NÅGRA FRÅGOR ANGÅENDE TROLÖSHETMOT HUVUDMAN, PENNINGFÖRSKINGRING OCH FÖRSKINGRING.
AV

 

HOVRÄTTSRÅDET ERIK BERGENDAL.

 

I moderna strafflagar är det väsentliga för brottstypen trolöshet, att någon, som äger behörighet att för annan företaga rättshandling, till vinning för sig eller tredje person och till skada för den, vilken han företräder, missbrukar sin behörighet. Brottet faller sålunda under den typ av förmögenhetsbrott, som betecknas såsom vinningsbrott. I svensk rätt anknyter sig brottet till sysslomannaskap eller mandat och består enligt beskrivningen i 22 kapitlet 14 § strafflagen däri, att syssloman vid uppdrags utförande visar trolöshet mot huvudman. Det torde vara ostridigt, att en fullmäktig, som vid företagandet av en rättshandling för huvudmannen missbrukar sitt ställföreträdarskap, faller under paragrafen. Mot paragrafens ordalydelse strider emellertid knappast att under brottstypen subsumera jämväl det fall, att en syssloman uppsåtligt till huvudmannens skada åsidosätter sin avtalsplikt, även om den av honom vidtagna åtgärden icke innefattar någon disposition av rättslig art och sålunda icke innebär något missbruk av behörigheten att företräda. Till frågan, huruvida ett dylikt avtalsbrott vid mandat kan straffas såsom trolöshet, skall jag nedan återkomma. På grund av uttryckligt stadgande i lagen är paragrafen tillämplig icke blott på ställföreträdare på grund av uppdrag utan även på nödvändiga ställföreträdare för juridiska personer samt på förmyndare och vissa gode män.
    I synnerhet när det gäller dylika nödvändiga ställföreträdare eller förmyndare och gode män kan det understundom uppstå osäkerhet huruvida förskingring eller trolöshet mot huvudman föreligger. Om t. ex. en förmyndare eller en styrelseledamot i ett bolag tillägnar sig myndlingens, resp. bolagets egendom, skall

 

han då dömas för förskingring eller för trolöshet mot huvudman? Såväl förmyndaren som styrelseledamoten är ju skyldig att hålla myndlingens, resp. bolagets egendom avskild från sina egna tillgångar, och förutsättning föreligger alltså för att förskingringsparagrafen skall kunna tillämpas. Men samtidigt äro båda ställföreträdare. Håller man på att ett trolöshetsbrott innebär, att ställföreträdaren missbrukar sin rättsliga behörighet att företräda huvudmannen, synes ett dylikt tillägnande icke kunna bliva trolöshet mot huvudman. Härför fordras, att en rättshandling företages; ett tillägnande, vilket innebär eller i allt fall blott behöver innebära ett faktiskt förfogande, kan ej bliva straffbart såsom trolöshet. Beträffande tillämpningen av förskingrings eller trolöshetsparagrafen i ifrågavarande fall kan möjligen hänvisas till ett uttalande av lagberedningen i samband med förslaget till sådan ändring av strafflagen 22: 14, att lagrummet skulle bliva tillämpligt även å förmyndare. I motiven till detta förslag förklarar lagberedningen, att en förmyndare enligt lagen om förmynderskap är skyldig att hålla den omyndiges penningemedel avskilda, och att, därest han handlar i strid mot denna föreskrift, han kan, om de subjektiva förutsättningarna äro förhanden, fällas till ansvar enligt strafflagen 22: 11. Därefter fortsätter lagberedningen:¹ »Då 22 kap. 11 § strafflagen blir tillämplig å förmyndare, som tillägnat sig myndlingens penningemedel, framträder behovet av ett stadgande, som i förevarande hänseende likställer en förmyndare med en syssloman, framförallt därutinnan, att ett rättsstridigt förfogande över andra förmögenhetsobjekt än de i 22 kap. 11 § avsedda kunna medföra straff enligt 22 kap. 14 § likaväl för en förmyndare somför en syssloman. Om förmyndaren exempelvis till uppenbart underpris avyttrar aktier, som äro ställda eller transporterade på myndlingen, eller eftergiver en till myndlingens säkerhet avlämnad borgensförbindelse, bör förmyndaren drabbas av straff för trolöshet mot huvudman under samma förutsättningar som en syssloman.» Lagberedningens yttrande avser visserligen i första hand, att straff för trolöshet bör inträda i de fall, då pågrund av förmögenhetsobjektets natur förskingring icke föreligger, men av lagberedningens uttalande synes kunna slutas, att, därest förskingring verkligen föreligger, straff bör ådömas en förmyndare enligt 22: 11. Fasthåller man, att trolöshet mot

 

¹ Se NJA II 1924 s. 624.

 

huvudman skall innefatta missbruk av ställföreträdarskap, skall en förmyndare, som förskingrar myndlingens egendom, dömas allenast enligt 22: 11, då tillägnandet av myndlingens egendom i allmänhet icke torde innefatta någon rättshandling i förhållande till tredje man utan allenast ett faktiskt förfogande. Anser man däremot, att ansvar för trolöshet mot huvudman kan ådömas vid uppsåtligt avtalsbrott av en syssloman, även utan att något missbruk av ställföreträdarskap äger rum, föreligger vid förskingringsbrott, begånget av en förmyndare, konkurrens mellan förskingring och trolöshet, då tillägnandet av myndlingens egendom innebär ett brott mot de föreskrifter, som förmyndaren har att vid sin förvaltning iakttaga. Beträffande förmyndare, som icke innehar sin ställning på grund av uppdrag eller avtal, träder ju i avtalsbrottets ställe brott mot de i lag meddelade föreskrifterna rörande hans förvaltning.¹
    Enligt strafflagen 22: 14 ansluter sig trolöshetsbrottet till sysslomannaskap eller uppdrag. Under paragrafen faller sålunda enligt ordalydelsen — förutom nödvändigt ställföreträdarskap för juridiska personer och förmynderskap ävensom godmanskap i vissa fall — allenast ställföreträdarskap, som grundar sig å uppdrag. Emellertid kan även utom uppdragets eller fullmaktens område förefinnas behörighet eller legitimation att företräda annan. Och det blir då fråga, huruvida vid missbruk av dylik behörighet 22: 14 är tillämplig. Sådana fall äro bland andra följande. Innehavare av löpande skuldebrev blir genom innehavet av dylikt bevismedel i stånd att med rättslig verkan förfoga över fordringen. Om han överlåter skuldebrevet, sedan det betalts, uppkommer för god tros innehavare en fordran hos gäldenären, och överlåtaren har missbrukat sin behörighet. Ett annat fall av dylikt missbruk är, att någon, sedan han överlåtit en icke löpande fordran, inkasserar densamma hos gäldenären, innan denne fått underrättelse om överlåtelsen. Slutligen är en innehavare av lagfart såsom sådan behörig att inteckna fastig-

 

¹ På grund av att det är samma straffsats för förskingring och trolöshet mot huvudman, torde det hava blivit praxis, att, därest en underdomstol dömt för trolöshet mot huvudman vid förskingring, begången av en syssloman, överdomstolen icke ändrar lagrummet. Det synes mig dock, som om denna praxis medfört, att man ofta icke gjort så klart för sig innehållet i brottsbegreppen förskingring och trolöshet mot huvudman, och att därför en viss osäkerhet råder framförallt rörande sistnämnda brottsbegrepp, något som kan innebära reell olägenhet. 

heten. Låter han nu inteckna fastigheten, sedan han sålt densamma men innan ny ägare fått lagfart, missbrukar han sin behörighet. Är den, till vilken han överlämnar det intecknade skuldebrevet i god tro, drabbar förlusten den nye ägaren.
    Nämnda tre fall stå samtliga bedrägeri brottet mycket nära. Begränsar man, såsom i moderna strafflagar torde hava skett och såsom THYRÉN jämväl gjort i sitt förberedande utkast till strafflag, speciella delen IV, bedrägeribrottet till de fall, då den skadelidande är den vilseledde själv eller någon å vars vägnar denne handlat, inkluderas nyssnämnda fall icke under bedrägeri. Förlusten drabbar nämligen i dessa fall tredje person; den vilseledde får däremot på grund av sin goda tro en fordringsrätt mot denne tredje person och lider sålunda ej skada. Att ifrågavarande förfaranden stå bedrägeribrottet nära, framgår därav, att man endast behöver ändra t. ex. det första av här ovan nämnda fall så, att den, till vilken det inbetalda skuldebrevet överlåtits, väl icke insett men bort inse, att skuldebrevet var betalt. I sådant fall blir det han, som lider förlusten, och då sålunda den vilseledde och den, som lider förlusten, äro identiska, blir det otvivelaktigt bedrägeri.
    Huru enligt gällande rätt ifrågavarande tre fall böra bedömas, är mycket osäkert. Det första fallet har, åtminstone i vissa rättsfall, bedömts såsom bedrägeri. Se NJA 1906 s. 450 och STERZEL, Bidrag till läran om bedrägeribrott, s. 17 ff. Sterzelanser, att förfarandet enligt gällande rätt är straffritt. Däremot finner Sterzel, att om en cedent av en icke löpande fordran hos debitor cessus inkasserar fordringen, innan denne fått kännedom om cessionen, förfarandet kan straffas såsom bedrägeri.¹

    I moderna strafflagssystem hänföras ifrågavarande förfaranden till trolöshetsbrottet. Se t. ex. THYRÉN a. a., 4 § i lagtexten och motiven s. 154—156. Enligt dansk lag straffas även sagda förfaranden såsom mandatsvig, vilket brott motsvarar vårt trolöshetsbrott. Om någon vållar annan förmögenhetsförlust genom missbruk av behörighet att handla med rättsverkan för denne, straffas han nämligen enligt § 280 i danska strafflagen för mandatsvig, såvida erforderligt vinningsuppsåt föreligger.
    Enligt gällande svensk lag är trolöshetsbrottet bundet till sysslomannaskap eller uppdragsförhållande, och här föreligger ett missbruk av behörighet utom uppdragsförhållandets område. La-

 

¹ Se STERZEL. a. a. s. 28 ff.

 

gen kan sålunda icke vara direkt tillämplig i nyss angivna fall,utan frågan är, om man skall våga att analogt använda lagrummet. Praxis har emellertid icke gått den vägen. I stället har praxis i åtminstone ett av ovannämnda tre fall ansett 22: 1 strafflagen tillämplig. Såsom Thyrén framhåller,¹ är trolöshetsbrottet ett parallellbrott till bedrägeribrottet. Det ur praktisk synpunkt viktiga blir då, att man bestämmer brottsbegreppen så, att det icke uppstår någon straffri lucka mellan brotten. Om man vinner detta mål genom att bestämma det ena brottsbegreppet vidare och det andra snävare, blir däremot av mindre betydelse. Med den svenska bedrägeriparagrafens avfattning synes mig intet hinder föreligga att hänföra ovannämnda förfaranden till bedrägeri. Med den avfattning, paragrafen erhållit, torde man icke behöva så strängt hålla på identiteten mellan den vilseledde och den skadelidande. Den enda anmärkning, man härvid kan göra, är, att bedrägeribrottet har en något strängare strafflatitud än trolöshetsbrottet. Av denna anledning skulle man möjligen kunna hysa någon tvekan om huruvida bedrägeriparagrafen bör tillämpas i dessa fall. Ty att nämnda förfaranden ur teoretisk systematisk synpunkt närmast böra hänföras under trolöshetsbrott, synes mig klart. Och för min del skulle jag knappast draga mig för att analogt använda 22: 14 i dessa fall, då här synes mig föreligga en analogisk användning, vars riktighet icke kan ifrågasättas. Och jag drager mig så mycket mindre för denna analogi, som jag anser, att ifrågavarande förfaranden under inga förhållanden äro straffria enligt gällande rätt, utan därest jag icke gör analogin, fäller jag till ansvar för bedrägeri.
    Hittills har jag sysslat med trolöshetsbrottet såsom innebärande ett missbruk av ställföreträdarskap eller behörighet. Såsom förut antytts, kan det ifrågasättas, huruvida icke under trolöshet mot huvudman faller icke blott dylikt missbruk utan överhuvud ett uppsåtligt åsidosättande av de förpliktelser, som åvila en syssloman enligt uppdragsavtalet. I 22: 14 heter det vid brottsbeskrivningen endast, att man vid uppdrags utförande begår trolöshet mot huvudman, och detta kan ju tyda på, att enligt svensk lag brottet skall uppfattas såsom allenast en kränkning av en å mandatförhållandet grundad obligation. Här skulle alltså föreligga ett av de sällsynta fall, då strafflagen krimina-

 

¹ Se THYRÉN a. a. s. 154.

