom 33 § ville förebygga, dels att lagrummet ju tillika, enligt anvisningarna i motiven, fullföljde vissa mera konkreta syften, med hänsyn vartill någon begränsning i avfattningen dock var önskvärd.

annan nordisk rätt. På denna fråga, som av flertalet författare besvarats nekande ¹ — av skäl, som näppeligen blivit vederlagda ² — är det icke meningen att i detta sammanhang ingå. Blott en anmärkning, som har omedelbar beröring med det föreliggande ämnet, må här finna plats. STANG ³ hävdar, att det så att säga måste ligga i sakens natur, att en skillnad bör göras mellan å ena sidan de fall, då medkontrahenten ägde eller bort äga kännedom om den handlandes villfarelse i bevekelsegrunderna (d. v. s. om vederbörande förutsättnings oriktighet), och å andra sidan de fall då visserligen förutsättningens förhandenvaro var medkontrahenten bekant men, såsom ju i allmänhet måste vara händelsen beträffande en till framtiden hänförlig förutsättning, dess oriktighet varken av honom insågs eller borde inses. I de förra fallen är, säger författaren, ogiltighet i regel påbjuden redan av moraliska hänsyn, i de senare fallen, där ju medkontrahenten utgått från att allt var i ordning, ställer det sig annorlunda: »Til etetisk bud nytter det ikke at henvise — det er ikke redelighet eller god tro det spørres om». Häremot kan invändas, att medkontrahenten även under sistnämnda omständigheter dock kan ha förfarit omoraliskt genom rättshandlingens åberopande: han har kanske från början föreställt sig, att han skulle förvärva rätt mot den handlande allenast om den ifrågavarande förutsättningen icke skulle komma att brista, men han gör trots dess bristande rättshandlingen gällande ⁴. Om nu moraliska synpunkter skola vara utslagsgivande — och man ej är bunden av 33 § Avtl, varifrån ingen slutsats kan dragas e contrario —, är det sålunda icke så alldeles givet, att de båda nämnda grupperna av fall måste behandlas principiellt olika.

 

    Det återstår att i korthet undersöka, vilken användning 33 § Avtl fått i svensk rättspraxis. Då en redogörelse i nämnda hänseende förut lämnats av KÔERSNER⁵ för tiden fram till

 

¹ LASSEN, ALMÉN, HAGERUP m. fl.; referat hos STANG s. 117 ff.

² STANGS försvar för regeln om synbart viljefel (s. 131 ff.) går till väsentlig del ut på att densamma blivit genom 33 § Avtl lagfäst.

³ S. 95 ff.

⁴ Medkontrahenten behöver med andra ord icke ha utgått från att »allt var i ordning»; jfr LASSENS uttryckssätt: förutsättningen var för medkontrahenten »kjendelig som Viljesbegrænsning hos Løftegiveren» (a. a. s. 114 ff.).

⁵ Tidsskrift for Retsvidenskap 1929 s. 169 ff.

september 1928, blir uppgiften här närmast dels att föra denna redogörelse up to date (februari 1933), dels att beträffande de av Kôersner refererade rättsfallen göra några kompletterande anmärkningar.
    Kôersner fann, att 33 § Avtl »sällan tillämpas av åtminstone de svenska domstolarna». Häri ligger nog en viss överdrift. I förhållande till det icke överväldigande antalet fall, då frågan om förmögenhetsrättsliga rättshandlingars ogiltighet under senare tid dragits under högsta domstolens prövning, kan det ingalunda betecknas som ovanligt att, när ogiltighet av en rättshandling i någon av överinstanserna antagits, man i domslutet åberopat 33 §. Härtill kommer, att högsta domstolen understundom, enligt vad för författaren av denna artikel upplysts, faktiskt tillämpat denna paragraf även när densamma icke citerats utan rättshandlingen blott förklarats icke vara gällande eller dylikt. Däremot måste man helt visst i likhet med Köersner konstatera, att domstolarna ibland begagnat sig av 33 § utan att detta varit behövligt, väl ofta helt enkelt därför att vederbörande part lagt stadgandet till grund för sin talan. Att parter åter med förkärlek tillgripa 33 §, beror på flera omständigheter. Dels tycker man att det gör sig så bra att kasta sin motpart i ansiktet, att han handlat mot tro och heder. Dels är det många gånger bekvämare att slänga fram en sådan allmän fras än att undersöka, vilken speciell ogiltighetsgrund som i det särskilda fallet kan med utsikt till framgång urgeras. Dels håller man före, i fall då 30 § Avtl kunde vara användbar, att det är förenat med en viss risk för rekonventionsansvar att åberopa detta stadgande, varför talan i stället grundas på 33 §.
    Tillämpningen av 33 § Avtl ifrågasättes väsentligen på de förut berörda två huvudområdena: vissa fall av villfarelse i bevekelsegrunderna å ena sidan, vissa fall av icke fullt normal sinnesförfattning å andra sidan.
    I förra hänseendet äro följande rättsfall att märka:
    NJA 1922 s. 615: Yrkande om återgång av fastighetsköp m. m. på grund av, bl. a., att köparen vid underhandlingarna om och avslutandet av köpet bibragts oriktiga föreställningar om fastighetens areal; tillika fråga, i särskilt mål, om säljarens fällande till ansvar för bedrägligt förfarande. Underinstanserna ogillade yrkandet i det civila målet, likaså HD, som fann sådana omständigheter icke hava förekommit, att köparen ägde på grund av arealbrist häva köpet.

