SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM.

 

AV

 

PROFESSOR HJALMAR KARLGREN.1

 

Enligt vad rättshistorien upplyser oss om, har såväl i romersk som i germansk rätt det institut, som vi nu för tiden beteckna som panträtt, sannolikt utvecklats ur vad man kallar en äganderättsöverlåtelse i säkerhetssyfte. Både hos romarna och hos germanerna tillgodosågs ursprungligen det praktiska behov, som panträtten fullföljer, på det sättet, att gäldenären till borgenären överlät, försålde, den egendom, som skulle tjäna honom till säkerhet — borgenären blev ägare —, samtidigt som det avtalades, att gäldenären, om han infriade sin skuld, skulle få tillbaka (eller få behålla) den avhända egendomen. Emellertid göres det ofta gällande, att denna äganderättsöverlåtelse hade en väsentligt olika karaktär i romersk och i germansk rätt. Den romerska rätten behandlade överlåtelsen, trots densammas syfte att endast bereda borgenären säkerhet, som en i och för sig ovillkorlig avhändelse. Visserligen saknade det icke — under senare skeden av romersk rättsutveckling — rättslig betydelse, att gäldenären föryttrade sin egendom blott »fiduciae causa», med förbehåll om och i förlitan på att få den tillbaka, om han erlade likvid. Borgenären va röver huvud gentemot gäldenären rättsligt förbunden att icke, i strid mot vad tro och heder krävde, utöva sin äganderätt på ett mot syftet med överlåtelsen (säkerställelsesyftet) oförenligt

 

1 Det följande återger innehållet i en provföreläsning (över självvalt ämne), som var avsedd att hållas vid Lunds universitet den 7 maj 1935. Några utvidgningar ha likväl företagits i texten, varjämte föreläsningen försetts med ett antal noter. Litteratur och rättsfall i ämnet, som må ha publicerats efter utgången av april 1935, uppmärksammas här icke. Dock ha på ett par ställen tillagts hänvisningar till lagberedningens i maj 1935 utkomna motiv till förslag till lag om skuldebrev m. m. (Statens offentl.utr. 1935:14). 

11 — Svensk Juristtidning 1936.

162 HJALMAR KARLGREN.sätt. Men ett åsidosättande av denna borgenärens trohetsplikt, ett förfarande i strid mot detta »pactum fiduciae», hade i princip icke sakrättslig utan endast obligationsrättslig (och offentligrättslig) verkan. Den trolöst handlande borgenären drabbades av skadeståndsskyldighet och infami, men hans ställning och befogenheter som ägare påverkades icke av trohetspliktens förhandenvaro. Gäldenärens anspråk på att efter erlagd likvid få tillbaka sin egendom kunde göras gällande mot borgenären personligen, men icke mot tredje man, sålunda icke mot borgenärens singularsuccessorer (t. ex. någon som han obehörigen sålt egendomen till) eller mot hans fordringsägare. Säkerhetsöverlåtelsen var (i egentlig och inskränkt bemärkelse) en »fiduciarisk» överlåtelse.
    För den äldre germanska rättens del åter är det en vanlig uppfattning1 — fullt utredd är dock saken knappast —, att säkerhetsöverlåtelsen i allmänhet var av en annan typ. Borgenären blev visserligen även där ägare, men själva överlåtelsen var, anses det, villkorlig. Den var (även gent emot tredje man) villkorlig antingen suspensivt så, att äganderätten ej blev definitiv förrän gäldenären på förfallodagen underlät fullgöra sin prestation, eller resolutivt så, att äganderätten gick tillbaka till honom, om han erlade likvid. Gäldenären hade alltså i behållen rätt av sakrättslig kvalitet, en rätt till egendomens återfående eller bevarande, som kunde hävdas mot tredje man. — Än bestämdare försvaras för övrigt denna motsättning mellan romersk och germansk rätt med hänsyn till de åtminstone delvis jämförliga fall, då en person till en annan överlät, försålde, egendom icke i säkerhets- utan i förvaltningssyfte, d. v. s. i syfte att förvärvaren av egendomen skulle förvalta den för överlåtarens räkning, i egenskap av dennes »Treuhänder». En sådan Treuhänder var i romersk rätt principiellt endast obligatoriskt förpliktad mot sin huvudman, medan i germansk rätthuvudmannen anses ha varit även sakrättsligt skyddad motvissa missbruk av Treuhänderns maktställning.
    Utvecklingen gick emellertid sedermera, både i romersk och germansk rätt, därhän, att ur äganderättsöverlåtelsen i säkerhetssyfte utdifferentierades panträtten som en särskild rättig-

 

1 Se t. ex. ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts,II: 1, 6 bearb., 1926, § 129, III, 1 (s. 436); HAGERUP, Den norske panteret,4 uppl., 1925, s. 2.

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 163hetstyp. »Med stigande rättsteknik», säger en författare,1 »fäller köpet ut den speciella typen pant, i det rätten strävar efter en det ekonomiska innehållet täckande form». Borgenären uppfattas alltså icke längre som ägare, icke ens som villkorlig ägare; man tillskriver honom en begränsad sakrätt, panträtten, vilken ger honom — som det brukar heta — de befogenheter han för sin säkerställelse är i behov av men inga därutöver.
    Man skulle nu kunnat vänta sig, att efter denna utbildning av panträtten som en självständig rättighetstyp, efter denna utfällning ur köpet av ett särskilt, med parternas ekonomiska mellanhavanden så att säga kongruent rättsinstitut, överlåtelser i säkerhetssyfte icke längre skulle ha någon betydelse i modernt rättsliv — att de blott skulle höra rättshistorien till. Finge man döma uteslutande efter den civilrättsliga lagstiftningen i olika länder, skulle också intrycket helt visst bli, att säkerhetsöverlåtelserna spelat ut sin roll. Överallt förekomma regler, ofta mycket utförliga regler, om panträtt i olika former, men om säkerhetsöverlåtelser säges i allmänhet föga eller intet. Men skenet bedrager. Erfarenheten visar, att säkerhetsöverlåtelser just under senare tid på skilda håll äro i kraftig tillväxt, ja i många fall tendera att tränga ut pantsättningarna. Rättsutvecklingen har, konstaterar en tysk författare,2 gjort helt om; vi gå nu vägen tillbaka: från den mera differentierade, rättstekniskt högre utvecklade säkerställelsen i den begränsade sakrättens, panträttens, form till den allmännare, om man så vill primitivare, säkerställelsen i äganderättens form. Det blir allt vanligare, att den kreditbehövande gäldenären ger långivaren realsäkerhet icke genom pantsättning av egendom utan genom att han, i säkerhetssyfte, säljer en sak, transporterar (äganderätten till) en fordran, överlåter ett patent o. s. v. I nära samband härmed står också, i förbigående sagt, att en säljare, som vill i det gods han avhänder sig åtnjuta säkerhet för köpeskillingens betalning, vanligen icke förbehåller sig panträtt i godset; nej, han förbehåller sig äganderätt till det sålda, inflickar i avtalet ett »pactum reservati dominii».
    Orsakerna till nu senast berörda utveckling torde i huvudsak vara två. Den ena och väl mindre viktiga är den, att panträttsinstitutet understundom blivit i lagstiftningarna så snävt

 

1 BERGMAN, Köp och lösöreköp, 1927, s. 142.

2 HECK, Grundriss des Sachenrechts, 1930, s. 432.

164 HJALMAR KARLGREN.utformat, att panträttsreglerna med hänsyn till vissa slag av egendom icke äro möjliga att tillämpa, eller i alla händelser icke äro möjliga att tillämpa direkt, utan vidare. I svensk rättt. ex. vållar kravet på tradition, besittningsöverföring, bekymmer, när det gäller pantsättning av sådan egendom som vanliga fordringsrättigheter, immateriella rättigheter o. s. v. Om nu på grund av egendomens natur traditionskravet icke låter sig uppfylla eller kontrahenterna åtminstone äro ovissa om hur det skall uppfyllas, är ingenting naturligare, än att man faller tillbaka på den äldre metoden: att överlåta äganderätt till säkerhet i panträttsupplåtelsens ställe. För det andra: Även när det icke till följd av egendomens beskaffenhet möter svårighet att ställa sig panträttsreglerna till efterrättelse, är det ofta så, att gäldenären på grund av sina personliga förhållanden icke kan eller i allt fall icke vill underkasta sig dessa regler. Han har t. ex. ingen möjlighet att undvara besittningen av den egendom, som skall tjäna borgenären till säkerhet, eller han har i alla händelser ingen lust att avvara den. Framför allt skyr han den offentlighet, som en pantsättning i de lagstadgade formerna för med sig. Då nu lagstiftningarna i allmänhet icke uppställa lika stränga betingelser för giltigheten mot tredje man av en överlåtelse, ett köp, som för giltigheten av en pantsättning, föredrager folk att säkerställa en borgenär i överlåtelsens, säkerhetsköpets, form — transaktioner, som eventuellt lämna gäldenärens rådighet över den avhända egendomen orubbad tills vidare och över huvud icke bli i samma grad som pantsättningar publika.
    Det spörsmål, som under sådana förhållanden uppkommer och som ligger i brännpunkten för teoretiska och praktiska juristers intresse i ett flertal länder, blir då detta: hur böra domstolarna nu för tiden, när ett särskilt panträttsinstitut är i lag utformat, ställa sig till dylika överlåtelser till säkerhet? Hur förhålla sig till varandra pantsättning och säkerhetsöverlåtelse?— Med en säkerhetsöverlåtelse1 förstår jag då, för att närmare