 

liserat kränkningen av obligatoriska förpliktelser. Den frågan framställer sig då: Varför skall kränkandet av obligatoriska förpliktelser på grund av mandat vara mera straffvärt än kränkandet av andra obligatoriska förpliktelser? WETTER framlägger i sin avhandling »Om trolöshet mot huvudman», s. 64 ff. åtskilliga skäl, på grund av vilka ett trolöshetsbrott, uppfattat såsom innebärande allenast ett kränkande av obligatoriska förpliktelser, icke är att förorda. I sitt förberedande utkast till strafflag har THYRÉN också inskränkt trolöshetsbrottet till att omfatta allenast missbruk av ställföreträdarskap eller rättslig makt och icke under brottsbegreppet upptagit jämväl kränkandet av obligatoriska förpliktelser. I 4 § av utkastet till lagtext har Thyrén sålunda stadgat straff för den, som har den rättsliga makt över annans förmögenhet, att han kan ådraga honom skyldighet eller förfoga över hans rättighet, och missbrukar denna makt till den andres skada. Vidare har Thyrén i 5 § stadgat straff för den, som är pliktig att för annans räkning företaga viss handling med rättslig verkan och till den andres skada underlåter detta. Såsom skäl för att han i den senare paragrafen inskränkt straffbarheten till de fall, då underlåtenheten avsett en handling med rättslig verkan, anför Thyrén i motiven:¹ »Visserligen kan en underlåtenhet medföra skada utan att direkt framkalla en rättslig verkan, t. ex. i åtskilliga fall agents underlåtenhet att till huvudman avlägga rapport om sådant, som han är pliktig rapportera. Men en kriminalisation av alla dessa fall skulle starkt närma sig en generell straffsanktion av obligationsrättsliga förpliktelser överhuvud, då det vid de mest skiftande obligationsförhållanden ofta kan förekomma, att kontrahents underlåtenhet har en för medkontrahenten eminent förmögenhetsskadlig verkan. Mot en sådan generell kriminalisation tala samma skäl, som överhuvud göra det svårt att allmänt kriminalsanktionera obligationsrätterna på samma sätt som sakrätterna och som även förklara det historiska faktum, att straffrätten utvecklat sig därhän, att sakrätterna regelmässigt men obligationsrätterna endast undantagsvis straffsanktionerats. Icke heller synes det fullt befogat att härvid göra något undantag för mandater gentemot andra obligationer; exempelvis kan tjänsteförhållandet ofta synas fullt lika mycket i behov av en straffsanktion. Frågan, huruvida någon utsträckning åt detta

 

¹ Se THYRÉN a. a. s. 157.

 

håll av här uppställda kriminalisationer lämpligen skulle kunna göras, har därför tillsvidare uppskjutits.»
    I dansk rätt finnas vissa avtalsbrott bibehållna jämte behörighetsmissbruk såsom alternativa led i trolöshetsbrottet. Det stadgas nämligen i § 280 2) av den danska strafflagen straff för den, som förverkligar det vanliga förmögenhetsresultatet vid vinningsbrott genom att i förmögenhetsärende, som det åligger honom att bevaka för annan, handla mot dennes intresse. Straff stadgas icke blott för uppdragstagares avtalsbrott utan för avtalsbrott inom alla obligationstyper, i den mån den förpliktade har att för annan bevaka förmögenhetsärende. Dock torde åtminstone i de flesta fall, då någon har att för annan bevaka förmögenhetsärende, föreligga ett mandatförhållande. Kvarstår emellertid frågan, varför i fall, då avtalet går ut på bevakande av förmögenhetsärende, avtalsbrottet skall kriminaliseras framför andra avtalsbrott. Huru man än de lege ferenda ställer sig till denna fråga, gäller det emellertid att klargöra, huruvida, med hänsyn till avfattningen av 22: 14, avtalsbrott vid mandat är straffbelagt enligt svensk lag.
    Ännu en fråga uppstår vid trolöshetsbrott. Går s. k. penningförskingring in under trolöshet? Beträffande vad som avses med penningförskingring hänvisar jag till THYRÉNS framställning i a. a., s. 157 ff., men vill här i anslutning till vad Thyrén anför anmärka följande. I fråga om »förskingring» av framförallt penningar men även andra fungibla saker har framträtt ett behov av ett straffskydd, som går utöver gränserna för förskingring i teknisk mening. Behovet av särskilt straffskydd sammanhänger med nämnda egendoms fungibla natur. Om man till annan person överlämnar en individualiserad sak till förvaring eller till användning på visst sätt, blir saken fortfarande överlämnarens egendom, och mottagaren gör sig skyldig till förskingring, om han tillägnar sig saken. Men annorlunda blir förhållandet, om penningar eller andra fungibla saker överlämnas. Enligt civilrättens regler gäller nämligen, att den fungibla saken, såvitt ej särskilda skäl tala däremot, måste på grund av sin fungibilitet anses övergå i dens ägo, som får innehavet. Mottagaren kan sålunda icke olovligen tillägna sig den fungibla saken, enär han redan genom mottagandet blivit ägare till densamma. Han kan alltså icke straffas för förskingring. I vissa fall kunna jude fungibla sakerna vara individualiserade, t. ex. om penningar

 

35 — Svensk Juristtidning 1935.

 

lämnas i förseglat kuvert. Även eljest kan av omständigheterna framgå, att det varit mellan parterna avsett, att pengarna skullehållas åtskilda, men ett stort område återstår dock, där individualisering icke skett och ej heller varit avsedd.
    I vissa lagstiftningar har man sökt åstadkomma den nödiga kriminalisationen av penningförskingring genom att utvidga förskingringsbrottet, så att man avstår från fordran på tillägnelse av annan tillhörig sak. Denna utväg har enligt Thyrén valtsav åtskilliga främmande lagstiftningar, däribland mestadels de romanska och anglikanska rättsordningarna. Thyrén säger om denna lösning, att den betyder, att man under samma namn, förskingring, innefattar tvenne områden, som till sin natur äro alldeles olika, och vilkas sammanblandande endast kan medföra förvirring och osäkerhet. Han fortsätter: »Det ena området, tillägnande av främmande sak, är nämligen så bestämt, att det med skarpa gränser avskiljer sig från det straffria området: i och med det att saken konstateras vara främmande, är förskingringens existens given. Helt annorlunda det senare området: avsöndrar man de icke hithörande fall, då den fungibla saken är eller skall anses vara individualiserad, och då således brottets existens bedömes efter samma grunder som vid icke-fungibel sak, kan åtgärden med själva den mottagna saken icke få någon rättslig betydelse, så snart mottagaren är i stånd att sätta samma kvantum av den fungibla saken i det mottagnas ställe; och detta måste även antagas överensstämma med kontrahenternas mening (i annat fall hade överlämnaren måst sörja försakens individualiserande). En eventuellt uppstående straffbarhet å mottagarens sida liknar m. a. o. mindre förskingring än konkursförbrytelse: den knyter sig omedelbart mindre till åtgärden med saken än till frågan om inkulpatens solvens. Å andra sidan betyder dylik överlåtelse av fungibel sak för förvaring eller viss användning ingalunda detsamma som en vanlig försträckning: överlämnaren vill icke nöja sig med en blott och bar fordran på mottagaren, utan det måste anses vara å ömse sidor förutsatt, att mottagaren skall iakttaga särskild aktsamhet om det betrodda kvantum: han är skyldig tillse, att han har detta kvantum till sitt förfogande, närhelst för överlämnarens räkning så behöves. I samma mån som den historiska utvecklingen medfört, att insolvens i avseende på vanliga fordringar såsom sådan faller utanför det straffbara (och endast

 

under vissa graverande omständigheter straffas), har behovet framträtt att kunna straffa fall av ifrågavarande typ, där penningarna visserligen måste anses hava blivit mottagarens egendom, men han dock varit väsentligen bunden i fråga om sin användning av dem.»
    En annan utväg är att uppställa ett särskilt straffrättsligt äganderättsbegrepp av annat innehåll än det civilrättsliga. Denna väg synes HEIMER vara inne på i sin avhandling »Om förskingringsbrottet». Om denna utväg säger Thyrén, att den tydligen endast är en teoretisk formel, beräknad att rädda förskingringsrekvisitets enhetlighet såsom tillägnelse av främmande egendom, och att även denna metod innebär ett sammanförande under namnet förskingring av två olikartade områden. Thyrén fortsätter: »Den enkla lösning av svårigheten att uppställa en legal presumtion för att mottagaren varit skyldig att behandla den fungibla saken såsom individualiserad, såvida icke överlämnandet uttryckligen haft försträcknings karaktär (och sålunda ställa mot varandra två uttömmande alternativer: antingen, då intet annat stipuleras, individualisation av saken och därmed fortfarande överlämnarens egendom eller endast vanlig fordran) — en utväg, som stundom använts i den anglikanska rätten — tillgodoser icke det praktiska behovet av en mellanform. I fråga om statsorgan kan man, såsom ju även sker i svensk rätt, uppställa den stränga regel, att allt, som å tjänstens vägnar mottages, skall hållas avsöndrat från organets privata förmögenhetssfär; och denna synpunkt lärer väl kunna utsträckas till vissa rent penningförvaltande yrken, sådana de särskilt förekomma i anglikanska länder. Men i vanliga privataförhållanden skulle det utan tvivel skapa olägenheter att försöka ett dylikt skarpt uppdelande på två linjer; snarast skulle det väl medföra, att överlämnaren måste, bortsett från vissa särskilda fall, uttryckligen inskränka sig att stå såsom vanlig fordringsägare i avseende på den överlämnade saken. Man kan svårligen undvara ett område, där mottagaren har ganska stor frihet i användningen, men där han dock står under annat och strängare straffansvar än en försträckningstagare. »
    THYRÉN föreslår i sitt utkast straff för penningförskingring och formulerar lagtexten sålunda: »Är någon, på grund av avtal eller eljest, rättsligen pliktig att för annans räkning förvalta eller på visst sätt använda penningar eller annat, som genom mot

 

tagandet övergått i hans egendom, och sätter han sig, genom handling, som strider mot tro och heder, ur stånd att det återlämna eller, på sätt honom åligger, använda; straffes med böter eller med fängelse.»
    I dansk rätt hänföres penningförskingring till underslæb eller förskingring. Straff stadgas nämligen i första punkten av §278 i den danska strafflagen för den, som i vinningssyfte tillägnar sig annan tillhörig lös sak, som han har i sin besittning, och i tredje punkten av samma paragraf för den, som orättmätigt förbrukar honom anförtrodda penningar, även om han icke var skyldig att hålla dem avskilda från sin egen förmögenhet. KRABBE anför i sin kommentar till danska strafflagen beträffande tredje punkten, att enligt civilrättsliga regler kan penningarna under angivna förutsättning icke betecknas såsom annan tillhöriga, och förhållandet har därför särskilt framhävts. Han tillägger, att användandet är rättsstridigt, när omständigheterna vid tillägnandet göra den berättigades intresse osäkert. Detta innebär alltså, att man icke har rätt att riskera anförtrodda penningar.
    Den frågan uppställer sig nu, huruvida penningförskingring kan straffas enligt gällande svensk lag. Att penningförskingring icke kan tolkas in under strafflagen 22: 11, synes uppenbart. Vid förskingring enligt svensk lag är objektet annan tillhörigt gods, och penningar, som man icke är pliktig hålla avskilda, kunna alltså icke i teknisk mening förskingras. Anser man åter, att kontraktsbrott vid mandat är straffbart enligt 22: 14, synes även penningförskingring kunna straffas såsom trolöshet. Vid penningförskingring torde nämligen i vanliga fall föreligga ett mandatförhållande. Den, som har att för annans räkning förvalta eller på visst sätt använda penningar, lärer åtminstone i allmänhet vara syssloman. Naturligtvis kan aldrig oförmågan att fullgöra ett obligatoriskt avtal straffas, utan om straff överhuvud skall kunna stadgas vid bristande fullgörande av obligatoriska förpliktelser, måste straffet avse åsidosättandet av någon skyldighet enligt avtalet. Sålunda kan blotta oförmågan att återbetala eller redovisa anförtrodda penningar icke bliva straffbar.
    Men ett anförtroende av penningar innebär icke ett blott försträckningsavtal. Överlämnaren vill, såsom THYRÉN säger, icke nöja sig med en blott och bar fordran på mottagaren, utan det

