NÅGRA ANMÄRKNINGAR OM GODE MÄN FÖR VÄRDERING.

 

AV

 

DOCENTEN NILS DILLEN.

 

Ett inom den tyska rättsvetenskapen sedan långt tillbakafört meningsutbyte om skiljeinstitutets särskiljande från ett närstående rättsinstitut, som man i allmänhet benämnt arbitratorsinstitutet ¹, har, alltsedan TRYGGER i Tidsskrift for

 

¹ Ursprunget till detta institut är att söka i den romerska rätten, ett påstående till stöd för vilket framför allt bruka åberopas L 75—79 Dig. prosocio 17: 2. Se härom bland andra UDE, Vom pretium certum beim Kaufund namentlich der Preisbestimmung durch Arbitratoren, i Arch. f. d. civ.Praxis bd 52 (1869) s. 96 ff.; SCHIRMER, Arbitrium merum und arbitrium boniviri, i samma tidskr. bd 91 (1901) s. 96 ff.; WLASSAK, art. Arbiter 4) i Pauly Wissowas Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschaft. Benämningen arbitrator uppkom dock först under medeltiden. I anslutning tillnämnda ställen i digesterna har sedermera den italienska medeltidsjurisprudensen behandlat institutet, och på dennas läror har den tyska rättsvetenskapen byggt. Se särskilt WEISMANN, Das Schiedsgutachten, i Arch. f. d. civ. Praxis bd 72 (1888) s. 269 ff. [jfr DENSAMME i samma tidskr. bd 74 (1889) s. 422 ff.] och KOHLER, Ueber Schiedsmann und Schiedsrichter, i denne förf:s Gesammelte Beiträge zum Civilprocess, Berl. 1894, s. 259 ff., vilka båda uppsatser alltjämt utgöra huvudarbetena på området. Institutet har sedermera, åtminstone delvis, reglerats i tysk lag, nämligen i BGB §§ 317—19 samt Versicherungs-Vertrags-Gesetz (d. 30/5 1908) §§ 64 o. 184. Av nyare tysk litt. se särskilt — förutom kommentarer eller andra till sagda lagrum nära anslutna uttalanden —WOLFF, Die rechtliche Natur der Arbitrageklausel im Handelsverkehr, Diss., Borna—Leipz. 1910, s. 19 ff.; HELLWIG, System des deutschen Zivilprozessrechts, Leipz. 1912, II s. 104 f.; KAUFFMANN, Der Schiedsrichtervertrag, Diss., Rostock 1915, s. 8 ff.; OERTMANN, Schiedsrichter und staatliches Recht, i Zeitschrift f. deutschen Zivilprozess bd 47 (1917) s. 131 ff.; v. STAFF, Das Schiedsgerichtsverfahren, Berl. 1926, s. 15 ff., 77 ff.; BICHTER, Das deutsche Schiedsgerichtsverfahren, Berl. 1927, s. 5 ff.; BAUMBACH, Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, Berl. 1931, s. 34 f.; — Ang. österrikisk rätt se SPERL, Lehrb. der bürgerlichen Rechtspflege, I, Wien (Leipz.) 1930, s. 780. 

Retsvidenskab år 1895 offentliggjorde sin uppsats Skiljeaftal och Skiljemannaförfarande enligt svensk rätt, kommit att återspeglas även inom svensk-finsk processdoktrin. Inom denna hava flera författare framhållit, hurusom man har att från skiljeförfarandet särhålla det s. k. »godmansförfarandet», som anses utmärkas framför allt därav, att gode mannens utlåtande, i motsats till en skiljedom, icke vore definitivt bindande utan kunde klandras på grund av objektiv obillighet ¹. Beträffande gränsdragningen emellan de båda slagen av förfarande har emellertid uttalats mycket skilda meningar. Diskussionen har huvudsakligen rört sig därom, huruvida man i fall, då till tredje man hänskjutits ett avgörande, som icke självt innefattar ett bedömande av en fråga om rättigheter och skyldigheter mellan parterna men som är av betydelse för bedömandet av en sådan fråga, har att göra med ett skiljeavtal eller med ett avtal av den typ, som man kallat »godmansavtal». Det problem, man sålunda uppmärksammat, har på senare tid fått ökad betydelse genom försäkringsväsendets snabba tillväxt, ty som bekant förekommer ofta på detta område, att tredje man anlitas för avgörande av vissa frågor, vilkas be-

 

Den tyska rättens särskiljande emellan skiljeinstitutet och arbitratorsinstitutet finner en viss motsvarighet i engelsk rätt, där man skiljer emellan arbitration och valuation. Se härom exempelvis BACON, Commercial Arbitrationas governed by the Law of England, London 1925, s. 4 f.; TAYLOR, A Summary of the Law of Arbitrations and Awards, 2:nd ed., London 1928 s. 7 ff.Jfr ock Sale of Goods Act 1893, sect. 8: 1. — KOHLER, anf. arb. s. 268 ff., vill också draga en parallell mellan den nämnda motsättningen i tysk rätt och den franska rättens särskiljande emellan instituten arbitrage och expertise. I viss mån kan nog detta vara berättigat, men olikheterna emellan det tyska arbitratorsinstitutet och den franska rättens expertise äro dock så stora, att det lätt kan bliva vilseledande att här tala om parallella företeelser. Däremot kan i detta sammanhang vara skäl att erinra om ett stadgande i Code civil art. 1592, avseende köpeskillings bestämmande av tredje man. Se anmärkningarna till sagda art. i den av HEINSHEIMER, WOLFF m. fl. utgivna editionen av Code civil, Mannh., Berl., Leipz. 1928—32.

¹ Se FREY, Skiljemannainstitutet enligt finsk civilprocessrätt, Helsingf. 1911, s. 64 f.; BERGLUND, Om skiljeavtal och skiljedom, Upps. & Sthm 1920, s. 18 ff.— Ang. »godmansförfarandet» och dess avgränsande från skiljeförfarandet se vidare, förutom TRYGGERS ovannämnda uppsats, s. 14 ff., BERGLUND, Några ord om legalt skiljemannaförfarande i svensk rätt, Upps. 1921, s. 21; DENSAMME, Skiljemän eller »gode män»? i SvJT 1931 s. 124 ff.; O. HJ. GRANFELT, Finlandsnya lag om skiljemannaförfarande, i Festskr. för presidenten Grotenfelt, Helsingf. 1929, s. 233 f.; DENSAMME, Skiljemannaförfarandet, Helsingf. 1931, s. 10. 

skaffenhet stundom kan lämna rum för tvekan, huruvida avgörandet är att uppfatta såsom en skiljedom eller såsom någotannat, därvid i första hand kommer i betraktande ett sådant »godmansavgörande», varom den nyare doktrinen talar. Denna uppsats avser att lämna ytterligare ett bidrag till det diskuterade problemet, men för att ej alltför mycket taga tidskriftens utrymme i anspråk skall jag icke uppmärksamma sagda spörsmål i hela dess vidd utan blott beröra frågan om den rättsliga naturen av en speciell grupp av tredjemansavgöranden, nämligen de, som innefatta en av tredje man företagen värdering. Härvid skall, såsom från den nämnda utgångspunkten ter sig mycket naturligt, framställningen avse allenast sådana värderingar, som hänskjutits till tredje man genom ett parternas avtal eller därmed jämförlig rättsakt (t. ex. stadgande i bolagsordning). Till det slag av värderingsförfarande åter, som grundas på bestämmelse i lag eller på domstols förordnande, kommer hänsyn att tagas endast i den mån detta förfarande genom de paralleller, detsamma erbjuder med det konventionella värderingsförfarandet, kan vara ägnat att ställa det senare i en klarare belysning. — Om uppgiften sålunda i visst avseende erhållit en tämligen snäv begränsning, kommer densamma, sådan den ovan bestämts, att å andra sidan innefatta något mer än en fråga om gränsdragningen mellanskiljeförfarandet och »godmansförfarandet». En förutsättningslös utredning angående värderingsfallens rättsliga natur bör tydligen ej inriktas på att fastställa, om man har att göra med ett förfarande av typen a eller av typen b, utan på frågan, vilken karaktär förfarandet över huvud taget äger. Det är ju icke a priori uteslutet, att ytterligare typer kunna kommai fråga. Emellertid intaga bland tredjemansavgörandena skiljedomarna en så dominerande plats, att det i allt fall kan vara lämpligt att till en början utreda, om ett skiljeförfarande föreligger eller ej, och först i händelse av nekande svar undersöka, vad som gäller med avseende å värderingsförfarandet, därest detsamma icke kan betraktas såsom ett skiljeförfarande. Lämpligheten av en sådan anordning framträder desto mer, om man tager i betraktande, att skiljedomarna äro de enda på konventionell grund vilande tredjemansavgörandena, som äro reglerade i lag, samt att den vid värderingsfrågors hänskjutande till tredje man begagnade terminologien ofta är