 

1 Säkerhetsöverlåtelser och förvaltningsöverlåtelser (se ovan s. 2) kunna, såsom mycket ofta sker, sammanfattas under beteckningen »fiduciariska» överlåtelser (i allmän och vidsträckt bemärkelse; i beteckningen »fiduciarisk» är då icke på förhand inlagt, att överlåtelsen är av den romerskrättsliga karaktär, som ovan s. 2 avsågs, när det talades om fiduciariska överlåtelser i egentlig och inskränkt bemärkelse). Understundom, särskilt i nordisk litteratur, inbegriper man i begreppet fiduciariska överlåtelser icke

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 165precisera begreppet, en överlåtelse (ett överförande av äganderätt),1 vilken har till syfte att säkerställa en prestation (vanligen en prestation som är föremål för en fordringsrätt) och vid vilken det är mellan kontrahenterna uttryckligt eller tyst avtalat, att överlåtaren skall äga återbekomma, resp. behålla det avhända, för den händelse han fullgör prestationen (infriar fordringen).2 Detta överlåtarens anspråk må i det följande, något oegentligt kanske, benämnas hans »återlösningsanspråk».
    Det är, närmare besett, två frågor (eller två grupper av frågor), som här kräva svar. Å ena sidan: kan förvärvaren-borgenären genom en säkerhetsöverlåtelse uppnå sakrättsligt skydd— skydd mot överlåtaren-gäldenärens övriga borgenärer och singularsuccessorer — under lindrigare betingelser än en pant-

 

överlåtelser i förvaltningssyfte; säkerhetsöverlåtelser och fiduciariska överlåtelser bli i så fall vanligen synonymer. — En egenartad terminologi förekommer hos BENCKERT, Pantsättning eller överlåtelse till säkerhet för fordran, 1926, s. 1 f. (jfr TfR 1927, s. 131): sådana överlåtelser, som avse att säkerställa en förvärvarens fordran (i motsats till dem som avse säkerställande av en annan prestation), kallas fiduciariska. Vid sidan härav laborerar författaren även med begreppet fiduciariska överlåtelser i »egentlig» (romerskrättslig) mening (s. 32 överst, 42, 43, 44 not 130; jfr s. 2 överstoch s. 27).1 D. v. s. ett avtal, som åtminstone av dess yttre gestalt att döma innebär en överlåtelse, ett överförande av äganderätt. Om avtalets reella innebörd se strax här nedan. — Uttrycket »äganderätt» tages här i så vidsträckt bemärkelse, att därunder innefattas även äganderätt till fordringar, till immateriella rättigheter o. s. v. Alltså ett överförande av »den fulla rätten» (äganderätten) i motsats till överförande av en begränsad rätt (panträtt). Om man nämligen rör sig med begreppet panträtt i fordringar, i immateriella rättigheter etc., är det fullt försvarligt, ja påkallat, att också tala om äganderätt till motsvarande rättigheter.2 I uttrycket, att överlåtelsen har till syfte att »säkerställa» en prestation, inlägges, att kontrahenterna avse att med egendomen förskaffa förvärvaren ett sanktionsunderlag för den ifrågavarande prestationen, vare sig egendomen skall utgöra förvärvarens enda sanktionsunderlag eller den, såsom i regel är fallet, skall utgöra ett speciellt sanktionsunderlag vid sidan av överlåtarens förmögenhet i dess helhet (överlåtelse till säkerhet förfordran). — Att en återlösningsrätt för en överlåtare är avtalad, behöver naturligtvis icke innebära, att överlåtelsens causa är säkerställelse i nu berörda mening. Vederbörande kan ju vilja förvärva egendomen »för dess egen skull», icke för att trygga en prestations fullgörande, men ändock på vissa villkor medge överlåtaren rätt till återförvärv. Jfr 1 kap. 2 § 2 st.JB och MALMSTRÖM, Till frågan om villkor vid fastighetsköp, I, 1932,s. 54.

166 HJALMAR KARLGREN.havare? Erhåller alltså borgenären den önskade realsäkerheten även om förutsättningarna för en panträtts uppkomst icke äro uppfyllda? Å andra sidan: är överlåtaren-gäldenären med hänsyn till de anspråk han på grund av säkerhetstransaktionen kan tänkas äga mot förvärvaren-borgenären, särskilt hans återlösningsanspråk, sämre ställd än en pantsättare — sämre ställd mot borgenären personligen och i synnerhet mot borgenärens fordringsägare och singularsuccessorer? Har borgenären sålunda ett gynnsammare rättsläge än en panthavare? Kan borgenären, och framför allt borgenärens fordringsägare, göra gällande, att han juridiskt sett är köpare, ägare av det överlåtna och därför icke blott har en panthavares rätt?
    Så mycket är väl då genast klart: skall säkerhetsöverlåtelsen ha en kraftigare, för borgenären gynnsammare verkan än en pantsättning, måste den till sin juridiska beskaffenhet — om ej alldeles särskilda skäl kunna åberopas i motsatt riktning1realiter vara något annat än en pantsättning. Den omständigheten att kontrahenterna tala om överlåtelse och icke om pantsättning, att de begagna ordet äganderätt i stället för panträtt, kan rimligen icke i och för sig vara tillräcklig. Den vanligaste uppfattningen är nu också den, att en sådan realitetsskillnad verkligen är för handen. Ekonomiskt eftersträva visserligen kontrahenterna, det medger man i allmänhet, vid en säkerhetsöverlåtelse ungefär detsamma som vid en pantsättning, men juridiskt vilja de, heter det, nå sitt mål på annan väg: de vilja göra borgenären till ägare. Måhända kan det vid säkerhetsöverlåtelser i det ena eller andra avseendet bli tal om en analog tillämpning av panträttsreglerna — det är en sak för sig —, men att med hänsyn till den juridiska innebörden identifiera säkerhetsöverlåtelse och pantsättning är förfelat, anser man. Det är en »beklagelig Begrepsforvirring», säger LASSEN.2
    Emellertid: detta påstående, att kontrahenternas avtal vid säkerhetsöverlåtelse reellt (om också blott »juridiskt») går ut på något annat än en pantsättning, har, efter vad det synes, en mycket tvivelaktig sanningshalt. Bortsett från att erfarenhet envisat, att det alltid ligger något misstänkt i att skilja mellan

 

1 Se nedan s. 182—4.

2 Kunstig Kreditorbegunstigelse, 1917, i Udvalgte Afhandlinger, utg. 1924,s. 364.

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 167kontrahenters, menige mans, ekonomiska och juridiska syften,är det svårt att bli övertygad om att kontrahenternas viljeförklaringar vid en säkerhetsöverlåtelse verkligen ha ett annat innehåll än vid en pantsättning. Fastmera torde, åtminstone med reservation för vissa rena undantagsfall, kunna med fog påstås, att en säkerhetsöverlåtelse, så vitt angår innehållet i kontrahenternas avtal, icke bara har likhet, ekonomiskt eller juridiskt med en pantsättning: den är en pantsättning.2 Enda skillnaden är, att pantsättningen vid säkerhetsöverlåtelsen icke är uttrycklig utan förtäckt, av parterna klädd i köpets dräkt ungefär som avbetalningsköpet ofta klädes i hyresavtalets dräkt.
    De försök, som inom doktrinen gjorts att leda i bevis, att kontrahenterna vid en säkerhetsöverlåtelse verkligen avse att äganderätt, till skillnad från panträtt, skall uppkomma för borgenären, fastän transaktionens ekonomiska syfte är pantsättning, hålla näppeligen stånd inför en kritisk granskning. Härmå blott några huvudargument tagas upp till bemötande.
    Mycket gouterat är följande enkla resonemang.3 Kontrahenternas avtal kan icke rimligen, säger man, innebära en pantsättning, eftersom vederbörande i flertalet fall tillgripa säkerhetsöverlåtelse just för att undvika pantsättning. Kontrahenterna veta ju eller äro rädda för att en pantsättning icke i det

 

1 Jfr det förträffliga anförandet av HOUGEN på 14. nordiska juristmötet (Forhandlingerne, 1928, s. 278): »Forskjellen mellem eiendomsoverdragelse i sikringsøiemed og pantsættelse er i virkeligheten saa liten, at det næsten ikke er mulig at faa øie paa forskjellen». HOUGEN citerar ock instämmande några uttalanden av LØCHEN i NR 1924, där säkerhetsöverlåtelsen betecknas som en »omvei», vilken »er saa farefuld at betræ, fordi den i sandhed bevæger sig paa randen av de juridiske begrepers avgrund, at en almindelig bonus paterfamilias av middels kløgt efter al sandsynlighet vil bli svimmel og styrte utfor, hvis han ikke har en erfaren jurist i tauget».»Altid skal», tillägger Løchen, »dette spørsmaal drøftes paany: Er det pant eller er det eiendom, og stadig vil vi bli vidne til tragikomiske vidneførsler, hvori lægmænd krydseksamineres om det er en 'eiendomsret' eller en'panteret' de har indrømmet eller faat».

