SÄKERHETSÖVERLÅTELSE OCH PANTSÄTTNING AV LÖS EGENDOM.
AV
PROFESSOR HJALMAR KARLGREN.1
Enligt vad rättshistorien upplyser oss om, har såväl i romersk som i germansk rätt det institut, som vi nu för tiden beteckna som panträtt, sannolikt utvecklats ur vad man kallar en äganderättsöverlåtelse i säkerhetssyfte. Både hos romarna och hos germanerna tillgodosågs ursprungligen det praktiska behov, som panträtten fullföljer, på det sättet, att gäldenären till borgenären överlät, försålde, den egendom, som skulle tjäna honom till säkerhet — borgenären blev ägare —, samtidigt som det avtalades, att gäldenären, om han infriade sin skuld, skulle få tillbaka (eller få behålla) den avhända egendomen. Emellertid göres det ofta gällande, att denna äganderättsöverlåtelse hade en väsentligt olika karaktär i romersk och i germansk rätt. Den romerska rätten behandlade överlåtelsen, trots densammas syfte att endast bereda borgenären säkerhet, som en i och för sig ovillkorlig avhändelse. Visserligen saknade det icke — under senare skeden av romersk rättsutveckling — rättslig betydelse, att gäldenären föryttrade sin egendom blott »fiduciae causa», med förbehåll om och i förlitan på att få den tillbaka, om han erlade likvid. Borgenären va röver huvud gentemot gäldenären rättsligt förbunden att icke, i strid mot vad tro och heder krävde, utöva sin äganderätt på ett mot syftet med överlåtelsen (säkerställelsesyftet) oförenligt
sätt. Men ett åsidosättande av denna borgenärens trohetsplikt, ett förfarande i strid mot detta »pactum fiduciae», hade i princip icke sakrättslig utan endast obligationsrättslig (och offentligrättslig) verkan. Den trolöst handlande borgenären drabbades av skadeståndsskyldighet och infami, men hans ställning och befogenheter som ägare påverkades icke av trohetspliktens förhandenvaro. Gäldenärens anspråk på att efter erlagd likvid få tillbaka sin egendom kunde göras gällande mot borgenären personligen, men icke mot tredje man, sålunda icke mot borgenärens singularsuccessorer (t. ex. någon som han obehörigen sålt egendomen till) eller mot hans fordringsägare. Säkerhetsöverlåtelsen var (i egentlig och inskränkt bemärkelse) en »fiduciarisk» överlåtelse.
För den äldre germanska rättens del åter är det en vanlig uppfattning1 — fullt utredd är dock saken knappast —, att säkerhetsöverlåtelsen i allmänhet var av en annan typ. Borgenären blev visserligen även där ägare, men själva överlåtelsen var, anses det, villkorlig. Den var (även gent emot tredje man) villkorlig antingen suspensivt så, att äganderätten ej blev definitiv förrän gäldenären på förfallodagen underlät fullgöra sin prestation, eller resolutivt så, att äganderätten gick tillbaka till honom, om han erlade likvid. Gäldenären hade alltså i behållen rätt av sakrättslig kvalitet, en rätt till egendomens återfående eller bevarande, som kunde hävdas mot tredje man. — Än bestämdare försvaras för övrigt denna motsättning mellan romersk och germansk rätt med hänsyn till de åtminstone delvis jämförliga fall, då en person till en annan överlät, försålde, egendom icke i säkerhets- utan i förvaltningssyfte, d. v. s. i syfte att förvärvaren av egendomen skulle förvalta den för överlåtarens räkning, i egenskap av dennes »Treuhänder». En sådan Treuhänder var i romersk rätt principiellt endast obligatoriskt förpliktad mot sin huvudman, medan i germansk rätthuvudmannen anses ha varit även sakrättsligt skyddad motvissa missbruk av Treuhänderns maktställning.
Utvecklingen gick emellertid sedermera, både i romersk och germansk rätt, därhän, att ur äganderättsöverlåtelsen i säkerhetssyfte utdifferentierades panträtten som en särskild rättig-
hetstyp. »Med stigande rättsteknik», säger en författare,1 »fäller köpet ut den speciella typen pant, i det rätten strävar efter en det ekonomiska innehållet täckande form». Borgenären uppfattas alltså icke längre som ägare, icke ens som villkorlig ägare; man tillskriver honom en begränsad sakrätt, panträtten, vilken ger honom — som det brukar heta — de befogenheter han för sin säkerställelse är i behov av men inga därutöver.