 

17 — Svensk Juristtidning 1933.

Två justitieråd ansågo dock, med stöd av 33 § Avtl, avtalet icke vara gällande. Såsom skäl anfördes, att säljaren uraktlåtit att, på sätt ålegat honom, lämna köparen upplysning om resultatet av en viss officiell utredning rörande egendomens areal. Till samma resultat kom revisionen (en ledamot skiljaktig), dock utan citerande av sagda paragraf. I det kriminella målet fastställde HD underinstansernas domslut, enligt vilket ansvarstalan ogillats, då säljaren icke ansågs övertygad om att ha handlat »i bedrägligt uppsåt». — Minoriteten i HD grundade alltså avtalets ogiltighet enligt 33 § Avtl på att säljaren, ehuru han icke förfarit bedrägligt i strafflagens mening, dock otillbörligen åsidosatt en honom åvilande upplysningsplikt. Det förefaller närmast, som om man icke för lagrummets tillämpning fordrat, att förtigandet varit uppsåtligt, d. v. s. bestämt av uppsåtet att ej genom upplysningens lämnande förhindra avtalets ingående; möjligen underförstods dock att sådant uppsåt förelåg.
    NJA 1928 s. 47: Köpare av viss rörelse med inventarier yrkade återgång av köpet, utfående av skadestånd m. m., enär säljarens vikligen föranlett köpeavtalets ingående eller dock på ett ohederligt sätt begagnat sig av köparens obekantskap med ett på avtalets tillkomst inverkande faktiskt förhållande. Hovrättens majoritet biföll, jämlikt 33 § Avtl, denna talan, säkerligen på grund av att en upplysningsplikt å säljarens sida ansågs åsidosatt; ett i målet tillika framställt ansvarsyrkande ogillades. Även HD fann, på anförda skäl, köpeavtalet icke vara för köparen bindande, men utan att 33 § omnämndes och utan att skadestånd tillerkändes köparen. Sannolikt fann man det icke styrkt, att säljaren, som visserligen antogs ha haft vetskap om att köparen utgått från en viss förutsättning, vid köpets tillkomst insett denna förutsättnings oriktighet.
    NJA 1928 A nr 98: Rättsfallet refereras av KÔERSNER a. st. Den föreliggande villfarelsen i bevekelsegrunderna måste ha insetts av medkontrahenten, som, uppenbarligen i syfte att icke därigenom förhindra avtalets tillkomst, uraktlät att undanröja densamma. Domstolarna åberopade i detta fall, där väl straffrättslig ansvarighet ej kunde ifrågakomma, 33 § Avtl, icke 30 § samma lag.
    NJA 1928 A nr 168: I målet gjordes gällande, att ett avtal angående underhåll till barn utom äktenskap, som träffats mellan barnets föräldrar och godkänts av barnavårdsmannen och barnavårdsnämnden, icke vore till förmån för barnafadern bindande, enär denne vid underhandlingarna med barnavårdsmannen medvetet lämnat oriktiga uppgifter om sin förmögenhetsställning och därigenom föranlett sagda godkännande. Revisionen och ett justitieråd funno jämlikt grunderna för 33 § Avtl avtalet icke kunna åberopas till befrielse från utgivande av visst ytterligare underhållsbidrag (måhända fästes avseende vid att förfarandet icke heller här torde ha varit straffbart). De övriga ledamöterna i HD kommo liksom underinstanserna till motsatt slut, då de oriktiga uppgifterna ansågos icke ha inverkat på godkännandets tillkomst.
    NJA 1929 s. 90: I köpekontrakt rörande fast egendom utfäste

