Förslag till ny tysk civilprocesslagstiftning.1 Det kan vid första påseende förefalla paradoxalt, att en civilprocessreform stått på dagordningen i Tyskland, alltsedan rikets enhetliga processordningar av år 1877 trätt i tillämpning. Söker man mera ingående efter orsakerna till detta anmärkningsvärda förhållande, skall man emellertid finna, att det senaste halvseklets sociala och politiska omvälvningar icke ensamma bära ansvaret för att lagen ifråga snart nog visade sig mindre väl ägnad att tillgodose alla krav, som rimligen kunna ställas på en rättegångsordning i tvistemål, utan att vissa av lagens grundprinciper i alltför hög grad dikterats av vissa abstrakt doktrinära hänsyn och icke tagit tillbörlig hänsyn till processuella realiteter. Det torde också
numera inom den tyska litteraturen råda enighet därom, att partsinitiativet och parternas bestämmanderätt i fråga om processdriften i 1877 års lagstiftning tillerkänts alltför avgörande betydelse och att häri en av de viktigaste orsakerna står att finna till rättegångsförfarandets långsamhet. Icke heller erbjöd nämnda lagstiftning tillräckliga medel för uppfyllande av vissa andra kardinalvillkor för processens effektivitet, särskilt omedelbarhetsprincipens iakttagande. Domarens väsentligen passiva ställning i rättegången visade sig i praktiken sakna den erforderliga motvikten i parternas och deras ombudsvilja eller förmåga att med ett snabbt och redigt framläggande av relevanta omständigheter i målet på ett tillfredsställande sätt göra detta moget för slutligt avdömande. Verkligheten, särskilt under krigs- och krisårens mångahanda påfrestningar, motsvarade alls icke den idealbild för förfarandet, vilken föresvävat civilprocessordningens upphovsmän och förkämpar. Detta ideal, som närmast ansågs vara för handen i den av fransk processrätt starkt påverkade rättegångsordningen i Rhenländerna, karakteriseras förträffligt av FRIEDRICH STEIN medföljande ord: »Man sah dort den Richter, entlastet von allen Sorgenum den handwerksmässigen Betrieb des Prozesses, die den gemeinrechtlichen Richter erdriickten, ganz darauf beschränkt, in erhabenerRuhe die Plaidoyers beredsamer Anwälte entgegenzunehmen, um dannmit schöner Geste, viel souveräner Willkür und manchmal gallischemEsprit seinen Spruch zu fällen. Man sah den rheinischen Anwalt alsHerrn des Prozesses, den kein Richter durch Fristensetzung oder prima,secunda et tertia dilatio zur Arbeit trieb und den nicht im Hintergrunde die Eventualmaxime drohend zu erschöpfendem und konzentriertem Vorbringen zwang».1
Trots partiella lagreformer hava också under årens lopp kraven på en nydaning av den tyska civilprocessrätten visat sig alltmera berättigade, särskilt sedan de nya idéer på hithörande område, vilka tagit gestalt i den österrikiska civilprocessordningen av 1895, visat sig motsvara de krav man rimligen kunnat ställa på rättegångsväsendet även vid påfrestningar, sådana som de senaste tjugo årens.2 De tyska statsmakterna vidtogo också år 1920 åtgärder för en djupgående revision av civilprocessrätten, och den första frukten av detta arbete utgjordes av 1924 års partiella reform,3 som innebar bl. a. avskaffande av partsherraväldet över uppskovsbeslut, aktivt deltagande av domstolen i den muntliga förhandlingens förberedande ävensom rätt för domstolen att under vissa förhållanden avvisa erbjudet processmaterial och därigenom indirekt tvinga parterna till koncentration av sin processföring. Av betydelse var också införandet av domstolens rätt till s. k. Entscheidung nach Lage der Akten i vissa situationer av försummelse från endera eller båda parternas sida ävensom vissa nya regler för rättsmedelsförfarandet. Ehuru 1924 års processlag mött rätt häftig
kritik, icke minst från advokathåll, torde likväl dess verkningar hava varit goda, och de av lagens vedersakare befarade menliga verkningarna av dess s. k. koncentrationsmaxim på utredningens fullständighet hava icke i högre grad kommit till synes.