Man skulle nu kunnat vänta sig, att efter denna utbildning av panträtten som en självständig rättighetstyp, efter denna utfällning ur köpet av ett särskilt, med parternas ekonomiska mellanhavanden så att säga kongruent rättsinstitut, överlåtelser i säkerhetssyfte icke längre skulle ha någon betydelse i modernt rättsliv — att de blott skulle höra rättshistorien till. Finge man döma uteslutande efter den civilrättsliga lagstiftningen i olika länder, skulle också intrycket helt visst bli, att säkerhetsöverlåtelserna spelat ut sin roll. Överallt förekomma regler, ofta mycket utförliga regler, om panträtt i olika former, men om säkerhetsöverlåtelser säges i allmänhet föga eller intet. Men skenet bedrager. Erfarenheten visar, att säkerhetsöverlåtelser just under senare tid på skilda håll äro i kraftig tillväxt, ja i många fall tendera att tränga ut pantsättningarna. Rättsutvecklingen har, konstaterar en tysk författare,2 gjort helt om; vi gå nu vägen tillbaka: från den mera differentierade, rättstekniskt högre utvecklade säkerställelsen i den begränsade sakrättens, panträttens, form till den allmännare, om man så vill primitivare, säkerställelsen i äganderättens form. Det blir allt vanligare, att den kreditbehövande gäldenären ger långivaren realsäkerhet icke genom pantsättning av egendom utan genom att han, i säkerhetssyfte, säljer en sak, transporterar (äganderätten till) en fordran, överlåter ett patent o. s. v. I nära samband härmed står också, i förbigående sagt, att en säljare, som vill i det gods han avhänder sig åtnjuta säkerhet för köpeskillingens betalning, vanligen icke förbehåller sig panträtt i godset; nej, han förbehåller sig äganderätt till det sålda, inflickar i avtalet ett »pactum reservati dominii».
Orsakerna till nu senast berörda utveckling torde i huvudsak vara två. Den ena och väl mindre viktiga är den, att panträttsinstitutet understundom blivit i lagstiftningarna så snävt
utformat, att panträttsreglerna med hänsyn till vissa slag av egendom icke äro möjliga att tillämpa, eller i alla händelser icke äro möjliga att tillämpa direkt, utan vidare. I svensk rättt. ex. vållar kravet på tradition, besittningsöverföring, bekymmer, när det gäller pantsättning av sådan egendom som vanliga fordringsrättigheter, immateriella rättigheter o. s. v. Om nu på grund av egendomens natur traditionskravet icke låter sig uppfylla eller kontrahenterna åtminstone äro ovissa om hur det skall uppfyllas, är ingenting naturligare, än att man faller tillbaka på den äldre metoden: att överlåta äganderätt till säkerhet i panträttsupplåtelsens ställe. För det andra: Även när det icke till följd av egendomens beskaffenhet möter svårighet att ställa sig panträttsreglerna till efterrättelse, är det ofta så, att gäldenären på grund av sina personliga förhållanden icke kan eller i allt fall icke vill underkasta sig dessa regler. Han har t. ex. ingen möjlighet att undvara besittningen av den egendom, som skall tjäna borgenären till säkerhet, eller han har i alla händelser ingen lust att avvara den. Framför allt skyr han den offentlighet, som en pantsättning i de lagstadgade formerna för med sig. Då nu lagstiftningarna i allmänhet icke uppställa lika stränga betingelser för giltigheten mot tredje man av en överlåtelse, ett köp, som för giltigheten av en pantsättning, föredrager folk att säkerställa en borgenär i överlåtelsens, säkerhetsköpets, form — transaktioner, som eventuellt lämna gäldenärens rådighet över den avhända egendomen orubbad tills vidare och över huvud icke bli i samma grad som pantsättningar publika.