2 Uttalandet förutsätter naturligen, att man icke (vilket ej heller är vanligt) ger åt säkerhetsöverlåtelsen en definition, som är väsentligt meravid än den ovan angivna.

3 Se t. ex. det även i nordisk rättsvetenskap (TfR 1914, s. 282 ff.) mycket uppmärksammade utlåtandet av SALINGER, i Verhandlungen des 31. deutschen Juristentages, 1912, s. 425, ävensom WEINHAUSEN, Die Sicherungsübereignung, 4 uppl., 1932, s. 47. Jfr vidare rättsfallet i NR 1927 s. 674,med HOUGENS anmärkningar om detsamma a. st. (s. 282).

168 HJALMAR KARLGREN.förevarande läget (t. ex. om traditionskravet icke uppfylles) medför den avsedda effekten; just därför sluta de i stället ett köp och underkasta sig sålunda köpets rättsverkningar, äganderättens övergång till borgenären etc. — Detta resonemang är föga bindande. Kontrahenterna vilja visst icke köpets rättsverkningar därför att de, med hänsyn till risken för att en pantsättning i den föreliggande situationen anses ogiltig, kalla avtalet för köp i stället för pantsättning. De ge sitt mellanhavande ett annat namn, för att borgenären skall erhålla det eftersträvade sakrättsliga skyddet. Avtalet är icke simulerat, men det är dissimulerat. — Härmed förnekas naturligtvis icke möjligheten av, att om i ett visst rättssystem den regeln likväl redan skulle vara genomförd, att en dylik dissimulerad pantsättning behandlas som köp, foli kan med kännedom därom ändock ingå avtal av ifrågavarande art, i det man hellre finner sig i köpets rättsverkningar än man (då man ej vill underkasta sig panträttsreglerna) alldeles avstår från att bereda borgenären sakrättsligt skydd. Men då kan ju inträdet av dessa rättsverkningar icke motiveras med att hänsyn bör tagas till kontrahenternas vilja.
    Vida betydelsefullare är följande argument. Att identifiera säkerhetsöverlåtelse och pantsättring är, mena en mängd författare, oriktigt därför, att kontrahenterna vid en säkerhetsöverlåtelse i allmänhet äro överens om att gäldenärens å mellanhavandet med borgenären grundade anspråk, främst hans återlösningsanspråk, endast skola vara av obligatorisk art, endast vara krav mot borgenären personligen, medan vid pantsättning kontrahenterna naturligtvis avse, att gäldenärens anspråk må kunna göras gällande mot tredje man. En äganderättsövergång är alltså åsyftad i den meningen att kontrahenterna vilja, att borgenären under alla förhållanden skall utåt framträda som den berättigade;1 de äro själva på det klara med att förbehållet om återlösningsrätt m. m. allenast är ett biavtal dem emellan, som icke kommer tredje man vid.
    Ja, vore kontrahenternas inställning vid säkerhetsöverlåtelser

 

1 Jfr beträffande säkerhetsöverlåtelse av fordringsrättigheter UNDÉN, Om panträtt i rättigheter, 2 uppl., 1923, s. 72, 73: »Kontrahenterna avse fullöverlåtelse och cessionarien skall utåt gälla som innehavare av fordringsrätten, men han är i förhållande till cedenten bunden av särskilda förbehåll: sålunda föreligger fiduciarisk rättshandling».

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 169denna, förelåge onekligen en bestämd gränslinje mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning. Felet är bara, att en sådan uppfattning icke alls (eller i allt fall endast undantagsvis) torde ha stöd i de faktiska förhållandena.
    Vad skulle det nämligen i allmänhet finnas för förnuftigt skäl för kontrahenterna att vilja degradera gäldenärens återlösningsanspråk till att blott ha obligatorisk effekt?1 Vad skulle de ha för anledning att vilja på detta sätt gynna tredje man, särskilt borgenärens fordringsägare? Borgenärens intresse är väl tillräckligt tillgodosett därigenom, att han får likvid; är han med på att gäldenären i sådant läge skall återfå sin egendom, varför skulle han ha något emot, att egendomen återfaller till gäldenären ipso jure, varför skulle han eftersträva att blott vara obligatoriskt förpliktad till återställande av egendomen eller dess värde? En sådan inställning hos kontrahenterna bör så mycket mindre antagas, som den klart strider mot intresseläget vid en säkerhetsöverlåtelse, mot överlåtelsens reella innehåll. Däremot kunna kontrahenterna naturligtvis vilja, att borgenären skall vara legitimerad som ägare mot tredje man. Men legitimation och rätt få under inga förhållanden förväxlas med varandra.2 — Härmed är ännu icke utsagt, att rättsordningen ej skulle kunna tänkas av andra skäl ha orsak att behandla gäldenärens återlösningsanspråk vid säkerhetsöverlåtelser som blott obligatoriskt. Men vad som påstås är, att en sådan behandling icke kan stödjas på hänsyn till kontrahenternas vilja vid säkerhetsöverlåtelsens företagande.
    Man får icke heller tro, att nu senast kritiserade resonemang är allenarådande inom doktrinen, att det gillas av alla dem, som i säkerhetsöverlåtelsen se något från pantsättning realiter skilt. Fastmera kan man i detta avseende, vad läget i utländsk rätt beträffar, urskilja två riktningar. Saken ligger där så till, att frågan om arten av det rättsskydd, som vid en överlåtelse i säkerhetssyfte bör tillkomma överlåtaren-gäldenären, vanligen sammankopplas med frågan om arten av det rättsskydd, som vid en överlåtelse i förvaltningssyfte — en sådan där »Verwaltungstreuhand», som inledningsvis omnämndes — bör tillkomma överlåtaren-huvudmannen gentemot en förvaltande »Treuhänder». Beträffande alltså fiduciariska överlåtelser över

 

1 Jfr till det närmast följande BENCKERT, a. a., s. 31, 33 f., 36.

2 Detta understrykes även av UNDÉN, a. st.

170 HJALMAR KARLGREN.huvud, inbegripande både säkerhetsöverlåtelser och förvaltningsöverlåtelser,1 står nu inom doktrinen — för att använda ett vanligt2 men naturligtvis grovt förenklat uttryckssätt — en romanistisk riktning mot en germanistisk. Den romanistiska riktningen förfäktar, att överlåtaren, jämlikt avtalets innehåll, bör i princip åtnjuta blott obligatoriskt rättsskydd; enligt den romerska rätten hade ju ett »pactum fiduciae» icke sakrättslig verkan. Från det germanistiska hållet hävdas däremot, att överlåtaren bör skyddas även sakrättsligt. Särskilt har man— med anknytning till det rättstillstånd, som, efter vad vi sett, ansågs härska i äldre germansk rätt — konstruerat förhållandet så, att överlåtaren visserligen överför äganderätt på förvärvaren men att denna äganderätt endast är (även gentemot tredjeman) villkorlig;3 om förvärvaren missbrukar sin maktställning eller om ändamålet med överlåtelsen faller bort (vid en säkerhetsöverlåtelse infriar t. ex. gäldenären sin förbindelse), återgår sålunda egendomen omedelbart, med sakrättslig verkan, till överlåtaren. Det romanistiska betraktelsesättet härskar i Frankrike, det germanistiska i England;4 i Tyskland ha nog romanisterna övertaget inom doktrinen, men i rättspraxis har den motsatta riktningen, i sak om än icke i form, gjort stora landvinningar.5 Vad Sverige beträffar torde som representant för denromanistiska riktningen, särskilt när det gäller säkerhetsöverlåtelser enligt den s. k. lösöreköpsförordningen, kunna nämnas WILHELM SJÖGREN i en berömd avhandling i Tidsskrift for Retsvidenskab 1914;6 i viss mån närstående äro ock, som det

 

1 Se ovan s. 164 not 1.

2 Jfr t. ex. KLAUSING, Fiduziarische Rechtsgeschäfte, einschliesslich Sicherheitsübereignung, i Schlegelbergers Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd III, 1931, s. 374.

3 I allmänhet uppfattar man villkoret som resolutivt. Särskilt beträffande förvaltningsöverlåtelser: »trust»-institutet.

5 Se närmare om läget i dessa länder KLAUSING a. a. (jfr ock vad som säges om Schweiz s. 396) samt det stora, mycket instruktiva arbetet Siebért, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933. Det romanistiska betraktelsesättet är för den tyska rättens del — på sätt här icke kan utredas — ganska näraliggande med hänsyn till den i Tyskland omhuldade, jämväl i B. G. B. lagfästa läran om »abstrakta avtal», till vilken vi i svensk rätt dess bättre icke ha någon verklig motsvarighet.