Förslaget till ny civilprocessordning av år 1931, vilket utgör närmaste anledningen till dessa rader, bygger vidare på den grund, som lagts med 1924 års reform.1 Utan att helt lämna den bestående civilprocessrättens system, innebär förslaget en djupgående revision av hela förfarandet i tvistemål, inklusive exekutionsordningen, vilken hittills i stort sett lämnats oberörd av de skilda partiella reformerna. Särskilt i denna senare del är förslaget av genomgripande betydelse, och vi skola i det följande återkomma till dess grundprinciper för utsökningsförfarandet, medan de närmaste anmärkningarna röra reglerna för civilprocessen i egentlig mening. I enlighet med en i motiven till förslaget uttalad förhoppning har detsamma blivit föremål för en mer eller mindre kritisk detaljgranskning av såväl praktikens som teoriens målsmän, varigenom dess grundtankar och strävanden kommit att erhålla en klarare belysning än blott förslagets kortfattade motiv förmå skänka.2
Vid revisionen av reglerna för det egentliga rättegångsförfarandet angiva förslagets motiv såsom huvuduppgifter att befrämja större snabbhet i förfarandet, förenkling och rationalisering av processinstituten, att åstadkomma ett mot nutida uppfattning svarande förhållande mellan domstolen och parterna samt att verkställa en omprövning i detalj av de olika reglerna för förfarandet.
Förslaget har övertagit och fullständigat de korrektiv mot processens långsamhet, som införts genom 1924 års nyssnämnda reform. Sålunda använder förslaget i stor utsträckning preklusionsregler för vinnande av sitt syfte att tvinga parterna till en koncentrerad processföring. De nackdelar, som kunna vara förenade med återupplivandet av en visserligen modifierad eventualmaxim, inordna sig framför allt under två synpunkter. Dels kan part oförskyllt drabbas av rättsförlust, om han icke kan framlägga eller förstår vikten av att framlägga allt sitt processmaterial inom de av lagen satta fristerna. Dels kan också ett hopande av alla möjliga alternativa påståenden och invändningar av större eller mindre relevans för målets utgång medföra ett eller flera uppskov med målet, onödigt arbete och tidsutdräkt för domstolen och parterna. Man finner emellertid, att förslaget uppställt regler, som till fullo kunna motverka nämnda olägenheter. Det kan sålunda icke gärna bliva tal om obillighet mot parterna genom de påföljder, som stadgas för försummelse av frister och domstolsförelägganden, då nämligen de menliga följdernas inträde göres beroende av
partens egen skuld, hans dolösa eller culpösa underlåtenhet i det hänseende lagen kräver en processhandling av honom (se t. ex. §§ 257, 260, 261, 262 och 494). Vad den andra av koncentrationsprincipens nyssnämnda olägenheter angår, måste det betonas, att någon fara för anhopning av processmaterial och därmed oöverskådlighet vid partsförhandlingen inför rätta icke synes hota upprätthållandet av grundsatsen, att domstolen vid en enda muntlig huvudförhandling skall slutbehandla hela målet. Förslaget tillerkänner nämligen domaren en kraftigt processledande befogenhet, som bl. a. yttrar sig i hans rätt att oberoende av parternas önskningar anordna förberedande skriftväxling. Om i dessa skrifter framställas nya påståenden eller åberopas andra förhållanden och bevismedel, än som skett i stämningen och den svarsskrift, som svaranden med viss frist ålagts avgiva, måste sådana skrifter ingivas i så god tid, att motparten vid huvudförhandlingen kan förklara sig även i de nya avseenden, varom fråga blivit (§§ 213—216). Dessutom är ju i flertalet tvistemål av mera invecklad beskaffenhet ett förberedande förlikningsförfarande obligatoriskt vid Amtsgericht. En motsvarande preparerande uppgift tillkommer vid process inför Landgericht den förberedande förhandlingen inför en ensamdomare (Einzelrichter), som f. ö. efter parternas åsämjande kan avsluta sin verksamhet genom att avdöma målet (§§ 469—471).