 

sådan, att nämnda anordning framstår såsom naturlig (i det dagliga livet benämnas värderingsmännen ej sällan skiljemän, deras utlåtande skiljedom o. s. v.).
    För att kunna avgöra, om ett avtal utgör ett skiljeavtaloch följaktligen ett på detta avtal grundat förfarande ett skiljeförfarande samt slutligen det åsyftade resultatet av förfarandet en skiljedom, måste man tydligen ha fullt klart för sig, vad som avses med dessa begrepp. I den förevarande framställningen skola, där annat ej framgår av sammanhanget, de nämnda uttrycken användas såsom beteckningar blott för sådana skiljeavtal och därpå grundade förfaranden och tredjemansavgöranden, på vilka den svenska lagen den 14 juni 1929 om skiljemän, nedan benämnd skiljemannalagen (skml.), enligt sin avfattning äger tillämpning. Med den sålunda gjorda bestämningen hava från begreppen skiljeavtal, skiljeförfarande och skiljedom icke blott uteslutits ett flertal företeelser, som också pläga benämnas på enahanda sätt men som sakna nämnvärt intresse för denna framställning¹, utan även påpekats ett par omständigheter, som äro av betydligt större vikt i detta sammanhang. För det första har avgörande betydelse tillagts den omständigheten, huruvida skml. enligt vad som framgår av lagen själv är tillämplig eller ej. Det händer ej sällan, att ett avtal om värdering genom tredje man innehåller bestämmelse, att skml. skall äga tillämpning på förfarandet. Lika litet som kontrahenter i allmänhet kunna genom en viss benämning åstadkomma, att deras avtal blir att uppfatta som något annat, än vad avtalet till sin reala innebörd är, lika litet kunna de genom en föreskrift av nämnda slag uppnå det resultatet, att de för skiljeavtalet typiska rättsverkningarna tillägges ett avtal, som till tredje mans avgörande hänskjuter en fråga av annan art, än som säges i 1 § skml. Därmed är icke sagt, att parterna ej skulle kunna med bindande verkan föreskriva, att tredje mannen skall förfara i enlighet med skml:ns bestämmelser, men de kunnaicke genom avtal åstadkomma exempelvis att tredje mannens utlåtande erhåller den verkställbarhet, som under vissa förutsättningar tillkommer en skiljedom. — För det andra har

 

¹ Dit höra »utländska» skiljeavtal, resp. skiljeförfaranden och skiljedomar, folkrättsliga skiljeavtal, »skiljeavtal, som innefattar förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen». 

med den ovan givna bestämningen tillmätts avgörande betydelse åt skml:ns tillämplighet. Är denna lag enligt sin egen avfattning tillämplig, talas alltså i det följande om skiljeavtal, skiljeförfarande och skiljedom, även om bestämmelserna i RB 16: 2—4 och UL § 46 icke skulle vara tillämpliga. Dessa lagrum äga nämligen ej tillämplighet på alla de skiljeavtal, resp.skiljedomar, vilka falla under skml:ns tillämplighetsområde 1. Det blir därför en senare fråga att, för den händelse skml. visar sig tillämplig på ett värderingsförfarande, undersöka, om och i vad mån också de nu nämnda lagbestämmelserna kunna komma till användning.
    Med skiljeavtal förstår skml. ett sådant avtal, varigenom parterna till avgörande av en eller flera skiljemän hänskjuta en fråga av tvistemåls beskaffenhet, varom förlikning kan träffas, eller en fråga om ersättning för skada på grund avbrott. Därutöver fordras för lagens tillämplighet, att avtalet icke innefattar »förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen» (2 § 2 st.), samt att antingen tvist om frågan uppstått eller, därest avtalet avser framtida tvist, denna härflyter av visst rättsförhållande, som angives i avtalet. Betraktar man avtalen om värderingsfrågors hänskjutande till tredje man, är det utan vidare klart, att de båda sist angivna rekvisiten, d. v. s. den negativa bestämmelsen med avseende å avtalets innehåll samt de nämnda alternativa betingelserna, lika lätt kunna uppfyllas vid dessa avtal som vid de till skiljeavtalen ostridigt hänförliga överenskommelserna om rättstvisters avgörande av tredje man. Ej heller får man anse värderingsfallen uteslutna från skml:ns tillämplighetsområde av det skäl, att avgörandet skall träffas av »skiljemän», vilket begrepp man tilläventyrs kan vara benägen att giva en så snäv omfattning, att detsamma icke inrymmer värderingsmännen. Det gäller ju just att utreda, om dessa äro att anse såsom skiljemän i teknisk mening, och utredningens resultat får uppenbarligen icke föregripas därigenom, att man utgårfrån en förutfattad mening angående omfattningen av lagens begrepp skiljemän. Vidare märkes rekvisitet, att fråga skall hänskjutas till »avgörande», ett rekvisit, vid vilket dock kan

 

¹ Se härom BERGLUND i SvJT 1931 s. 138 ff. samt, i vad angår skiljeavtalets s. k. negativa rättsverkan, min avhandling Bidrag till läran om skiljeavtalet, Sthm 1933, § 14. 

förefalla onödigt att här dröja, eftersom detsamma utan vidare kan synas uppfyllt i fall, som avse värderingsfrågors hänskjutande till tredje mans »avgörande». Emellertid ligger saken icke så enkelt till, som det vid första påseende kan synas. Då här talas om »avgörande» av värderingsfrågor,tages ordet avgörande i sin vanliga språkliga betydelse av ett slutgiltigt bestämmande. I 1 § skml. torde emellertid samma ord knappast äga en så vidsträckt innebörd utan sannolikt blott åsyfta ett deklarativt avgörande¹. Är denna förmodan riktig, kan det ifrågasättas, om värderingsavgörandena någonsin kunna vara hänförliga under skml. En värdering eller, som man också uttrycker sig, ett värdeomdöme innefattar nämligen, i motsats till ett s. k. realomdöme, icke ett konstaterande av något faktiskt. Här får man emellertid vara påsin vakt mot en quaternio terminorum. De i denna framställning avsedda »värderingarna» utgöra nämligen, åtminstone i regel, inga värdeomdömen utan realomdömen. Om tredje man exempelvis uppskattar ett försäkrat föremåls värde, utgöruppskattningen regelmässigt endast ett konstaterande därav, att ett föremål av den beskaffenhet, varom fråga är, vid en viss tidpunkt betingar ett så och så högt marknadspris. Det känslobetonade element, som utmärker värdeomdömet, saknas; ett rent realomdöme föreligger. Vidare är emellertid att märka, att även om en sådan »värdering», som här avses, skulle innefatta ett värdeomdöme, därmed dock ej vore uteslutet, att den kunde utgöra en skiljedom. Man får nämligen ej fatta satsen om skiljedomen såsom en deklarativ akt alltför strängt, såatt en skiljedom icke skulle kunna innefatta ett värdeomdöme. Satsen avser blott att framhålla, att skiljemännens avgörande i princip innefattar ett omdöme av samma slag som en domstols dom. Att sistnämnda akt betecknas såsom deklarativ — går ut på att konstatera ett förhandenvarande rättsläge, icke att nyskapa — behöver ej innebära ett förnekande av värdeomdömenas stora betydelse i den mycket komplicerade dömande verksamheten. I avgörandets deklarativa natur ligger däremot, att avgörandets syfte icke är att nyskapa, att oberoende av ett till bedömande föreliggande rättsförhållande träffa bestämmelse om vad som sedermera skall gälla mellan parterna. En rent rättsgestaltande akt, såsom oftast köpe-

 

¹ Se härom närmare min bok om skiljeavtalet s. 7 ff.

 

skillings bestämmande genom tredje man, torde näppeligen innefatta ett »avgörande» i skml:ns mening.
    Naturligen är det dock ganska vanskligt att bygga alltför mycket på det enda ordet »avgörande». En vida säkrare hållpunkt synes lagens beskrivning av skiljeavtalets föremål lämna. Om värderingsfrågan ej kan sägas utgöra en »fråga av tvistemåls beskaffenhet, varom förlikning kan träffas», eller en »fråga om ersättning för skada på grund av brott», kan avgörandet tydligen icke utgöra en skiljedom. Svaret på det förevarande spörsmålet blir sålunda i främsta rummet beroende på de citerade ordens tolkning.
    Då jag i en föregående framställning¹ dryftat den nämnda tolkningsfrågan, kan jag under hänvisning till vad där yttrats fatta mig tämligen kort. De nyss citerade orden äro icke entydiga. Uttrycket »fråga av tvistemåls beskaffenhet» kan vara att fatta antingen såsom liktydigt med sådan fråga, som kan utgöra processföremål i civil rättegång, eller såsom avseende fråga, vilken kan bliva föremål för prövning i sådan rättegång, utan att därför en process skulle kunna föras enbart angående denna fråga. Och orden »fråga om ersättning för skada på grund av brott» kunna tänkas avse antingen enbart fråga om skadeståndsskyldighet eller ock varje fråga, som är av betydelse för existensen eller omfattningen av en sådan skyldighet — i sistnämnda fall behöver frågans besvarande alltså icke nödvändigt innefatta ett bedömande av fråga om skyldighet att gälda skadeersättning (åt tredje mannen hart. ex. blott anförtrotts att uppskatta storleken av liden skada). Tolkas de nämnda uttrycken i enlighet med de i vartdera fallet först nämnda alternativen, är det tydligt, att värderingsfrågors hänskjutande till tredje man endast i det fall kan uppfattas såsom skiljeavtal, då frågans avgörande ingår såsom ett led i ett åt tredje mannen likaledes överlämnat bedömande av rättsliga relationer mellan parterna. Detta vore liktydigt därmed, att frågan om värderingsfallens hänförlighet under skml. besvarats nekande, ty frågan avser självfallet den rättsliga naturen av värderingen i och för sig; den avser blott värderingens karaktär i de fall alltså, då densamma icke ingår såsom ett led i bedömandet av ett parternas rättsförhållande. Tolkas åter samma båda uttryck enligt de senare

 

¹ Se mitt förutnämnda arbete s. 53 ff.