6 Fiduciariska lösöreköp, s. 281. — Åtminstone när det gällde de praktiska konsekvenserna var dock SJÖGREN ingalunda sinnad att restlöst, utan kompromisser, genomföra den ifrågavarande uppfattningen (se s. 286

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 171förefaller, UNDÉN1 och BERGMAN.2 Däremot har BENCKERTgjort sig till talesman för den germanistiska uppfattningen, att en säkerhetsöverlåtelse får anses företagen under det sakrättsligt verkande villkoret, att överlåtelsen förfaller, om betalning av gäldenären rätteligen erlägges.
    Men om vi sålunda avvisa den romanistiska föreställningen, att kontrahenterna vid säkerhetsöverlåtelser själva åsyfta att förlägga gäldenärens rättsskydd mot borgenären på det obligatoriska planet, och i stället uppfatta äganderättsöverlåtelsen som villkorlig, försvinner den påstådda olikheten mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning som snö för solen. Någon realitetsskillnad beträffande avtalets innehåll är då omöjlig att upptäcka.4 Att man likvisst med en energi, som vore värd en

 

samt hans votum i NJA 1914 s. 53). I teoretiskt avseende är för övrigt Sjögrens åskådning på flera punkter rätt svårfattligt framställd.1 A. st. samt TfR 1926 s. 444.

2 A. a. s. 146 ff.

3 A. a. s. 31 ff. Jfr ock KÔERSNER i TfR 1927 s. 208 not 3 och SvJT 1928 s. 359 ff. samt av danska författare VINDING KRUSE, Ejendomsretten, III:2, 1930, s. 1339 och USSING i UfR 1926 s. 322.

4 Jfr MARKS VON WÜRTEMBERGS bekanta votum i rättsfallet NJA 1909 s. 466. Även enligt LUNDSTEDT, Om lösöreköp, 1912, s. 66 ff., utgöra flertalet säkerhetsöverlåtelser till sin juridiska natur pantsättningar (se numera jämväl LUNDSTEDTS uppsats i Minnesskrift ägnad 1734 års lag, II, s. 684 ff.: »Själva den fiduciariska konstruktionen är ... blott en slöja över något som i verkligheten innefattar förpantning»). Emellertid synes Lundstedt vara benägen att såsom verkliga köp (låt vara, ekonomiskt sett, köp i säkerhetssyfte) betrakta sådana överlåtelser, efter vilka köparen icke behåller någon fordran mot säljaren (se s. 44 ff. och särskilt s. 66 f. i förstnämnda arbete; huruvida även i sistnämnda uppsats gränsen mellan »verkliga köp i säkerhetssyfte» och som »veritabla pantsättningar» ansedda fiduciariska överlåtelser är tänkt på samma sätt, har jag icke kunnat bestämt avgöra). Om alltså gäldenären A för att säkerställa borgenären B till denne överlåter viss egendom med förbehåll om att återfå densamma, därest han erlägger det belopp, vartill hans skuld till B uppgår, skulle detta, om jag uppfattat framställningen rätt, icke vara en pantsättning utan ett verkligt köp, försåvitt samtidigt överenskommes, att B skall för sin gottgörelse uteslutande vara hänvisad till den överlåtna egendomen och alltså icke kunna taga i anspråk A:s förmögenhet i övrigt. Varför emellertid dylika avtal — som för övrigt i det praktiska rättslivet icke torde vara synnerligen vanliga — ej skulle hänföras till pantsättningar utan anses medföra sakrättsligt skydd för borgenären under lindrigare betingelser än dem som förutsättas för en panträtts uppkomst, är svårt att förstå. En panträtt kan ju föreligga även om från början aldrig någon fordringsrätt funnits (ingen påstår ju, att t. ex. en lånetransaktion på ett pantlåne-

172 HJALMAR KARLGREN.bättre sak, i allmänhet hävdar att en sådan skillnad förefinnes, beror på åtskilliga omständigheter. Bl. a. ha tydligen —särskilt beträffande sådana rättssystem som (i fråga om lös egendom) stå främmande för en registerpanträtt eller vad därmed är jämförligt — inverkat hänsynen till den förmenta önskvärdheten ur praktisk synpunkt av att genom säkerhetsöverlåtelsers erkännande få till stånd en uppmjukning av de alltför stränga panträttsreglerna. Måhända döljer sig också här och där ett slags naturrättslig övertro på att redan den omständigheten, att kontrahenterna uttalat att äganderätt skall uppkomma för borgenären, måste utlösa en äganderättseffekt. —Det bör kanske tilläggas, att en säkerhetsöverlåtelse icke heller, såsom understundom påstås,1 kan anses skilja sig från en pantsättning därigenom, att borgenärens rätt till den överlåtna egendomen skulle vid säkerhetsöverlåtelser vara resolutivt villkorad, medan vid pantsättningar villkorligheten vore suspensiv. Ty även om man bortser från att hela denna distinktion mellan suspensiva och resolutiva villkor i flera avseenden är tämligen dunkel,2 så torde det förhålla sig så, att det även vid säkerhetsöverlåtelser är mycket vanligt, att villkoret måste uppfattas som suspensivt, liksom å andra sidan en pantsättares återlösningsbefogenhet kan verka resolutivt upphävande på panthavarens rätt. Ogenomförbart synes det också vara att, i likhet med BENCKERT,3 framkonstruera en skillnad mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning med hänsyn till det sätt, varpå kontrahenterna få antagas ha åsyftat att borgenären skall vid utebliven betalning å gäldenärens sida förskaffa sig täckning ur säkerhetsobjektet. Lika väl som en pant, så vitt på avtalets innehåll ankommer, kan vara icke blott en »realisationspant» utan även en »förfallopant», lika väl kan omvänt vid en säkerhetsöverlåtelse avtalet vara så att förstå (det kanske t. o. m. är det

 

kontor skulle, på grund av frånvaron in dubio av en fordringsrätt, juridiskt sett vara icke pantsättning utan verkligt köp). Läget kan då icke gärna bedömas annorlunda, om borgenären visserligen från början haft gäldenärens hela förmögenhet som sanktionsunderlag men vid erhållandet av sin säkerhet inskränker detta underlag till den ifrågavarande egendomen.

1 Jfr (från delvis andra utgångspunkter) SALINGER a. a. s. 430, SJÖGRENa. a. s. 285, BERGMAN a. a. s. 147.

2 Se MALMSTRÖM a. a., II, 1933, s. 25 ff.; jfr KARLGREN, Studier i allmän avtalsrätt, 1935, s. 241 not 228.

3 A. a. s. 44 ff.

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 173vanligaste), att egendomen vid utebliven likvid icke utan vidare skall förverkas till borgenären utan skall realiseras för gäldenärens räkning och på dennes risk, så att ett eventuellt överskott tillkommer honom, resp. ett underskott faller honom till last. Det skulle väl icke heller på sakliga grunder kunna motiveras, varför en eventuell olikhet beträffande avtalets innehåll i detta avseende borde vara utgångspunkten för en olika behandling av säkerhetsöverlåtelse och pantsättning över huvud.
    Man invänder kanske till sist: men varför skulle det då egentligen vara oriktigt att påstå, att kontrahenterna vid en säkerhetsöverlåtelse åsyfta att göra borgenären till ägare, om man samtidigt trubbar av satsen genom att förklara äganderätten vara blott villkorlig? Nej, för all del, men i så fall synes det vara lika befogat att vid en vanlig panträtt tillskriva kontrahenterna syftet att göra panthavaren till villkorlig ägare. Medger man detta, torde ingenting vara att erinra emot att man låter äganderättskonstruktionen dominera på bekostnad av panträttskonstruktionen. Ty den tiden är nog förbi, för civilrättens del åtminstone, då man ansåg att det var ett svalg befäst mellan äganderätten, den »i sig oinskränkta» rätten, och de begränsade sakrättigheterna. Även den begränsade sakrätten innefattar en del av alla de befogenheter som tillsammans utgöra äganderättens innehåll, och i och med upplåtelsen av en begränsad sakrätt utarmas äganderättsinnehållet i motsvarande grad, fastän detta med den vanliga terminologien dåligt kommer till uttryck. En vanlig panträttsupplåtelse synes därför mycket väl kunna anses innebära, å ena sidan att ägaren-gäldenären numera blott har en villkorlig äganderätt i behåll, å andra sidan att även medkontrahenten-borgenären förvärvar en villkorlig äganderätt. Det torde, när allt kommer omkring, blott vara en olikhet i uttryckssättet, i konstruktivt avseende, om man bygger på motsättningen mellan äganderätt och begränsade sakrättigheter, eller om man, i viss anslutning till den gamla germanska läran om den delade äganderätten, tillskriver både pantsättaren och panthavaren äganderätt, vardera naturligtvis då en villkorlig äganderätt.1

 

1 Jfr i ämnet HECK a. a. s. 79 ff. (särskilt s. 81 under b) och s. 432. Erinras må ock om den gamla teoretiska tvistefrågan, huruvida vad som plägar betecknas som pantsättning av rättigheter (i motsats till stiftande av sakpanträtt) egentligen utgör en begränsad (villkorlig) överlåtelse.