 

måste vara å ömse sidor förutsatt, att mottagaren skall iakttaga särskild aktsamhet om det betrodda kvantum; han är skyldig tillse, att han har detta kvantum till sitt förfogande, närhelst för överlämnarens räkning så behöves. Åsidosätter mottagaren denna skyldighet, begår han ett kontraktsbrott i ett uppdragsförhållande. Man kan också, i anslutning till nyss citerade yttrande av KRABBE, uttrycka saken så, att mottagaren icke ägerrätt att riskera anförtrodda penningar. Han är visserligen i allmänhet berättigad att sammanblanda penningarna med sin egen förmögenhet, men är hans förmögenhetsställning prekär, och inser han detta, får han icke sammanblanda eller förbruka pengarna; då är förbrukandet orättmätigt eller rättsstridigt. Även på annat sätt kan en person, som har anförtrodda penningar om hand, åsidosätta sina skyldigheter. Om han t. ex. ger sig in på en större spekulationsaffär, varigenom han riskerar sin solvens, gör han sig skyldig till sådant åsidosättande. Överhuvud har den, som har anförtrodda penningar om händer, på grund av uppdraget en särskild förpliktelse att hålla sig solvent.
    Jag kommer alltså till det resultatet, att om enligt svensk rätt uppdragstagares avtalsbrott faller under trolöshet, även om missbruk av behörighet icke föreligger, man kan ådöma ansvarför trolöshet även vid penningförskingring. Möjligen skulle man, även om man anser, att trolöshet är inskränkt till missbruk av behörighet, kunna få in penningförskingring under trolöshet. Man skulle då resonera ungefär på följande sätt. Vid penningförskingring har väl innehavaren av penningarna den formella äganderätten till desamma, men reellt tillhöra desamma huvudmannen. Man skulle alltså få fram en fiduciarisk äganderätt, vilken i förhållande till huvudmannen begränsades av penningarnas reella tillhörighet till huvudmannen. Ett missbruk av den fiduciariska äganderätten skulle då kunna innefatta ett missbruk av behörighet. Emot detta resonemang må anföras. Vid verklig förskingring kan föreligga ett missbruk av behörighet. Om t. ex. den, som har annans egendom om hand, utan att vara därtill berättigad säljer egendomen, gör han sig, därest de subjektiva förutsättningarna äro för handen, skyldig till förskingring. Men här föreligger samtidigt ett missbruk av behörighet. Om köparen är i god tro, kommer nämligen förlusten att drabba ägaren. Här får man alltså fram det vid missbruk

 

av behörighet typiska: ett fång, som på grund av den ene kontrahentens goda tro blir beståndande. Men att ett sådant missbruk av behörighet föreligger, är icke något för förskingringsbrottet väsentligt. Ett faktiskt förfogande är nog, för att ett förskingringsbrott skall föreligga. Om en person har hand om annan tillhöriga penningar, vilka han är skyldig hålla avskilda, kan han göra sig skyldig till förskingring allenast därigenom att han sammanblandar dessa penningar med sin egen förmögenhet t. ex. genom att insätta dem på sin egen bankräkning. Åtminstone om han vid sammanblandandet var insolvent, blir det förskingring. Likaledes förskingrar man förbrukbara saker genom att man förbrukar dem. I dessa båda fall, föreligger ju intet rättsärende med tredje man, och man kan därför icke idessa fall få fram något missbruk av behörighet. Vid penningförskingring kan den brottsliga gärningen ske, bland annat, därigenom att man, trots att man är insolvent, sammanblandar de anförtrodda penningarna med sin egen förmögenhet. Vid penningförskingring liksom vid förskingring är det alltså tillräckligt med ett faktiskt förfogande. I detta avseende står alltså penningförskingringen förskingringsbrottet nära och skiljer sig bestämt från trolöshetsbrottet, om detta fattas såsom inskränkt till missbruk av behörighet. Å andra sidan skilja sig förskingring och penningförskingring från varandra därigenom att förskingring innefattar en kränkning av en sakrätt, äganderätten, under det penningförskingring innebär åsidosättande av en obligatorisk förpliktelse. Därest man har den åsikten, att trolöshetsbrottet är inskränkt till missbruk av behörighet, synes alltså penningförskingring icke vara straffbar enligt svensk lag, huru önskvärt än detta de lege ferenda vore. I sådant fall kan penningförskingring hänföras varken under förskingring eller under trolöshet, och att penningförskingring skulle falla under något annat brottsbegrepp, torde icke hava ifrågasatts. Anser man däremot, att under trolöshet innefattas åsidosättande av förpliktelse i uppdragsförhållande, även utan missbruk av behörighet, faller penningförskingring som en mogen frukt under trolöshet, då penningförskingring utgör ett fall av dylikt åsidosättande.
    Ännu en fråga gäiler det att taga ställning till vid trolöshetsbrottet. I ett modernt strafflagssystem ingår trolöshetsbrottet bland vinningsbrotten och kompletterar närmast bedrägeribrot-

 

tet. Den frågan bör då besvaras: Fordras för att straff enligt 22: 14 skall kunna ådömas, att vinningsuppsåt föreligger? Praxis har ju utvecklat sig så, att vid förskingringsbrott fordras vinningsuppsåt eller uppsåt att tillägna sig saken på ägarens bekostnad; och det gäller nu att avgöra, huruvida motsvarande uppsåt måste föreligga även vid trolöshetsbrottet. Enligt 22: 14 skall man till huvudmannens skada främja sin eller annans nytta. Att med denna formulering skada måste objektivt sett hava inträtt för att brottet skall vara konsumerat, torde få anses klart. Men fråga kan vara, huruvida jämväl uppsåtet hos gärningsmannen måste omfatta sådan skada eller om ett objektivt överskott, som icke behöver falla inom uppsåtet, föreligger. Enligt allmänna regler skall »det subjektiva täcka det objektiva», d. v. s. det objektiva rekvisitets bestämningar skola samtligen ingå i brottslingens uppsåt.¹ Detta är alltså vad som regelmässigt gäller, och den, som vill påstå, att föreliggande formulering av 22: 14 skulle medföra undantag från regeln, synes bevisskyldig för påståendet och bör kunna åberopa särskilda skäl till stöd för sitt påstående. Såsom skäl för att uttrycket »till huvudmannens skada» bör tolkas regelmässigt och alltså innebära såväl att skada objektivt sett inträtt som att uppsåtet omfattat skadan, synes man även kunna hänvisa till formuleringen av 21 kap. 10 § strafflagen i dess lydelse enligt lagenom ändring i vissa delar av 21 kap. strafflagen den 15 juni 1934. Där användes uttrycket sig eller annan till orättmätig vinning. Detta uttryck insattes efter anmärkning i lagrådet av två justitieråd, vilka hemställde,² att paragrafens inledningsord finge lyda exempelvis sålunda: Avtvingar man någon, sig eller annan till orättmätig vinning, gods eller penningar o. s. v. Och dessa två justitieråd anförde angående nämnda formulering: Med denna lokution erfordras orättmätighet såväl i det objektiva resultatet som i gärningsmannens uppsåt. Men skall uttrycket »till orättmätig vinning för någon » tolkas så, att orättmätig vinning skall såväl föreligga objektivt som ingå i gärningsmannens uppsåt, torde det liknande uttrycket till någons skada böra tolkas på enahanda sätt. Nämnda justitieråd skulle knappast hava förordat den lokution, som lagtexten erhöll, därest de icke an-

 

¹ Se THYRÉN, Kommentar till strafflagen kap. 20, s. 59.

²Se NJA II årg. 1934 s. 368.

 

sett, att liknande uttryck i äldre delar av strafflagen jämväl böra tolkas på det av dem angivna sättet.
    Även ur praktisk synpunkt förefaller en tolkning, enligt vilken skada för huvudmannen icke behöver ingå i uppsåtet, knappast vara att förorda. Med den utveckling, det ekonomiska livet tagit, synes en väsentligt kraftigare reaktion i straffhänseende böra äga rum mot de lukrativa brotten än mot andra förmögenhetsbrott. Om man anser, att vid trolöshet skada för huvudmannen icke behöver ingå i gärningsmannens uppsåt, synes trolöshet icke falla under vinningsbrotten, ty vinning för gärningsmannen torde icke kunna inträda utan motsvarande skada för huvudmannen. Däremot kan en åtgärd vara av viss nytta för gärningsmannen utan att den behöver leda till definitiv förlust eller skada för huvudmannen. Om sålunda en syssloman i en tillfällig penningknipa tillägnar sig anförtrodd egendom, som han är skyldig hålla avskild, är åtgärden visserligen till nytta för sysslomannen, men därest denne är fullständigt övertygad om att han är solvent och skall kunna återgälda vad han tillägnat sig, föreligger hos honom icke något uppsåt att göra vinning på huvudmannens bekostnad. Därest nu trolöshetsbegreppet tolkas så, att vinningsuppsåt ej behöver föreligga, skulle en dylik åtgärd kunna straffas såsom trolöshet. Och då skulle lagen alltså stadga samma straff för förskingring, som ostridigt synes vara ett vinningsbrott, och för trolöshet, som icke skulle falla under denna brottskategori. Om en syssloman, som är solvent, tillägnar sig egendom, som han är skyldig hålla avskild, synes mig gärningen närmast likna ett egenmäktigt förfarande. Ett trolöshetsbrott torde däremot vara ett brott av svårare art och innefatta ett mera framträdande moment av ohederlighet än ett förfarande av nyss nämnt slag. Att hänföra ett sådant förfarande under trolöshet torde därför icke vara lämpligt.
    Även ur teoretisk synpunkt synes nämnda tolkning av trolöshetsbrottet knappast vara att förorda. I moderna strafflagstiftningar har trolöshet mot huvudman inrangerats i straffsystemet såsom ett typiskt vinningsbrott och såsom ett komplement- eller parallellbrott till bedrägeriet, och skulle man i svensk rätt frångå denna systematik och anse, att trolöshet kan föreligga oberoende av vinningsuppsåt, synes det mig, som om svensk straffrätt i viss mån skulle växla in på ett sidospår.

 

    Den väsentliga praktiska betydelsen av om man bestämmer trolöshetsbrottet så, att vinningsuppsåt icke erfordras, blir, att man då kan döma till ansvar för trolöshet i vissa fall, då objektivt en förskingring föreligger, men uppsåtet icke räcker till föratt döma till ansvar för förskingring. Om en syssloman, som har annan tillhörig egendom sig anförtrodd, tillägnar sig denna egendom, kan han ej dömas till ansvar för förskingring, därest han vid tillägnandet ansett sig fullt solvent. Men själva tillägnandet innebär ett uppsåtligt åsidosättande av de förpliktelser, som åvila honom såsom syssloman. Han är skyldig att hålla egendomen avskild, och tillägnandet har skett till hans nytta. Alltså skulle förutsättningarna för tillämpning av 22: 14 föreligga, såvida man anser, att vinningsuppsåt ej är erforderligt.
    Jag vill nu övergå till att undersöka, vilken tolkning av 22: 14 som blivit den i praxis gällande. Att missbruk av behörighet straffas såsom trolöshet, torde vara så ostridigt, att några prejudikat icke behöva åberopas till stöd härför. Däremot synes man böra undersöka 1:o) huruvida kontraktsbrott i mandatsförhållande straffas såsom trolöshet, även om icke missbruk av behörighet föreligger, 2:o) huruvida det speciella fall av kontraktsbrott i mandatförhållande, som penningförskingring utgör, straffas såsom trolöshet, och 3:o) huruvida kontraktsbrott i mandatförhållande inbegripes under trolöshet, även om vinningsuppsåt icke förefinnes hos gärningsmannen.
    Såsom exempel på fall, då avtalsbrott utan missbruk av behörighet straffats såsom trolöshet, kan åberopas NJA 1923 s.523. En försäkringsagent dömdes där till ansvar jämlikt 22: 14 dels för det han i en till försäkringsbolaget ingiven ansökan om försäkring av en häst mot bättre vetande lämnat oriktiga uppgifter om hästen och dels, för det han, sedan från hästens ägare inkommit ansökan om ersättning för hästen samt bolaget påkallat undersökning i saken, i en redogörelse till bolaget lämnat oriktiga uppgifter rörande en av honom företagen undersökning. Agenten torde icke hava haft någon rätt att företaga rättshandlingar å bolagets vägnar, och då han likväl dömdes till ansvar för trolöshet, synes detta icke kunna hava grundats på annat än hans avtalsbrott i uppdragsförhållandet. Det kan anmärkas, att agenten i varje fall torde hava kunnat fällas till ansvar för delaktighet i ett av ägaren till hästen begånget bedrä-

 

geribrott, och underrätten fällde honom också till ansvar fördelaktighet i bedrägeri.
    I enahanda riktning synes NJA 1905 s. 241 gå; dock torde där hava dömts till ansvar för trolöshet, ehuru skada ej inträtt,vilket knappast lärer vara överensstämmande med nu gällande uppfattning. Däremot lärer NJA 1919 s. 239 möjligen tala imotsatt riktning. Här frikändes en bokförare, som fört oriktigaanteckningar i handelsbok, från trolöshetsansvar för den oriktiga bokföringen. RAGNAR BERGENDAL åberopar detta prejudikat¹ som bevis för att den brottsliga åtgärden vid trolöshetmåste innefatta någon disposition av rättslig art. Den oriktiga bokföringen skulle dock enligt åklagarens påstående hava verkställts för att dölja ett redan begånget förskingrings- eller trolöshetsbrott. Emellertid ansåg HD icke styrkt, att sysslomannen tillgripit och förskingrat något av huvudmannensgods eller att han eljest gjort sig skyldig till förfarande, somför honom kunde medföra ansvar. Och även om sysslomannen genom den oriktiga bokföringen orsakat huvudmannen förlust, kan frikännandet hava berott därpå, att liksom HD icke ansett styrkt, att han uppsåtligen tillgripit av huvudmannens medel, HD ej heller ansett styrkt, att han uppsåtligen till huvudmannens skada verkställt den oriktiga bokföringen. Rättsfallet torde därför knappast kunna åberopas såsom bevis för att avtalsbrott vid mandat utan missbruk av behörighet icke skulle kunna straffas såsom trolöshet.
    Frågan, huruvida avtalsbrott vid mandat utan missbruk av behörighet innefattar trolöshetsbrott, synes icke hava varit föremål för prövning i några ytterligare prejudikat, åtminstone om man bortser från fall, där det snarast rört sig om penningförskingring. Närmast skulle man av prejudikaten komma till det resultatet att sådant avtalsbrott är straffbart; emellertid äro prejudikaten ganska torftiga. Dock synes prejudikatet NJA 1923s. 523 vara ett klart och enhälligt prejudikat av någorlunda sentdatum. Dessutom finns en annan omständighet, som talar för en sådan tolkning. Praxis torde hava gått i den riktningen,att förskingringsbrott av syssloman straffas såsom trolöshet.² En dylik förskingring innefattar ett brott mot uppdragsavtalet,

 

¹ Se RAGNAR BERGENDAL, Lärobok i rättskunskap för blivande landsfiskaler III. Straffrätt, andra upplagan, s. 491.