Det spörsmål, som under sådana förhållanden uppkommer och som ligger i brännpunkten för teoretiska och praktiska juristers intresse i ett flertal länder, blir då detta: hur böra domstolarna nu för tiden, när ett särskilt panträttsinstitut är i lag utformat, ställa sig till dylika överlåtelser till säkerhet? Hur förhålla sig till varandra pantsättning och säkerhetsöverlåtelse?— Med en säkerhetsöverlåtelse1 förstår jag då, för att närmare
precisera begreppet, en överlåtelse (ett överförande av äganderätt),1 vilken har till syfte att säkerställa en prestation (vanligen en prestation som är föremål för en fordringsrätt) och vid vilken det är mellan kontrahenterna uttryckligt eller tyst avtalat, att överlåtaren skall äga återbekomma, resp. behålla det avhända, för den händelse han fullgör prestationen (infriar fordringen).2 Detta överlåtarens anspråk må i det följande, något oegentligt kanske, benämnas hans »återlösningsanspråk».
Det är, närmare besett, två frågor (eller två grupper av frågor), som här kräva svar. Å ena sidan: kan förvärvaren-borgenären genom en säkerhetsöverlåtelse uppnå sakrättsligt skydd— skydd mot överlåtaren-gäldenärens övriga borgenärer och singularsuccessorer — under lindrigare betingelser än en pant-
havare? Erhåller alltså borgenären den önskade realsäkerheten även om förutsättningarna för en panträtts uppkomst icke äro uppfyllda? Å andra sidan: är överlåtaren-gäldenären med hänsyn till de anspråk han på grund av säkerhetstransaktionen kan tänkas äga mot förvärvaren-borgenären, särskilt hans återlösningsanspråk, sämre ställd än en pantsättare — sämre ställd mot borgenären personligen och i synnerhet mot borgenärens fordringsägare och singularsuccessorer? Har borgenären sålunda ett gynnsammare rättsläge än en panthavare? Kan borgenären, och framför allt borgenärens fordringsägare, göra gällande, att han juridiskt sett är köpare, ägare av det överlåtna och därför icke blott har en panthavares rätt?
Så mycket är väl då genast klart: skall säkerhetsöverlåtelsen ha en kraftigare, för borgenären gynnsammare verkan än en pantsättning, måste den till sin juridiska beskaffenhet — om ej alldeles särskilda skäl kunna åberopas i motsatt riktning1 —realiter vara något annat än en pantsättning. Den omständigheten att kontrahenterna tala om överlåtelse och icke om pantsättning, att de begagna ordet äganderätt i stället för panträtt, kan rimligen icke i och för sig vara tillräcklig. Den vanligaste uppfattningen är nu också den, att en sådan realitetsskillnad verkligen är för handen. Ekonomiskt eftersträva visserligen kontrahenterna, det medger man i allmänhet, vid en säkerhetsöverlåtelse ungefär detsamma som vid en pantsättning, men juridiskt vilja de, heter det, nå sitt mål på annan väg: de vilja göra borgenären till ägare. Måhända kan det vid säkerhetsöverlåtelser i det ena eller andra avseendet bli tal om en analog tillämpning av panträttsreglerna — det är en sak för sig —, men att med hänsyn till den juridiska innebörden identifiera säkerhetsöverlåtelse och pantsättning är förfelat, anser man. Det är en »beklagelig Begrepsforvirring», säger LASSEN.2
Emellertid: detta påstående, att kontrahenternas avtal vid säkerhetsöverlåtelse reellt (om också blott »juridiskt») går ut på något annat än en pantsättning, har, efter vad det synes, en mycket tvivelaktig sanningshalt. Bortsett från att erfarenhet envisat, att det alltid ligger något misstänkt i att skilja mellan
kontrahenters, menige mans, ekonomiska och juridiska syften,1 är det svårt att bli övertygad om att kontrahenternas viljeförklaringar vid en säkerhetsöverlåtelse verkligen ha ett annat innehåll än vid en pantsättning. Fastmera torde, åtminstone med reservation för vissa rena undantagsfall, kunna med fog påstås, att en säkerhetsöverlåtelse, så vitt angår innehållet i kontrahenternas avtal, icke bara har likhet, ekonomiskt eller juridiskt med en pantsättning: den är en pantsättning.2 Enda skillnaden är, att pantsättningen vid säkerhetsöverlåtelsen icke är uttrycklig utan förtäckt, av parterna klädd i köpets dräkt ungefär som avbetalningsköpet ofta klädes i hyresavtalets dräkt.
De försök, som inom doktrinen gjorts att leda i bevis, att kontrahenterna vid en säkerhetsöverlåtelse verkligen avse att äganderätt, till skillnad från panträtt, skall uppkomma för borgenären, fastän transaktionens ekonomiska syfte är pantsättning, hålla näppeligen stånd inför en kritisk granskning. Härmå blott några huvudargument tagas upp till bemötande.