Den koncentration och snabbhet i själva det centrala domstolsförfarandet, som genom nu berörda och andra regler eftersträvas, blir givetvis även till båtnad för omedelbarheten i rättegången. Vad särskilt bevisningen angår, blir ju denna i hög grad åskådlig och omedelbar, om den upptages i ett sammanhang vid huvudförhandlingen inför den dömande myndigheten. På grund av en alltmer växande arbetsbörda har emellertid sedan många år i Tyskland en tendens gjort sig gällande, att vid de kollegiala domstolarna anförtro åt enensam ledamot att såsom iudex delegatus (beauftragter Richter) upptaga särskilt vittnesbevisningen i målet, varefter resultatet av denna särskilda procedur införes i rättegången. Dessutom har bevisupptagning inför domstol å annan ort än processdomstolens varit ofta förekommande. Olägenheterna av denna praxis och dess menliga följder för ett rätt uppfattande av sakfrågorna i tvistemål påvisas övertygande av förslaget i motiven till § 467, som avser att inskränka bevisupptagningen inför en iudex delegatus till sällsynta undantagsfall. Vidare stadgas i § 470, att den ensamdomare, vilken — efter vad nyss anfördes — vid Landgericht betros med viss preparation av målen, endast får upptaga sådan bevisning, som rätt kan uppskattas av den kollegiala domstolen, oaktat det omedelbara intrycket av förloppet vid bevisupptagningen saknas. Flertalet kritici av förslaget uttala också sin glädje över att omedelbarheten i rättegången med dessa regler återupplivats, åtminstone vad bevisningen angår.1 Däremot har det gjorts gällande,2 att ensamdomarens förberedande uppgifter, enligt §§
469—471 i förslaget, skulle vara så vittomfattande, att omedelbarheten vid materialets förebringande inför domarkollegiet därigenom äventyras. Detta påpekande synes ganska berättigat, då ensamdomaren såsom ledamot av domstolen tänkes utan parternas närvaro inför sina kolleger föredraga, vad som dittills förekommit i målet, varefter domstolen eller dess ordförande förklarar saken mogen för den muntliga huvudförhandlingen. Vid denna samt vid överläggningen till dom kommer den förutvarande ensamdomaren (särskilt om han tillika är rättens ordförande — jfr § 471) att dominera på grund av sin tidigare förtrogenhet med målet. Domstolens övriga ledamöter förmås omedvetet att se saken med den förres ögon, och omedelbarheten i uppfattningen av målet går till spillo. Erinras bör ju också därom, att i straffprocessen den förberedande undersökningen icke handhaves av ledamot av den dömande domstolen (Str. PO § 23).
Intimt förbunden med omedelbarhetsprincipen är ju grundsatsen om muntlighet i domstolsförfarandet, i det att den senare maximen tjänar den förras konsekventa upprätthållande samt dessutom är oundgänglig för vinnande av koncentration och snabbhet i processen. Vad nu det tyska förslagets ställning till muntlighetsprincipen angår, framhålla motiven eftertryckligt, att den muntliga förhandlingen i regel vore det säkraste och bästa medlet till sakens upplysning men att, där ej bärande skäl för grundsatsens upprätthållande funnes, undantagsvis en annan förhandlingsform såsom arbets- och tidsbesparande för domstolarna borde ifrågakomma. Förslaget anknyter därvid till 1924 års partiella reform (jfr den s. k. Entlastungsverordnung § 7). Tyvärr nödgas man konstatera, att den muntlighetsgrundsats, som förslagets § 228 st. 1 erkänner, betänkligt försvagas genom de uppställda undantagen från densamma. Utan en oerhörd målmedvetenhet hos domstolarna förefinnes stor risk för att principen stannar på papperet och att praxis återfaller i den tidigare slentrianens »skenmuntlighet». Tyvärr förbjuder ämnets omfattning annat än ett kortfattat kritiskt omnämnande av de mest iögonenfallande undantagen från den moderna muntlighetsmaximen. Relativt lätta betänkligheter resa sig till en början mot bibehållandet av institutet Entscheidung nach Lage der Akten. Ett obligatoriskt framtvingande av muntlig partsförhandling skulle i här ifrågakommande fall vara tämligen olämpligt, då ju dom av nämnda typ förutsätter en perdurerande försummelse hos utebliven part, i det denna skall hava försummat att vid två särskilda rättegångstillfällen yttra sig över motpartens framställningar, innan dom får avkunnas. Önskvärdheten av effektivitet och snabbhet i processen kräver ju anordnandet av ett eller annat slags tredskoförfarande, ehuru därvid muntligheten uteslutes såsom princip för rättegången. Dessutom får ju icke dom av ifrågavarande slag fällas, om ej domaren anser sakförhållandena i målet tillräckligt upplysta och en muntlig förhandling sålunda i allmänhet skulle hava föga nytt att giva domstolen.