² Se RAGNAR BERGENDAL a. a. s. 491.

 

då sysslomannen enligt avtalet är skyldig hålla egendomen avskild (detta är ju en förutsättning för att förskingringsbrott överhuvud skall föreligga). Men förskingringen behöver icke innefatta någon rättshandling och innefattar då icke heller något missbruk av behörighet. Åtminstone vid förskingring av penningar, som man är skyldig hålla avskilda, sker ju förskingringen vanligen därigenom att man sammanblandar dem med egna tillgångar. När en sådan förskingring straffas såsom trolöshet, synes detta sålunda knappast kunna bero på annat än att avtalsbrott vid mandat anses kunna innebära trolöshet, utan hinder av att icke samtidigt missbruk av behörighet föreligger. Att man med denna ståndpunkt egentligen skulle straffa förskingring av syssloman jämlikt 22: 11 i konkurrens med 22: 14 är en annan sak. Då straffsatsen emellertid är densamma i dessa lagrum, blir åberopandet av båda lagrummen allenast en åtgärd av rent formell natur, vilken åtgärd praxis väl därför ansett sig kunna underlåta. Jag skulle sålunda snarast komma till den slutsatsen, att enligt svensk praxis avtalsbrott vid mandat kan straffas såsom trolöshet, utan hinder av att missbruk av behörighet icke samtidigt föreligger. Lagens ordalydelse torde icke heller lägga något hinder i vägen för en dylik praxis.
    Beträffande prejudikat om penningförskingring kan möjligen nämnas NJA 1905 s. 497. En sjöman B. hade av en kamrat å det fartyg, där han var anställd, Å., mottagit 200 rubel, därvid Å. uppdragit åt B., som skulle resa till Sverige, att där växla beloppet i svenskt mynt och därefter översända beloppet till Å:s fader i Kristinehamn. B., som icke fullgjorde uppdraget, åtalades vid Stockholms rådhusrätt för det han för egen räkning använt pengarna. B. invände, att han bekommit pengarna som lån på obestämd tid. Rrttn fann styrkt, att B. mottagit pengarna icke såsom lån utan med uppdrag att sända dem till Å:s fader, och då B. icke fullgjort uppdraget, utan för egen räkning använt beloppet, samt B. till Å. återbetalat allenast ett mindre belopp, dömde Rrttn honom jämlikt 22 kap. 14 § strafflagen, jämfört med 11 § samma kapitel, till ansvar för trolöshet mot huvudman. HD:s flesta ledamöter gjorde ej ändring i Rrttns utslag. Tre justitieråd voro dock skiljaktiga och dömde för förskingring. Pluraliteten kan möjligen hava dömt till ansvar för det brott mot uppdraget, som penningförskingringen eller B:s underlåtenhet att hålla sig solvent inneburit. Emellertid synes det mig lika troligt, att även HD:s pluralitet varit av den meningen, att B. varit skyldig hålla pengarna avskilda, och att pluraliteten dömt till ansvar för trolöshet allenast av den anledningen, att den ansett, att vid förskingring av syssloman 22: 14 kan åberopas, då förskingringen tillika innefattar ett åsidosättande

 

av förpliktelserna enligt uppdragsavtalet. Därest prejudikatet bör tolkas på sistnämnda sätt, har alltså pluraliteten ansett, att avtalsbrott av syssloman kan straffas såsom trolöshet, även om icke missbruk av behörighet ägt rum. B. har icke haft någon behörighet att företräda Å., och B:s förbrukande av penningarna kan därför icke hava inneburit någon rättshandling gent emot tredje man, vid vilken B. överskridit sin behörighet att företräda Å. Åtgärden har allenast inneburit ett faktiskt och icke ett rättsligt förfogande över penningmedlen.
    Huruvida i detta fall verkligen förelegat förskingring eller allenast penningförskingring, är beroende på huru man tolkar avtalet mellan B. och Å. Anser man, att detta inneburit, att B. haft skyldighet hålla pengarna avskilda, har B. gjort sig skyldig till förskingring. Såsom THYRÉN framhåller, kan en åtgärd med en mottagen fungibel sak (här penningar) icke få någon rättslig betydelse, så snart mottagaren är i stånd att sätta samma kvantum av den fungibla saken i det mottagnas ställe, och detta måste även antagas överensstämma med kontrahenternas mening (i annat fall hade överlämnaren måst sörja för sakens individualiserande). Tillämpat på föreliggande fall innebär Thyréns uttalande, att det var för Å. likgiltigt huruvida B. översände just de pengar, som han vid växlandet av rublerna i Sverige erhöll eller om han översände några andra penningar, blott han var solvent och kunde redovisa ett det mottagna motsvarande penningebelopp. I allmänhet torde, om man av annan mottager penningar, som icke genom deras inläggande under försegling eller annorlunda individualiserats, beloppet knappast kunna hållas avskilt på annat sätt än genom att mottagaren, såsom i förmynderskapslagen för förmyndare föreskrives, insätter beloppet å bankräkning, ställd å uppdragsgivaren. Eljest torde t. ex. vid sysslomannens konkurs beloppet knappast kunna för uppdragsgivarens räkning avskiljas. Om t. ex. en person X., som går i konkurs, uppgiver, att ett kontant belopp, som inneligger i boet, låt oss säga 1,000 kr., tillhör en annan person Y., av vilken han fått dem med uppdrag att använda dem påvisst sätt, torde hans uppgift knappast utan vidare tagas för god. Åtminstone om någon tid förflutit, sedan pengarna överlämnats, lärer det ej vara säkert, att Y. får separationsrätt i konkursen. X. kan ju ha använt pengarna och därefter strax före konkursen lånat upp penningar eller realiserat tillgångar för att hålla uppdragsgivaren skadeslös och rädda sig själv från förskingringsansvar. Man torde därför knappast kunna hålla pengar avskilda, på annat sätt än att man omedelbart, sedan man mottagit penningarna, insätter dem i bank i uppdragsgivarens namn. Har man däremot dröjt med insättningen ochkanske satt in dem först omedelbart innan konkurs inträffat, innefattar insättningen intet bevis för att pengarna verkligen tillhöra annan än konkursgäldenären. De mottagna penningarna kunna ju under tiden hava använts på något sätt av mottagaren, och ett annat penningebelopp uppbringats och insatts omedelbart före konkursen. Att utgången av en civil tvist om beloppet och av ett åtal för försking-

 

ring kan bliva olika är ju klart. I den civila tvisten kanske det e janses styrkt, att pengarna verkligen tillhöra annan än konkursgäldenären, varför yrkandet om att få avskilja beloppet blir ogillat. Å andra sidan kan ett åtal mot konkursgäldenären för förskingring ogillas, därför att det icke visats, att de vid konkursens inträde förefintliga kontanta beloppen icke äro identiska med de mottagna, samt, även om konkursgäldenären gjort sig skyldig till oaktsamhet genom att icke hålla penningarna så avskilda, att de kunnat vid konkursen separeras, uppsåtligt brott icke styrkts.
    Beträffande tolkningen av ett avtal, varigenom någon till annan överlämnar penningar att användas på visst sätt eller varigenom någon får rätt att för annans räkning uppbära penningar, synes, såsom Thyrén framhåller, det ligga närmast till hands att antaga, att, därest inga särskilda åtgärder vidtagits för att individualisera pengarna, sysslomannen ej behöver hålla penningarna avskilda. Emellertid blir det här alltid fråga om en tolkning av det särskilda avtalet. Sålunda kan det av avtalet framgå, att uppdraget skall omedelbart fullgöras, i vilket fall det ju knappast kan bliva fråga om sammanblandning av pengarna med den egna förmögenheten. Vidare kan i avtalet meddelas sådana föreskrifter angående omedelbar redovisning till huvudmannen av från andra för huvudmannens räkning uppburna belopp, att därav får anses framgå, att meningen varit, att penningarna skola hållas avskilda. Slutligen torde böra framhållas, att uppdragsgivaren oftast icke avser att nöja sig med en blott och bar fordran på sysslomannen, utan att han avser att även kunna göra denne straffrättsligt ansvarig, om redovisning ej behörigen sker. Därest man anser, att straff för penningförskingring ej förefinnes enligt svensk lag, kommer man därför in i en sorts cirkel. Man finner kanske vid tolkningenav ett avtal av ifrågavarande slag, att parterna egentligen icke avsett, att penningarna skulle hållas avskilda, men å andra sidan finner man, att uppdragsgivaren avsett att få ett straffrättsligt skydd för sin fordran på redovisning, och då ett sådant skydd endast kan vinnas, ompengarna skola hållas avskilda, blir man tvungen att tolka avtalet på dylikt sätt. Därest ansvar för penningförskingring finnes, kan man däremot tolka avtalet mera enligt sakens natur.
    Återgå vi till det föreliggande rättsfallet, synes det ganska svårt att avgöra, huruvida B. varit skyldig hålla medlen avskilda. I viss mån hava de kanske varit avskilda, därigenom att det varit fråga om rubler, och så snart B. växlat pengarna, har han varit skyldig att skicka dem till Å:s fader. Två justitieråd, som dömt för förskingring, hava tydligen ansett, att medlen skolat hållas avskilda. Pluraliteten kan, såsom förut framhållits, hava dömt för penningförskingring, men att den dömt till ansvar enligt 22: 14, synes mig lika väl kunna hava berott på omförmälda benägenhet i praxis att döma till ansvar för trolöshet vid förskingring av syssloman.

    Ett annat rättsfall, som är av intresse i detta sammanhang, är NJA 1910 s. 598. W. överlät å T. för indrivning en fordran. Sedan T. indrivit fordringen, yrkade W. ansvar å T. för bristande redovisning.

