CARL JACOB ARNHOLM. Passivitetsvirkninger. Et bidrag tillæren om de rettsstiftende kjensgjerninger. Oslo 1932. Johan Grundt Tanum. 114 s. Kr. 3.75.

 

    Det är ett synnerligen omfattande och svårtillgängligt ämne, som i föreliggande arbete gjorts till föremål för undersökning. I vad mån har den blotta passiviteten, underlåtenheten att handla, betydelse

 

såsom privaträttsligt rättsfaktum? Att en person, som iakttager tystnad i situationer, då man kunnat förvänta att han positivt skulle ge sin ståndpunkt tillkänna, i många fall behandlas så som om han avgivit en viljeförklaring eller eljest drabbas av viktiga rättsverkningar, är visserligen sedan gammalt känt och erkänt: »qui tacet consentirevidetur» heter det redan i de romerska rättskällorna. I vilken omfattning man emellertid, när lagbud i ämnet saknas, bör anse att passiviteten har rättslig relevans, är ofta ganska oklart. Att därvid till en viss grad olika hänsyn måste göra sig gällande på olika rättsområden och med beaktande av vederbörande rättsförhållandes särskilda beskaffenhet, är uppenbart. Men det måste helt visst vara av värde att undersöka ett större antal fall av »passivitetsverkningar» i ett sammanhang och med ledning därav söka uppställa allmännare satser om sådana rättsverkningars innebörd och räckvidd.
    Förf:s uppgift har i första hand varit, såsom han framhåller, att ge en översikt över de rättslägen, där passiviteten enligt hans mening bör tilläggas, resp. i lagstiftning och rättspraxis tillagts betydelse. Denna uppgift kan arbetet sägas fylla ganska väl. Det kan dock ifrågasättas, om ej en starkare begränsning av undersökningsmaterialet beträffande antalet undersökta rättsområden skulle medfört större utbyte. Ut över hela civilrätten sträcker sig förf:s strövtåg. Det ena rättsinstitutet efter det andra — inom obligations- och handelsrätten likaväl som inom sak- och släkträtten — passerar snabbt revy. T. o. m. patenträtten och namnrätten komma med på ett hörn.¹ Något djupare inträngande i ämnet med den mångfald vanskliga spörsmål, som därvid osökt inställa sig, blir det under sådant förhållande knappast tillfälle till. Det blir så att säga för mycket syntes, för litet analys. Men detta hindrar icke, att den givna översikten i åtskilliga hänseenden är givande och värdefull.
    Framställningssättet är livligt och medryckande, stilen klar och elegant. En praktisk juridisk blick kommer på många punkter tillsynes. Förtjänstfullt är ock, att arbetet i hög grad bygger på rättspraxis, d. v. s. i huvudsak norsk rättspraxis från de senaste 30 åren. I viss mån betänkligt är väl dock, att, såsom i inledningskapitlet framhäves, någon uppmärksamhet icke ägnats åt alla de fall i rättstillämpningen, då »der kunde ha vært grunn til å bygge på den passivitet som har vært utvist, men hvor domstolene ikke har tatt hensyn til dette forhold.» (s. 9). Den uppfattning av rättspraxis, läsaren erhåller, måste av denna anledning bliva en smula skev. — Den litteratur, som är att tillgå i ämnet och som är omfattande nog, beröres mycket sparsamt. Särskilt, men icke uteslutande, gäller detta den icke-nordiska litteraturen. Av stadganden tillhörande kontinental lagstiftning synes den intressanta bestämmelsen i art. 6 av schweiziska lagen om obligationsrätten (jämför härmed § 9 i nya lagberedningens

 

¹ Mot slutet av arbetet behandlas ytterligare, på sammanlagt 6 sidor, passivitetens inverkan på utvecklingen av de objektiva rättsreglerna, varvid frågan om sedvanerättens tillblivelse och det statsrättsliga problemet om olika statsorgans förhållande till varandra diskuteras.