 

alternativen, måste, då kravet på förlikningsmöjlighet ej utgör hinder därför¹, värderingsfrågors hänskjutande till tredje man i icke ringa utsträckning betraktas såsom skiljeavtal.
    Vilketdera av de nämnda tolkningsalternativen som är det riktiga, kan man svårligen inhämta av lagens ord.² Däremot finnes i motiven till 1929 års lag ett uttalande, som visar, att författaren till dessa ansett värderingsfrågor kunna hänskjutas under skiljemän i teknisk mening.³ Svaret på det förevarande tolkningsspörsmålet ligger emellertid enligt min mening i ett förhållande, som alldeles oberoende av motivförfattarens åsikt leder till den av honom intagna ståndpunkten. Det måste, med hänsyn såväl till rättspraxis som till uttalanden inom litteraturen, anses såsom en traditionell uppfattning, att värderingsfrågors hänskjutande till tredje man kan utgöra ett skiljeavtal. Med denna uppfattning, som låter sig påvisa i praxisoch litteraturen jämväl efter tillkomsten av 1887 års skml., kan någon brytning icke anses ha skett genom 1929 års lag, vilken, bortsett från en obetydlig redaktionell ändring, beskriver skiljeavtalets föremål på alldeles samma sätt som denäldre lagen. Man kan nämligen ej antaga, att lagen intageren från den äldre rätten avvikande ståndpunkt, då detta icke på något sätt markerats i lagtexten eller ens antytts under förarbetena. I motiven finnes ju tvärtom ett positivt uttalande i motsatt riktning.
    Påståendet om förefintligheten av omförmälda traditionella uppfattning kräver bevis. Jag kan därvid i första hand hänvisa till ett flertal rättsfall, i vilka ett skiljeförfarande ansetts vara för handen, oaktat den till tredje man hänskjutna frågan icke gått ut på ett bedömande av rättigheter och skyldigheter mellan parterna. Se sålunda beträffande ett konventionellt värderingsförfarande NJA 1898 s. 499, 1902 s. 27, 1904 s. 378 och 1905 s. 476 samt beträffande ett förfarande för konstaterandet av ett faktiskt händelseförlopp NJA 1918 s. 478. Beträffande rättspraxis är vidare att erinra därom, att det icke

 

¹ Se därom närmare BERGLUND i SvJT 1931 s. 132 och mitt anf. arbetes. 68 ff.

² Annan uppfattning uttalas av TRYGGER i TfR 1895 s. 15 och BERGLUND i SvJT 1931 s. 132.

³ Se Kungl. prop. nr 226 till 1929 års riksdag s. 47; NJA II 1929 nr 1: 1 s. 30. 

sällan förekommit i skadeståndsmål, att domstol i fall, då det varit tydligt, att skada förelegat, men frågan om skadans storlek och uppskattning i penningar varit outredd, med fastställande av ersättningsskyldighet överlämnat åt gode män att bestämma skadeståndsbeloppet. Detta värderingsförfarande torde av de flesta uppfattats såsom ett förfarande, som kan leda till en enligt 46 § UL verkställbar skiljedom,¹ och denna uppfattning lämnar en viss hållpunkt för bedömandet jämväl

 

¹ Denna ståndpunkt torde hava intagits av SCHREVELIUS, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-process, Lund 1853, s. 8, vilken förf. sammanställer det på domstols förordnande grundade värderingsförfarandet med det konventionella skiljeförfarandet på ett sätt, som närmast tyder på sagda ståndpunkt. Jfr ock NAUMANN i dennes tidskr. 1880 s. 186 f. Klart har den ifrågakomna uppfattningen uttalats av TRYGGER, Kommentar till utsökningslagen, 2 uppl., Upps. & Sthm 1916, s. 144 ff. BERGLUND, Några ord om legalt skiljemannaförfarande, s. 12 f., har åter ställt sig tveksam men ansett det ligga närmast att i verkställighetshänseende icke jämställa gode männens beslut meden legal skiljedom. De i tryck tillgängliga rättsfallssamlingarna utvisa mig veterligen icke något fall, där verkställighet å gode mäns beslut av förevarande slag blivit beviljad. I tvenne rättsfall har däremot förklarats, att verkställighet ej kunde ske. I det första av dessa, refererat i Naumanns tidskr. 1866s. 86, brast den nödvändiga förutsättningen för verkställighet, att domstolens förordnande om uppskattning vunnit laga kraft. Att verkställighet skulle kunnat ske, om denna förutsättning varit uppfylld, kan man emellertid icke utläsa ur motiveringen för avslaget — snarare tvärtom. Säkrast är dock att icke av detta rättsfall draga någon som helst slutsats med avseende å andra fall. Mera givande synes åter det andra rättsfallet, refererat i NJA 1882 s. 25. I domstolsutslag förpliktades N. och medparter att för avverkning av timmer utgiva ersättning till H. efter bestämmande av gode män, mot vilkas uppskattning parterna, i fall av befogenhet, ägde särskilt utföra talan. Sedan uppskattningen ägt rum, sökte H. verkställighet å »skiljemannadomen» (såsom gode männens beslut kallas såväl i referatet som i nedan nämnda hovrättsutslag). KB förklarade sig förhindrad att förordna om verkställighet, enär H. icke motsagt av N. och medparter gjord invändning, att de saknade utmätningsbar egendom i Sverige. Svea hovrätt, vars utslag fastställdes av Kungl.Maj:t, fann ej skäl till ändring i KB:s slut, emedan den dom, varigenom förordnats om gode män, innehölle, att parterna i händelse av missnöje medgode männens uppskattning ägde därom särskilt utföra talan i fall av befogenhet, samt icke ens uppgivet vore, att H:s vederparter, innan gode männens förrättning ägde rum, utfäst sig att nöjas åt deras beslut eller sedermera detsamma godkänt, vid vilket förhållande åberopade »skiljemannadomen» ej finge anses vara av sådan beskaffenhet, som i 46 § UL förutsattes. Utslaget synes närmast tyda därpå, att verkställighet enligt sagda § kunnat ske, därest »skiljemannadomen» innefattat ett definitivt avgörande av den till gode männen hänskjutna frågan. 

av det konventionella värderingsförfarandet. Visserligen ärdet icke givet, att det senare förfarandet i analogi med vadsom anses gälla om det förra, det s. k. judiciella skiljeförfarandet, nödvändigt måste uppfattas såsom ett under skml. hänförligt förfarande. De båda typerna av värderingsförfarande uppvisa påtagliga olikheter. För det första får nämligen det konventionella förfarandet ofta ett annat förlopp än det judiciella, i det värderingen i det förra fallet icke alltid företages först sedan domstol fastställt ersättningsskyldighet, och detta förhållande kan ju särskilt i verkställighetshänseende motivera ett väsentligt olika bedömande. För det andra är att märka, att då domstol förordnar om gode män, domstolen i regel — och detta är det enda riktiga, om man över huvudtaget anser det lämpligt, att domstol överlämnar bestämmanderätten åt andra — förbehåller parterna rätt att inom viss angiven tidsfrist klandra gode männens beslut.¹ Härigenom

 

¹ Se rättsfallen i NJA 1877 s. 465 (HovRn o. HD), 1880 s. 345 (HovRn o.HD), 1882 s. 291 (HovRn o. HD), 1886 s. 524 (RRn). Rättsfallssamlingarna uppvisa emellertid också exempel därpå, att domstol förordnat om gode män utan att nämna något om en parterna förbehållen klanderrätt — se rättsfallen i Schmidt, Juridiskt Arkif bd 16 s. 159, Naumanns tidskr. 1866 s. 86 (HRn) och 523 (HRn) samt NJA 1877 s. 465 (HRn), 1879 s. 446 (HRn o. HovRn) —eller att klanderrätt väl förbehållits men tidsfrist ej utsatts — se t. ex. rättsfallen i Naumanns tidskrift 1866 s. 86 (HovRns dom d. 11/3 1864) och 523 (HD) samt NJA 1874 s. 349 (HovRns dom d. 9/12 1869), 1878 s. 142 (HovRn), 1879 s. 446 (HD) och 1884 s. 433 (RRn). Man torde emellertid tryggt kunna påstå, att domstol icke utan att utsätta klanderfrist äger överlämna åt gode män att bestämma skadeståndsbeloppet. TRYGGER har visserligen i sin kommentar till UL, 2 uppl., s. 145 not 1, utan att därvid göra åtskillnad emellan ovannämnda tre grupper av fall uttalat, att domstols rätt att åt gode män överlämna bestämmandet av skadeersättningsbelopp måste, om än ursprungligen tvivelaktig, anses ha vunnit stadga såsom sedvanerätt. Denna sats torde dock äga riktighet endast beträffande den grupp av fall, där klanderfrist utsatts. Vad åter angår de fall, då domstolen ej nämnt något om klanderrätt för parterna, är att märka, att man icke till stöd för ett sådant förfaringssätt kan åberopa någon auktoritativ praxis. Däremot kan det påvisas fall, där det i lägre rätt förfarits på nämnda sätt men högre instans medgivit parterna klanderrätt — se de ovannämnda rättsfallen i Naumanns tidskrift 1866 s. 86 och 523 samt NJA 1879 s. 446. Jag för min del har endast funnit ett fall, NJA 1876 s. 582, där HD förordnat om gode män utan att, såvitt framgår av det i NJA lämnade referatet, förbehålla parterna klanderrätt. Vid referatet av rättsfallet har emellertid huvudvikten lagts på en annan fråga än den som här intresserar, vadan förordnandet återgivits i en förkortad form, som icke utesluter varje tvivel om referatets riktighet. Även under förutsättning att 

skiljer sig ett dylikt beslut från en på grund av parternas

 