 

T. invände, att fordringen överlåtits å T. med äganderätt, samt att T. i allt fall hade överskjutande genfordran å W. Rrttn, där T. åtalats, fann det styrkt, att T. på uppdrag av W. uppburit ifrågavarande medel för W:s räkning, samt yttrade vidare, att enär T. genom lagakraft vunnen dom ålagts redovisningsskyldighet, samt T. icke fullgjort nämnda redovisningsskyldighet utan vid företaget utmätningsförsök befunnits sakna tillgångar till fordringens gäldande, ty och som T., vilken icke styrkt någon omständighet, som kunde befria honom från skyldighet att redovisa beloppet, således gjort sig skyldig till förskingring av ifrågavarande av honom uppburna penningemedel, fällde Rrttn honom till ansvar enligt 22 kap. 11 § strafflagen. Hovrätten fastställde jämlikt 22: 14 Rrttns domslut. HD:s pluralitet gjorde ej ändring i hovrättens utslag. Ett justitieråd var dock av skiljaktig mening och dömde för förskingring. Det synes mig, att T. i detta fall knappast hade skyldighet att hålla medlen avskilda. Såvitt av referatet framgår, var ingen föreskrift lämnad om omedelbar redovisning. Indrivningen kan hava skett i flera omgångar. Ej heller får man veta, om T. drev inkassorörelse, vilket möjligen kunde hava betydelse i förevarande avseende. Om detta rättsfall gäller detsamma som om det närmast föregående. HD:s pluralitet kan hava dömt för penningförskingring, men av skäl, som angivits vid nämnda rättsfall, synes man icke kunna draga någon säker slutsats i sådan riktning.
    Vidare kan anmärkas NJA 1910 s. 109. G., som var acceptant å en växel, gjorde hos trassenten H. framställning om omsättning av växeln samt översände samtidigt till H. en ny växel. H. överlämnade i anledning härav till G. ett penningbelopp, som jämte vad G. förklarat sig villig avbetala skulle användas till infriande av förutnämnda växel. G. använde de mottagna pengarna till betalning av annan sin gäld, varefter H. fick inlösa växeln. Ansvar yrkades därefter å G. jämlikt 22 kap. 11 och 14 §§ strafflagen. HD:s flesta ledamöter funno, att G. underlåtit att inlösa växeln och i stället för egen räkning förfogat över det belopp, som H. tillställt honom för att inlösa växeln, och då detta skett å tid, då G. varit på obestånd, fälldes G. till ansvar för förskingring. Två justitieråd voro skiljaktiga och fällde G. till ansvar för trolöshet med motivering, att G. icke mottagit penningbeloppet såsom försträckning utan i kraft av uppdrag av H. att infria växeln, att han använt beloppet för annat ändamål samt att H. till följd därav måst inlösa växeln.
    I detta fall mottog G. tydligen beloppet strax innan växeln skulle inlösas och hade förty knappast någon anledning att sammanblandadet med sina egna penningar. Huruvida minoriteten i HD dömde för penningförskingring eller dömde för trolöshet av den anledningen, att G:s underlåtenhet att hålla beloppet avskilt innebar ett brott mot uppdraget, är svårt att avgöra. I allt fall måste dock minoriteten hava ansett, att ett avtalsbrott i uppdragsförhållande kan straffas såsom trolöshet, oavsett att något missbruk av behörighet ej föreligger.
    Nästa rättsfall att bemärka i detta sammanhang är NJA 1912 s.332. En person C. åtog sig att förrätta auktion å viss A. tillhörig

 

lösegendom mot provision å auktionssumman, varjämte C. förband sig att ett år efter auktionsdagen till A. redovisa auktionsbeloppet med avdrag av provision och auktionskostnader. A. yrkade därefter ansvar å C. för det han, som för egen räkning använt influtna auktionsmedel, icke kunde redovisa det influtna. C. invände: Genom överenskommelsen hade C. åtagit sig att till A. betala det belopp, vartill inropssumman å auktionen kunde uppgå med avdrag för provision och kostnader. C. hade sålunda åtagit sig betalningen för auktionsgodset i dess helhet, oavsett huruvida inroparna betalade något till C. eller ej. Sedan Rrttn, där åtalet utförts, dömt C. till ansvar för trolöshet mot huvudman samt hovrätten ogillat åtalet, utlät sig HD, att enär avtalet inneburit, att C. skulle ett år efter auktionsdagen till A. utgiva, efter avdrag av provision och kostnader, hela det belopp, vartill inropen vid auktionen uppgått, oavsett om likvid för inropen influtit, samt följaktligen C. icke varit pliktig att hålla de medel, som av inropare till honom inbetalts, avskilda såsom A. tillhöriga, ty och som vid sådant förhållande den omständigheten, att C. ej kunnat fullgöra sin betalningsskyldighet till A., icke vore av beskaffenhet att för honom föranleda ansvar, ogillades åtalet.
    I detta fall synes det tvivelaktigt, huruvida typisk penningförskingring förelegat. Med hänsyn därtill att C. åtagit sig att ansvara förbetalningen, oberoende av om han fick in likvid från inroparna å auktionen eller ej, kan möjligen ett vanligt försträckningsförhållande anses hava förelegat. Det synes, för att använda Thyréns uttryckssätt, som om A. velat nöja sig med en blott och bar fordran å C., och i detta fall kandet knappast antagas, att det varit mellan A. och C. avsett, att C. skulle iakttaga särskild försiktighet med de belopp, han uppbar från inroparna. Även om enligt svensk rätt straff kan ådömas vid penningförskingring, synes det därför tvivelaktigt, huruvida i ett sådant fall som detta straffbart förfarande föreligger.
    Vad som är av huvudsakligt intresse i detta rättsfall är, att domslutet grundas bland annat därå, att C. icke varit pliktig hålla medlen avskilda. Det är åtminstone möjligt att tolka utslaget så, att HD sagt ifrån, att om man icke är skyldig hålla penningmedel avskilda, kan ansvar icke ådömas vare sig för förskingring, vilket ju bör vara klart, eller för trolöshet mot huvudman. Motiveringen kan sålunda tolkas såsom ett principuttalande av HD, att ansvar för penningförskingring icke kan ifrågakomma.
    Ett par rättsfall, som beröra försäljningskommissionärer, synas även vara ägnade att belysa ifrågavarande spörsmål. Först märkes NJA 1907 s. 251. L., vilken av F. mottagit varor i kommission för försäljning, hade försålt varorna och använt de influtna pengarna för egen räkning. L. åtalades på grund härav för trolöshet mot huvudman. Det upplystes, att L., som drivit specerihandel i öppen bod, till försäljning därstädes mottagit varor från, bland andra, F. samt att L. senare gjort konkurs. Rrttn, där åtalet utfördes, fann, att L. av F. bekommit varor att försäljas i kommission, att han försålt endel av varorna men för egen räkning använt de vid försäljningen

 

uppburna penningarna. Rrttn fällde förty L. till ansvar för trolöshet mot huvudman. Hovrätten gjorde ej ändring. Men HD:s flesta ledamöter funno, att det varken enligt innehållet av avtalet mellan L. och F. eller på annan grund ålegat L., som jämväl drivit annan handel, att för F:s räkning avskilja de penningebelopp, som genom försäljningen influtit, samt att vid sådant förhållande L. icke därigenom att han använt de ifrågavarande penningebeloppen gjort sig skyldig till brottsligt förfarande. L. blev därför frikänd. Tre justitieråd voro skiljaktiga och fastställde hovrättens utslag.
    Med denna motivering synes HD:s pluralitet uttryckligen hava förklarat, att penningförskingring icke kan straffas. Att pluraliteten kom till det resultatet, att skyldighet att hålla penningarna avskilda icke förelåg, torde till stor del hava berott därpå, att L. samtidigt drev annan handel och att samtliga influtna penningar förty ingingo i rörelsen. Huruvida minoriteten i HD ansett, att penningförskingring är straffbar eller att L. hade skyldighet att hålla penningarna avskilda, framgår ej tydligt av motiveringen. Därest det senare varit fallet, torde minoriteten hava dömt till ansvar för trolöshet och ej för förskingring på grund av den förut påpekade benägenheten inom praxis att bedöma förskingring av syssloman såsom trolöshet.
    Ytterligare prejudikat rörande kommissionär är NJA 1915 s. 203. Aktiebolaget Svenska pressbyrån antog genom kontrakt L. till kommissionär för försäljning av tidningar, tidskrifter och böcker. I kontraktet stadgades bland annat, att influtna försäljningsmedel skulle förvaras för sig utan inblandning med andra kommissionären tillhöriga kassor. L. gick i konkurs och åtalades för bristande redovisning av influtna försäljningsmedel till pressbyrån. HD fällde L. till ansvar för förskingring med bland annat den motivering, att det måste antagas, att L. för egen räkning använt vissa belopp av de utav honom för bolagets räkning uppburna medlen, vilka det ålegat L. att hålla avskilda från andra av honom innehavda kassor. Att ansvar här ådömts försäljningskommissionär, beror tydligen på att enligt kontraktet medlen skulle hållas avskilda.
    Liknande utgång blev det i det rättsfall, varom förmäles i NJA 1916 s. 318. Där gällde det en nederlagsföreståndare, vilken ej kunde redovisa medel, som influtit vid försäljning av varor å nederlaget. Av de bestämmelser rörande redovisning, som intagits i det kontrakt, genom vilket han anställdes såsom föreståndare, ansågs framgå, att han var skyldig hålla medlen avskilda. Även här dömdes för förskingring.
    I ett annat rättsfall, NJA 1928 s. 497, blev det en motsatt utgång. Karin L., som idkade handel, slöt med S. ett avtal av bland annat följande innehåll: Karin L. förband sig att i kommission sälja kläder av S:s tillverkningar. De av S. lämnade varorna skulle förbliva S:s egendom och skulle därför märkas på visst sätt. Så ofta S. påfordrade, skulle Karin L. avgiva redovisning för de försålda varorna efter i specifikationer noterade priser. Karin L. skulle i ersättning erhålla skillnaden mellan det pris, som kunde utvinnas vid försälj-

 

ningen, och det belopp, för vilket Karin L. vore redovisningsskyldig till S. Ansvar yrkades därefter å Karin L:s man, som var prokurist för hennes handelsrörelse, för det han i sådan egenskap förskingrat köpeskillingen för varor, som Karin L. på grund av kontraktet sålt i kommission för S. Hovrätten yttrade i sitt utslag, att, »när det varken enligt innehållet i det mellan S. och Karin L. upprättade kommissionskontraktet eller på annan grund kunde anses hava ålegat Karin L. eller annan, som å hennes vägnar omhänder haft den av henne idkade handelsrörelsen, att för S:s räkning hålla de penningebelopp, som inflöte vid försäljning av de från S. till Karin L. överlämnade varor, avskilda, bleve åtalet ogillat. HD fastställde enhälligt hovrättens utslag.
    Av dessa prejudikat rörande kommissionärer synes framgå, att, därest icke särskilda bestämmelser i kommissionsavtalet till annat föranleda, en handlande, som tillika är försäljningskommissionär, icke är skyldig hålla medel, som han uppbär för i kommission försålda varor, avskilda, utan kan låta medlen ingå i rörelsen. Om detta gäller beträffande handlande, som tillika äro försäljningskommissionärer, synas personer, som hava till yrke att vara kommissionärer, ännu mindre hava skyldighet att hålla medel avskilda. De kunna alltsålåta medlen ingå i rörelsen.
    Slutligen finnes ett prejudikat rörande advokat, NJA 1915 s. 480. En advokat M. gick i konkurs. M. hade av K. befullmäktigats att hos K. M:t bevaka hans talan i ett mål, däri K. var part, samt att utkvittera K. i målet tillkommande medel. Sedan dom fallit till K:sförmån, utkvitterade M. utdömda belopp. M. använde medlen för egen räkning och var ur stånd att redovisa. Ansvar yrkades på grund härav å M. M. åtalades vidare för det han, som inkasserat fordringar för ett bolag och en person J., underlåtit att redovisa inkasserade belopp. Rrttn, där målet utförts, fann, att M. uppburit medel för K:s räkning samt att M. underlåtit att redovisa medlen och numera vore ur stånd att fullgöra denna skyldighet. Rrttn dömde förty M. till ansvar för trolöshet mot huvudman. På enahanda skäl dömde Rrttn honom jämväl till ansvar för trolöshet mot J. och mot bolaget. M. fälldes därjämte till ansvar för konkursförbrytelse. Hovrätten och HD gjorde ej ändring i Rrttns utslag, såvitt M. fällts till ansvar för trolöshet. Ett justitieråd var dock av skiljaktig mening och ansåg M. förfallen icke till trolöshets- utan till förskingringsbrott.
    I detta fall synes mig i verkligheten penningförskingring föreligga. En advokat driver rörelse, och även om denna rörelse är av annan beskaffenhet än en kommissionärs, torde dock en advokat vara berättigad att låta de belopp, han för klienter uppbär, genom inkasseringar eller i samband med rättegångar, ingå i den av honom drivna rörelsen. Såsom förut framhållits, kan knappast penningebelopp hållas avskilda på annat sätt än genom att de insättas på bankräkning i huvudmannens namn. Det torde väl ganska sällan förekomma, att en advokat upplägger en särskild bankräkning för varje kli-

 

36 — Svensk Juristtidning 1935.