174 HJALMAR KARLGREN.    Mot bakgrunden av dessa allmänna anmärkningar gå vi så de båda huvudfrågorna vid säkerhetsöverlåtelse närmare in på livet: frågan om borgenärens rättsskydd mot gäldenärens övriga borgenärer och singularsuccessorer och frågan om gäldenärens rättsskydd mot borgenären personligen, resp. mot hans borgenärer och singularsuccessorer.
    I det förra avseendet bör, med stöd av det föregående, principen bli denna: borgenären, säkerhetsköparen, erhåller icke sakrättsligt skydd under lindrigare betingelser än dem som, enligt lag eller sedvanerätt, måste vara uppfyllda för en panträtts uppkomst. I denna del uppställes för övrigt enahanda regel av åtskilliga författare,1 som bestrida att en säkerhetsöverlåtelse utgör en förtäckt pantförskrivning; man stöder sig då, såsom förut antytts, på analogisk lagtillämpning.2

 

1 T. ex. LASSEN a. a. s. 328 ff., 357 ff. och HAGERUP a. a. s. 104 ff. med not 50; se vidare beträffande säkerhetsöverlåtelse av fordringsrättigheter USSING a. a. s. 47 ff. samt UNDÉN a. a. s. 75 ff. och 147 ff. ävensom Svensk sakrätt, I, 1927, s. 196 och 316 ff.

2 Spörsmålet, huruvida panträttsreglerna böra i förevarande avseende analogt tillämpas å vissa transaktioner, som icke äro säkerhetsöverlåtelser i ovan angiven mening — i det att icke ens en tyst överenskommelse om ett återlösningsanspråk för gäldenären kan anses föreligga — men som ändock på en eller annan grund stå säkerhetsöverlåtelser i viss mån nära, måste i detta sammanhang lämnas å sido. Se härom, vad särskilt angår överlåtelser av fordringsrättigheter, LASSEN a. a. s. 370 ff. samt i Haandbog i Obligationsretten, Alm. Del, 3 uppl., 1917—20, s. 549 f., USSING i Juridisk Forenings Aarbog, 1924, s. 42 ff., VINDING KRUSE i Forhandlingerne paa det fjortende nordiske Juristmode, 1928, bil. 2, s. 55 ff. samt i Ejendomsretten, IV, 1933, s. 1917 ff. Spörsmålet har knappast synnerligen stor praktisk betydelse. Fall, där en tillämpning av panträttsreglerna skulle kunna ifrågasättas, oaktat man icke ens med stöd av omständigheterna kan antaga, att gäldenären tillförsäkrats ett återlösningsanspråk, torde nämligen jämförelsevis sparsamt förekomma (jfr ock USSING s. 56; annorlunda— på skäl, som åtminstone för den svenska rättens del icke torde vara avgörande — VINDING KRUSE a. st. även som i TfR 1924 s. 414 f. samt i Ejendomsretten III:2, 1930, s. 1339 ff.). Däremot är det uppenbart, att återlösningsanspråket ofta är blott »förutsatt» i den meningen, att detsamma icke uttryckligt utan endast konkludent förbehållits gäldenären. Emellertid skulle det kunna tänkas, bl. a., att kontrahenterna — av fruktan för att ett tillerkännande åt gäldenären av en återlösningsrätt skulle leda till att avtalet behandlades som pantsättning — direkt överenskomme, att medgivandet för gäldenären att vid likvids erläggande återfå sin egendom endast skall vara moraliskt bindande (jfr VINDING-KRUSE på senast a. st.). En av sådant motiv förestavad överenskommelse kan väl dock icke gärna in-

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 175    Det praktiska resultatet härav blir — beträffande lös egendom, vartill denna undersökning begränsar sig — följande. När det gäller vanliga lösören kräves, för att borgenären vid säkerhetsöverlåtelse skall skyddas mot överlåtarens fordringsägare, antingen tradition (10: 1 HB) eller iakttagande av den s. k. lösöreköpsförordningens formaliteter. Numera får nämligen pantsättning av lösören kunna anses ske i båda dessa former, som ju också var för sig tillgodose kravet på publicitet. Huruvida det var lagstiftarens mening, att lösöreköpsförordningen skulle äga tillämpning även å transaktioner i säkerhets- eller pantsättningssyfte, är visserligen långt ifrån klart; detta har bestritts senast av LUNDSTEDT i förut anmärkta uppsats i minnesskriften ägnad 1734 års lag.1 Men sedvanerättsligt, i rättspraxis, kan i alla händelser den ståndpunkten sägas ha vunnit hävd un-

 

verka på bedömandet av avtalets reella innehåll. Det kan vidare tänkas förekomma, att kontrahenterna anse det obehövligt att överhuvud beröra frågan om gäldenärens återlösningsmöjlighet med hänsyn till att det på grund av omständigheterna ligger i öppen dag, att borgenären jämväl utan något därom träffat förbehåll kommer att vara villig att vid erhållandet av likvid låta avhändelsen gå tillbaka (jfr BENCKERT, Forhandlingerne s. 273). Men i de flesta fall, där läget vid första påseende kunde synas vara av sådan beskaffenhet, torde i själva verket kunna antagas ett tyst avtal om återlösningsbefogenhet för gäldenären; frågan måste väl nämligen här i regel anses ha varit uppe i kontrahenternas medvetande på det sätt som avses då man eljest talar om konkludent ingångna överenskommelser. Slutligen är följande läge tänkbart: Gäldenärens överlåtelse är visserligen definitiv så till vida, att kontrahenterna uppenbarligen icke ha någon tanke på att den skall gå tillbaka i händelse av likvid — det föreligger alltså en verklig datio in solutum; den för panträtten karakteristiska villkorligheten i överlåtelsen är borta —, men läget är panträttsliknande därutinnan, att det vederlag, som tillgodoräknas gäldenären för den avhända egendomen, icke fixeras i själva avtalet utan skall utgöras av det belopp, som egendomen vid en av borgenären-förvärvaren sedermera företagen realisation (resp. indrivning av fordran el. dyl.) inbringar. Här kan väl en analog tillämpning av panträttsreglerna diskuteras. Den omständigheten åter, att en datio in solutum sker med »ovanliga betalningsmedel», kan tydligen icke de lege lata motivera, att densamma i förevarande avseende (jfr däremot 29 § konkurslagen) sammanställes med en panträttsupplåtelse. 1 I vilket fall som helst synes det vara förhastat att anse »lagstiftaren» ha genom lösöreköpsförordningen sanktionerat uppfattningen, att säkerhetsöverlåtelser, om inga lagbestämmelser därom funnes, ej skulle vara att behandla enligt panträttsreglerna. Av denna åsikt är dock BENCKERT a. a. s.7, 24; annorlunda UNDÉN, Om panträtt i rättigheter, s. 75, samt TfR 1926 s. 444.

176 HJALMAR KARLGREN.der senare tid, att köparen vid lösöreköp efter iakttagandet av förordningens formaliteter står sig mot säljarens borgenärer, även om det s. k. köpet är en säkerställelsetransaktion, t. o. m. när parterna i avhandlingen uttryckligen tala om, att köpet äger rum i säkerhetssyfte (jfr NJA 1912 s. 156). Det är då ganska otroligt, att rättspraxis skulle intaga en annan ståndpunkt, om parternas uppriktighet sträcker sig ända därhän, att de i avhandlingen kalla sitt avtal för pantsättning1 (låt vara att det väl får anses höra till förordningens formaliteter, att tillika orden köp och köpeskilling etc. måste förekomma). — Med denna tillämpning av lösöreköpsförordningen är i Sverige ett av de praktiska behov, som, enligt vad nyss antyddes, i andra länder kraftigast bidragit till säkerhetsöverlåtelsernas segertåg, tillgodosett (och tillgodosett utan att kravet på publicitet uppoffrats):2 behovet av en form för utnyttjande i kreditsyfte av

 