år 1894 avgivna förslag till svensk lag om köp och byte) ha förtjänat att något uppmärksammas.
    Såsom ett av undersökningens resultat angives sammanfattningsvis i slutkapitlet, att passivitetsverkningar, även frånsett särskilda lagbud, förekomma i mycket stor utsträckning, och icke allenast inom handelsrätten. Någon motsägelse torde detta påstående, såsom ovan antytts, förvisso icke möta. Emellertid undgår man knappast det intrycket, att förf:s sympati för tanken, att passiviteten bör tillerkännas stort inflytande i rättslivet, förlett honom till vissa överdrifter. Det kan kanske vara av intresse att ur denna synpunkt helt kortfattat beröra några av de viktigare punkter, som omnämnas i arbetet.
    När är en anbudstagare skyldig att svara på ett avgivet anbud, vid äventyr av att anses ha genom sin tystnad accepterat detsamma? Förf., som erkänner att avtals- och kommissionslagarnas bestämmelser om svarsplikt äro föga vittgående, hävdar likväl att det är skäl att gå »tämligen långt» i påläggande av sådan plikt (s. 13). Någon närmare motivering härför lämnas dock icke,¹ ej heller anföras några rättsfall. Lämpligen kunde ha framhållits, att även i motiven till avtalslagen uttalanden förekomma, som äro rätt avvisande mot antagandet av en vidsträckt svarsplikt (se svenska motiven s. 58 ff.); icke ens i de fall då en affärsman genom annonser eller cirkulär framkallat ett anbud, ansågs någon skyldighet i allmänhet föreligga att, om man icke reflekterar på anbudet, avböja detsamma.
    Om en person, betecknad med A, gör gällande, att han vid visst tillfälle muntligen med en annan, B, slutit avtal av visst innehåll, men B bestrider att avtal träffats eller att detsamma har det uppgivna innehållet, uppkommer frågan, vilken verkan det har att Bunder låtit att reklamera i anledning av en skriftlig »bekräftelse» från A, varav framgår att denne utgår från att vid tillfället avtal, resp. avtal med det uppgivna innehållet, kommit till stånd. Att B:s passivitet under sådana omständigheter principiellt bör tillmätas betydelse, synes icke vara för djärvt att antaga; en analogi från 4 § 2 st. och 6 § 2 st, avtalslagen ger sig här av sig självt. Men eftersom situationen dock är en väsentligt annan än den i dessa lagrum avsedda, är det åtminstone icke utan vidare givet, att analogien bär så långt, att B genom försummelse att reklamera blir ovillkorligt bunden i enlighet med A:s bekräftelse. Det alternativet finnes ock, att B blott blir bevisskyldig för att ett avtal icke kommit till stånd resp. för avtalets innehåll (jfr rubriken till rättsfallet NJA 1930 s. 131, i. f.). I allt fall får man nog vara rätt försiktig att antaga ovillkorlig bundenhet, om det icke är mellan A och B personligen utan mellan B och A:s representant, som det muntliga avtalet slutits eller skulle ha slutits; se 82 § kommissionslagen. Här tillkommer nämligen bl. a. den omständigheten, att det kan vara så att visserligen A, som bekräftat avtalet, utgår ifrån att avtalet kommit till

 

¹ Hänvisningen till risken av att anbudstagaren spekulerar på bekostnad av anbudsgivaren, när denne är bunden, har med hänsyn till stadgandet i 8 § avtalslagen icke alltför stor bärkraft.