Betänkligare än nu vidrörda regler är bestämmelsen i förslagets § 228 st. 2: »Mit Einverständniss der Parteien kann das Gericht eine
Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen». Med insikter i domarepsykologi måste man verkligen fråga: vilken domare kan motstå tvenne partsombuds frestande röster, när de hemställa om det muntliga förfarandets slopande, helst om domarens arbetskraft är hårt satt på prov genom uppropslistornas längd och vittnesmålens mångfald? Finnes väl något mera lockande i dylika fall än uppskov med målet i och för skriftligt yttrandes avgivande av den ena eller andra parten? Ett känt faktum är det ock för varje processualist, att skriftligheten föder uppskov, därest icke en ur flere synpunkter betänklig eventualmaxim skall införas som korrektiv mot processens långsamhet. Förslaget uppställer icke heller några egentliga garantier för ett rätt handhavande av domstolens rätt att slopa det muntliga förfarandet, så att det sker blott i de fall motiven avser, nämligen då ett muntligt förfarande vore onödigt och skulle bestå blott i ett hänvisande av parterna till innehållet i av dem tidigare växlade, förberedande skrifter.
Förslagets avprutande på muntlighetsmaximen har också väckt en ganska livlig kritik på olika håll.1 Särskilt betecknas § 228 st. 2 som ett synnerligen farligt stadgande, »ein Fremdkörper in einem auf Mündlichkeit aufgebauten Verfahren».2 Muntligheten anses av kritikerna genom detta stadgande degraderad till subsidiär förhandlingsform i processen. Att undantagen från principerna om muntlighet likaväl som omedelbarhet icke böra vara mera vittgående än som oundgängligen kräves av tungt vägande skäl behöver väl i våra dagar knappast framhållas för svenska fackmän.3
Av det hittills anförda torde i viss mån framgå, att förslagets ställning till frågan om domarens processledning är väsentligt annorlunda än äldre lags. Man har övertagit och utvecklat tanken i 1924 års novell, att nutidens förhållanden kräva ett domarens kraftiga inflytande på såväl den yttre processdriften som verksamheten för sanningens utredande i målet. I det förra avseendet märkes särskilt avskaffandet av parternas herravälde över uppskovsfrågorna och deras initiativ i fråga om delgivning av domar och beslut. I fråga om den materiella processledningen eftersträvar förslaget en arbetsgemenskap mellan domstol och parter i och för allsidig utredning av sanningen i målet. Den av en ytterligt konsekvent förhandlingsmaxim betingade passiviteten hos domstolen bör enligt motiven förbytas i en stark aktivitet, och i själva verket innebär förslaget en principiell återgång till äldre tiders undersökningsmaxim i den moderniserade och modererade formen av »Amtsbetrieb». Ett studium av exempelvis §§ 235—239 är tillräckligt för att övertyga om förslagets principiella brytning med förhandlingsgrundsatsen i gällande ZPO. En jämförelse i detalj med vissa delar av 1793 års »Allgemeine Gerichtsordnung für die preus-
sischen Staaten» vore onekligen givande, men kan här givetvis icke företagas.