sig köparna att övertaga och ansvara för den skuld, vari en säljarnas fångesman häftade till ortens elektriska distributionsförening på grund av andelsteckning i densamma; sedan föreningen hos fångesmannen indrivit det tecknade beloppet och säljarna enligt åtagande i det med honom på sin tid slutna köpeavtalet fått ersätta vad han utgivit, krävde de köparna med stöd av nämnda utfästelse. (Även en särskild förbindelse i samma avseende åberopades.) Kravet bestreds, under hänvisning till att säljarna vid köpekontraktets tillkomst bibragt köparna en oriktig föreställning om innebörden i och konsekvenserna av utfästelsen: köparna hade ingivits tron, att utfästelsen icke skulle komma att för dem medföra några utgifter utan endast för formens skull intagits i kontraktet. Underinstanserna förklarade, utan närmare motivering, utfästelsen ogiltig jämlikt 33 § Avtl. Även revisionen kom till samma resultat, men med särskilt betonande av att säljarna, i motsats till köparna, måste antagas ha vid avtalet ägt vetskap om att föreningens ekonomiska ställning var sådan, att medlemmarnas ansvarsförbindelser för tecknat andelsbelopp kunde komma att indrivas. HD fann däremot enhälligt utfästelsen vara giltig. Troligen ansågs det icke ådagalagt, att säljarna insett oriktigheten av den förutsättning, som var för köparna bestämmande; vissa omständigheter tydde på, att även säljarna utgingo från att utfästelsen icke skulle för köparna (om saken ordnades på visst sätt, nämligen genom deras inträde i föreningen) bli ekonomiskt betungande.
    NJA 1929 A nr 319: Sedan det dömts till äktenskapsskillnad mellan makar och mannen förpliktats att utgiva visst underhållsbidrag åt hustrun så länge hon levde ogift, träffades mellan mannens förmyndare och hustrun en överenskommelse, enligt vilken hustrun avstod från vidare anspråk på underhållsbidrag mot det att å henne överlätos vissa tillgångar, varav en del skulle motsvara underhållsbidrag under en tid av fem år från överenskommelsens ingående. Mot hustrun anställdes sedermera talan av innehåll, som framgår av följande utdrag ur hovrättens dom: Enär med hänsyn till i målet upplysta förhållanden måste antagas, att det vid träffandet av ifrågakomna överenskommelse, i vad densamma hade avseende å underhållet till hustrun, var en väsentlig förutsättning att hustrun icke hade för avsikt att inom den närmaste tiden därefter ingå nytt äktenskap, samt hustrun uppenbarligen den 27 mars 1926 — då, efter det vissa av överenskommelsen föranledda förhandlingar blivit avslutade, hustrun förklarat sig godkänna den med överenskommelsen avsedda lösa egendom och fått densamma å sig överlåten — haft under övervägande att träda i det äktenskap hon den 1 påföljande maj ingått, men hustrun icke ens påstått, att hon därom givit mannens dåvarande förmyndare meddelande, alltså funne hovrätten enligt 33 § Avtl hustrun icke äga göra överenskommelsen (i viss del) mot mannen gällande. Ånyo sålunda tillämpning av 33 § på grund av åsidosättande av upplysningsplikt. ¹ HD åter fast-

 

¹ Målet ligger som synes, för övrigt i likhet med rättsfallet NJA 1929 s. 90, på gränsen mellan området för villfarelse i bevekelsegrunderna och området för