Mycket gouterat är följande enkla resonemang.3 Kontrahenternas avtal kan icke rimligen, säger man, innebära en pantsättning, eftersom vederbörande i flertalet fall tillgripa säkerhetsöverlåtelse just för att undvika pantsättning. Kontrahenterna veta ju eller äro rädda för att en pantsättning icke i det
förevarande läget (t. ex. om traditionskravet icke uppfylles) medför den avsedda effekten; just därför sluta de i stället ett köp och underkasta sig sålunda köpets rättsverkningar, äganderättens övergång till borgenären etc. — Detta resonemang är föga bindande. Kontrahenterna vilja visst icke köpets rättsverkningar därför att de, med hänsyn till risken för att en pantsättning i den föreliggande situationen anses ogiltig, kalla avtalet för köp i stället för pantsättning. De ge sitt mellanhavande ett annat namn, för att borgenären skall erhålla det eftersträvade sakrättsliga skyddet. Avtalet är icke simulerat, men det är dissimulerat. — Härmed förnekas naturligtvis icke möjligheten av, att om i ett visst rättssystem den regeln likväl redan skulle vara genomförd, att en dylik dissimulerad pantsättning behandlas som köp, foli kan med kännedom därom ändock ingå avtal av ifrågavarande art, i det man hellre finner sig i köpets rättsverkningar än man (då man ej vill underkasta sig panträttsreglerna) alldeles avstår från att bereda borgenären sakrättsligt skydd. Men då kan ju inträdet av dessa rättsverkningar icke motiveras med att hänsyn bör tagas till kontrahenternas vilja.
Vida betydelsefullare är följande argument. Att identifiera säkerhetsöverlåtelse och pantsättring är, mena en mängd författare, oriktigt därför, att kontrahenterna vid en säkerhetsöverlåtelse i allmänhet äro överens om att gäldenärens å mellanhavandet med borgenären grundade anspråk, främst hans återlösningsanspråk, endast skola vara av obligatorisk art, endast vara krav mot borgenären personligen, medan vid pantsättning kontrahenterna naturligtvis avse, att gäldenärens anspråk må kunna göras gällande mot tredje man. En äganderättsövergång är alltså åsyftad i den meningen att kontrahenterna vilja, att borgenären under alla förhållanden skall utåt framträda som den berättigade;1 de äro själva på det klara med att förbehållet om återlösningsrätt m. m. allenast är ett biavtal dem emellan, som icke kommer tredje man vid.
Ja, vore kontrahenternas inställning vid säkerhetsöverlåtelser
denna, förelåge onekligen en bestämd gränslinje mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning. Felet är bara, att en sådan uppfattning icke alls (eller i allt fall endast undantagsvis) torde ha stöd i de faktiska förhållandena.
Vad skulle det nämligen i allmänhet finnas för förnuftigt skäl för kontrahenterna att vilja degradera gäldenärens återlösningsanspråk till att blott ha obligatorisk effekt?1 Vad skulle de ha för anledning att vilja på detta sätt gynna tredje man, särskilt borgenärens fordringsägare? Borgenärens intresse är väl tillräckligt tillgodosett därigenom, att han får likvid; är han med på att gäldenären i sådant läge skall återfå sin egendom, varför skulle han ha något emot, att egendomen återfaller till gäldenären ipso jure, varför skulle han eftersträva att blott vara obligatoriskt förpliktad till återställande av egendomen eller dess värde? En sådan inställning hos kontrahenterna bör så mycket mindre antagas, som den klart strider mot intresseläget vid en säkerhetsöverlåtelse, mot överlåtelsens reella innehåll. Däremot kunna kontrahenterna naturligtvis vilja, att borgenären skall vara legitimerad som ägare mot tredje man. Men legitimation och rätt få under inga förhållanden förväxlas med varandra.2 — Härmed är ännu icke utsagt, att rättsordningen ej skulle kunna tänkas av andra skäl ha orsak att behandla gäldenärens återlösningsanspråk vid säkerhetsöverlåtelser som blott obligatoriskt. Men vad som påstås är, att en sådan behandling icke kan stödjas på hänsyn till kontrahenternas vilja vid säkerhetsöverlåtelsens företagande.