HD ej nämnt något om klanderrätt, lärer man dock svårligen kunna stöda ett påstående om sedvanerätt endast på detta rättsfall. Av intresse i detta sammanhang är vidare ett i NJA 1885 s. 125 refererat rättsfall, som visserligen icke utgör ett skadeståndsmål men där avgörandet får anses uttrycka en generell grundsats, som måste äga tillämplighet jämväl ifråga om sådana mål, nämligen den grundsatsen, att frånvaron av förbehåll om klanderrätt icke utgör hinder för part att föra talan mot gode männens beslut (jfr ock rättsfall i Naumanns tidskr. 1866 s. 523 samt WINROTH, Om skadestånd, Ups. 1907, s. 331 f.). Denna ståndpunkt vilar tydligen på den riktiga uppfattningen, att domstol icke bör kunna utan stöd i lag överlämna åt privata personer att fullgöra en uppgift, som ingår i själva den dömande verksamheten, en uppfattning, som jämväl förfäktats av NAUMANN i dennes tidskrift 1880 s. 186 f. I själva verket reduceras sålunda de ovannämnda tre grupperna till blott två: en grupp, vid vilken parterna äga en i tiden obegränsad klanderrätt, och en grupp, vid vilken gode männens beslut blir bindande, om det ej klandras inom viss angiven tidsfrist. Jfr TRYGGERS kommentar till UL s. 145 f. —Det låter sig icke förneka, att jämväl HD någon gång förordnat om värdering utan att utsätta tidsfrist för klandertalan, men detta har i allmänhet varit i äldre rättsfall, där frågan om utsättandet av frist sannolikt ej varit föremål för diskussion. Först i rättsfallet NJA 1879 s. 446 torde denna fråga framstått såsom ett verkligt problem och då av HD:s majoritet besvarats på detsätt, att tidsfrist ej borde utsättas. En motsatt mening förfäktades emellertid av just.-rådet NAUMANN, och nästa gång frågan kom upp i HD, segrade hans mening (se NJA 1880 s. 345). Sedan dess har mig veterligen HD konsekvent företrätt denna uppfattning. Den motsatta meningen står också i strid med en av vår rättegångsordnings grundprinciper, nämligen den, att domstol icke, såvida förutsättningarna för sakprövning föreligga, äger lämna en omtvistad fråga oavgjord. Men om gode männens beslut om skadeersättning aldrig vunne laga kraft utan kunde klandras efter hur lång tid som helst, betydde detta, att frågan om skadeståndsskyldighetens omfattning i själva verket icke blivit föremål för ett rättskraftigt avgörande. Slutligen må något beröras de fall, där tidsfrist utsatts. Här kan man möjligen tala om uppkomsten av en sedvanerätt, och mot förfaringssättet är givetvis mindre att erinra än mot det förut beskrivna tillvägagångssättet. Man kan dock även här åberopa det förut anförda argumentet, att domstol principiellt icke bör överlämna åt andra att fullgöra ett domstolens eget åliggande,och det är ock att märka, att användningen av gode män i förevarande funktion, om man får döma av rättsfallsmaterialet i NJA, synes kommit alltmer ur bruk — de ovannämnda rättsfallen äro ju samtliga relativt gamla, och bland rättsfall, som refererats i NJA efter sekelskiftet, har jag mig endast bekant ett, där det ifrågakomna förfaringssättet praktiserats, NJA 1915 s. 328, som dock icke utgjorde ett skadeståndsmål. Säkerligen förfar domstol riktigare, om densamma i fall, där särskilt lagstadgande ej föranleder annat, själv avgör målet i hela dess vidd. Visserligen kan en uppskattning av gode män understundom vara på sin plats, men deras utlåtande bör då få karaktären av en sakkunnigeutsaga, som sedan må ingå i bevismaterialet, då domstolen bestämmer ersättningsbeloppets storlek. 

avtal tillkommen uppskattning av det slag, som här avses, ty om det över huvud taget skall komma i fråga att betrakta ett konventionellt värderingsförfarande såsom ett skiljeförfarande, får uppskattningen icke vara underkastad klander i materiellt hänseende (2 § 2 st. skml.). Men dessa olikheterhindra ej, att en värdering, som ägt rum på grund av domstols förordnande, understundom också kan erbjuda en sådan likhet med ett från början bindande beslut i ett konventionellt förfarande, att i viss mån ett likartat rättsligt bedömande av besluten framstår såsom naturligt. Anser man sålunda, att ett lagakraftvunnet beslut i ett värderingsförfarande, som grundas på domstols proprio motu givna förordnande, kan verkställas enligt 46 § UL, synes konsekvensen kräva, att om domstol fastslår existensen av skadeståndsskyldighet men bestämmandet av ersättningspliktens omfattning överlämnas åt gode män av det skäl, att parterna avtalat om ett dylikt tillvägagångssätt¹, detta värderingsförfarande, förutsatt att avtalet ej innefattar förbehåll om materiell klanderrätt, betraktas såsom ett skiljeförfarande och gode männens beslut såsom en skiljedom, verkställbar enligt sagda §. På detta sätt har också ett sådant värderingsförfarande uppfattats av NAUMANN (i dennes tidskrift 1880 s. 186 f.), som med syftning på omförmälda praxis i skadeståndsmål yttrar: »Ett sådant sakens öfverlemnande — — — till en Jury med full och slutlig afgöranderätt är ej grundadt på något stadgande i nu gällande lag, derest det ej sker med begge parternas begifvande på sätt Utsökningsbalkens 4 kap. 15 § förutsätter, så att de sjelfve utfästa sig att nöjas åt gode männens beslut.» Författarensynes sålunda mena, att om parterna utfäste sig att nöjas med beslutet, förfarandet i själva verket finge karaktären av ett konventionellt skiljeförfarande. I den omständigheten, att gode männens uppgift begränsats till att avse en värdering, ser Naumann intet hinder mot att antaga förefintligheten av ett verkligt skiljeförfarande. Naumanns uttalande har förklarligen icke omedelbar betydelse för tolkningen av 1887 års skml. och den därmed i förevarande avseende överensstämmande 1929 års lag, men indirekt måste uttalandet tillmätas relevans för denna tolkning, ty ingenting tyder därpå, att man genom 1887 års lag velat inskränka området för de frågor,

 

¹ Jfr rättsfallet i NJA 1874 s. 507.

16 — Svensk Juristtidning 1934.

 

som enligt äldre rätt kunnat hänskjutas till skiljemäns avgörande. — Till stöd för påståendet om den nämnda hävdvunna rättsuppfattningen må slutligen åberopas ett uttalande av lagberedningen i dess år 1905 avgivna förslag till lag om nyttjanderätt till fast egendom m. m. (motiven s. 117 f.).Den syn, varom i förslaget är fråga, säges kunna på grundav avtal ersättas med ett skiljeförfarande. Detta uttalande tyder därpå, att enligt beredningens mening skulle kunna till skiljemän hänskjutas en fråga av samma begränsade omfattning som den, varom synemännen hade att uttala sig, ellerm. a. o. att en fråga, som blott avsåge konstaterandet av en fastighets skick, skulle kunna bliva föremål för skiljemänsavgörande.
    Den tolkning av 1 § skml., som här givits, innebär icke, att alla konventionella värderingsförfaranden falla under skml. Från denna lags tillämplighetsområde måste under alla förhållanden vissa grupper av sådana förfaranden anses uteslutna. Men på de återstående värderingsfallen är lagen enligt den här förfäktade tolkningen tillämplig. Det gäller alltså att klargöra, vilka de uteslutna grupperna äro.
    Då en fråga, som icke själv utgör processföremål, prövas i rättegång, sker detta blott därför, att frågan har betydelse för bedömandet av det omprocessade rättsförhållandet. Från skml:ns tillämplighetsområde måste man därför utesluta sådana uppskattningar, som sakna relevans för bedömandet av något rättsförhållande ¹. Dylika värderingar tilldraga sig överhuvud taget icke intresse ur rättslig synpunkt och skola därför i den följande framställningen helt lämnas åsido.
    Vidare kan skml. icke vara tillämplig på sådana värderingar, vid vilka tredje mannens utlåtande kan sägas ingå såsom en integrerande del i ett parternas avtal. Som bekant, kunna vid avtalsslut kontrahenterna överlämna åt tredje man att i större eller mindre utsträckning utfylla avtalets innehåll, och tredje mannens verksamhet innefattar därvid i allmänhet företagandet av en värdering. Det är i princip icke domstolarnas uppgift att på sätt, som tredje mannen här gör, medverka vid rättshandlingars företagande, och värderingsfrågan kan därför i de här avsedda fallen ej sägas utgöra en fråga av

 

¹ Jfr TRYGGER i TfR 1895 s. 15 samt mitt anf. arb. s. 62 f.