ställde, med upphävande av hovrättens dom, underrättens utslag, enligt vilket den mot hustrun väckta talan ogillats, enär det ej vore styrkt, att hustrun framkallat överenskommelsen genom svikligt förledande eller förutsättning för densamma varit, att hon förbleve ogift under de närmaste fem åren.
    NJA 1930 A nr 433: Yrkande om återgång av arrendeavtal m.m. Underrätten fann i sitt av hovrätten ej ändrade utslag, att arrendatorn föranletts ingå arrendeavtalet genom att han av medkontrahenterna eller deras representanter erhållit vissa oriktiga uppgifter samt fått sig företedd en missvisande »beräkning» rörande egendomens drift, vid vilket förhållande och då vederbörande, även om sviklig avsikt ej förelegat vid företeendet av beräkningen, i allt fall bort inse, att arrendatorn av densamma jämte uppgifterna missletts, avtalet ansågs ogiltigt jämlikt 33 § Avtl. (Denna motivering för tillämpning av lagrummet är minst sagt oklar.) På hemställan av revisionen (en ledamot skiljaktig) ogillade HD, med upphävande av hovrättens dom, arrendatorns talan, enär det icke kunde anses styrkt, att vid avtalets ingående förfarits svikligt eller att omständigheterna eljest då varit sådana, att avtalet saknade giltighet.
    De ovan anmärkta rättsfallen torde vara belysande för med vilken försiktighet särskilt HD går fram, när fråga uppkommer om att förklara en rättshandling ogiltig på grund av villfarelse i bevekelsegrunderna jämlikt 33 §, resp. 30 § Avtl. ¹ Samma försiktighet kommer, inom parentes sagt, tillsynes, då det rör sig om ogiltighet enligt 29 § Avtl (tvång). Se sålunda från senare tid NJA 1922 A nr 535—36, 1923 A nr 104, 1927 B nr 322 (i samtliga tre fall upphävdes hovrättens dom) samt NJA 1931 A nr 408. Icke i något av dessa rättsfall tillämpades subsidiärt 33 § Avtl, utan rättshandlingen ansågs giltig. Däremot åberopades 33 § i rättsfallet NJA 1932 Anr 72, ehuru, som det synes, ogiltighet redan enligt 29 § där var starkt motiverad.
    Av de rättsfall, där tillämpningen av 33 § Avtl ifrågasatts på den grund att vederbörandes sinnesförfattning icke varit fullt normal, må följande omnämnas:
    NJA 1923 A nr 508 och 1928 A nr 364: I det förra rättsfallet ansågo underinstanserna samt en minoritet i HD (3 ledamöter), att en överlåtelse av ett skuldebrev tillkommit under sådana omständigheter, att densamma enligt 33 § Avtl icke kunde göras gällan-

 

bristande förutsättningar i trängre mening. — Av intresse är, att hovrätten i målet synes ha tillämpat 39 § andra punkten.

¹ Se beträffande svikligt förledande m. m. ytterligare följande rättsfall: NJA 1928 A nr 294 och 468, 1929 A nr 113 och 190, 1930 A nr 54, 1931 A nr 14 och 79, 1932 A nr 247 och 267; jfr ock 1928 A nr 327.

de. Till stöd härför anfördes, dels att överlåtaren varit »om än icke sinnessjuk eller för sina handlingar otillräknelig, dock på grund av ålder svag och något slö», dels ock att tredje mans rätt på grund av ett visst arvsavtal skulle genom överlåtelsen komma att kränkas, vilket allt medkontrahenten avvetat. Majoriteten i HD fastställde, på hemställan av revisionen, det slut vartill hovrätten kommit, men med en helt annan motivering, som här saknar intresse. I det senare rättsfallet var av enahanda orsaker, främst dock den förstnämnda, fråga om ogiltighet av en annan, av samma person företagen rättshandling (gåva). En ledamot av HD tillämpade även här 33 §, men majoriteten fann, liksom hovrätten, att även om den handlandes själskrafter på grund av hög ålder varit något nedsatta, han i allt fall hade till fullo insett innebörden av rättshandlingen, varför denna betraktades som giltig.
    NJA 1929 A nr 237: Ett fastighetsköp förklarades av samtliga instanser jämlikt 31 och 33 §§ Avtl vara utan verkan. Motiv: det för fastigheterna betingade vederlaget hade stått i uppenbart missförhållande till desammas verkliga värde, och säljaren hade, medkontrahenten veterligen, till sin sinnesbeskaffenhet varit (på grund av ålder?) så barnslig och undermålig, att han icke kunnat fatta fulla innebörden i försäljningen.
    NJA 1929A nr 498: Återgång av vissa köpeavtal beträffande fast egendom påyrkades på ett flertal grunder: rubbning av själsverksamheten hos vederbörande säljare, svikligt förledande, ocker, mot tro och heder stridande handlingssätt å köparens sida m. m. Hovrätten ansåg avtalen giltiga. HD konstaterade däremot, att de förmåner, som köparen genom avtalen betingat sig, stått i uppenbart missförhållande till det lämnade vederlaget, att säljaren, då avtalen slötos, varit ur stånd att rätt bedöma deras innebörd och följder, samt att köparens representant måste antagas ha haft vetskap om dessa förhållanden; i följd härav kunde, fastslogs det, avtalen enligt 33 § Avtl icke av köparen göras gällande. Varför tillämpades icke helt enkelt 31 § (ocker)? ¹. Möjligen därför, att det »oförstånd», varom i målet var fråga, ej var ursprungligt utan uppkommit genom sådana omständigheter som sjukdom eller ålderdomssvaghet (se ovans. 244 f.).
    Med detta rättsfall bör sammanställas
    NJA 1927 A nr 522: Gåva av fast egendom frånkändes av HD giltighet, enär gåvogivaren måste anses till följd av ålderdomssvaghet ha saknat förmåga att rätt bedöma innebörden och följderna av gåvobrevet. 33 § citerades icke (annorlunda i revisionens utlåtande), och då ingenting nämndes om att medkontrahenten ägt vetskap om vederbörandes sinnesbeskaffenhet, får man kanske förutsätta, att HD denna gång med sagda formulering syftat på rubbning i själsverksamheten enligt 1924 års lag (jämför KÔERSNER a. st.).