Ett utslag av den förändrade ställning parterna enligt förslaget intaga gentemot samhällets rättsskyddsorgan visar sig bl. a. i regeln om parternas ovillkorliga sanningsplikt jämlikt § 228 st. 3. Visserligen är detta rättsbud nära nog en lex imperfecta, i det att sanktioner för dess efterlevnad i stort sett ej uppställas, men är icke dess mindre av ett visst psykologiskt värde för processmoralens höjande.1
I visst sammanhang med denna parts sanningsplikt står också förslagets anslutning till den österrikiska formen för parts egen utsaga2såsom upplysningsmedel i rättegången. Liksom i österrikisk rätt är detta parts avhörande endast i andra hand ställt under eds- och därmed straffansvar och dessutom avsett att endast subsidiärt användas, om övrig bevisning icke förslår till domarens övertygelse om sanningen i målet. Denna sista egenskap hos det föreslagna partsförhöret har angripits av tyska kritici, exempelvis ROSENBERG,3 som förordarden bl. a. i Danmark gällande motsatta regeln, som ju där anses hava medfört institutets livliga användning med goda resultat.4 Fjolårets tyska juristmöte har ock på denna punkt yttrat sig mot förslagets ståndpunkt.5
Utrymmet tillåter mig icke att dröja vid förslagets många detaljnyheter beträffande domstolsproceduren i de skilda instanserna. Vad särskilt rättsmedelsförfarandet angår, innebär förslagets regler härutinnan föga nytt i förhållande till gällande rätt. Sålunda medför Berufung en prövning av målet i hela dess vidd inför den högre instansens domstol, och motiven avböja (s. 344 f.) — ehuru med tvekan — den österrikiska civilprocessens begränsning av det s. k. beneficium novorum. En försumlig och illojal processföring av part med utnyttjande av denna rättsmedelsförfarandets liberalare gestaltning motarbetas bl. a. genom den ovannämnda preklusionsregeln i § 494.
Det har redan antytts, att kritik icke saknats av förslagets principer för domstolsförfarandet i tvistemål. Anmärkningarna koncentreras av ROSENBERG i påståendet, att förslaget i denna del saknar »neue, tragende Gedanken». Samme författare framhåller däremot, att förslagets senare avsnitt (9. Buch), som ju innehåller reglerna om exekutionen, framstår som »ein vollständiger Neubau, der durch die Fülleselbständiger, fruchtbarer Gedanken und durch die folgerichtige undwissenschaftlich hochstehende Art ihrer Durchführung unsere uneingeschränkte Hochachtung und grösste Bewunderung verdient».
Den kände processualisten PAGENSTECHER är av samma mening, i det han betecknar förslagets nionde bok som »ein juristisches Kunstwerkvon hohem wissenschaftlichen Wert».1
Innan vi övergå till några anmärkningar rörande nyordningen av det egentliga exekutionsförfarandet, bör erinras om förslagets strävan att från den egentliga tvistemålsprocessen inför domstol avskilja förfarandet i sådana mål, där någon egentlig rättstvist mellan parterna ej råder, utan där det blott gäller för käranden att så skyndsamt som möjligt söka ernå en exekutionstitel. Visserligen finnas ju i gällande rätt i sådant syfte särskilda regler om processen i urkunds- och växelmål ävensom om vårt handräckningsförfarandes motsvarighet, det s. k. Mahnverfahren, men det föreliggande förslaget söker ombilda sistnämnda institut, så att det bättre skall fylla sin funktion att nedbringa antalet vanliga tvistemål om penningfordringar. Man vill med andra ord uppställa regler till förekommande av vad en författare2 kallat »qualitative Prozessverschleppung». Anmaningsförfarandet har sålunda av förslaget förändrats i tre särskilda avseenden.
Till en början gäller det att förmå en rättsskyddsbehövande borgenär att söka rätt rättsskyddsform: är fordringen tidigare av gäldenären obestridd och saknas i övrigt befogat intresse av en verklig dom över anspråket, bör anmaningsförfarandet användas. Borgenären löper eljest risk att själv få vidkännas merkostnaderna för domstolsförfarandet (§§ 94 och 207).
Men framför allt gäller det vidare att inskränka gäldenärens hittills obegränsade möjligheter att genom ett enkelt bestridande av kravet förvandla exekutionsförfarandet till en vanlig rättegång. Som förslagets motiv påpeka, sammanhänger denna liberala ståndpunkt med 1877 års processordnings allmänna uppfattning av parternas ställning gentemot statsmakten. Exekutionsförfarandet betraktades liksom den egentliga processen såsom en »Geschicklichkeitskampf» inför den passiva domstolen, och det gällde därför för parterna att till det yttersta utnyttja alla lagens rättsmedel och säkerhetsanordningar. Med nutida uppfattning gäller det däremot att giva en fordringsägare ett effektivt borgenärsskydd och att hindra gäldenärens dolösa eller culpösa åtgärder för exekutionens fördröjande. Förslaget tillåter i § 807 visserligen invändningar av gäldenären mot kravet med den verkan, att saken förvandlas till ett ordinärt tvistemål, men invändningen måste innehålla en formlig förklaring av gäldenären, att kravet helt eller till viss bestämd del är orättmätigt. Osanna uppgifter i detta avseende äro straffbelagda. Emellertid användes den nuvarande invändningsrätten icke alltid i direkt illojalt syfte, utan endast för att gäldenär i tillfällig likviditetssvårighet vill skaffa sig rådrum. Förslaget tillvaratager dessa gäldenärens ekonomiska intressen på annat sätt, nämligen genom s. k. Schuldnerschutzmassregeln, till vilka jag strax återkommer.
