POUL GÆDEKEN. Retsbrudet og Reaktionen derimod i gammeldansk og germansk Ret. Akad. avh. København 1934. Gad. 311 s. Kr. 9.00.

 

    Föreliggande arbete bör i många avseenden kunna påräkna ett betydande intresse. Dels har förf. med friskt mod tagit sig före attbehandla ett flertal av den äldre germanska samhällshistoriens svåraste och mest intresseväckande problem, dels har han i fråga om dessa i ett flertal fall framställt idéer och åsikter, som stå i bestämd strid med de meningar, vilka uttalats av de ledande forskarna på detta område.
    Förf. deklarerar i förordet, att han har ansett sig berättigad, att beträffande den utländska litteraturen endast taga hänsyn till sådana verk, vilkas författare mer eller mindre bildat skola; detta motiveras därmed, att han satt som sin huvuduppgift att försöka åstadkommaen rekonstruktion av den germanska rättens principer (inom det av titeln angivna området) på grundval av en ingående undersökning av källmaterialet. Anmälaren vill även från början framhålla den stora förtrogenhet, som förf. visar sig besitta beträffande detta källmaterial. På vissa punkter torde emellertid ett större hänsynstagande till förefintlig litteratur ha varit till båtnad för avhandlingen. Framför allt saknar man v. SCHWERINS namn och His' senare arbeten. Av den nordiska litteraturen saknas framför allt HEMMERS gradualavhandling »Studier rörande straffutmätningen i medeltida svensk rätt». Förf. beklagar visserligen i förordet, att han ej känttill bl. a. detta arbete, men förklarar samtidigt, att han ej tror, att en närmare bekantskap med arbetet skulle ha ändrat hans uppfattning på någon väsentlig punkt. Då emellertid Hemmer framställt åsikter, som på väsentliga punkter sammanfalla med förf:s, måste det beklagas, att han icke även fått tillfälle att upptaga Hemmers arbete till diskussion. Rent exempelvis kan även nämnas, att förf. ej beaktat DELINS uppsats »Om blodshämnden och götalagarnas straffbestämmelser för enkelt viljadråp» (i festskriften till Thyrén, 1926; jfr nedan s. 363).
    Den stora mängd av grundläggande frågor, som förf. med stor skarpsinnighet, mognad och lärdom behandlar, och de många nyauppslag han givit till deras lösning låta sig givetvis ej diskuteras inom ramen för en recension. Det skulle vara liktydigt med attupptaga ett flertal av den germanska rätts- och samhällshistoriens grundproblem. Här kan endast givas en kort översikt av innehållet och några därtill fogade kritiska anmärkningar.

 

    En genomgående synpunkt i förf:s framställning är hans åsikt, att tidigare författare på det behandlade området i allt för ringa utsträckning tagit hänsyn till de främmande inflytanden, som redan kunna spåras i de äldsta germanska rättskällorna. Detta gäller framför allt inflytandet från kristna rättsidéer, men även från romersk rätt. Denna allmänna inställning återföres på den tyska germanistiska skolans starkt nationella läggning. Som representativa namn för denna riktning nämnas och kritiseras framför allt WILDA och v. AMIRA; vidare MAURER och BRUNNER. »De højspændte moralske Krav, der efter denne Retnings Opfattelse skulde være karakteristiske for det urgerm. Samfund, stillede dette i en Belysning, som fuldkomment harmonerede med de nationale Aspirationer». Starkare än vanligt betonas i motsättning härtill, att dogmen om de nordiskakällornas ursprunglighet ej låter sig upprätthålla och att samtliga bevarade germanska rättskällor måste ses ur synpunkten att avspegla brytningen mellan de gammalgermanska idéerna och de på segerrik frammarsch varande romerskt-kyrkliga.
    Efter ett inledande kapitel skildrar förf. i kap. II förutsättningarna för kollektivt och personligt ansvar vid skadegörelse i vidsträckt mening med särskild hänsyn till gammaldansk rätt. Framställningen ger en klar och intressant bild av utvecklingen från ett ansvar, som icke blott träffade den skadegörande individen utan även hela den sociala grupp han tillhörde. Under intryck av kristna idéer om att det avgörande måste vara gärningsmannens grad av skuld tränges småningom det kollektiva ansvaret i bakgrunden för det mera personligt betonade. Jämsides härmed och likaså under inflytande av kristendomen visar sig ett ökat hänsynstagande till förbrytelsens subjektiva sida. Den övervägande betydelse, som skadans omfång enligt den primitiva rätten ägde, tränges i bakgrunden. Den kritik, som förf. här riktar mot en tidigare skola, förefaller i allt väsentligt berättigad. Som bekant hävdar t. ex. BRUNNER, att den germanska rätten har tendensen att vilja straffa den brottsliga viljan, och Hisuttalar beträffande försökets behandling, att detta i regel är strafffritt, emedan den germanska rätten endast i den skadliga följden ser uttrycket för den brottsliga viljan. Redan HEMMEK har reagerat mot dessa antaganden (a. a. särsk. s. 15 ff., 209 ff., 368 f.); Gædekens kritik går emellertid längre, i det han anser att »den germ. Rets Hovedejendommelighed» just består i att arten och omfånget av reaktionen mot överträdelser av rätten beror av de intressen, som äro kränkta, såväl vad beträffar angrepp på liv och lem, som vad beträffar angrepp på ära och förmögenhet. Den sålunda antydda utvecklingen skildras under framhållande av den samtidiga upplösningsprocessen inom de gamla kollektiva enheterna genom medlemmarnas emancipation; en mångfald belysande exempel, huvudsakligen från nordisk, men även från frisisk, langobardisk och saxisk rätt,givas på de egendomliga förhållanden och de starkt konstruktiva kompromisser, som sammanstötningen mellan nytt och gammalt här måste giva upphovet till. Det gives ex. på att det kyrkliga kravet