stånd eller har det påstådda innehållet, men att detta icke är händelsen med hans representant. — Förf. anklagar emellertid sistnämnda lagbestämmelse för att den mot bakgrunden av norsk rättspraxis är »påfallende engstelig» och snarare länder till skada än till nytta för den intressent, som lagen vill skydda (s. 18). De rättsfall, som i detta sammanhang åberopas (s. 16 ff. och 25 f.), tillåta dock näppeligen några bestämda slutsatser om hur ifrågavarande spörsmål blivit av domstolarna bedömda. — Även om man skulle vara böjd för att anse underlåtenheten att reagera mot dylika skriftliga bekräftelser ägnad att medföra materiell rättsverkan och sålunda icke blott en omkastning av bevisskyldigheten, lär det icke finnas någon anledning att ställa sig likavälvillig till de s. k. fakturaklausulerna. Den allmänna meningen torde ock vara, att den som försummar att göra invändning mot en fakturaklausul, som står i strid mot ett förut ingånget avtal, i regel icke på denna grund underkastas påföljden, att avtalet oavsett motbevisning blir att bedöma i enlighet med fakturan. Förf. kan emellertid blott delvis förlika sig med den rådande »oviljan» mot sådana klausuler — trots att han finner densamma indirekt ha kommit till starkt uttryck i 6 § köplagen — och förmenar sig ha stöd för sin opposition i rättspraxis (s. 24). Som belägg härför anföras två rättsfall: det ena 46 år gammalt, det andra icke »rent».
    Av visst intresse är satsen (s. 35 f.), att om en kontrahent i ett rättsförhållande under längre tid sett genom fingrarna med att medkontrahenten icke vederbörligen uppfyller sina kontraktsenliga förpliktelser, han sedan icke utan föregående varning bör få skifta ståndpunkt och taga i med hårdhandskarna. Norsk praxis tycks dock icke vara helt medgörlig på denna punkt. (Jfr NJA 1925 s. 348.)
    I ett särskilt kapitel dryftas det viktiga spörsmålet om verkan av att, sedan ett avtal blivit uppfyllt, särskilt genom erläggande av betalning, den som presterat kräver på en eller annan grund att återbekomma vad han erlagt, resp. motparten kräver tilläggsprestation. Skall vederbörandes uraktlåtenhet att vid uppfyllelsetillfället göra förbehåll om dylikt krav föranleda, att han går detsamma förlustig? I enlighet med den allmänna tendensen i boken tillägges även detta slag av passivitet vittgående betydelse. Dubbelbetalning skall visserligen kunna grunda rätt till återkrav, men redan när det gäller räknefel svävas det något på målet (s. 47 f.). Och för det stora antalet »mellanfall» blir resultatet, att det med stor styrka kan göras gällande, att parternas mellanvarande regelmässigt skall vara ur världen när uppfyllelse har ägt rum (s. 48). Den hittills i nordisk doktrinhärskande, särskilt av JUL. LASSEN utvecklade läran om förutsättningarna för condictio indebiti avvisas såsom ohållbar. Det förfäktas ock, att de norska domstolarna under senare år klart gjort front mot denna lära (s. 44). Av de rättsfall, som åsyfta att styrka detta uttalande, är emellertid flertalet av skatterättslig art. Bevisvärdet härav kan uppenbarligen icke vara stort (jfr också Lassen själv i hans handbok, allmänna delen, 3 uppl., s. 784 not 35). I övrigt

åberopas blott några få domar, vilkas betydelse i detta sammanhang förefaller omtvistlig.¹

 

    Det må tilläggas några ord om den allmänna principiella åskådning, som uppbär förevarande arbete. Förf. hävdar den meningen, att när passivitet i rättslivet tillmätes betydelse (även vid avsaknad av lagbestämmelser härom), beror detta åtminstone i flertalet fall icke på hänsyn till att vederbörandes tystnad bort av medkontrahenten i det särskilda fallet tolkas som uttryck för en viss ståndpunkt (»stillatigande viljeförklaring») utan på att den objektiva rätten omedelbart genomför — på grund av vissa för domstolarna utslagsgivande synpunkter — regler om passivitetsverkningar. Det rör sig om »krefter som virker uavhengig af partenes vilje og utsagn» (s.109); avgörande är vad livet kräver av rättsregler, och försöket att förklara dessa rättsverkningar genom talet om stillatigande viljeförklaringar är å ena sidan överflödigt, å andra sidan missvisande och skadligt.² Den synpunkt, som enligt förf. varit den grundläggande vid uppkomsten av ifrågavarande objektiva rättsregler, är den, att var och en måste i viss mån taga hänsyn till andra vid utövandet av sina rättigheter: man bör ha skyldighet att avvärja rättsförlust för andra personer om det kan ske blott genom att ge sin ståndpunkt tillkänna, och man bör över huvud vara förpliktad att i kritiska situationer positivt värja sin rätt, om man icke skall gå den förlustig. Utöver denna allmänna synpunkt — som måhända är alltför allmän för att inge förtroende — anföras ock sådana motiv för passivitetsverkningars erkännande som hänsyn till den passive partens »forretningsinnsikt», till hans möjlighet att spekulera på den andres bekostnad, till hans i övrigt illojala uppträdande o. s. v.
    Nu återgivna betraktelsesätt är, om icke helt nytt, så i varje fall intressant. Men innan dess riktighet blivit på ett övertygande sätt ådagalagd, har man anledning att ställa sig något tvivlande till detsamma. Det är naturligtvis sant — och detta betonas starkt i rättslitteraturen — att till den del genom lagbud rättsverkan anknytes till passiviteten, är det både onödigt och vilseledande att beteckna denna verkan som uttryck för »stillatigande viljeförklaringar».³ Lika