Man får icke heller tro, att nu senast kritiserade resonemang är allenarådande inom doktrinen, att det gillas av alla dem, som i säkerhetsöverlåtelsen se något från pantsättning realiter skilt. Fastmera kan man i detta avseende, vad läget i utländsk rätt beträffar, urskilja två riktningar. Saken ligger där så till, att frågan om arten av det rättsskydd, som vid en överlåtelse i säkerhetssyfte bör tillkomma överlåtaren-gäldenären, vanligen sammankopplas med frågan om arten av det rättsskydd, som vid en överlåtelse i förvaltningssyfte — en sådan där »Verwaltungstreuhand», som inledningsvis omnämndes — bör tillkomma överlåtaren-huvudmannen gentemot en förvaltande »Treuhänder». Beträffande alltså fiduciariska överlåtelser över
huvud, inbegripande både säkerhetsöverlåtelser och förvaltningsöverlåtelser,1 står nu inom doktrinen — för att använda ett vanligt2 men naturligtvis grovt förenklat uttryckssätt — en romanistisk riktning mot en germanistisk. Den romanistiska riktningen förfäktar, att överlåtaren, jämlikt avtalets innehåll, bör i princip åtnjuta blott obligatoriskt rättsskydd; enligt den romerska rätten hade ju ett »pactum fiduciae» icke sakrättslig verkan. Från det germanistiska hållet hävdas däremot, att överlåtaren bör skyddas även sakrättsligt. Särskilt har man— med anknytning till det rättstillstånd, som, efter vad vi sett, ansågs härska i äldre germansk rätt — konstruerat förhållandet så, att överlåtaren visserligen överför äganderätt på förvärvaren men att denna äganderätt endast är (även gentemot tredjeman) villkorlig;3 om förvärvaren missbrukar sin maktställning eller om ändamålet med överlåtelsen faller bort (vid en säkerhetsöverlåtelse infriar t. ex. gäldenären sin förbindelse), återgår sålunda egendomen omedelbart, med sakrättslig verkan, till överlåtaren. Det romanistiska betraktelsesättet härskar i Frankrike, det germanistiska i England;4 i Tyskland ha nog romanisterna övertaget inom doktrinen, men i rättspraxis har den motsatta riktningen, i sak om än icke i form, gjort stora landvinningar.5 Vad Sverige beträffar torde som representant för denromanistiska riktningen, särskilt när det gäller säkerhetsöverlåtelser enligt den s. k. lösöreköpsförordningen, kunna nämnas WILHELM SJÖGREN i en berömd avhandling i Tidsskrift for Retsvidenskab 1914;6 i viss mån närstående äro ock, som det
förefaller, UNDÉN1 och BERGMAN.2 Däremot har BENCKERT3 gjort sig till talesman för den germanistiska uppfattningen, att en säkerhetsöverlåtelse får anses företagen under det sakrättsligt verkande villkoret, att överlåtelsen förfaller, om betalning av gäldenären rätteligen erlägges.
Men om vi sålunda avvisa den romanistiska föreställningen, att kontrahenterna vid säkerhetsöverlåtelser själva åsyfta att förlägga gäldenärens rättsskydd mot borgenären på det obligatoriska planet, och i stället uppfatta äganderättsöverlåtelsen som villkorlig, försvinner den påstådda olikheten mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning som snö för solen. Någon realitetsskillnad beträffande avtalets innehåll är då omöjlig att upptäcka.4 Att man likvisst med en energi, som vore värd en
bättre sak, i allmänhet hävdar att en sådan skillnad förefinnes, beror på åtskilliga omständigheter. Bl. a. ha tydligen —särskilt beträffande sådana rättssystem som (i fråga om lös egendom) stå främmande för en registerpanträtt eller vad därmed är jämförligt — inverkat hänsynen till den förmenta önskvärdheten ur praktisk synpunkt av att genom säkerhetsöverlåtelsers erkännande få till stånd en uppmjukning av de alltför stränga panträttsreglerna. Måhända döljer sig också här och där ett slags naturrättslig övertro på att redan den omständigheten, att kontrahenterna uttalat att äganderätt skall uppkomma för borgenären, måste utlösa en äganderättseffekt. —Det