 

om den skyldiges straffande och det germanska om upprättelse för den kränkte (utan hänsyn till vem som skall åstadkomma förutsättningarna för upprättelse) förenas på så sätt, att gärningsmannen straffas med fredlöshet och hans släktingar åläggas skyldighet att utgöra böter. Likaså må framhållas den i anslutning härtill givna framställningen av delaktighetsansvarets uppkomst och tillväxt.
    I kap. III behandlas WILDAS teori om förbrytelsernas natur i den gamla germanska rätten och den därpå grundade uppfattningen om fredlöshetens ursprungliga betydelse. Wildas uppfattning är ju som bekant i starkt sammandrag, att ursprungligen varje brott mot freden eo ipso medförde fredlöshet och att detta brott av samhällsmedlemmarna, oavsett om de direkt träffades av detsamma, uppfattades som riktat mot dem själva. Denna uppfattning kritiseras ingående och som det förefaller på mycket övertygande sätt. Även pådenna punkt framträder likheten i uppfattning med de av HEMMER framställda åsikterna. Denne har ju i polemik med His gjort gällande att åtminstone de svenska källorna ej giva bevis för en så vidsträckt fredlöshet, som ibland antagits (Tidskr., utg. avJur. fören. i Finland 1930, s. 365 f.). På många punkter förefaller även den av Gædeken presterade bevisningen övertygande; så t. ex. hans framhållande av att en dylik vidsträckt eo ipso inträdande fredlöshet i själva verket från logisk synpunkt måste utesluta det veterligen mycket vanliga förlikningsförfarandet mellan två principiellt likställda parter. Stark tonvikt lägges vid att boten redan på ett primitivt stadium måste ha haft en vidsträckt användning och att den ingalunda (såsom i stor utsträckning Wilda och hans skola gör) får betraktas endast ur synpunkten av ett lösköpande från fredlösheten. Gædeken anför bl. a. till stöd för sin uppfattning vissatolkningar av rent filologisk natur; det gäller särskilt vissa av de omdebatterade uttrycken i Germanias 12 kap. samt ordet útlegð. Härom vågar anmälaren, såsom själv icke filolog, ej fälla något omdöme, men för en icke fackman förefaller hans tolkningsförsök ofta bestickande.
    Även här tvingas man emellertid att på vissa punkter sätta frågetecken. Detta gäller särskilt förf:s behandling av boten. Låt vara, att densamma ej i så hög grad, som tidigare antagits, utgör en avlösning av fredlösheten, så har den i varje fall icke alltid den ursprungliga karaktär, som förf. vill tillägga densamma. Bl. a. gäller detta frågan om uppkomsten av det offentligas andel i böterna. Att förf:s framställning (s. 142) åtminstone delvis är felaktig, framgår tydligt av vissa svenska lagstadganden. För att ej ytterligare belasta utrymmet må endast en hänvisning ske till BJÖRLING, Om bötesstraffet i den svenska medeltidsrätten (1893), s. 63 f. med där anförda lagrum. Att boten skulle vara lika gammal som hämnden har man även all anledning att betvivla. F. ö. motsäger sig förf. själv i denna fråga: jfr s. 118, 123, 136, 180 f. Och förf:s försök (s. 225) att borttolka betydelsen av begreppet »oskämd man» (GL 13,5; jfr DELIN, a. a., s. 14 f., 25 och HEMMER, i Tidskr., utg. av

 