 

tvistemåls beskaffenhet eller en fråga om ersättning för skada på grund av brott¹
    I detta sammanhang är slutligen att märka, att om parternas avtal innefattar förbehåll om rätt för dem att i materiellt hänseende klandra värderingsmännens beslut, eller om avtalet ger vid handen, att de önska ett beslut i annan ordning eller i annan form, än skml. kräver, värderingen icke är hänförlig under denna lag ².
    Den uppfattning, som ovan utvecklats, är icke den enda, som framkommit inom nordisk litteratur. Den kan sägas intaga en mellanställning emellan tvenne andra åsikter, av vilka den ena går ut därpå, att, åtminstone i regel, endast rättstvister kunna hänskjutas under skiljemän, den andra åter därpå, att enligt svensk rätt avtal om uppskattningsfrågors hänskjutande till tredje mans avgörande alltid är att uppfatta såsom skiljeavtal. Vid den första av dessa åsikter, vilken framförts av den finländske författaren FREY ³, skall jag ej uppehålla mig. Denne författares uttalanden, vilka röja en viss påverkan av tysk rättsvetenskap, avse icke svensk rätt och äro påtagligt oförenliga med auktoritativ svensk rättspraxis. Jag har omnämnt denna uppfattning endast därför, att densamma möjligen vid något enstaka tillfälle kan hava utövat visst inflytande på våra underrätter ⁴. Den största upp-

 

¹ Visserligen skulle i åtskilliga av de åsyftade fallen värderingsfrågan rent språkligt sett väl kunna betecknas som en »fråga om ersättning för skada på grund av brott» — man tänke sig, att vid förlikning angående sådan ersättning förlikningsvillkorens bestämmande överlämnats åt tredje man — mensäkerligen bör man tolka de ifrågavarande orden så, att likformighet uppstår mellan tvistemål och brottmål. Sådan likformighet är förvisso åsyftad. Anledningen därtill, att man i lagen över huvud taget särskilt nämnt de omförmälda skadeståndsfrågorna, synes blott vara att söka i den för svensk rätt egendomliga gränsdragningen mellan tvistemål och brottmål. Jfr mitt anf.arb. s. 77 f. — Ang. vad i övrigt utvecklats i texten se närmare samma arbete s. 81 f., och jfr beträffande en motsatt av BERGLUND uttalad åsikt nedans. 215 ff.

² Se härom mitt arbete om skiljeavtalet § 10 samt s. 20.

³ Anf. arb. s. 64 f., 89 f.

⁴ Jag har mig bekant en av Stockholms RR den ^17/2 1932 (i målet Ahlgrens Pälsvaru-AB •|• Försäkrings-AB Freja) meddelad dom, vilken förefaller vara grundad på nämnda uppfattning. I ett avtal om inbrottsförsäkring hade föreskrivits, bl. a., att försäkrat föremåls värde före och efter försäkringsfallet skulle, om någondera parten så fordrade, utrönas genom värdering av »sakkunniga skiljemän», utsedda på närmare angivet sätt, samt att beträffande 

märksamhet påkallar däremot den andra av de ovannämnda åsikterna. Den har utvecklats av BERGLUND i denna tidskrift 1931 s. 133 ff. och kräver beaktande särskilt av det skäl, att densamma, fri från all påverkan av främmande doktrin, bygger på ett studium av svensk lag och svensk rättspraxis. I denna framställning kan den så mycket mindre förbigås, som jag själv på grundval av samma material kommit till helt annat resultat.
    Berglund uppmärksammar ett flertal bestämmelser om det s. k. legala skiljeförfarandet, där värderingsfrågor dominera, och finner därvid, att skiljemännens utslag, åtminstone i regel, är antingen från början bindande eller också underkastat materiellt klander. Denna iakttagelse anser Berglund giva en hållpunkt för bedömandet även av det på avtal grundade värderingsförfarandet, en uppfattning, som Berglund närmare utvecklar på följande sätt: »Vi torde nämligen vara berättigade att som en allmän regel för värderingsutslags bindande kraft uppställa den, att vår lag allenast, eller åtminstone huvudsakligen, känner blott två alternativ, nämligen dels det från början definitivt bindande avgörandet, dels det: materiellt klander underkastade avgörandet. — — — Det ena av de två alternativen för värderingsutslagets bindande kraft sammanfaller i princip med vad som gäller för en vanlig skiljedom. Det andra alternativet låter utslaget få samma verkan som en skiljedom grundad på skiljeavtal med förbehållen klanderrätt (SkjmL § 2: 2). Om det på avtal grundade värderingsutslaget icke skulle in dubio falla under gruppen bindande utslag, skulle det tydligen med vårt resonemang falla under gruppen materiellt klander underkastade utslag. Det senare strider emellertid mot tendensen i praxis, belyst genom ett rättsfall, refererat i NJA 1925 s. 29.» Av det anförda drager så Berglund till sist den ovannämnda slutsatsen: »Avtal om uppskattningsfrågors hänskjutande till tredje mans avgörande uppfattas i vår rätt utan vidare som skiljeavtal. SkjmL blir tillämplig,

 

värderingsförfarandet lagen om skiljemän skulle lända till efterrättelse. Sedan efter försäkringsfallets inträffande värdering företagits, instämde den ena parten klander mot värderingen med yrkande, att »skiljedomen» måtte förklaras ogill på grund av bestämmelsen i 21 § 4 punkten skml. RR:n ogillade kärandens talan, enär värderingsinstrumentet icke innefattade något sådant avgörande av skiljemän, som avsåges i 1 § skml., och handlingens innehåll ej heller eljest vore av beskaffenhet att påkalla yttrande av RR:n. 

utslaget blir en bindande skiljedom.» — Mot detta resonemang kan man för det första invända, att även om den svenska rätten, vad det legala skiljeförfarandet beträffar, känner allenast, eller åtminstone huvudsakligen, två alternativ för ett värderingsutslags bindande kraft, man likväl icke därutav kan draga slutsatsen, att det konventionella värderingsförfarandetmåste betraktas antingen såsom ett av skml. reglerat förfarande eller såsom ett sådant förfarande, vilket grundas på»skiljeavtal, som innefattar förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen» ¹. Men bortfaller det stöd, som Berglundtror sig finna i bestämmelserna om det legala skiljeförfarandet, kvarstår blott ett alldeles obestyrkt antagande, att den svenska rätten känner endast två alternativ för värderingsutslags bindande kraft ². För det andra kan emot Berglunds resonemang anmärkas, att även om det vore riktigt, att man för det konventionella värderingsförfarandets del endast hade att räkna med de båda nämnda alternativen, det dock vore obegripligt, varför alla värderingsutslag nödvändigt skulle behöva

 

¹ För min del står jag frågande inför Berglunds slutledning. Skulle därav, att värderingsfrågor dominera i det legala skiljeförfarandet, och därav, att i detta förfarande blott, eller åtminstone huvudsakligen, förefinnes två slag av avgöranden, kunna dragas den slutsatsen, att ett konventionellt värderingsförfarande måste tillhöra endera av de kategorier, Berglund omtalar? För det första är att märka, att det kan förekomma ett legalt värderingsförfarande, som icke rimligen kan betraktas såsom ett legalt skiljeförfarande — man tänke sig blott en bouppteckningsförrättning eller en arrendesyn. Men även om alla legala värderingar vore skiljedomar, antingen från början bindande eller också underkastade klander, är det svårt att förstå, huru detta skulle kunna berättiga till slutsatsen, att alla på konventionell grund tillkomna värderingar också utgjorde skiljedomar, hänförliga antingen under skml. eller ock tillhörande den kategori av sådana domar, som grundades på skiljeavtal med klanderförbehåll. Man måste alltid räkna därmed, att ett förfarande, som vilar på partsdisposition, tilläventyrs kan uppvisa flera typer.

² Till detta antagande har förmodligen bidragit, att Berglund, enligt vad han utvecklat i ett tidigare arbete, Om skiljeavtal och skiljedom, s. 24 ff., anser, att ett konventionellt skiljeförfarande i vår rätt kan tänkas innefatta allenast två typer: det förfarande, som regleras av skml., och det, som endast resulterar i »ett förslag till förlikning». Även om denna åsikt vore riktig —något som här må lämnas därhän (jag hänvisar till min bok om skiljeavtalet § 10) — vore detta likväl icke liktydigt därmed, att man ej heller kunde tänka sig fler än två typer av konventionella värderings förfaranden. Det vore uppenbarligen en petitio principii att utan vidare inordna värderingsförfarandena under begreppet skiljeförfarande (här taget i en mer vidsträckt betydelse än eljest i denna uppsats). 