bör kanske tilläggas, att en säkerhetsöverlåtelse icke heller, såsom understundom påstås,1 kan anses skilja sig från en pantsättning därigenom, att borgenärens rätt till den överlåtna egendomen skulle vid säkerhetsöverlåtelser vara resolutivt villkorad, medan vid pantsättningar villkorligheten vore suspensiv. Ty även om man bortser från att hela denna distinktion mellan suspensiva och resolutiva villkor i flera avseenden är tämligen dunkel,2 så torde det förhålla sig så, att det även vid säkerhetsöverlåtelser är mycket vanligt, att villkoret måste uppfattas som suspensivt, liksom å andra sidan en pantsättares återlösningsbefogenhet kan verka resolutivt upphävande på panthavarens rätt. Ogenomförbart synes det också vara att, i likhet med BENCKERT,3 framkonstruera en skillnad mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning med hänsyn till det sätt, varpå kontrahenterna få antagas ha åsyftat att borgenären skall vid utebliven betalning å gäldenärens sida förskaffa sig täckning ur säkerhetsobjektet. Lika väl som en pant, så vitt på avtalets innehåll ankommer, kan vara icke blott en »realisationspant» utan även en »förfallopant», lika väl kan omvänt vid en säkerhetsöverlåtelse avtalet vara så att förstå (det kanske t. o. m. är det
vanligaste), att egendomen vid utebliven likvid icke utan vidare skall förverkas till borgenären utan skall realiseras för gäldenärens räkning och på dennes risk, så att ett eventuellt överskott tillkommer honom, resp. ett underskott faller honom till last. Det skulle väl icke heller på sakliga grunder kunna motiveras, varför en eventuell olikhet beträffande avtalets innehåll i detta avseende borde vara utgångspunkten för en olika behandling av säkerhetsöverlåtelse och pantsättning över huvud.
Man invänder kanske till sist: men varför skulle det då egentligen vara oriktigt att påstå, att kontrahenterna vid en säkerhetsöverlåtelse åsyfta att göra borgenären till ägare, om man samtidigt trubbar av satsen genom att förklara äganderätten vara blott villkorlig? Nej, för all del, men i så fall synes det vara lika befogat att vid en vanlig panträtt tillskriva kontrahenterna syftet att göra panthavaren till villkorlig ägare. Medger man detta, torde ingenting vara att erinra emot att man låter äganderättskonstruktionen dominera på bekostnad av panträttskonstruktionen. Ty den tiden är nog förbi, för civilrättens del åtminstone, då man ansåg att det var ett svalg befäst mellan äganderätten, den »i sig oinskränkta» rätten, och de begränsade sakrättigheterna. Även den begränsade sakrätten innefattar en del av alla de befogenheter som tillsammans utgöra äganderättens innehåll, och i och med upplåtelsen av en begränsad sakrätt utarmas äganderättsinnehållet i motsvarande grad, fastän detta med den vanliga terminologien dåligt kommer till uttryck. En vanlig panträttsupplåtelse synes därför mycket väl kunna anses innebära, å ena sidan att ägaren-gäldenären numera blott har en villkorlig äganderätt i behåll, å andra sidan att även medkontrahenten-borgenären förvärvar en villkorlig äganderätt. Det torde, när allt kommer omkring, blott vara en olikhet i uttryckssättet, i konstruktivt avseende, om man bygger på motsättningen mellan äganderätt och begränsade sakrättigheter, eller om man, i viss anslutning till den gamla germanska läran om den delade äganderätten, tillskriver både pantsättaren och panthavaren äganderätt, vardera naturligtvis då en villkorlig äganderätt.1
Mot bakgrunden av dessa allmänna anmärkningar gå vi så de båda huvudfrågorna vid säkerhetsöverlåtelse närmare in på livet: frågan om borgenärens rättsskydd mot gäldenärens övriga borgenärer och singularsuccessorer och frågan om gäldenärens rättsskydd mot borgenären personligen, resp. mot hans borgenärer och singularsuccessorer.