Slutligen betonas anmaningsförfarandets förändrade karaktär på skilda sätt i förslaget. Det upptages icke längre som en särskild pro-
cessart jämte urkunds- och växelprocessen, utan reglerna om detsamma hava inarbetats i avsnittet om exekutionstitlarna. Medan tidigare först s. k. Zahlungsbefehl skulle givas och efter invändningsfristens slut en särskild s. k. Vollstreckungsbefehl, försedd med verklig rättskraft, gives enligt förslaget blott Zahlungsbefehl, som saknar domskaraktär och rättskraft.
Den väsentliga nyorienteringen inom förslagets utsökningsprocess gäller först och främst de exekutiva myndigheterna, deras relation till varandra och till de intresserade rättssubjekten. I gällande rätt äro de principiella exekutiva myndigheterna — die Gerichtsvollzieher — ämbetsmän, som, visserligen under iakttagande av författningar och instruktioner men på sökandens uppdrag och delvis under hans ledning, fullgöra de exekutiva akterna. Den funktion, som tillkommer vederbörande Vollstreckungsgericht, är däremot begränsad till vissa specialfall och till uppgiften som besvärsinstans; dess ställning kan i viss mån jämföras med vår överexekutors. Domsverkställaren är sålunda oberoende av sistnämnda myndighet inom sin kompetenssfär. Den nuvarande domsverkställarens typ är en efterbildning av den franska civilprocessens huissier och ställdes av 1877 års lagstiftare i medveten motsats till den äldre preussiska rättens Exekutor, som var en under processdomstolen lydande exekutionsbetjänt.
Att den gällande rättens anordning med sökandens rätt att fritt välja den domsverkställare han önskar och bristen på kontroll och enhetlig ledning av nämnda tjänstemäns ämbetsutövning medfört en betänklig förslappning och avtrubbning av exekutionens effektivitet, betygas från många håll. Förslaget gör därför en radikal omläggning av hela systemet. Principiell verkställande myndighet är vederbörande Vollstreckungsgericht, som utgöres av den Amtsgericht, inom vars jurisdiktionsområde gäldenären är domicilierad vid ansökan om verkställighet. Givet är, att denna domstol ofta men icke alltid är identisk med den första instans, där tvistemålet tidigare handlagts. Förslagets domsverkställare inordnas visserligen i en fast organisation under domstolen men blir icke en ren exekutionsbetjänt i äldre preussisk rätts mening. Han har sålunda att vara verksam av egen drift (§ 873) och står i direkt förbindelse med exekutionssökanden, t. ex. i fråga om förfarandets avbrytande (§ 879) och redovisning av influtna medel (§ 894). Likväl är det den verkställande domstolen, som upptager eller avslår ansökningar om exekution (§ 770) och bestämmer sättet för förfarandets planläggande (§ 771). Domsverkställaren är därför också skyldig rätta sig efter domstolens anvisningar i sådant syfte (§ 873).
Men denna organisatoriska förändring står i ett nödvändigt inre samband med de nya principerna för exekutionens bedrivande. I gällande rätt äventyras hela tvångsverkställighetens snabbhet och effektivitet genom en långt driven förhandlingsmaxim, som tager sig uttryck bl. a. i sökandens principiella rätt och plikt att giva domsverkställaren anvisningar på utmätningsbar egendom, att genom nya uppdrag leda förfarandet vidare, att yrka åläggande för gäldenären att gå utmät-
ningsed etc. Å andra sidan har gäldenären vittgående möjligheter att genom invändningars framställande och besvärs anförande bringa förfarandet i stagnation. Allt detta har fört till missförhållanden, som pläga sammanfattas i slagordet Gläubigernot.