 

¹ Jfr NJA 1927 s. 655 (där emellertid även var fråga om »trångmål» och »beroende ställning»), samt 1927 A nr 288 (även fråga om »oförstånd» i betydelsen oerfarenhet?).

    NJA 1930 A nr 210: Yrkande om återgång av vissa avhändelser av fast egendom, företagna av en 91 år gammal, döv och ålderdomssvag kvinna; både avtalslagen och 1924 års lag åberopades. Om fakta i målet får man en god föreställning genom det i NJA återgivna utlåtandet av revisionen, vilken jämlikt 33 § Avtl ansåg rättshandlingarna icke gällande. Men HD fann trots allt icke ådagalagt, att någon omständighet förekommit av beskaffenhet att medföra, att avtalen helt eller delvis vore ogiltiga, och fastställde därför hovrättens domslut, som i likhet med underrättens innefattade ogillande av förevarande talan, enär det icke vore visat, att kvinnan saknat »rättslig handlingsförmåga».
    Över huvud får man det intrycket, att HD även på nu ifrågavarande område, liksom när det gäller villfarelse i bevekelsegrunderna, endast med stor varsamhet begagnar sig av 33 § Avtl. ¹
    Till sist må ytterligare några rättsfall omnämnas, i vilka — utanför de båda nämnda huvudområdena — frågan om tilllämpningen av 33 § Avtl varit uppe.
    NJA 1921 s. 542: »Sedan X till Y sålt en fastighet, yrkar X, att enär köpet allenast avsett att säkerställa Y för dennes fordran hos X samt fordringen numera guldits, köpet måtte, såsom skenköp, förklaras vara utan verkan». Underrätten förklarade ifrågavarande avtal utan verkan, såsom icke innefattande »verkligt köp»; av samma mening var en ledamot av HD (se ock KÔERSNER a. st.). Majoriteten i HD och hovrätten kommo till samma slut som underrätten, med motivering att det på grund av i målet utredda förhållanden (jämför nyss citerade rubrik) skulle strida mot tro och heder att »nu» från Y:s sida åberopa köpet. — Något skenavtal förelåg uppenbarligen icke ² utan fastmera en överlåtelse i säkerhetssyfte. För vanliga fall säger det sig då självt, att möjligheten för köparen-borgenären att gentemot säljaren-gäldenären göra överlåtelsen gällande kan på grund av dylika avtals innebörd bortfalla, om betalning för fordringen erlägges, resp. erbjudes; för att motivera detta behöver icke 33 § tillgripas. Vid fastighetsköp uppkomma emellertid vissa svårigheter med hänsyn till bestämmelserna i JB 1 kap. 2 § och de rättsgrundsatser, som med stöd därav utbildat sig. ³ Men

 

¹ Att motsvarande varsamhet iakttages beträffande ogiltighet på grund av »rubbning i själsverksamheten», är så mycket naturligare, som ifrågavarande ogiltighetsgrund är relevant även gentemot en medkontrahent i god tro. Av rättsfall i ämnet från senare tid se NJA 1920 A nr 141, 1923 s. 390, 1925 A nr 319, 1926 A nr 399, 1927 s. 141 och 397 samt A nr 114, 1928 A nr 257, 1929 A nr 304, 1930 A nr 125 och 365, 1931 A nr 215, 1932 A nr 260.