1 Jfr BERGMAN a. a. s. 155 och 114 not 3.

2 I Tyskland, där man icke har någon motsvarighet till vår lösöreköpsförordning och även saknar egentlig registerpanträtt beträffande lös egendom, är det i rättspraxis erkänt, att säkerhetsöverlåtelser principiellt bli gällande mot överlåtarens borgenärer utan att panträttsbetingelserna behöva uppfyllas. Att man på de flesta håll (bankerna undantagna) är missnöjd med detta rättstillstånd, synes emellertid vara tydligt (se KLAUSING a. a., särskilt s. 401). På senare tider har man sökt komma till rätta med de värsta olägenheterna genom ett relativt strängt utnyttjande av (icke blott reglerna om återvinning i konkurs — jfr ALMÉNS yttrande å 10. nordiska juristmötet; Forhandlingerne, 1902, s. 162 ff. — utan även) §§ 138 och 826 B. G. B., där det talas om rättshandlingar, resp. skadegörande åtgärder i strid mot »goda seder». Men det är lärorikt att iakttaga, hurusom i den väl senaste avhandling på området, som härrör från praktiska jurister, resas klagomål över de olägenheter, som försports genom en rättstillämpning byggande på en så löslig grund (se LIEBIG & BECHERT, Die Sicherungsübereignung und ihre Zukunft, i Kritische Vierteljahresschrift f. Gesetzgebungu. Rechtswissenschaft, 1934, s. 151): vilka fordringar en domstol i det enskilda fallet kommer att ställa på borgenärens (bankens) uppförande i moraliskt hänseende kan man i regel på förhand icke veta, och de generella uttalanden, som domstolarna i sina motiveringar då och då göra om vad som är att anse som omoral i affärslivet, äro av det slag, att »die Anforderungen ... an den Sicherungsnehmer können wohl kaum erfüllt werden» (s. 163 f.; kurs här). Samma klagomål t. ex. i Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, V, 1928, s. 476 f. (BOVENSIEPEN): »der Satz 'alles fliesst' ist gerade hier besonders angebracht. ... lastet naturgemäss schwer auf unserem ganzen Wirtschaftsleben». Ja, så går det, när man verkligen i större utsträckning söker göra allvar av dylika allmänna lagbud om rättshandlingar i strid mot »goda seder», »tro och heder» o. s. v

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 177även sådan lös egendom, som befinner sig i gäldenärens besittning.1 Att åter en säkerhetsöverlåtelse icke utan ett förfarande enligt lösöreköpsförordningen eller tradition kan anses bli gällande mot överlåtarens borgenärer, är givetvis av mindre praktisk betydelse, så länge man i rättspraxis upprätthåller ståndpunkten, att även för ett vanligt omsättningsköps giltighet mot säljarens borgenärer kräves iakttagande av förordningens bestämmelser (resp. att godset kommit ur säljarens vård); se särskilt NJA 1925 s. 130.
    För pantsättning av innehavarepapper eller andra löpande papper fordras, med direkt eller analog tillämpning av 10: 1 HB, tradition; detsamma bör då gälla för en säkerhetsöverlåtelse. Även här måste emellertid sägas, att förhållandet saknar större praktiskt intresse, för så vitt det får anses, att jämväl ett vanligt omsättningsköp av sådana papper icke utan tradition bereder köparen rättsskydd mot säljarens borgenärer.2 Med löpande papper synes i princip böra jämställas andra »värdepapper» i teknisk mening, d. v. s. sådana papper, vid vilka gäldenären i allmänhet icke kan med befriande verkan betala till annan än

 

(jfr för svensk rätts del 33 § avtalslagen och 8 § i lagberedningens förslag till lag om skuldebrev). Det har man nu lyckligtvis icke heller i de nordiska ländernas rättstillämpning hittills gjort (motsatsen påstås visserligen för Norges vidkommande, i några troskyldiga uttalanden, av KRISTEN ANDERSEN, TfR 1934, s. 131 f.; den där anförda rättspraxis har emellertid, såsom man lätt finner, föga bevisvärde i denna riktning). Att, såsom lagberedningen säger (motiven s. 67), hittillsvarande erfarenhet om tillämpningen av sådana bestämmelser som 33 § avtalslagen icke »bekräftat yppade farhågor för godtycklighet och för osäkerhet i rättslivet», beror sålunda helt enkelt därpå, att propagandan för ifrågavarande moralbud icke i det praktiska rättslivet (lika litet som i svensk doktrin förresten) »vunnit större anslutning».

1 Jfr SJÖGREN s. 313, BERGMAN s. 138 ff., BENCKERT s. 5, KLAUSING s.392 f. — Det eventuella praktiska behovet av att kunna i denna ordning pantsätta även sådan egendom som t. ex. ett varulager med växlande bestånd kan dock icke med hjälp av lösöreköpsförordningen tillfredsställas (jfr SJÖGREN s. 312 och NJA 1927 s. 369). Men erfarenheten från andra länder, främst Tyskland, visar också, att säkerhetsöverlåtelser just i detta avseende medfört särskilt svåra missbruk (se BENCKERT s. 25). Samma kloka återhållsamhet kännetecknar, enligt praxis, den svenska rätten även när det gäller avbetalningsköp; se NJA 1932 s. 103 och 292.

2 UNDÉN, Svensk sakrätt s. 196, KÔERSNER i TfR 1927 s. 215; jfr lagberedningen, motiven s. 97. 1

2 — Svensk Juristtidning 1936.

178 HJALMAR KARLGREN.papperets innehavare.1 Beträffande pantsättning av upplagsbevis och upplagspantbevis uppställes i 1931 års lag om upplagshus och upplagsbevis ytterligare viss formfordran (32 och 39 §§), och det är av intresse att konstatera, att under förarbetena till lagen tydligt kom till uttryck uppfattningen, att denna formfordran måste vara tillämplig även om kontrahenterna i stället för pantsättning tillgripa säkerhetsöverlåtelse.2
    Hur pantsättning skall ske av annan lös egendom än egentliga lösören och värdepapper, är som bekant i svensk rätt alltjämt oklart. Enligt en uppfattning, som synes omfattad av WINROTH,3 gäller, att om egendomen är av den beskaffenhet, att icke ett besittningsförhållande för panthavaren kan etableras och sålunda traditionskravet i 10: 1 HB uppfyllas, pantsättning över huvud icke är möjlig. Det bästa man kan säga om denna uppfattning — som då enligt det föregående bör leda till att ej heller motsvarande säkerhetsöverlåtelse medför sakrättsligt skydd för borgenären — är väl, att den kan logiskt försvaras; praktiskt förefaller den däremot ganska otillfredsställande. Såsom Winroths motpol inom doktrinen kan nämnas KÔERSNERHans åsikt går i sak ut på, att om egendomen är av sådan art, att den icke med stöd av 10: 1 HB kan pantsättas genom etablerande av ett besittningsförhållande för borgenären, har man de lege lata icke fog för att för pantsättnings fullbordande kräva något utöver själva avtalet mellan kontrahenterna.4 Redan avtalet om panträtt — och naturligtvis då även avtalet om säkerhetsöverlåtelse — medför alltså sakrättslig effekt. En tredje riktning inom doktrinen5 resonerar, på goda skäl, ungefär som

 

1 Angående begreppet i fråga se NIAL, Om aktiebrev etc., 1929, s. 3 f. och TfR 1932, s. 285 ff.

2 NJA II 1932 s. 120 nederst (lagrådet); se ock s. 75 (de sakkunniga).

3 Strödda uppsatser, I, 2 uppl., 1901, s. 66.

4 TfR 1927 s. 248 ff. samt SvJT 1928 s. 347 ff. — Uttryckssättet hos KÔERSNER är dock mycket skruvat. Han säger nämligen icke direkt ut, att enligt hans åsikt en pantförskrivning erhåller, liksom en säkerhetsöverlåtelse, verkan mot tredje man redan i och med avtalet. Utan han säger att en säkerhetsöverlåtelse omedelbart med avtalet utövar sådan verkan samt att »en överlåtelse eller ett överlämnande av rättigheten såsom pant »icke bör »hindra en domstol att anse», att en säkerhetsöverlåtelse föreligger (TfR s. 253 nederst; jfr SvJT s. 353).

5 Se särskilt UNDÉN a. st. samt delvis HASSELROT, Juridiska skrifter, VII, 1923, s. 93 ff.

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 179så: behörig hänsyn till grunderna för 10: 1 HB, eller om man så vill till vår rättsordnings allmänna panträttsliga principer, bjuder, att för så vitt man i nu avsedda fall (då till följd av egendomens natur ett krav på tradition icke rimligen må ifrågakomma) kan uppbringa ett naturligt surrogat för tradition, måste detta surrogat anlitas för att borgenären skall bli sakrättsligt skyddad. Gäller det t. ex. pantsättning av muntliga fordringar eller fordringar enligt skriftligt kontrakt eller andra fordringsbevis, som ej äro löpande papper (eller värdepapper), har man ett förträffligt surrogat i denuntiationen, d. v. s. en underrättelse om pantsättningen till fordringsbevisets utfärda reeller motsvarande tredje man; denuntiation bör alltså (eventuellt vid sidan av fordringsbevisets tradition) vara erforderlig. Ansluter man sig till denna uppfattning, som nyligen de lege ferenda vunnit erkännande från lagberedningens sida i dess förslag till lag om skuldebrev (§ 31), bör i enlighet med det förut sagda också antagas, att ej heller en säkerhetsöverlåtelse av dylika rättigheter blir gällande mot överlåtarens borgenärer utan denuntiation.1 Men även med denna tredje ståndpunkt återstår att avgöra, hur en pantsättning eller en säkerhetsöverlåtelse skall försiggå i sådana fall, där något naturligt surrogat för tradition, genom denuntiation eller eljest, knappast står att uppbringa. Hur skall t. ex. en gruvrättighet, en byggnad på annans grund,2 vissa immateriella rättigheter, kunna utnyttjas i kreditsyfte? Ja, här kommer man tillbaka till att det måste träffas ett val mellan att antingen anse pantsättning eller säker-

 

1 En vanlig omsättningsöverlåtelse får däremot i förevarande fall anses gällande mot tredje man redan i och med avtalet. Att in casu skilja mellan en omsättnings- och en säkerhetsöverlåtelse kan naturligtvis understundom bereda svårigheter. Om nu dessa svårigheter skola anses vara så betydande, att de icke kunna enbart genom rättstillämpningen — eventuellt med hjälp av presumtioner el. dyl. — bemästras, är förvisso den rätta metoden icke den att låta även en säkerhetsöverlåtelse bli sakrättsligt verksam redan i och med avtalet utan fastmera att — efter franskt mönster (Code civilart. 1690) och i överensstämmelse med svensk rättspraxis beträffande lösöreköp (se ovan i texten) — låta även en omsättningsöverlåtelse drabbas av kravet på denuntiation. Så lagberedningen i förslaget till lag om skuldebrev (§ 31; motiven s. 115 ff.).