Då nu förslaget lägger ledningen av förfarandet i den verkställande domstolens hand, begränsas icke blott domsverkställarens utan även parternas inflytande på exekutionens gång. Sökanden befrias från sin uppgift att bringa verkställigheten framåt: domstolen skall ex officio se till, att hans intressen snabbt och med minsta möjliga kostnad effektueras. Bortsett från vissa speciella fall har fordringsägaren då icke heller att ingiva mer än en första grundläggande ansökan för att få hela exekutionen slutförd; detta i fördelaktig motsats till gällande rätt. För att fylla sin uppgift måste domstolen vidare tilläggas en vittgående befogenhet att ex officio införskaffa upplysningar av skilda slag rörande gäldenärens förmögenhetsläge (§ 774). Härmed korrespondera vissa gäldenärens skyldigheter, t. ex. hans med straff sanktionerade sanningsplikt i allmänhet (§ 773), vidare hans skyldighet att avgiva förklaring under edsansvar rörande sitt förmögenhetsläge eller avgiva en fullständig deklaration över sina rättigheter och förpliktelser ävensom över de avtal han ingått och rättshandlingar han företagit under sådana omständigheter, att återvinning enligt därom gällande rättsregler kan ifrågakomma (§§ 774, 775). I flere avseenden äro dessa upplysningsmetoder effektivare ordnade än gällande rätts s. k. Offenbarungseid; särskilt märkes, att domstolen enligt förslaget kan besluta dessa skilda förelägganden för gäldenären redan vid exekutionens början, icke såsom nu blott om verkställighetsförsöken misslyckats.
Det måste medgivas, att förslaget synnerligen väl tillvaratager fordringsägarens intressen av en framgångsrik exekution, ehuru likvisst dennes bestämmanderätt över verkställighetens förlopp betydligt inskränkts. I och för sig är det ju alldeles riktigt, att det rättsskydd, som staten genom processinrättningarna vill skänka den enskilde, får starkaste eftertryck just när det gäller exekutionen, rättsskyddets tyngdpunkt ekonomiskt sett. Men det kan å andra sidan icke förnekas, att just här svårlösta och ömtåliga konflikter kunna uppstå mellan nämnda rättsskyddsintresse och vägande socialetiska synpunkter, som kräva skonsamhet mot gäldenärer, särskilt ur mindre bemedlade medborgargrupper. Författare såsom FRANZ KLEIN framhålla också med rätta,1 att exekutionen icke såsom en blind naturkraft får ingripa i den spröda sociala vävnad, som utgöres av sådana samhällsintressen som enskild företagsamhet, självständig familjeförsörjning, den arbetandes oavhängighet av arbetsgivaren etc. Det tyska förslaget anordnar därför också som motvikt mot de regler, som otvivelaktigt skärpa exekutionen, betydelsefulla korrektiv till gäldenärens skydd. Vi finna sålunda allmänna regler om den verkställande domstolens plikt att söka undvika onödig hårdhet vid anspråks realiserande hos gäldenären (§ 771) och den diskretionära rätten för domstolen att vägra en exekutiv akt, som
även med beaktande av fordringsägarens berättigade intresse skulle betyda en hårdhet mot gäldenären, oförenlig med de allmänna begreppen om billighet (§ 872). Utom dessa principbestämmelser innehåller förslaget i §§ 950—968 speciella regler om s. k. Schuldnerschutz. Här skall endast ett par dylika anordningar beröras. En gäldenär, som oförvållat råkat i betalningssvårigheter och icke förhalat proceduren, skyddas sålunda, att han kan erhålla domstolens medverkan till åstadkommande av en uppgörelse med fordringsägaren rörande skuldförhållandets avveckling. För att hindra ett ekonomiskt sammanbrott för en lojal gäldenär kan domstolen också förordna om frivillig avbetalning av skulden på bestämda betalningsterminer i stället för exekution, även om utmätningsbar egendom finnes. Dessutom har förslaget nya och delvis vittgående regler om undantagande av egendom och inkomster från exekutionens verksamhetsområde.