hänföras blott till den ena av de nämnda kategorierna. Varför skulle den möjligheten vara utesluten, att vissa värderingsutslag kunde vara att hänföra till den ena kategorien, andra åter till den andra? ¹ Att det kan påvisas rättsfall, där ett värderingsförfarande uppfattats såsom ett skiljeförfarande, ger uppenbarligen icke fog för påståendet, att man i rättspraxis anser alla konventionella värderingsförfaranden hänförliga under skml. Ett studium av rättspraxis ger tvärtom vidhanden, att man där gjort åtskillnad emellan olika fall.
    Ur rättspraxis på förevarande område må till inbördes jämförelse framdragas tvenne till synes mycket likartade fall.
    Det ena rättsfallet finnes refererat i NJA 1902 s. 27. Vid försäljning av en handelslägenhet hade bestämts, att säljaren skulle erhålla ersättning för vissa förbättringar å hus och för planteringar. Kontrahenterna hade tillika enats om tillsättande av en kommitté på tre personer, av vilka parterna skulle välja var sin god man och de sålunda valda den tredje, vilken skulle avgöra möjligen uppkommande tvist emellan de av parterna utsedda gode männen. Kommittén skulle ha »att åsätta ett skäligt pris och värde på här ovannämnda ersättningar». Sedan kommitterade utsetts, verkställde dessa värderingen och upprättade däröver en skriftlig handling, som till KB ingavs såsom exekutionstitel, sedan den försetts med bevis av domhavanden i orten, att talan om klander å »skiljedomen» icke blivit till häradsrätten instämd inom nittio dagar från handlingens datum. KB, vars resolution fastställdes av Göta hovrätt, förordnade om verkställighet. HD åter förklarade den sökta verkställigheten icke kunna meddelas, enär i förevarande fall, där skiljeavtalet icke varit skriftligen upprättat, den av parterna, som påkallade avtalets tillämpning, enligt 5 § i lagen om skiljemän den 28 oktober 1887

 

¹ För att icke min kritik av Berglunds framställning skall missförstås, vill jag här påpeka en omständighet, som är av viss betydelse i detta sammanhang nämligen att man säkerligen icke får alltför mycket taga på orden påståendet ,att värderingsfrågors hänskjutande till tredje mans avgörande utan vidare uppfattas såsom skiljeavtal. Så mycket torde nämligen vara säkert, att Berglund åtminstone ej kan anse skml. tillämplig i det fall, att parterna vid hänskjutandet förbehållit sig »rätt att klandra» värderingsmännens utlåtande. Berglunds uppfattning torde blott gå ut därpå, att om förutsättningarna för skml:ns tillämplighet eljest föreligga, blir lagen tillämplig på avtal, varigenom till tredjeman hänskjutes allenast en värderingsfråga, likaväl som på avtal, vilka till tredjeman överlämnat avgörandet av en fråga om rättigheter och skyldigheter. Det av Berglund dryftade spörsmålet, varom fråga är i texten, torde därför avse, huruvida ett konventionellt värderingsförfarande för det fall, att parterna icke uttryckligen förbehållit sig klanderrätt, är att hänföra under skml. eller om förfarandet trots avsaknaden av dylikt förbehåll i allt fall är att bedöma såsom ett skiljeförfarande, som grundas på avtal med klanderförbehåll. 

bort skriftligen meddela motparten uppgift på den eller de frågor, varom skiljedom äskades, men denna föreskrift, såvitt upplyst blivit, icke iakttagits, samt parterna följaktligen icke i stadgad ordning under skiljemännen skjutit den fråga, varom dessa dömt.
    Med detta rättsfall bör jämföras det fall, som refereras i NJA 1913 s. 553. I ett kontrakt, som avsåg köp av en speceriaffär, bestämdes bl. a., att jämväl till affären hörande inventarier skulle av köparen övertagas efter värdering av två personer, den ene utsedd av säljaren och den andre av köparen. Värderingsmännen kunde ej enas om priset på en kassakontrollapparat och två kaffekvarnar. Vid sådant förhållande ansågo Göta hovrätt och HD ett lagligt köp angående dessa persedlar icke hava kommit till stånd.

 

    Ehuru till synes likartade, hava de båda rättsfallen bedömts mycket olika. I det förra fallet kommo alla instanser till det resultatet, att värderingsfrågans hänskjutande till godemän utgjorde ett skiljeavtal. I det senare rättsfallet åter ha domstolarna icke uppfattat bestämmelsen om värdering såsomen skiljeklausul, ty i så fall skulle, jämlikt 12 § i 1887 årslag, påföljden av värderingsmännens oenighet blivit, att skiljeavtalet förfallit, i vad det avsåg åsättande av pris på nämnda persedlar. Endast möjligheten att få denna prisfråga avgjord i den föreskrivna ordningen skulle då gått förlorad — det hade blivit domstol och icke skiljemän, som skulle fått att jämlikt 5 § köplagen avgöra frågan om priset. Med den utgång, som målet fick, blev emellertid oenigheten av mera vittgående betydelse: bristen på enighet ansågs innefatta avsaknaden av en materiell förutsättning för att köpet skulle komma till stånd. Huru skall man då förklara denna olikhet i bedömandet? Att giva ett fullt säkert svar på denna fråga är naturligen svårt, om icke ogörligt. Men långt ifrån osannolikt förefaller det, att enahanda synpunkter varit bestämmande, som anlagts ovan vid tolkningen av 1 § skml. I 1902 års rättsfall har man förmodligen menat, att den åtgode männen anförtrodda uppgiften varit av mera deklarativart: parterna ha ansetts vara ense om själva föryttringen, och gode männen ha ansetts hava haft till uppgift att i visst avseende bedöma det därigenom uppkomna rättsförhållandet (jfr numera 5 § köplagen). I 1913 års rättsfall ha åter omständigheterna sannolikt uppfattats så, att värderingsmännens beslut skulle ingå såsom en integrerande del i själva köpeavtalet, som alltså ej kunde komma slutgiltigt till stånd, med

 

mindre värderingen ägde rum¹. Om man icke uppfattar de nämnda rättsfallen så som här gjorts, synes man mig få svårt att komma ifrån, att HD, utan att det senare målet gått till plenum, fällt domar, som vila på diametralt motsatta rättsuppfattningar, något som förvisso icke bör påbördas HD, så länge en annan förklaringsgrund osökt erbjuder sig.

 

    Såsom ovan (s. 205) framhållits, behöver icke den omständigheten, att skml. är tillämplig på ett värderingsförfarande, medföra, vare sig att en i process framställd invändning därom, att uppskattningsfrågan skall avgöras av gode män, faller under bestämmelserna i RB 16: 2—4, eller att värderingsutslaget är verkställbart enligt 46 § UL. Vad därom gäller, måste särskilt undersökas. Då jag i ett tidigare arbete ingående uppehållit mig vid frågan om den s. k. negativa eller processhindrande verkan av skiljeavtal angående värderingsspörsmål², skall jag emellertid här blott uppmärksamma frågan om exigibiliteten av det under skml. hänförliga värderingsutslaget. Det kan synas anmärkningsvärt, att denna fråga över huvud taget blir föremål för diskussion. Det förefaller nämligen såsom något alldeles givet, att ett utlåtande, som endast innefattar en uppskattning, icke kan verkställas. Och dock finner man, såsom ovan (s. 209 o. 212) omtalats, att enligt en mycket utbredd, ja,man kan säkerligen säga härskande, uppfattning ett lagakraftvunnet beslut av gode män, vilket innefattar bestämmande av ett ersättningsbelopp, efter det att domstol fastställt förhandenvaron av ersättningsskyldighet, ansetts kunna verkställas jämlikt 46 § UL³. Säkerligen är det emellertid oegentligt att säga,

 

¹ Jfr min bok om skiljeavtalet s. 82 not 43.

² Se mitt anf. arb. s. 144 ff. och 163 ff.

³ Detta kan måhända vara ägnat att väcka tvivel därom, huruvida gode männens verksamhet i dylika fall verkligen kan anses begränsad till företagandet av en värdering. Så torde dock vara förhållandet. I de ifrågakomna fallen brukar domstol i regel giva sin dom den formuleringen, att svaranden förpliktas gälda skadestånd med belopp, som skall bestämmas avgode män. Därmed torde emellertid icke avses att utsäga annat, än att svaranden förpliktas gälda skadestånd med det belopp, vartill gode män uppskatta skadan. Frågan om ersättningsskyldigheten har avgjorts av domstolen, som ålagt svaranden att ersätta den skada som skett. Svårigheten är endast att uppskatta denna skada, och det är blott för det ändamålet, gode män anlitas. Om gode männen giva sitt beslut den formuleringen, att de ålägga 

att det är värderingen, som verkställes. Vad som verkställes, är i stället den dom, vilken ålägger betalningsskyldighet med belopp, som gode män skola bestämma. Men verkställighet av domen kan äga rum, först sedan uppskattningen skett (var förutom vid det på domstols förordnande grundade värderingsförfarandet fordras, att värderingsutslaget vunnit laga kraft ¹). Värderingen utfyller domens innehåll, och någon exekution kan icke komma till stånd annat än på grundval av såväl domen som värderingsinstrumentet. Med hänsyn härtill ärdet föga ägnat att förvåna, att verkställigheten anses böra skeenligt 46 § UL och icke enligt reglerna för verkställighet av dom ². En exekutionsurkund av den art, som sistnämnda instrument utgör, bör lämpligen underkastas överexekutors granskning, innan verkställighet får ske. Man synes mig bäst förklara exekutionen i förevarande fall, om man säger, att den dom, vars slutliga innehåll bestämmes genom värderingen, på grund av lämplighetsskäl verkställes i den ordning, som 46 §UL stadgar.
    Av det hittills sagda framgår även, att en på avtal grundad värdering, som äger rum utan samband med rättegång eller eljest icke på nämnda sätt utfyller en domstols dom (resp, skiljedom), ej kan verkställas, även om skml. skulle vara tilllämplig på värderingsförfarandet³. Häremot synes emellertid strida det ovannämnda rättsfallet i NJA 1902 s. 27. Om HD:s utslag i detta mål får tolkas så, att verkställighet kunnat ske,

 

svaranden att betala ett visst belopp, eller om de allenast säga, att skadan måste skattas till detta belopp, torde vara fullkomligt likgiltigt. I realiteten företaga de även i det förra fallet blott en uppskattning.