 

ent, för vars räkning han uppbär penningar. Ett sådant tillvägagångssätt synes vara såväl opraktiskt som onödigt betungande. Driver advokaten samtidigt inkasseringsrörelse i större utsträckning, torde ett dylikt förfaringssätt bliva ännu svårare att genomföra. Eventuellt kunde det ordnas så, att advokaten upplägger ett för samtliga klienter gemensamt bankkonto, där för dem influtna medel insättas. Det är ju möjligt, att några samvetsgranna advokater så förfara, men att ett dylikt förfaringssätt skulle vara det vanliga, synes mig knappast troligt. Snarare tror jag, att en samvetsgrann advokat gör på de tsättet, att om han får in något eller några större belopp för klienter, han insätter detta eller dessa å särskild bankräkning. Mindre belopp torde han däremot ej hålla avskilda. Den omständigheten, att han sålunda håller större belopp avskilda, synes mig icke visa, att han anser sig skyldig hålla influtna medel avskilda, utan han håller större belopp avskilda, därför att han icke känner sig säker på att han eljest kan hålla sig solvent för dem. Då han icke håller smärre belopp avskilda, för vilka belopp han utan vidare anser sig solvent, framgår härav, att han anser sin skyldighet vara icke att hålla mottagna belopp avskilda utan att hålla sig solvent. Ej heller torde en advokatsklienter utgå ifrån att han håller mottagna belopp avskilda, utan för dem lärer det, för att i tillämpliga delar använda Thyréns uttryckssätt, vara nog, att advokaten kan sätta en lika stor penningsumma i den mottagnas ställe. Avser klienten något annat, bör han i avtalet med advokaten göra förbehåll om att denne skall hålla för klientens räkning uppburna medel avskilda. Det är ju klart, att vad jag nu anfört icke gäller det fall, att advokaten är förvaltare i konkurs eller utredningsman i dödsbo. Vad han för konkursboets eller dödsboets räkning uppbär, måste han insätta å konkursboets eller dödsboets bankräkningar, och dylika penningbelopp får han alltså icke insätta på sin egen bankräkning. Likaledes torde en advokat, som förvaltar fastigheter, böra insätta influtna medel på vederbörande fastighetsägares bankräkning.
    Huruvida HD:s pluralitet verkligen avsett att döma för penningförskingring i föreliggande rättsfall, synes mig tvivelaktigt. Den skiljaktige ledamoten har ju tydligen ansett, att advokaten varit skyldig att hålla medlen avskilda. Det är ju möjligt, att pluraliteten ej velat döma för penningförskingring, utan åberopat 22: 14 allenast därför att förskingringen skett av en syssloman. Därest man i praxisanser, att penningförskingring ej är straffbar enligt svensk lag, bliren naturlig följd härav, att man tolkar uppdragsavtalet strängt och i allmänhet anser, att sysslomannen är skyldig att hålla penningmedel avskilda. Och som grund för denna stränga tolkning kan man då åberopa, att huvudmannen avsett att hava straffhot såsom skydd för sitt krav på redovisning, och med nyssnämnda ståndpunkt förefinnes dylikt straffhot allenast för den händelse sysslomannen är skyldig hålla penningmedlen avskilda.
    Resultatet av undersökningen av prejudikaten rörande penningförskingring synes visserligen bliva, att i några fall faktiskt

 

dömts till ansvar för penningförskingring, men detta kan hava berott därpå, att avtalet tolkats såsom innefattande skyldighet att hålla medlen avskilda. Och samtidigt synes man i praxis genom motiveringen i prejudikaten rörande auktionsförrättare och kommissionärer hava ganska tydligt uttalat, att ansvar förpenningförskingring icke kan ådömas enligt svensk lag. Då enligt min mening penningförskingring endast är ett fall av åsidosättande av förpliktelse på grund av uppdrag, synes denna ståndpunkt mig icke väl stämma med den av mig förut omförmälta tendensen att ådöma ansvar för åsidosättande av obligatorisk förpliktelse vid mandat utan att missbruk av behörighet samtidigt föreligger. Den inkonsekvens, som sålunda till synes föreligger mellan prejudikaten, skulle emellertid kunna förklaras på det sätt, att man, såsom THYRÉN uttrycker saken, endast erkänner två alternativer beträffande tolkningen av det civilrättsliga avtal, som avser förvaltning av penningar eller mottagande av penningar för att på visst sätt användas, nämligen antingen, då intet annat stipulerats, skyldighet att hålla penningarna avskilda, varav följer att de fortfarande äro överlämnarens egendom, eller endast vanlig fordran. Man kan emellertid, såsom Thyrén framhåller, svårligen undvara en mellanform eller ett område, där mottagaren har ganska stor frihet i användningen, men där det åligger honom en särskild skyldighet att hålla sig solvent. I alla de länder, där straff för penningförskingring införts, har en dylik mellanform erkänts, och det synes mig icke föreligga någon anledning, varför man i svensk rätt skulle spjärna emot denna utveckling. Det torde också ligga nära till hands att utgå ifrån, att, även om den, som till annan överlämnat penningar eller andra fungibla saker att förvalta eller använda på visst sätt, icke velat betunga mottagaren med att hålla det mottagna avskilt, han likväl icke vill nöja sig med en blott vanlig fordran utan avser att i avtalet åtminstone inlägga en särskild skyldighet för mottagaren att hålla sig solvent. Jag anser sålunda att man bör erkänna en dylik mellanform eller ett civilrättsligt avtal, enligt vilket man väl icke är skyldig hålla den fungibla saken avskild, men enligt vilket man är pliktig att hålla sig så solvent, att man kan redovisa samma kvantum av den fungibla saken, som man mottagit. Men då, såsom förut framhållits, ett avtal om förvaltande eller mottagande av penningar för att användas på

 

visst sätt, innefattar ett mandat, blir ett åsidosättande av ovannämnda skyldighet att hålla sig solvent ett åsidosättande av obligatorisk förpliktelse vid mandat, och anser man att ett dylikt åsidosättande, som icke tillika innefattar missbruk av behörighet, är straffbart såsom trolöshet enligt svensk lag, blir även penningförskingring straffbar såsom sådant brott.¹
    RAGNAR BERGENDAL² anser, att penningförskingring icke är straffbar enligt svensk lag. Av hans uttalande framgår emellertid, att enligt hans mening avtalsbrott vid mandat utan missbruk av behörighet icke heller är straffbart såsom trolöshet, och hans ståndpunkt är alltså fullt konsekvent. Men med hans ståndpunkt synes den praxis, enligt vilken förskingring av syssloman straffas såsom trolöshet, och vilken av honom själv påpekas, oförklarlig.
    De lege ferenda är det tydligen en brist i lagen, om penningförskingring icke skall anses straffbar. Å andra sidan kan man med gällande lag icke komma till att penningförskingring är straffbar, såvida man icke anser, att avtalsbrott vid mandat utan samband med missbruk av behörighet är straffbart. Men såsom

 

¹ Sedan denna uppsats skrivits, har ett nytt prejudikat kommit, som berör penningförskingring, se NJA 1935: 230. I detta prejudikat hava två JustR. ansett, att vederbörande var skyldig hålla influtna penningmedel avskilda, och de hava därför dömt för förskingring. HD:s pluralitet torde däremot hava dömt för penningförskingring och har gjort detta med motivering att K. mottagit mattor i konsignation under förbehåll om redovisning efter varje skedd försäljning, att K. icke iakttagit denna bestämmelse utan vid tid efter annan avlämnade redovisningar såsom försålda upptagit endast vissa av de mattor, han avyttrat, och så medelst dolt det verkligen influtna belopp han haft att redovisa ävensom storleken av det lager av mattor, som fortfarande fanns kvar hos honom, samt att K. av influtna dylika medel för egen räkning behållit visst belopp, utan att vara i stånd att betala detsamma. Pluraliteten dömde på dessa skäl K. till ansvar för trolöshet mot huvudman. Här har sålunda dömts till ansvar för penningförskingring, därför att i avtalet intagits föreskrifter om särskild redovisningsskyldighet, vilka föreskrifter åsidosatts. När det dömes för trolöshet i ett sådant fall, synes steget icke vara långt till att anse att i avtal, som avse förvaltning eller redovisning av penningar, ligger en skyldighet att hålla sig solvent och till att ådöma ansvar vid penningförskingring överhuvud och icke blott, då i avtalet intagits särskilda föreskrifterom redovisning. Ifrågavarande prejudikat torde även klart ådagalägga, att ansvar för trolöshet enligt svensk rätt kan ådömas vid åsidosättande av förpliktelser vid mandat, även om icke samtidigt missbruk av behörighet föreligger.

² Se RAGNAR BERGENDAL a. a. s. 491.

 

förut nämnts, synes praxis hava ställt sig på den ståndpunkten, att sådant avtalsbrott kan straffas. Innan man godtager en dylik praxis, synes man dock böra undersöka, huruvida en sådan utsträckning av trolöshetsbrottet de lege ferenda kan anses acceptabel. Det må då anmärkas, att Thyrén icke synes ställa sig helt avvisande till en dylik utsträckning. Han förklarar endast, att saken behöver ur viss synpunkt närmare utredas ochatt han icke är beredd att för närvarande föreslå någon dylik straffbestämmelse. Även kan hänvisas till att en så modern strafflag som den danska utsträckt trolöshetsbrottet att avse åsidosättande av vissa obligatoriska förpliktelser.
    Trolöshetsbrottet är ju såsom missbruk av behörighet ett brott, som liksom bedrägeribrottet berör förmögenhetsomsättningen. I den mån en person icke äger företaga en disposition eller ett rättsärende å annans vägnar, utan endast biträder vid rättsärendet, som avslutas av huvudmannen, kan ju något missbruk av behörigheten icke äga rum. Men såsom Thyrén påpekar, kan en sysslomans avtalsbrott medföra stor skada för huvudmannen, ehuru något missbruk av behörighet icke föreligger. Ofta torde väl en syssloman genom sina råd eller meddelade upplysningar få det, faktiskt sett, avgörande inflytandet på ett av huvudmannen avslutat rättsärende, ehuru han icke haft den formella behörigheten eller det formella avgörandet i rättsärendet. Väl torde ofta i dylika fall, då huvudmannen avslutat rättshandlingen, sysslomannen bliva delaktig i ett mot huvudmannen begånget bedrägeribrott. Sålunda lärer i rättsfallet NJA 1923: 523 agenten, därest han icke dömts för trolöshet, hava kunnat fällas till ansvar för delaktighet i bedrägeri. Men därest man dömt för delaktighet i bedrägeri i detta fall, synes det mig att man icke träffat ett väsentligt moment i den brottsliga gärningen, nämligen det svikande av förtroende, som gärningen på grund avagentens ställning i förhållande till bolaget innebar. Och det torde vara av denna anledning, som HD i detta fall dömt till ansvar icke för delaktighet i bedrägeri utan för trolöshet mot huvudman. Utvägen att döma för delaktighet i bedrägeri torde också i många fall icke stå till buds. Och när så är förhållandet, skulle alltså sysslomannen gå fri, därest man anser trolöshetsbrottet inskränkt till missbruk av behörighet. Men detta torde ofta vara stötande för den allmänna rättsuppfattningen, vilken icke lärer göra någon väsentlig skillnad på det fall att sysslo

 

mannen formellt missbrukat sin behörighet, och på det fall, att han missbrukat det faktiska inflytande, han haft på huvudmannen vid dennes avslutande av rättsärendet. Och på frågan varför åsidosättandet av obligatoriska förpliktelser vid mandat men icke vid avtal i allmänhet skall vara straffbart, svarar jag, under hänvisning till att penningförskingring allmänt anses böra straffas, med en motfråga: Varför skall allenast det slag av åsidosättande av obligatoriska förpliktelser vid mandat, som penningförskingring innebär, straffas?
    För min del anser jag att kontraktsbrott vid mandat enligt svensk rätt kan straffas såsom trolöshet. Den frågan uppställer sig emellertid då: Vad innebär begreppet mandat, civilrättsligt sett? Mandatet torde innefatta ett tjänsteavtal, och i svensk rätt, där särskild preskriptionsregel finnes vid mandat, synes man vara tvungen att uppställa mandatet såsom ett särskilt slag av tjänsteavtal.¹ Möjligen kan något av det väsentliga för mandatet ligga i förtroendeställningen. Här kan jag emellertid icke närmare ingå på denna fråga, utan vill endast anmärka, att, därest man anser avtalsbrott vid mandat såsom trolöshet, torde man i praktiken komma till det resultatet att de handlingar bliva straffbara enligt svensk lag, vilka enligt den danska lagen straffas såsom mandatsvig.
    Om man är av den åsikten, att penningförskingring är straffbar enligt svensk lag, blir den frågan av intresse: När skall avtalet tolkas så, att förvaltaren eller mottagaren av penningar icke är skyldig att hålla dem avskilda utan allenast att hålla sig solvent? Av prejudikaten synes såsom nämnt framgå, att försäljningskommissionärer, som driva rörelse, icke äro skyldiga att hålla influtna penningar för försålda varor avskilda. Detta är av stor betydelse, och skulle man anse, att penningförskingring icke är straffbar enligt svensk lag, blir här en väsentlig lucka i lagen. Man kan bland kommissionärer särskilt tänka på fondkommissionärer, vilka hava till yrke att köpa och sälja aktier, banklotter, andra delaktighetsbevis i bolag även som obligationer. Även dylika fondpapper äro ju fungibla saker, i den mån de icke identifierats genom att deras nummer antecknats eller

 