Av synnerligen stort teoretiskt intresse är förslagets strävan att bringa klarhet i de skilda egenskaper, som tillkomma olika grupper av rättsliga förutsättningar för exekution, dess påbörjande och fortsättande. Jag har här varken plats eller tillfälle att ingå på dessa frågor 1 utan skall blott erinra om den procesuella behandlingen av de tvistefrågor av materiell art, som kunna uppstå under förfarandets skilda faser. Förslaget opponerar på denna punkt mot gällande rätts benägenhet att hänskjuta dylika spörsmål till lösande i särskild rättegång men vill likväl behjärta det otvivelaktiga behovet av ett verkligt tvistemålsförfarande beträffande desamma. Resultatet av dessa strävanden har då blivit, att den verkställande domstolen efter muntlig förhandling mellan parterna (§ 772) meddelar ett definitivt beslut över tvistepunkten (§§ 780—782), mot vilket beslut besvär får föras till en högre instansens domstol. Tillhör den avgjorda rättsfrågan en viss närmare angiven grupp av viktigare materiellträttsliga spörsmål, har rättsmedletden särskilda karaktären av s. k. besondere Vollstreckungsbeschwerde (§§ 842, 843). Det betydelsefulla är härvid, att förfarandet inför rättsmedelsinstansen är att behandla enligt förslagets vanliga regler för tvistemål i första instans. På detta smidiga sätt överföres, i fall av missnöje med den första domstolens beslut, saken automatiskt till en kompetent domstol, och parterna vinna alla de garantier det vanliga tvistemålsförfarandet har att giva deras legitima intressen.
Undantagsvis kan likväl exekutionsdomstolen från början hänskjuta tvistefrågan till särskild rättegång men skall dessförinnan besluta, huruvida ett fortsatt, men provisoriskt exekverande får äga rum.
Till sist böra några ord sägas om en synnerligen betydelsefull materiellträttslig nyhet i förslagets utsökningsrätt. Det gäller förmånsrätten mellan flere exekutionssökande borgenärer. Enligt gällande rätt råder i Tyskland en ren s. k. Prioritätsprinzip: den som först erhållit utmätning, har tvångspanträtt i det utmätta före andra fordringsägare.2
För att avhjälpa de obilligheter detta system kan innebära för övriga utmätningssökande har man då haft att överväga lämpligheten av den franska rättens princip att låta andra fordringsägare ansluta sig till den skedda utmätningen ända till förfarandets avslutande, varvid de alla få lika rätt, oberoende av tidsprioriteten. Detta system har i Frankrike betydelsen av ett konkurssurrogat, då ju verklig konkurs är möjlig endast för köpmän. Det föreliggande tyska förslaget går emellertid icke så långt, utan uppställer en modifierad utjämningsprincip — Ausgleichsprinzip — av den innebörden, att den fordringsägare, som anmäler sin exigibla fordran till förnöjande ur redan utmätt egendom inom tio dagar räknat från den första utmätningen, erhåller lika rätt som den första fordringen, om de icke båda på annat sätt kunna täckas (§§ 882, 883). Finnas flere fordringsägare, bildas sålunda en eller flere grupper av fordringar med sins emellan lika förmånsrätt. Förebild för denna anordning hava i viss mån motsvarande schweiziska lagregler utgjort. På detta sätt förhindras de orättvisor, som rena tillfälligheter i fråga om tidsprioritet kunna åstadkomma, utan att exekutionen förhalas eller den legitima förmånsrätten trädes för nära.
Av liknande skäl vill förslaget avskaffa den panträtt, som enligt gällande lag skapas i egendom genom dennas beläggande med kvarstad. En dylik åtgärd har ju endast till ändamål att i förhållande till gäldenären säkerställa en ännu icke exigibel fordran, och till detta syfte är förbud för gäldenären att förfoga över egendomen tillräckligt (§§ 1006—1008).
Ovanstående rader innefatta naturligtvis ingen fullständig redogörelse för eller värdesättning av det refererade förslaget till ny tysk civilprocesslag utan blott några anmärkningar rörande mera allmänintressanta processuella spörsmål de lege ferenda. Förslaget och den därav framkallade diskussionen i fackmannakretsar torde likväl vara av så stor betydelse — icke minst med hänsyn till vår svenska processreform — att ett något utförligare omnämnande av detsamma försvarar sin plats i en svensk tidskrift.
Ivar Agge.