¹ Jämväl domen måste ha vunnit laga kraft. Vilar förfarandet på konventionell grund, behöver däremot möjligheten att i formellt hänseende klandra värderingsutslaget ej ha gått till ända.

² En annan uppfattning har dock uttalats av BERGLUND, Några ord om legalt skiljemannaförfarande, s. 12, vilken förf. anser det ligga närmast till hands att betrakta ett definitivt bindande godmansavgörande såsom ingående i domstolens dom och i verkställighetshänseende underkastat samma villkor som denna. Denna uppfattning synes teoretiskt välgrundad, men den är förvisso icke den härskande.

³ Part har blott möjlighet att med åberopande av värderingen föra fullgörelsetalan. (Detta påstående strider ej mot vad jag i min bok om skiljeavtalet, s. 21 ff., uttalat angående möjligheten att föra fullgörelsetalan på grund av skiljedom; jfr särskilt anf. arb. s. 31 not 62.) 

därest de angivna formföreskrifterna uppfyllts ¹, är det likväl knappast berättigat att med stöd blott av detta enda och för övrigt icke fullt otvetydiga utslag påbörda praxis en ståndpunkt, som uppenbart strider mot en av den svenska utsökningsrättens mest elementära grundsatser ².

 

    Av de konventionella värderingsförfaranden, som enligt vadovan anförts falla utanför skml:ns tillämplighetsområde, må här först uppmärksammas sådana, som endast därutinnan skiljasig från ett av sagda lag reglerat förfarande, att avtalet om uppskattningsfrågans hänskjutande till tredje man innefattar förbehåll om rätt för parterna att klandra värderingsutslaget. I konsekvens med vad som förut utvecklats måste en dylik överenskommelse uppfattas såsom ett sådant »skiljeavtal», som avses i 2 § 2 st. skml. Här är icke platsen att närmare redogöra för vad som gäller om denna grupp av »skiljeavtal» samt därpå grundade förfaranden och »skiljedomar»³. Endast några helt summariska anmärkningar må göras. En till förevarande grupp av »skiljeavtal» hänförlig överenskommelse om en uppskattningsfrågas hänskjutande till tredje man måste, om den i vederbörlig ordning åberopas i rättegång, utöva samma negativa rättsverkan som ett motsvarande avtal, vilket regleras av skml. Värderingens rättsverkan åter kan under skilda omständigheter gestalta sig på olika sätt och är principiellt beroende på parternas vilja, så långt denna förmår göra sig gällande — det vill här säga blott på den materiella rättens område. Det kan vara parternas mening, att värderingen icke under några omständigheter skall bliva bindande utan blott hava karaktären av ett förslag till uppgörelse mellan parterna. Även om förslaget ej

 

¹ Om det än är möjligt att instämma i BERGLUNDS yttrande (i SvJT 1931 s. 140), att HD i detta rättsfall måhända kan anses ha undvikit att taga ståndpunkt till frågan om tillämpligheten av 46 § UL för det fall, att det ifrågakomna formfelet ej förelegat, synes mig dock utslagets formulering närmast tyda därpå, att HD i så fall ansett paragrafen tillämplig.

² Jfr BERGLUND, anf. st.

³ I ämnet, som ingenstädes blivit uttömmande behandlat, hänvisas framförallt till TRYGGERS ovannämnda uppsats i TfR 1895 s. 3 ff. Själv har jag i min bok om skiljeavtalet, § 10, där jag dock saknat anledning att behandla ämnet i dess helhet, hävdat, att man, vad beträffar den bindande kraften av hithörande »skiljedomar», måste räkna med flera typer av sådana domar, än vad Trygger synes göra. 

antages, kan dock i dylikt fall uppskattningen erhålla en viss betydelse såsom bevismaterial. Meningen kan emellertid också vara den, att värderingen skall bliva bindande för parterna, om den icke på något sätt angripes. Särskilt är att märka, att om parterna utsätta en tidsfrist för anställande av klander mot värderingen, detta måste betyda, att de förklarat sig vilja bliva bundna av denna, därest klandermöjligheten ej utnyttjas inom föreskriven tid. Värderingsutslaget blir emellertid i dylikt fall blott materiellträttsligt bindande — på samma sätt som ett parternas avtal. Det kan icke under några förhållanden utgöra exekutionstitel, ej ens om parterna så skulle avtala, ty så långt sträcker sig icke området för partsdispositionen.
    Närbesläktat med det sistnämnda värderingsfallet är det fall, att skml:ns tillämplighet är utesluten blott av det skäl, att parterna vilja låta sig nöja med ett avgörande, som träffas i annan ordning, än skml. stadgar. Man tänke sig, att i en bolagsordning föreskrivits, att vissa tvister skola hänskjutastill styrelsens avgörande. Omständigheterna giva vid handen, att det ej är meningen, att inför styrelsen någon kontradiktorisk förhandling skall äga rum, eller att avgörandet skall klädas i annan form än styrelsebeslut i gemen. Förutsatt att man icke för svensk rätts del vill förneka möjligheten av ett sådant förfarande — och därtill torde man sakna skäl¹ — är det tydligt, att värderingen i dylikt fall kan erhålla endast privaträttsligt bindande verkan. Fråga är blott, huru man har att bedöma en i process framställd invändning, att värdering skall äga rum i den föreskrivna ordningen. Det torde vara långt ifrån otvivelaktigt, huru denna fråga skall besvaras, men för min del håller jag närmast före, att om en fullgörelsetalan mötes med invändning, att frågan om anspråkets storlek skall avgöras i nämnda ordning, denna invändning är att uppfatta såsom en processuell invändning, en invändning om sättet för värderingen, icke en sakinvändning, som gör gällande bristen på en materiell förutsättning för anspråket. Det synes mig saknas bärande skäl att i detta fall betrakta invändningen annorlunda, än då densamma grundas på »skiljeavtal, som innefattar förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen».
    Bland de konventionella värderingsförfarandena utanför skml. är slutligen att uppmärksamma den grupp, vid vilken värde-

 

¹ Jfr min bok om skiljeavtalet s. 130 not 42.

 

ringen ingår såsom en integrerande del i ett parternas avtal. Detta värderingsfall är en rent materiellträttslig företeelse, som vanligen finner sin behandling inom obligationsrättens lära om prestations bestämmande genom tredje man. I förevarande fall kan det möjligen sättas i fråga, om icke vad doktrinen lär om det s. k. »godmansförfarandet» verkligen är något atttaga fasta på. Mig synes dock, att denna fråga är att besvara obetingat nekande. Vad först beträffar benämningen »godmansinstitutet», som sättes i bestämd motsättning mot skiljeinstitutet, är att märka, att denna benämning, vilken uppfunnits av dennyare doktrinen, är föga lämplig. Uttrycket »gode män» användes ej sällan såsom beteckning för skiljemän, ja, förr var det rentav den vanligaste benämningen på dessa¹. Men som lagen använde sagda uttryck även i andra fall, än när densyftade på skiljemän, behövdes en särbeteckning för dessa senare, och såsom ett särskilt slag av gode män har man då framhållit skilje(s)män eller kompromissarier. Under nämnda förhållanden är det tydligt, att om man skall söka ett särskilt namn på ett rättsinstitut, som ställes i motsättning till skiljeinstitutet, benämningen »godmansinstitutet» innefattar ett allt annat än lyckligt val. — Det sagda avser ju blott en terminologisk fråga, som förklarligen i och för sig är av jämförelsevis underordnad betydelse. Men denna fråga visar hän på ett mera reellt betonat spörsmål. Uttrycket »godmansinstitutet»är, såsom nyss framhölls, en uppfinning av den nyare doktrinen. Spörjer man då, vad detta institut förut benämnts, skall man emellertid finna, att ingen vet något att förtälja om ett dylikt rättsinstitut. Svensk lag innehåller ingenting därom, och äldre författare, som behandlat skiljeinstitutet, innan TRYGGER skrev sin ovannämnda uppsats, hava, trots att de tämligen ingående uppehålla sig vid skiljeinstitutets avgränsande från närstående rättsinstitut, intet att förmäla om ett med skiljeförfarandet närbesläktat förfarande av den beskaffenhet, som det omförmälda »godmansförfarandet» skulle utgöra ². Man

 

¹ Denna benämning tillhörde också lagspråket; se t. ex. UB 4: 15.