 

¹ Sålunda avvisades visserligen i rättsfallet NR 1911 s. 488 ett av ett försäkringsbolag framställt kondiktionskrav, men motiveringen var den att bolaget vid betalningen av försäkringsbeloppet haft eller med lätthet kunnat förskaffa sig kännedom om de omständigheter som bolaget till stöd för sitt krav anfört (jfr NJA 1918 s. 405). Och avgörandet i NR 1932 s. 145 grundar sig synbarligen på rent aktiebolagsrättsliga hänsyn (bevarandet av aktiekapitalet såsom kreditbas för bolagets borgenärer).

² Vid första påseende får man den föreställningen, att förf. under alla omständigheter vill avvisa tanken, att passivitetsverkningarna kunna bottna i hänsynstagande till den ifrågavarande kontrahentens genom tystnad uppenbarade vilja. Men uttryckssättet på flera ställen låter förmoda, att meningen är att endast för flertalet fall hävda den i texten refererade uppfattningen.

³ Härvid är dock icke uteslutet, att lagbudet kan vara särskilt motiverat därigenom, att det åt passiviteten inrymmer en betydelse, som överensstämmer med det resultat, vartill man vid en tolkning genomsnittligt sett skulle kunna tänkas komma.

tydligt torde vara, att när en analogisk tillämpning av ett dylikt lagbud (enligt vanliga regler för analogi) framstår såsom påkallad, det även här föreligger en omedelbart legal rättsverkan. I vilken utsträckning emellertid en analogisering av de stadganden, som på olika områden förekomma rörande påföljden av underlåten reklamation m. m., låter sig försvara, är visserligen en fråga, som kräver en noggrann analys av dessa stadgandens innehåll och förutsättningar. Vanligen anses, att man bör vara ganska försiktig när det gäller att med analogins hjälp uttänja dylika regler, åtminstone när man icke rör sig på handelsrättens område. — Återstå härefter alla de fall, då man varken direkt eller analogiskt har något stöd i givna lagstadganden. Att domstolarna då i regel skulle omedelbart lägga till grund sådana »objektiva» synpunkter som nyss angivits, är ett påstående som verkligen kräver bevis. Det ligger närmare till hands att tänka sig, att när passiviteten under nu avsedda omständigheter vunnit beaktande, detta i flertalet fall berott därpå, att man vid rättstillämpningen — i brist på annat positivrättsligt stöd — tolkat vederbörandes (eljest svårförklarliga) tystnad såsom uttryck för en viss ståndpunkt. Är detta händelsen, kan den allmänna uppfattningen om passiviteten såsom i dessa lägen hänförlig till de stillatigande viljeförklaringarna i viss mån försvaras. Det innebär heller ingen motsägelse, att, vad förmögenhetsrätten beträffar, en sådan förklaring tillskrives en person, som faktiskt icke velat göra det ställningstagande hans tystnad indicerar. Det räcker, i överensstämmelse med tillitsteorien, att medkontrahenten haft fog för att ur tystnaden utläsa ståndpunkten i fråga.¹
    Den framställning av rättspraxis, som lämnas i arbetet, kan nu icke heller anses bekräfta förf:s tes. Det förefaller fastmera, som om utgången i flertalet av de åberopade rättsfall, där passivitet tilllagts rättsverkan, enklast kunde förklaras på här senast antydda sätt, där det icke rent av rört sig om en analogisering från i ämnet givna lagbud. Ofta ge domsmotiveringarna med största tydlighet vid handen, att utslagsgivande varit hänsynen till de slutsatser, som medkontrahenten skäligen bort draga av den passivitet som förekommit.

Hjalmar Karlgren.