¹ Väl bestrider LASSEN mandatavtalets berättigande såsom självständigt rättsinstitut, se Obligationsretten, Speciel del s. 724 o. f., men detta torde med hänsyn till den särskilda preskriptionsregeln icke kunna gälla för svensk rätt. 

på annat sätt. Nu stadgas emellertid i 10 § i lagen den 18 april 1914 om kommission, handelsagenter och handelsresande, att gods, som av kommittent lämnas kommissionär till försäljning eller som för kommittentens räkning inköpes, skall, där ej annat föranledes av omständigheterna, hållas avskilt från annat gods. En fondkommissionär är sålunda redan på grund av detta stadgande i allmänhet skyldig att hålla fondpapper, som han mottagit för försäljning eller inköper för kommittents räkning, avskilda. Nu finnes emellertid dessutom en lag den 16 maj 1919 med vissa bestämmelser om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper. Med fondpapper förstås enligt lagen värdepapper avde slag, jag nyss nämnt. I 2 § av lagen stadgas bl. a., att därest någon till försäljning i kommission eller på grund av inköp i kommission innehar annan tillhöriga fondpapper, eller därest någon, som yrkesmässigt i kommission köper och säljer fondpapper, till förvaring mottagit sådana papper, skall överenskommelse, genom vilken han erhållit rätt att för annans räkning än ägarens förfoga över desamma, vara utan verkan, där ej överenskommelsen skriftligen avfattats i särskild allenast därom upprättad handling, vari fondpapperen så tydligt beskrivas, att de kunna skiljas från andra, och det förfogande, som avses, noggrant beskrives. Det förfogande, som här avses, är framförallt ett förfogande, varigenom värdepapperen sammanblandas med mottagarens förmögenhet, och ett avtal, varigenom dylikt förfogande medges, måste bl. a. innehålla så noggrann beskrivning å fondpapperen, att de kunna skiljas från andra. Genom ett sådant beskrivande, t. ex. angivande av nummer å aktierna, bliva ju dessa fondpapper så identifierade, att äganderätten kommer att kvarbliva hos uppdragsgivaren. Lagen innebär sålunda, att en fondkommissionär alltid är skyldig att hålla honom anförtrodda fondpapper avskilda från sin egen förmögenhet. De sakkunniga, vilka upprättat förslaget till lagen, anföra i motiven bland annat¹, att pantsatta fondpapper ofta av innehavaren göras till föremål för förfoganden för egen räkning utan att ägarens samtycke därtill inhämtas. De anföra vidare: »Liknande missbruk förekomma jämväl, då fondpapper av annan anledning än pantsättning befinna sig i främmande besittning. Det är sålunda ej ovanligt att fondhandlare och bankirer, som emottagit dylika papper till förvaring, olovandes begagna sig av dem för

 

¹ Se NJA II årg. 1919 s. 704.

 

egna spekulationer eller för verkställande av likvider för egen räkning. Vidare förekommer det att fondhandlare på nämnda sätt förfoga över fondpapper, som de mottagit till försäljning i kommission eller som de i kommission inköpt och ej ännu avlämnat till ägaren. Klart är att förfoganden av nu oförmälda slag äro lagstridiga. Att de det oaktat förekomma i så stor utsträckning som fallet är beror säkerligen på den i det föregående omnämnda, bland fondhandelns utövare gängse uppfattningen, att den, som har främmande fondpapper i sin besittning, äger oinskränkt förfoganderätt över dem, blott han å vederbörlig tid ställer till ägarens disposition ett lika antal papper av samma slag.» De sakkunniga vilja sålunda ej godkänna, att om förmälta uppfattning bland fondhandelns utövare fått den fasthet, att den kunde godkännas såsom ett handelsbruk. Tvärtom stadgas i lagen den 16 maj 1919 såsom ett tvingande lagbud, att fondpapper skola hållas avskilda, och brott mot lagens bestämmelser hava straffbelagts.
    Det är emellertid en särskild fråga beträffande fondkommissionärer som i detta sammanhang intresserar mig, och det är huruvida fondkommissionärer äro skyldiga att hålla penningmedel, som de mottagit för inköp av fondpapper, eller penningar, som de bekommit genom försäljning av mottagna fondpapper och vilka de kanske tillsvidare få behålla för inköp av andra fondpapper, avskilda från sina egna tillgångar. I motiven till 10 § i lagen denl8 april 1914 säges, att beträffande penningar, som inflyta till en försäljningskommissionär såsom betalning för sålt gods eller som lämnats en inköpskommissionär för att därmed verkställa uppköp, innehölle lagen icke någon bestämmelse, motsvarande den i denna paragraf för kommissionsgods givna, att en sådan regel ej heller kunde givas, och att frågan, huruvida en kommissionär hade någon skyldighet att hålla penningmedel, som han för kommittentens räkning omhänderhade, avskilda från sina egna, alltså icke i lagen besvarades. Och i motiven hänvisas vidare till här ovan omförmälta rättsfall NJA 1907 s.251 och 1912 s. 332.¹ Ej heller i lagen den 16 maj 1919 finns någon bestämmelse om dylika penningmedel. I överensstämmelse med prejudikaten rörande andra kommissionärer synes sålunda ej heller en fondkommissionär behöva hålla dylika medel avskilda. Anser man då, att penningförskingring ej är straffbar

 

¹ Se NJA II årg. 1914 s. 195.

 

enligt svensk rätt, skulle alltså en fondkommissionär kunna, utan straffrisk, för egen räkning förfoga över dylika penningmedel. Därest man har denna åsikt, torde det kunna ifrågasättas, huruvida det har så stor betydelse, att man givit så rigorösa bestämmelser angående fondkommissionärers förfogande överandra tillhöriga fondpapper, som skett i lagen den 16 maj 1919. Han kan ju alltid fritt förfoga över omförmälta penningmedel.
    Huruvida verkligen enligt svensk praxis en fondkommissionär, som för egen räkning förfogat över dylika penningmedel, icke kan straffas, synes tvivelaktigt. I ett fall, som jag har mig bekant, har Stockholms Rrtt fällt en fondkommissionär, som för egen räkning förfogat över sådana penningmedel och icke kunde redovisa, till ansvar för trolöshet mot huvudman. Detta mål gick dock ej vidare. Den åtalade fälldes emellertid förutom för nämnda trolöshetsbrott, jämväl för bedrägeri- och förskingringsbrott. Att talan icke fullföljdes i detta mål, behöver därför icke hava berott därpå att den åtalade och hans försvarsadvokat ansåg o utslaget riktigt beträffande trolöshetsbrottet, utan underlåtenheten att fullfölja kan lika väl hava berott därpå att, med hänsyn till straffen för de övriga brotten, det ansågs av föga eller ingen betydelse för den åtalade, om han frikändes för trolöshetsbrottet. Med min uppfattning, att penningförskingring är straffbar enligt svensk rätt, är det ju klart, att en fondkommissionär, som förfogat över penningmedel av omförmälta slag och ej är i stånd att redovisa, kan straffas förtrolöshet mot huvudman.
    Därest man kommer till det resultatet, att enligt prejudikaten en person, som driver rörelse och i och för rörelsen för andras räkning får hand om fungibla saker, har rätt att förfoga över dem, blir nästa fråga, huru saken ställer sig beträffande en person, som mera tillfälligt har hand om penningar eller andra fungibla saker för annans räkning. Såsom RAGNAR BERGENDAL framhåller,¹ lärer det ofta kunna anses mellan parterna i ett avtal av ifrågavarande slag förutsatt, att sysslomannen, därest pengarna icke genast skola användas, äger att insätta dem å sin egen bankräkning. Annorlunda blir förhållandet, om uppdraget är av mera kortvarig beskaffenhet och penningarna skola användas omedelbart efter mottagandet; då har ju sysslomannen ingen anledning sammanblanda dem med sin egen förmögenhet.

 

¹ RAGNAR BERGENDAL a. a. s. 480.

 

    Det förefinnes sålunda ett ganska stort område, där penningförskingring kan föreligga, och därest penningförskingring skulle anses straffbar enligt gällande rätt, torde i ännu större utsträckning avtalen komma att tolkas såsom icke innefattande skyldighet att hålla fungibla saker avskilda. För min del vill jag, som nämnt, anse penningförskingring straffbar enligt svensk lag. Jag skulle då döma till ansvar för penningförskingring på ungefär följande motivering: X har mottagit ifrågakomna penningbeloppmed skyldighet att använda det för uppdragsgivarens räkning på visst sätt men utan skyldighet att hålla det avskilt från sina egna tillgångar; och enär X åsidosatt sina skyldigheter enligt uppdraget genom att använda penningarna för egen räkning, ehuru hans ekonomiska ställning vid tiden för användandet varit sådan, att han måst inse, att han efter penningarnas användande icke ägde utsikt att kunna redovisa beloppet, alltså och då han ej heller förmått redovisa detsamma, fäller jag X tillansvar för trolöshet mot huvudman.
    Jag kommer därefter till frågan, huruvida enligt praxis vinningsuppsåt icke skulle vara erforderligt vid trolöshetsbrott, huruvida alltså skulle kunna dömas till ansvar för trolöshet, ehuru sysslomannen icke insett, att nyttan för honom motsvarats av skada för huvudmannen, och dylik skada alltså icke omfattats av uppsåtet. Denna fråga torde hava betydelse även för trolöshetsbrottet såsom missbruk av behörighet, men det lärer egentligen vara vid brott mot mandatförpliktelser, som det gjorts gällande, att ansvar för trolöshet ådömts, ehuru uppsåt att företaga åtgärden till skada för huvudmannen icke förelegat. Framförallt skulle ansvar för trolöshet enligt denna åsikt hava tillgripits i vissa fall, då uppsåtet icke räckt till för förskingring. Tillägnandet av huvudmannens egendom har då inneburit ett brott mot förpliktelserna enligt uppdraget, men förskingringsuppsåt eller uppsåt att göra nyttan eller vinsten på huvudmannens bekostnad har ej förelegat, då sysslomannen trott sig vara så solvent, att han skulle kunna ersätta värdet av vad han tillägnat sig.
    Möjligen skulle man kunna tänka sig, att i ovan omförmälta rättsfall NJA 1905 s. 497 pluraliteten i HD, som dömt för trolöshet, gjort detta därför, att de ansett, att uppsåtet ej räckt till för förskingring. Såvitt av referatet framgår, har Å. emellertid icke gjort invändning därom att han skulle varit solvent, när han använde medlen, och att därför förskingringsuppsåt icke förelegat. Det synes mig därför ligga närmare till hands att antaga, att, såvida icke pluraliteten

 

dömt för penningförskingring, den dömt för trolöshet på grund av tendensen inom praxis att bedöma förskingring av syssloman såsom trolöshet.
    Vidare kunde man i detta sammanhang möjligen åberopa NJA 1910 s. 598, vilket rättsfall ovan refererats. I Rrttns motivering, som ej ändrades, står, att T. icke fullgjort redovisningsskyldighet och vid företaget utmätningsförsök befunnits sakna tillgångar. I motiveringen har sålunda endast konstaterats, att skada objektivt sett förelegat, men om uppsåtet säges intet. Detta skulle ju möjligen kunna tydas så som om det vore nog att skada objektivt sett inträtt. Jag vill emellertid i fråga om tolkningen av motiveringen hänvisa till ett yttrande av STJERNBERG i Nordisk Tidsskrift for Strafferet 1924, s. 314—315, där han anför: »Åberopandet av att den tilltalade befunnits sakna utmätningsbara tillgångar (resp. kommit i konkurs) är naturligen, då detta faktum föreligger, det enklaste sättet att i motiveringen konstatera, att förmögenhetsförlust verkligen inträtt. Och dessa fakta kunna, särskilt det förstnämnda, tillika uppfattas såsom ett tillräckligt indicium för, att åminstone eventuellt förskingringsuppsåt verkligen förelegat vid tillgodogörandet». Jag finner nu, att Rrttn använt sin korta motivering allenast därför att den ansett, att det faktum, att utmätningsbara tillgångar saknats, utgjorde ett tillräckligt indicium på att åtminstone eventuellt förskingringsuppsåt förelegat, så mycket mer som T. icke synes hava gjort invändning om att han haft bättre ekonomi, då han tillägnade sig penningarna, än senare. Då det justitieråd, som var av skiljaktig mening och dömde för förskingring, använde samma motivering som pluraliteten, synes det mig uteslutet, att pluraliteten skulle hava dömt för trolöshet, därför att uppsåtet ej räckte till föratt döma till ansvar för förskingring.
    Ytterligare ett prejudikat kan nämnas i detta sammanhang, nämligen förut omförmälta NJA 1915 s. 480 (se ovan s. 553). Rrttn dömde M. till ansvar för trolöshet, enär han underlåtit att redovisa ett penningbelopp och numera vore ur stånd att fullgöra denna skyldighet. Här konstateras endast att skada objektivt sett inträtt, men angående orsaken till att denna motivering använts, hänvisas till vad ovan sagtsunder nästföregående rättsfall. Det kan tilläggas, att ej heller i detta fall invändning synes hava gjorts om att förmögenhetssituationen varbättre, då M. tillägnade sig medlen än vad den sedan blivit.¹
    Överhuvud synes det mig, att av referaten måste framgå, att frågan, huruvida tillräckligt uppsåt för att döma till ansvar för för-