2 Byggnaden kan visserligen traderas, men traditionskravets överflyttning på sådan egendom måste framstå som onaturlig. (Se dock UNDÉN, Svensk sakrätt, s. 315).

180 HJALMAR KARLGREN.hetsöverlåtelse med sakrättslig verkan omöjlig1eller att anse redan avtalet om pantsättning, resp. säkerhetsöverlåtelse medföra dylik verkan. Den senare ståndpunkten förtjänar efter allt att döma, särskilt ur praktiska synpunkter, företräde. Ty man kan knappast med fog hävda, att det icke innebär någon större olägenhet, att ej all egendom kan utnyttjas i kreditsyfte.Det är nog synnerligen viktigt, att åtminstone all produktiv egendom kan sålunda utnyttjas, helst som följden av att rättsordningen stänger vägen i det hänseendet ovillkorligen blir, att vederbörande på alla sätt söka kringgå rättsregeln i fråga.
    Vad man i rättspraxis fordrar för att en pantsättning av annan lös egendom än egentliga lösören skall anses fullbordad, är ett spörsmål, som här icke skall undersökas. Däremot måste med ett par ord beröras, hur man i rättspraxis ställt sig till den fråga, som här omedelbart diskuteras, nämligen om det kan fordras mindre, för att en säkerhetsöverlåtelse skall vara verksam mot gäldenärens övriga borgenärer, än för att en pantsättning skall vara det. Ha domstolarna alltså trott på den enligt min mening obefintliga realitetsskillnaden mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning?
    En undersökning av rättsfallsmaterialet synes ge vid handen, att denna fråga — vad till en början angår rättspraxis under årtiondena före det bekanta avgörandet NJA 1912 s. 156 — bör besvaras nekande så till vida, att man på den tiden icke generellt betraktade säkerhetsöverlåtelser (i ovan angiven mening) och pantsättningar som två skilda typer av avtal. Men å andra sidan saknas måhända tillräckliga skäl för påståendet, att samtliga säkerhetsöverlåtelser, som icke (med en välvillig tolkning) uppfattades som omsättningsköp, bedömdes som förtäckta pantförskrivningar. Möjligt är nämligen, att vissa former av säkerhetsöverlåtelser (men icke andra) tillerkändes egenskapen av »verkliga» köp.3 Hur härmed förhåller sig, har dock numera mindre intresse. Vad därefter angår rättspraxis under senare tider, gäller först beträffande lösöreköp enligt lösöreköpsförordningen, att man, såsom redan antytts,4 näppeligen har

 

1 Jfr HASSELROT a. a. s. 127.

2 Se dock VINDING KRUSE a. a. IV s. 1938.

3 Beträffande BENCKERTS uppfattning i detta hänseende se a. a. s. 21 f., 48; häremot bl. a. KÔERSNER i TfR 1927 s. 240 not 2, 247 not 1.

4 Se ovan s. 176.

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 181något stöd för att antaga ståndpunkten i rättstillämpningen vara den, att iakttagandet av förordningens formaliteter väl vid säkerhetsöverlåtelser men icke vid pantsättningar bereder borgenären sakrättsligt skydd. Och vad beträffar egendom, som icke faller under lösöreköpsförordningen, är det visserligen obestridligt, att i domstolarnas motiveringar under senare tid då och då skymtar föreställningen, att säkerhetsöverlåtelser och pantsättningar äro till sitt reella innehåll två olika slag av avtal. Men det är svårt att finna något bestämt bevis för att domstolarna praktiskt gjort allvar av den förmenta skillnaden, så att borgenären vid en säkerhetsöverlåtelse erhållit rättsskydd i situationer, där han skulle gått miste om dylikt skydd, ifall det gällt en pantsättning. Sådana rättsfall som t. ex. NJA 1929 s. 421 och 1930 s. 656 ha knappast något egentligt bevisvärde i det hänseendet.1 Under inga omständigheter kan man i vårt land såsom i Tyskland, tala om en sedvanerätt av innehåll, att panträttsreglerna icke äga tillämplighet å säkerhetsöverlåtelser.
    Vi övergå härefter till det andra huvudspörsmålet: är gäldenären vid en säkerhetsöverlåtelse, särskilt med hänsyn till sitt återlösningsanspråk, sämre ställd än en pantsättare — sämre ställd mot borgenären personligen eller dock mot hans singularsuccessorer och fordringsägare.2

 

1 Förstnämnda rättsfall — där omständigheterna visserligen voro tämligen säregna — tillmäter BENCKERT (Festskrift för Marks v. Würtemberg, 1931, s. 36) synbarligen stor betydelse för frågan, huruvida köpeskillingsfordringar enligt avbetalningskontrakt »kunna överlåtas till säkerhet försäljarens gäld, utan att denuntiation hos gäldenären, d. v. s. köparen behöver ske». Troligt är också, att avgörandet i HD över huvud ger uttryck åt KÔERSNERS ovan skildrade uppfattning, enligt vilken ju denuntiation vid säkerhetsöverlåtelser icke för ernående av rättsskydd mot överlåtarens borgenärer är av nöden (observera den skruvade motiveringen i underrättens av överinstanserna ej ändrade utslag). Men märk i så fall, att Köersner i sak icke gör någon skillnad emellan säkerhetsöverlåtelser och pantsättningar i förevarande hänseende (ovan s. 178 med not 4). Beträffande behandlingen av säkerhetsöverlåtelser ur synpunkten av reglerna om återvinning i konkurs hänvisas särskilt till NJA 1925 s. 681 och det nyssnämnda rättsfallet NJA 1930 s. 656 (märk formuleringen av HD:s dom: »ställande av säkerhet»; i 29 § konkurslagen talas om »pant»). Angående tillämpningen å säkerhetsöverlåtelser av 6 § konkurslagen se UNDÉN, Svensk sakrätt s. 175, med där anförda rättsfall.

2 Framställningen avser fortfarande endast lös egendom. Med hänsyn till fast egendom kompliceras bedömandet något av stadgandet i 1 kap. 2 §

182 HJALMAR KARLGREN.    Med ledning av vad ovan anförts rörande en säkerhetsöverlåtelses innebörd synes till en början kunna antagas, att gäldenären mot borgenären personligen har samma rättsställningsom en pantsättare; han har åtminstone obligationsrättsligt en pantsättares befogenheter. Säkerhetsköparen bör sålunda vara realisationspliktig och redovisningsskyldig i samma omfattning som en panthavare. Regeln i 37 § andra stycket avtalslagen om ogiltigheten av en »lex commissoria» drabbar också, som lagrummet självt antyder, även säkerhetsöverlåtelser; jämför rättsfallet NJA 1928 s. 639. Emellertid får i avtalet om säkerhetsöverlåtelse anses ligga inneslutet ett medgivande av pantsättaren till att de ålderdomliga bestämmelserna i 10: 2 HB om formen för pantrealisation utanför konkurs icke behöva tillämpas; dessa bestämmelser äro ju dispositiva och sättas oftast även vid vanliga pantsättningar ur funktion genom parternas avtal. Jämväl i övriga hänseenden böra kontrahenterna emellan gälla panträttsliga regler. Säkerhetsköparen torde alltså vara berättigad att hos gäldenären utsöka — resp., om gäldenären kommit i konkurs, genom bevakning i konkursen göra gällande — den del av sin fordran, för vilken han icke vid realisation av den överlåtna egendomen erhållit täckning (se å ena sidan NJA 1929 s. 150, å andra sidan NJA 1928 s. 305). Ytterligare torde beträffande rätten till avkastning av egendomenoch faran för densamma2 icke böra tillämpas köplagens regler utan panträttsliga normer.
    Nästa fråga: är gäldenären vid säkerhetsöverlåtelser även sakrättsligt skyddad, och särskilt: kan han hävda sitt återlösningsanspråk mot borgenärens singularsuccessorer och borgenärer? Denna fråga, som för läran om säkerhetsöverlåtelser är av central betydelse, är icke besvarad redan därmed att det fastställts, att avtalets innehåll ej ger något stöd för att gäldenärens återlösningsanspråk blott äger obligationsrättslig karaktär. Ty det skulle kunna tänkas, att rättsordningen, oberoende

 

2 st. JB. Rättsfall av intresse i detta hänseende äro i synnerhet NJA 1921 s. 542, 1925 s. 203, 1926 s. 281, 1933 s. 138.