² Att till stöd för en simulerad rättshandlings ogiltighet citera 33 § är överflödigt. Jfr NJA 1931 A nr 274 samt NJA 1927 A nr 305 (icke 205, såsom uppgives av KÔERSNER, vilken refererar rättsfallet a. st. s. 170 f.).

³ Se NJA 1925 s. 203 med där anmärkta äldre rättsfall. Av samma skäl

dessa svårigheter torde icke kunna kringgås genom att man tager 33 § Avtl till hjälp. Antingen utgör JB 1: 2 ett hinder för respekterande i förevarande avseende av innehållet i dylika avtal; i så fall blir resultatet icke på grund av 33 § ett annat. Eller ock föreligger intet sådant hinder; då är som sagt denna paragraf umbärlig. Ja, tillämpningen av 33 § synes i nu avsedda läge vara rent oriktigså till vida, som man ju här icke, på sätt lagrummet kräver, kan tala om någon redan vid avtalets tillkomst föreliggande ohederlighet å medkontrahentens sida.
    NJA 1924 s. 6: Yrkande om att fastighetsköp måtte förklaras ogiltigt. Fakta i målet framgå av motiveringen för HD:s dom (majoriteten), enligt vilken köpet med stöd av 33 § Avtl frånkändes giltighet. Det förefaller, som om resultatet kunde grundats redan på 32 § 1 st. Avtl (bristande överensstämmelse mellan vilja och viljeförklaring), eventuellt i förening med 30 § samma lag. Måhända ville man här genom användningen av ifrågavarande stadgande särskilt betona det missbruk av vederbörandes förtroende, det »trolösa» handlingssätt, vartill medkontrahenten gjort sig skyldig. Minoriteten i HD kom liksom hovrätten på annan grund till enahanda slut.
    NJA 1930 A nr 305: Rörande fakta i detta mål hänvisas till hovrättens utförliga dom. Alla instanser tillämpade, i enlighet med vederbörande parts yrkande, 33 § Avtl. Det vill synas, som om aktiebolagsrättsliga grundsatser fullt räckt till att motivera domslutet. (Det ifrågakomna ombytet av räkningstagare hade ju icke tillfört bolaget någon valuta eller eljest varit i dess intresse utan tvärtom innefattat ett förfogande över bolagets tillgångar för enskilt ändamål.)
    NJA 1931 s. 313 och A nr 239: Hemlig överenskommelse, borgenär och gäldenär emellan, vid privat ackord kunde icke tillerkännas giltighet (plenimål). Här rör det sig om ogiltighet på grund av innehålet i överenskommelsen: denna strider mot »goda seder» (jämför i sådant hänseende även NJA 1924 s. 75). Endasten ledamot av HD åberopade 33 § Avtl, under hänvisning till vad som förelupit vid avtalets tillkomst, särskilt det tryck, för vilket den handlande varit utsatt.

 

kan diskuteras, i vad mån frågan om verkan av bristande förutsättningar befinner sig i ett särskilt läge så vitt angår fastighetsköp. (Jfr NJA 1923 s. 235; se ock NJA 1918 s. 318). — I rättspraxis har som bekant ofta uttalats, att om vid fastighetsköp säljaren lämnat utfästelser om fastighetens beskaffenhet men dessa icke kommit till uttryck i köpehandlingarna, köparen principiellt icke härå äger grunda någon talan, med mindre säljaren förfarit svikligt (se särskilt NJA 1921 s. 232 och 1923 s. 272). Detta sista undantag är dock, om hänsyn tages till möjligheten att ogiltighet i fall av uppsåtligt åsidosättande av upplysningsplikt å säljarens sida kan inträda icke blott enligt 30 utan även enligt 33 § Avtl, alltför snävt formulerat; jfr avfattningen av domstolarnas domar i NJA 1930 A nr 411 och 422, 1931 A nr 153; se även NJA 1928 s. 32.