 

¹ I detta sammanhang kan möjligen hänvisas även till det rättsfall, varo mförmäles i NJA 1913 not. B nr 852. En skiljaktig mening, varom två justitieråd förenat sig, skulle kanske kunna åberopas som stöd för att vinningsuppsåt ej skulle vara erforderligt för att döma till ansvar för trolöshet. Då emellertid endast en skiljaktighet stöder denna mening, samt av notisen icke framgår, att invändning gjorts om bristande vinningsuppsåt, och rättsfallet dessutom stoppats undan bland notiserna, synas några principiella slutsatser knappast böra dragas av rättsfallet. 

skingring förelegat, varit relevant i målet, därest man skall våga draga den slutsatsen, att HD dömt till ansvar för trolöshet, därför att förskingringsuppsåt icke varit konstaterat. I ett rättsfall från senaste tiden har emellertid denna fråga varit i hög grad relevant, nämligen i NJA 1934 s. 582. Majoren Ahlström, som var direktör i aktiebolaget Kreuger & Toll, åtalades bland annat för det han av bolagets medel för egen räkning använt tillhopa omkring 3,800,000 kr. Ahlström invände, att Ivar Kreuger utfäst sig att svara för återbetalningen av de belopp, Ahlström tillgodogjort sig, samt att, då Ahlström ansett Ivar Kreuger obetingat solvent för sagda belopp, något uppsåt att på bolagets bekostnad tillgodogöra sig medlen icke förelegat hos Ahlström.
    Stockholms Rrtt förklarade i sitt utslag, att enär i målet blivit utrett, att Ahlström från våren 1929 till 1931 års utgång vid olika tillfällen från Kreuger & Toll uttagit och för egen räkning använt pengar, sammanlagt uppgående till omkring nyssnämnda belopp, samt — oavsett att, såsom Ahlström uppgivit, Kreuger kunde hava före det Ahlström börjat uttagen utfäst sig att gentemot Kreuger & Toll svara för återbetalning av beloppen — Ahlström i allt fall genom sitt ovannämnda förfarande gjort sig skyldig till trolöshet mot bolaget, dömde Rrttn Ahlström till straffarbete i sex månader. Hovrätten gjorde ej annan ändring i Rrttns utslag i denna del än att straffet bestämdes till straffarbete i ett år. HD:s pluralitet prövade i denna del lika med domstolarna Ahlström förfallen till ansvar jämlikt 22 kap. 14 § strafflagen för det han för egen räkning av Kreuger & Tolls medel uttagit vissa belopp, men fann med hänsyn till Ahlströms av omständigheterna styrkta uppgift därom att han haft Kreugers medgivande till uttagen och deras uppförande å Kreugers konto i viss mån förmildrande omständigheter föreligga för Ahlström, varför Ahlströms straff för ifrågavarande brott bestämdes till fängelse i ett år. Två justitieråd voro emellertid skiljaktiga och yttrade i denna del bland annat, att i målet vore utrett, att mellan Ahlström och Kreuger träffats en överenskommelse, varigenom Kreuger övertagit vissa Ahlströms värdepapper och såsom vederlag för dem bemyndigat Ahlström att, under ansvarighet av Kreuger, hos bolaget uttaga belopp, ej understigande vad Ahlström sedermera tillgodogjorde sig. Det måste ock antagas, fortsätta de, att den fordran hos Kreuger, som på grund av hans ansvarighet uppkom för bolaget genom Ahlströms uttag, för denne framstod såsom till säkerheten ställd utom tvivel. Då vid dessa förhållanden annat ej kunde anses ådagalagt, än att Ahlström ansett sig icke hava åsidosatt sina förpliktelser mot bolaget, förklarade dessa justitieråd åtalet i ifrågavarande del icke kunna bifallas.
    Något tydligt uttalande beträffande frågan, huruvida uppsåt att på huvudmannens bekostnad göra vinst måste föreligga vid trolöshet, torde ej heller i detta rättsfall hava givits. Rrttns uttryck i sin motivering »oavsett att» etc. skulle möjligen kunna betyda, att vinningsuppsåt ej vore erforderligt, och att alltså den omständigheten, att Kreuger utfäst sig att hålla bolaget skadeslöst, ej hade någon be-

 

    tydelse, utan att Ahlström kunde dömas till ansvar för trolöshet oavsett att fullgod valuta enligt Ahlströms mening genom Kreugers ansvarsförbindelse lämnats för vad Ahlström tillägnat sig. Men detta uttryck kan också betyda, att en blott och bar utfästelse av Kreuger (utan någon real säkerhet) icke, då det gällde ett så stort belopp, kunde anses såsom fullgod valuta. Hovrätten fastställde Rrttns motivering. Hovrätten torde hava ansett, att åtminstone dolus eventualis i fråga om vinning förelåg hos Ahlström; han måste hava insett, att, då de av honom gjorda uttagen sprungo upp till inemot 4 miljoner, Kreugers utfästelse att gälda uttagen icke kunde anses som en fullgod ekvivalent för vad han tillägnat sig. Han måste hava insett, att t. ex. en bank icke skulle hava lämnat Kreuger en kredit på ett dylikt belopp, såvida icke särskild säkerhet ställts. Att å andra sidan med hänsyn till den vid tiden för uttagen rådande Kreugerpsykosen det möjligen framstod för Ahlström såsom liggande utom möjlighetens gräns, att Kreuger någonsin skulle kunna bliva insolvent för ett så obetydligt belopp som 4 miljoner, är ju en omständighet, som gör, att frågan huruvida ens eventuellt vinningsuppsåt förelåg hos Ahlström kan vara tvivelaktig. Två justitieråd hava också funnit, att sådant uppsåt icke förelåg. Hovrätten torde emellertid, i enlighet med vad ovan sagts, hava ansett, att det brott,vartill Ahlström gjort sig skyldig, egentligen var förskingring, möjligen i konkurrens med trolöshet. Att hovrätten ändock icke dömde enligt 22: 11, torde hava berott på den praxis, som utbildat sig inom domstolarna, att om en underrätt vid av syssloman begången förskingring dömt för trolöshet mot huvudman icke ändra brottsrubriceringen. Då HD:s pluralitet säger, att den »lika med domstolarna prövar» etc., synes den icke hava gjort ändring i underrätternas motivering, utan endast särskilt framhävt vissa för Ahlström förmildrande omständigheter. Det är vid sådant förhållande i varje fall icke uteslutet, att sagda pluralitet bedömt saken på enahanda sätt som hovrätten. Icke heller detta rättsfall utgör sålunda något belägg för att i praxis ansvar skulle ådömas för trolöshet utan att vinningsuppsåt föreligger. De skiljaktiga justitieråden konstatera klart att, enligt deras mening vinningsuppsåt icke förelegat. Det tillägg, som de göra, att »vid dessa förhållanden annat ej kunde anses ådagalagt än att Ahlström ansett sig icke hava åsidosatt sina förpliktelser mot bolaget», skulle möjligen kunna tydas som om enligt deras åsikt ett dylikt åsidosättande även utan vinningsuppsåt kunde straffas såsom trolöshet, men något klart uttalande i sådan riktning synes ej heller deras skiljaktighet innebära.

 

    Undersökningen av rättsfallen torde ej giva något belägg föratt i praxis ansvar för trolöshet ådömes vid avtalsbrott av syssloman, oberoende av om vinningsuppsåt föreligger. Ej heller har i teorien, såvitt av tryckt skrift framgår, en sådan uppfattninggjorts gällande. RAGNAR BERGENDAL, som synes anse, att an-

 

svar för trolöshet enligt svensk rätt endast kan ådömas vid missbruk av behörighet och icke vid åsidosättande av förpliktelse såsom syssloman utan samband med dylikt missbruk, kan ju överhuvud icke komma in på frågan, om ansvar kan ådömas vid dylikt åsidosättande utan att vinningsuppsåt föreligger. Av hans framställning synes åtminstone närmast framgå, att han fordrar vinningsuppsåt vid missbruk av behörighet.
    Slutligen vill jag påpeka en skillnad mellan penningförskingring och egentlig förskingring, som är av betydelse redan enligt gällande rätt, därest man anser, att ansvar kan ådömas för penningförskingring, och som i allt fall är att lägga märke till vid en revision av strafflagen. Vid förskingring är den egendom, man tillägnar sig, annan tillhörig, och själva tillägnandet innebär ett brott mot det civilrättsliga avtal, på grund varav man har den i sin förvaring. Den, som trots detta tillägnar sig egendomen, måste, om han vill undgå ansvar för förskingring, göra klart för sig, att han är så absolut solvent, att tillägnandet allenast innebär en sorts egenmäktigt förfarande eller, så att säga, ett åsidosättande av en formell föreskrift angående skyldigheten att hålla egendomen avskild. På grund härav blir också, såsom ovan påpekats, själva den omständigheten, att man, sedan man tillägnat sig egendomen, icke kan redovisa, oftast ett tillräckligt indicium på att åtminstone eventuellt vinningsuppsåt förelegat vid tillägnandet. Annorlunda ställer det sig vid penningförskingring. Det regelrätta är ju, att man låter anförtrodda pengar ingå bland den egna förmögenheten, och först om man har anledning hysa tvivel om att man är fullt solvent, får man icke använda pengarna utan är skyldig hålla dem avskilda från sin egen förmögenhet. Men de flesta personer lära vara ganska optimistiska beträffande sin egen solvens, och vid penningförskingring torde man därför ofta mötas av invändning från den tilltalade, att han, då han använde pengarna, icke hade anledning antaga annat än att han var fullt solvent. Under det att man vid egentlig förskingring i allmänhet torde lämna en motsvarande invändning utan avseende, såvida icke den åtalade t. ex. ställt säkerhet för det förskingrade eller kan visa, att efter tillägnandet en oväntad förändring ägt rum i hans ekonomiska omständigheter, lärer en dylik invändning oftare vinna gehör vid penningförskingring. Och även om åklagaren lyckas visa, att penningförskingraren bort inse, att han vid pengarnas användande ej var

 

solvent eller att åtminstone risk förelåg, att han icke skulle kunna redovisa, har åklagaren därmed styrkt allenast culpa och ej vinningsuppsåt. Att förebringa tillräcklig bevisning om dylikt uppsåt, torde ofta vara förenat med svårigheter, och det är väl därför som THYRÉN i sitt förberedande utkast i fråga om penningförskingring gått utom ramen för vinningsbrotten. Den paragraf, i vilken han föreslår straff för penningförskingring, har jag förut refererat, och enligt hans formulering skall handlingen för att straffas strida mot tro och heder. I motiven anför Thyrén bland annat, att beträffande förhållandet mellan förmögenhetsskadan för överlämnar en och det subjektiva rekvisitet hos inkulpaten fordras sålunda icke, att inkulpaten uppsåtligen framkallat förmögenhetsskadan, men å andra sidan medtages icke all culpa i detta avseende, utan inkulpaten skall hava uppsåtligen påett mot tro och heder stridande sätt riskerat överlämnarens förmögenhet. I övrigt har Thyrén i den avdelning av sitt utkast, varom nu är fråga, så gott som undantagslöst hållit sig inom ramen för vinningsbrotten. Jag bortser då från 10 §, där fråga är om handlingar vidtagna i skadeuppsåt. Därest, såsom jagvill göra gällande, åsidosättande av förpliktelse i mandatförhållande bör straffas såsom trolöshet, såvida åsidosättandet sker i vinningsuppsåt och medför skada för huvudmannen, skulle jämväl penningförskingring falla under trolöshet i de fall, då dylikt uppsåt föreligger och skada inträtt. Emellertid innebär ju den tolkning av ifrågavarande avtal, enligt vilken sysslomannen icke är skyldig att hålla de fungibla sakerna avskilda utan allenast att hålla sig solvent, en lättnad för sysslomannen. Men i och med den lättnad, som sålunda medgives sysslomannen, ställes också större anspråk på hans omdöme och aktsamhet. Vid sådant förhållande synes det mig ganska naturligt, att man, i gengäld för sagda lättnad, straffbelägger även sådana fall, där allenast culpa eller visst slag av culpa föreligger eller konstaterats. Under det att sålunda penningförskingring med vinningsuppsåt faller under trolöshet, synes mig i en särskild paragraf med lindrigare straffsats böra stadgas straff för penningförskingring i sådana fall, där allenast culpa eller visst slag av culpa föreligger eller styrkts.