² I sin Inledning til then Swenska Processum Civilem (1751 års uppl.) har NEHRMAN i det cap., som bär överskriften »Om Goda Män, til hwilka twistige saker skutne warda, samt theras utslag och förrättningar» (cap. XXIX), uppehållit sig vid skiljeförfarandets avgränsande från närstående rättsinstitut. Han omtalar (§ 45), hurusom de gode män, varom kapitlet huvudsakligen handlar, nämligen »arbitri voluntarii», äro att särskilja från de i RB 24: 2 omtalade 

frågar sig då onekligen, om det över huvud taget finns fog att för svensk rätts del tala om förefintligheten av ett sådant rättsinstitut, som här avses. Förklarligen har man ingen anledning att betvivla parternas möjlighet att vid avtalsslut överlämna åt tredje man att i visst avseende utfylla avtalets innehåll ¹. Och i så fall måste också denna företeelse vara underkastad ett rättsligt bedömande; man kan icke av det skäl, att densamma ej är reglerad i lag eller genom sedvanerätt, påstå, att ingenting gäller om sagda företeelse². Men det kan med

 

»arbitri necessarii», samt (§ 56) att det är »stor åtskilnad emellan Liquidatorer, arbitros och Commissorial Rätter». I de särskiljanden, som här gjorts, kan man tydligen icke spåra något av den påstådda motsättningen emellan ett skiljeförfarande och ett »godmansförfarande». Däremot ligger det närmare att finna en sådan motsättning åsyftad i de uttalanden, som Nehrman gör i § 40, där han skiljer emellan »laudum homologatum», d. v. s. en skiljedom,med vilken parterna utfäst sig att åtnöjas, och »laudum simplex, theröfwerthen, som missnögd är, får beswära sig». Den, som fäller ett sådant laudumsimplex, kallas enligt Nehrman »arbitrator», »och hans omdöme är allenast et försök, til at afsluta saken i godo; men ej egenteligen något laudum efterSweriges Lag». Här är alltså fråga om ett avgörande, som just med hänsyn till sin bindande kraft skiljer sig från ett verkligt laudum, och dessutom benämnes tredje mannen arbitrator. Emellertid inses lätt, att den åtskillnad, Nehrman gör, är en annan än den åsyftade distinktionen i modern doktrin. Det av Nehrman gjorda särskiljandet finner i våra dagar sin motsvarighet icke i motsättningen skiljeförfarande — »godmansförfarande» utan i motsättningen emellan ett sådant skiljeförfarande, som regleras av skml. och ett sådant, vilket grundas på »skiljeavtal, som innefattar förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen».De redan omtalade avgränsningarna äro de enda, som Nehrman gör, när det gäller att bestämma skiljeinstitutets förhållande till närstående rättsinstitut. Detta förhållande tyder icke därpå, att Nehrman känner ett sådant rättsinstitut som det omförmälda »godmansinstitutet». Hade han så gjort, hade det för övrigt legat ytterst nära till hands, att han betecknat gode mannen som arbitrator. Då nu Nehrman verkligen använder detta ord men i en helt annan betydelse, föreligger ytterligare en omständighet, som antyder, att ett rättsinstitut av ifrågavarande beskaffenhet är något för Nehrman okänt. Vad som här sagts om Nehrmans framställning, gäller mutatis mutandi som uttalanden av COLLING (LOHMAN), De laudo, Lund 1776, §. II not (b), SCHREVELIUS, anf. arb. § 3, och NAUMANN, i dennes tidskr. 1880 s. 183 f.

¹Jfr ALMÉN, Om köp och byte av lös egendom, 2:a uppl., Sthm 1917, Is. 79 f.

²Anledning saknas att närmare ingå på den omstridda frågan om »luckor» i den positiva rätten. Ur den omfångsrika litteraturen må här blott hänvisastill HELLWIG, Lehrb. des deutschen Zivilprozessrechts, II, Leipz. 1907, § 93 (jfr samme förf:s System § 5) samt HAGERUP i TfR 1915 s. 43 ff. 

skäl ifrågasättas, att därom skulle gälla sådana regler, som anses utmärka det nämnda »godmansinstitutet». Det karakteristiska för detta vore, såsom ovan framhållits, särskilt den omständigheten, att gode mannens utlåtande ej vore definitivt bindande för parterna — enligt FREY ¹ icke ens, om de förbundit sig att rätta sig därefter — utan kunde klandras pågrund av objektiv obillighet. Vid bedömandet av det fall, att prestation skall bestämmas av tredje man, kan man emellertid icke, i brist på särskilt stöd i den positiva rätten, antaga, att något dylikt skulle gälla såsom en generell regel. Avgörande vikt synes fastmera böra läggas vid parternas vilja — nota bene inom de gränser, som rättsordningen tillmäter relevans åt densamma. Från denna utgångspunkt måste gälla, att om det framgår av omständigheterna, att parterna vilja bliva definitivt bundna av tredje mannens utlåtande, detta också blir inom sagda gränser ² bindande, även om detsamma skulle vara objektivt obilligt. Därmed är ej sagt, att icke allmänna regler om avtals ogiltighet skulle kunna föranleda, att tredje mannens utlåtande ej blir gällande — man tänke sig exempelvis, att utlåtandet avgivits under trycket av ett mot tredje mannen utövat tvång. Men objektiv obillighet är icke i och för sig någon ogiltighetsgrund vid avtal. Det kan emellertid även givas fall, där parterna ej vilja vara obetingat bundna av tredje mannens uppskattning. Såsom ALMÉN ³ framhållit med avseende å det speciella fall, att bestämmandet av köpeskilling överlämnats å ttredje man, kan parternas mening vara den — och detta lärer möjligen in dubio böra antagas — att tredje mannen skall fatta sitt beslut inom skäliga gränser. Går beslutet utanför dessa gränser, bör det följaktligen icke binda parterna. Här uppkommer emellertid frågan, huru man har att tänka sig denna situation: föreligger ett fall av vad man kallat självverkande

 

¹Anf. arb. s. 65.

²Utanför det område, där partsdisposition är tillåten, kan tredje mannens avgörande tydligen icke binda parterna. Då dessa icke själva kunna med laga verkan giva sitt avtal ett innehåll, som strider mot en tvingande rättsregel, kunna de ej heller bliva bundna av tredje mannens utlåtande, om detta strider mot en sådan regel. De kunna icke rimligen åt tredje man överlämna en bestämmanderätt, som de ej själva äga. Vad rena värderingar beträffar, är det emellertid klart, att dessa ytterst sällan, om ens någonsin, kunna bliva ogiltiga av den här omförmälda anledningen.

³Anf. arb. I s. 80.

 

ogiltighet, så att part, som är missbelåten med tredje mannens uppskattning, kan förhålla sig passiv, väl vetande att motparten ej kan grunda någon rätt på densamma, eller har man att uppfatta läget så, att tredje mannens beslut är angripligt, vilket som bekant betyder, att part, som ej vill bliva bunden, är tvungen att vidtaga någon åtgärd mot beslutet. Skall mantaga på orden den lära, enligt vilken gode mannens utlåtandekan klandras på grund av objektiv obillighet,¹ skulle här föreligga ett fall av angriplighet, och detta så att förstå, att part måste föra klandertalan mot beslutet, om han ej vill bliva bunden av detsamma. Det principiellt riktiga synes dock varaatt här som eljest vid bedömandet av det förevarande värderingsfallet tillerkänna avgörande betydelse åt parternas mening. Emellertid torde parterna endast i sällsynta undantagsfall hava haft någon klar föreställning om den ifrågavarande situationen. Får man då in dubio anse, att tredje mannens uppskattning blir gällande, om den ej angripes inom skälig tid? Förvisso torde man icke utan särskilt stöd i positiv rätt äga fog för påståendet, att part, som ej vill bliva bunden av utlåtandet, har att föra klandertalan mot detsamma. Däremot synes det icke lika säkert, att part ej skulle vara skyldig att inom skälig tid reklamera hos motparten. Hans tystnad kan med visst fog tydas såsom ett godtagande av uppskattningen. Mig synes det ligga närmast att här antaga förefintligheten av reklamationsskyldighet, en uppfattning, som de lege lata dock icke kan stödas på annat än en rättsanalogi, grundad på de principer, varåt köplagen och senare lagstiftning på obligationsrättens område givit uttryck. Från denna regel lärer man emellertid få uppställa ett undantag och anse reklamation ej kunna krävas, därest värderingen till den grad bär oskälighetensprägel, att den kan betecknas såsom »uppenbart orimlig» (jfr köplagen § 6).
    Att uttömmande angiva, vad som får anses gälla för den förevarande gruppen av värderingsfall, låter sig förklarligen icke göra, om man vill tillerkänna avgörande betydelse åt partsdispositionen. Som en allmän regel gäller då, att man i de

 

¹ Detta är emellertid icke så säkert att man får göra, enär både i lagstadganden och inom litteraturen ordet klander använts i ett sammanhang, där dess språkliga betydelse icke kommit till sin rätt. Se härom min bok om skiljeavtalet § 10. 

särskilda fallen får försöka utforska, huru parterna avse, att förfarandet skall gestalta sig. Ett par generella reger torde dock kunna uppställas. Det torde i allmänhet få antagas vara parternas mening, att värderingsmännen icke nödvändigtvis skola bereda dem tillfälle till kontradiktorisk förhandling, innan uppskattningen företages. Vidare torde mutatis mutandis för ifrågavarande värderingsfall i gemen gälla, vad ALMÉN ¹ yttrat med avseende å köpeskillings bestämmande av tredje man:»Dör den utsedde tredje mannen eller undandrager han sig att bestämma priset, lärer det bero på omständigheterna i det särskilda fallet, huruvida avtalet skall anses förfallet eller priset må bestämmas på annat sätt. Det senare lärer icke kunna antagas i annat fall än då omständigheterna giva vid handen, att ingendera kontrahenten lagt avgörande vikt vid den utseddes personliga egenskaper och kvalifikationer för prisets bestämmande.» ²

 

¹ Anf. st.

² Jfr det ovannämnda rättsfallet i NJA 1913 s. 553.