1 Av i princip annan mening är möjligen på denna punkt (jfr nästföljande not) ALMÉN, Om köp och byte av lös egendom, 3 uppl., 1934, § 18 vid not 10 b—11; se däremot WINROTH, Köp av lös egendom, 1917, s. 80. Jfr vidare SJÖGREN a. a. s. 312 och NJA 1927 s. 369.

2 Delvis överensstämmande ALMÉN a. a. § 17 vid not 110—111 b.

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 183av vad kontrahenterna haft för inställning, av omtanke om tredje man begränsar gäldenärens rättsskydd på det sättet, att det endast tillerkännes honom en obligatorisk rätt. När det gäller sakrättsliga spörsmål, spela ju som bekant hänsynen till kontrahenternas vilja en jämförelsevis underordnad roll.
    Så vitt angår förhållandet till borgenärens singularsuccessorer, har frågan i själva verket en tämligen blygsam räckvidd. Är singularsuccessorn i god tro, kommer han på grund av den svenska rättens regler om exstinktiva förvärv att oftast, om än ingalunda alltid, stå sig mot gäldenärens återlösningsanspråk, även om detta i princip tillerkännes sakrättslig dignitet. Och är singularsuccessorn i ond tro, kan det ifrågasättas, om ej hans förvärv i allmänhet måste duka under, även om återlösningsanspråket i och för sig skulle anses vara blott obligatoriskt skyddat. Svensk rättspraxis har nämligen under senare tid visat en bestämd tendens att i mycket stor omfattning låta även en obligatorisk rätt (eller riktigare: en rätt, som i övrigt är obligatorisk) segra över ett därmed oförenligt rättsförvärv från en ondtroende singularsuccessors sida. Se de grundläggande rättsfallen NJA 1924 s. 329 och 1925 s. 80.
    Spörsmålet, om gäldenärens återlösningsanspråk är sakrättsligt eller endast obligationsrättsligt skyddat, blir däremot brännande, när det gäller förhållandet till borgenärens, säkerhetsköparens, fordringsägare. Åtnjuter t. ex. gäldenären separationsrätt i borgenärens konkursbo?
    Om man i enlighet med det föregående anser, att säkerhetsöverlåtelsen till sitt innehåll i realiteten utgör en pantsättning, kan knappast anföras något annat generellt motiv för att gäldenären i motsats till andra pantsättare skulle umbära sakrättsligt skydd för sitt återlösningsanspråk än det, att eftersom pantsättningen är förtäckt, dissimulerad, särskild anledning förelåge att på pantsättarens bekostnad skydda tredje man, säkerhetsköparens borgenärer. Denna allmänna synpunkt räcker dock förvisso icke till. Ty för det första är det synnerligen tveksamt, om man ens i flertalet fall kan påstå, att borgenärer missledas beträffande en säkerhetsöverlåtelses reella innebörd, så att de skulle inbilla sig, att en verklig överlåtelse av äganderätten är åsyftad. Speciellt torde i det praktiska rättslivet vara tämligen ovanligt, att folk föreställer sig, att ett enligt lösöreköpsförordningen registrerat »köp» är något annat än en pant-

184 HJALMAR KARLGREN.sättning.1 Och för det andra: den svenska rätten känner ingen allmän regel, som skyddar, resp. grundar, en tillit hos borgenärer till att deras gäldenär verkligen är ägare av de tillgångar, som synas tillhöra honom.2 Märk särskilt den snäva avfattningen av 34 § avtalslagen, som när det rör sig om skentransaktioner ingriper till förmån för godtroende tredje man: det talas där bara om överlåtelse, alltså om skydd för singularsuccessorer, icke om skydd för borgenärer. Och även eljest lär positivrättsligt stöd saknas för att förvägra gäldenären den separationsrätt, som tillkommer en pantsättare. Ja, man torde kunna gå ett steg längre och säga, att även om en säkerhetsöverlåtelse till sitt reella innehåll vore ett köp och icke en pantsättning, man de lege lata har mycket svaga skäl för att behandla återlösningsanspråket som blott obligatoriskt. Varken med hjälp av en analogi från 28 § andra stycket köplagen eller på andra grunder3 synes en sådan ståndpunkt kunna försvaras.
    Återstår emellertid invändningen, att om också återlösningsanspråket i princip må anses vara även sakrättsligt skyddat, så måste dock åtminstone beträffande lösöreköp enligt lösöreköpsförordningen rättsskyddet ha blott obligatorisk karaktär, eftersom denna lagstiftning tydligen bygger på tanken att köparen-borgenären helt och ovillkorligt blir ägare.4 Ja, den invändningen är svår att logiskt vederlägga. Men man kan svara, att vi nu icke längre med hänsyn till lösöreköpsförordningens till-

 

1 Jfr BENCKERT s. 38 not 113.

2 Jfr t. ex. 53 § kommissionslagen samt det — särskilt med hänsyn till motsvarande spörsmål vid förvaltningsöverlåtelser — intressanta rättsfallet NJA 1930 s. 306.

3 Enligt BERGMAN a. a. s. 95 ff. skulle vid resolutivt villkorade säkerhetsöverlåtelser återlösningsanspråket icke kunna verka sakrättsligt redan på den grund, att resolutiva villkor över huvud enligt svensk rätt måste förvägras dylik verkan. Riktigheten av en så generell tes måste emellertid betvivlas; jfr KARLGREN a. st. Härmed har icke fattats ståndpunkt till frågan, vilken verkan som tillkommer ett förbehåll om återlösningsrätt, träffat vid en överlåtelse som icke har säkerställelse till causa och grundande sig allenast på säljarens intresse att kunna återbekomma den överlåtna egendomen, om ett förvärv av densamma framdeles skulle te sig för honom önskvärt.

4 Möjligen skulle för övrigt motsvarande invändning kunna framställas även när det gäller den nyss berörda frågan, huruvida så vitt angår rättsförhållandet kontrahenterna emellan borgenären är att behandla som köpare eller som panthavare. Se LUNDSTEDT a. a. (i minnesskriften).

SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM. 185lämpning kunna vara bundna av lagstiftarens eventuella intentioner utan närmast ha att hålla oss till den sedvanerätt, som utbildats på förordningens grundval. Antages det, att förordningen även och i främsta rummet är tillämplig å pantsättningstransaktioner, finnes det ingen anledning att rygga tillbaka för regeln, att säljaren för sitt återlösningsanspråk jämväl i sakrättsligt hänseende åtnjuter en pantsättares rättsskydd.
    Till sist.1 Det har visat sig, att vid säkerhetsöverlåtelser borgenären (eller hans fordringsägare) icke torde ha bättre ställning än en panthavare (resp. en panthavares fordringsägare), när det är fråga om utövning av gäldenärens återlösningsanspråk. Men är då icke borgenären bättre ställd än en panthavare på det sättet, att han, när gäldenären kommer i konkurs eller ansättes av utmätningsborgenärer, icke behöver underkasta sig konkurslagens och utsökningslagens regler om pantrealisation utan i stället äger med hänvisning till sin genom avtalet vunna »äganderätt» kräva godsets undantagande från utmätning eller utskiljande ur konkursmassan? Principiellt torde frågan böra besvaras nekande; konkurslagens och utsökningslagens tvingande regler om pantrealisation (i motsats som nämnt till de dispositiva reglerna i 10: 2 HB) lära vara tillämpliga även vid pantsättning i säkerhetsöverlåtelsens form. Denna ståndpunkt har också för visst fall godtagits i rättspraxis (NJA 1914 s. 53). Men av skäl som nyss antyddes kunna invändningar mot denna sats särskilt väntas framförda, då det gäller köp enligt lösöreköpsförordningen. Man kan icke vara säker på att rättspraxis även i detta avseende skall vara benägen att draga ut konsekvenserna av ståndpunkten, att det s. k. lösöreköpet är ett panträttsligt institut.

 

1 Åtskilliga med säkerhetsöverlåtelser sammanhörande spörsmål måste här förbigås. Så t. ex.: i vad mån är vid lösöreköp den gäldenären genom avhandlingen tillförsäkrade nyttjanderätten sakrättslig så till vida, att den måste respekteras av köparens utmätnings- eller konkursborgenärer? Äger vid säkerhetsöverlåtelse av fordringsrättigheter den förpliktade tredje mannen (debitor cessus) mot borgenären-säkerhetsförvärvaren framställa invändningar, grundade på dennes och gäldenären-överlåtarens panträttsliga mellanhavande? (Se bl. a. 19 § växellagen samt härtill de svenska motiven i NJA II 1932 s. 567 f.). Hurudan är vid säkerhetsöverlåtelser kontrahenternas rättsställning i straffrättsligt hänseende (beträffande ansvar för förskingring, trolöshet mot huvudman m. m.)?