Jur. fören. i Finland 1930, s. 363) verkar icke övertygande. Härsynes dock uppfattningen att botens utveckling i förhållande till självhämnden är av sekundär natur icke vara kullkastad.
    I fråga om det inbördes förhållandet mellan hämnd och fredlöshet kritiseras starkt uppfattningen, att hämnden skulle vara ett fullbordande av samhällets fredlöshetsdom över förbrytaren och den därmed besläktade teorien om hämnden (fejden) som en begränsad eller relativ fredlöshet. Bl. a. betonas med rätta parternas rättsliga jämnställdhet i fråga om fejden, i direkt motsats till vad som var förhållandet vid fredlöshet. Vidare framhäves hurusom en del av hämndens ursprungliga område småningom drages in under fredlösheten, medan en annan del därav kommer att regleras av kanoniskt färgade ansvarsprinciper. Ävenså riktar förf. en skarp kritik mot uppfattningen, att fredlösheten ursprungligen skulle ha varit förbunden med ett ödeläggande av den fredlöses bostad och hemvist; han anser att de belägg, som finnas för ett sådant förfarande, alla äro av yngre ursprung, och att intet talar för att detta förfarande skulle ha tillhört den ursprungliga germanska rätten.
    I det sista kapitlet i avhandlingen behandlas v. AMIRAS sakrala straffteori angående den germanska rättens kvalificerade förbrytelser. Även på denna punkt är det att beklaga att förf. ej haft tillfälle attdiskutera den uppfattning, som framställts av HEMMER. Denne har ju i vissa avseenden framställt kritik av v. Amiras teori (se Hemmer, Studier etc., s. 52 ff.). Gædekens kritik går dock mycket längre än Hemmers. Han vill göra gällande, att v. Amiras uppfattning, att den germanska straffrätten ursprungligen var delad i ett världsligt och ett sakralt system, saknar allt stöd i källorna. Ingående söker han sålunda uppvisa, att den brottskategori, nidingsverken, till vilken det ursprungliga germanska sakrala straffsystemet skulle vara anslutet, i de olika källorna är av mycket växlande omfång och vidare, att ett starkt kristet inflytande gör sig gällande beträffande frågan, vilka brottstyper, som hänföras under begreppet nidingsverk. Vidare framhålles, hurusom icke straffen, utan endast det i nidingsnamnet innefattade ogillandet, i vissa källor kan vara det för brottsgruppen utmärkande kännetecknet. Genom exempel söker förf. uppvisa att begreppet nidingsverk i de nordiska rättskällorna icke utvisar, vilka förbrytelser som ursprungligen skulle vara mest kvalificerade. Ingående analyseras ett flertal äldre källställen, vilka v. Amira anför som bevis för sin teori att dödsstraffen tillika voro människooffer. Till denna kritik må först anmärkas, att v. Amira ofta synes vilja återföra på primitiv germansk rätt stadganden, vilka otvivelaktigt äga tydliga kännetecken av att vara av senare datum. Rent exempelvis kan hänvisas till hans »Die germanischen Todestrafen», s. 23 f.; där anförda exempel visa delvis ett uppenbart inflytande från mosaisk rätt. Likaså förefaller sannolikt, att v. Amira givit sitt sakrala system dels en alltför vidsträckt tillämpning, dels en alltför schematisk karaktär (betr. det senare må t. ex. hänvisas till hans kategoriska deklarerande av ändamålet med de offentliga dödsstraffen: »die Rein-

 

haltung der Rasse»; a. a. s. 67). I vissa avseenden torde därför Gædekens kritik vara berättigad; men å andra sidan må (i anslutning till Hemmer) betonas, att en mängd föreskrifter i de äldre lagarna endast kunna erhålla sin rätta belysning genom antagandet av ett sakralt dödsstraff. Dessutom kan framhållas den intima förbindelse, som alltid på ett primitivt stadium består mellan rätt och religion; särskilt må i detta hänseende erinras om kultbrotten.
    Mycket skulle ännu vara att tillägga; självklart är, att en anmälare i ett flertal av den stora mängden detaljspörsmål ej kan vara ense med förf. Denne skulle även otvivelaktigt just i fråga om dessa ha haft nytta av ett vidsträcktare hänsynstagande till befintlig litteratur.
    Formellt utmärkes avhandlingen av en ledig och säker stil. Vissa störande upprepningar kunna dock antecknas, liksom förf:s uttryckssätt ofta utmärkes av en viss vaghet.
    Förestående recension har givetvis icke kunnat göra det intressanta arbetet rättvisa. Många betydelsefulla frågor ha ej ens kunnat vidröras. Även om förf:s verk säkerligen ej är det sista ordet i diskussionen kring de behandlade problemen, har det otvivelaktigt givit ett mycket viktigt bidrag till densamma. Och om han måhända i vissa fall skjutit över målet (vilket på många punkter torde sammanhänga med en framträdande tendens att fälla starkt generaliserande omdömen) har han säkerligen med sin stora skarpsinnighet och lärdom i många andra kommit de verkliga förhållandena närmare än tidigare auktorer.

Henrik Munktell.