I det förra avseendet bör, med stöd av det föregående, principen bli denna: borgenären, säkerhetsköparen, erhåller icke sakrättsligt skydd under lindrigare betingelser än dem som, enligt lag eller sedvanerätt, måste vara uppfyllda för en panträtts uppkomst. I denna del uppställes för övrigt enahanda regel av åtskilliga författare,1 som bestrida att en säkerhetsöverlåtelse utgör en förtäckt pantförskrivning; man stöder sig då, såsom förut antytts, på analogisk lagtillämpning.2
Det praktiska resultatet härav blir — beträffande lös egendom, vartill denna undersökning begränsar sig — följande. När det gäller vanliga lösören kräves, för att borgenären vid säkerhetsöverlåtelse skall skyddas mot överlåtarens fordringsägare, antingen tradition (10: 1 HB) eller iakttagande av den s. k. lösöreköpsförordningens formaliteter. Numera får nämligen pantsättning av lösören kunna anses ske i båda dessa former, som ju också var för sig tillgodose kravet på publicitet. Huruvida det var lagstiftarens mening, att lösöreköpsförordningen skulle äga tillämpning även å transaktioner i säkerhets- eller pantsättningssyfte, är visserligen långt ifrån klart; detta har bestritts senast av LUNDSTEDT i förut anmärkta uppsats i minnesskriften ägnad 1734 års lag.1 Men sedvanerättsligt, i rättspraxis, kan i alla händelser den ståndpunkten sägas ha vunnit hävd un-
der senare tid, att köparen vid lösöreköp efter iakttagandet av förordningens formaliteter står sig mot säljarens borgenärer, även om det s. k. köpet är en säkerställelsetransaktion, t. o. m. när parterna i avhandlingen uttryckligen tala om, att köpet äger rum i säkerhetssyfte (jfr NJA 1912 s. 156). Det är då ganska otroligt, att rättspraxis skulle intaga en annan ståndpunkt, om parternas uppriktighet sträcker sig ända därhän, att de i avhandlingen kalla sitt avtal för pantsättning1 (låt vara att det väl får anses höra till förordningens formaliteter, att tillika orden köp och köpeskilling etc. måste förekomma). — Med denna tillämpning av lösöreköpsförordningen är i Sverige ett av de praktiska behov, som, enligt vad nyss antyddes, i andra länder kraftigast bidragit till säkerhetsöverlåtelsernas segertåg, tillgodosett (och tillgodosett utan att kravet på publicitet uppoffrats):2 behovet av en form för utnyttjande i kreditsyfte av
även sådan lös egendom, som befinner sig i gäldenärens besittning.1 Att åter en säkerhetsöverlåtelse icke utan ett förfarande enligt lösöreköpsförordningen eller tradition kan anses bli gällande mot överlåtarens borgenärer, är givetvis av mindre praktisk betydelse, så länge man i rättspraxis upprätthåller ståndpunkten, att även för ett vanligt omsättningsköps giltighet mot säljarens borgenärer kräves iakttagande av förordningens bestämmelser (resp. att godset kommit ur säljarens vård); se särskilt NJA 1925 s. 130.
För pantsättning av innehavarepapper eller andra löpande papper fordras, med direkt eller analog tillämpning av 10: 1 HB, tradition; detsamma bör då gälla för en säkerhetsöverlåtelse. Även här måste emellertid sägas, att förhållandet saknar större praktiskt intresse, för så vitt det får anses, att jämväl ett vanligt omsättningsköp av sådana papper icke utan tradition bereder köparen rättsskydd mot säljarens borgenärer.2 Med löpande papper synes i princip böra jämställas andra »värdepapper» i teknisk mening, d. v. s. sådana papper, vid vilka gäldenären i allmänhet icke kan med befriande verkan betala till annan än
papperets innehavare.1 Beträffande pantsättning av upplagsbevis och upplagspantbevis uppställes i 1931 års lag om upplagshus och upplagsbevis ytterligare viss formfordran (32 och 39 §§), och det är av intresse att konstatera, att under förarbetena till lagen tydligt kom till uttryck uppfattningen, att denna formfordran måste vara tillämplig även om kontrahenterna i stället för pantsättning tillgripa säkerhetsöverlåtelse.2
Hur pantsättning skall ske av annan lös egendom än egentliga lösören och värdepapper, är som bekant i svensk rätt alltjämt oklart. Enligt en uppfattning, som synes omfattad av WINROTH,3 gäller, att om egendomen är av den beskaffenhet, att icke ett besittningsförhållande för panthavaren kan etableras och sålunda traditionskravet i 10: 1 HB uppfyllas, pantsättning över huvud icke är möjlig. Det bästa man kan säga om denna uppfattning — som då enligt det föregående bör leda till att ej heller motsvarande säkerhetsöverlåtelse medför sakrättsligt skydd för borgenären — är väl, att den kan logiskt försvaras; praktiskt förefaller den däremot ganska otillfredsställande. Såsom Winroths motpol inom doktrinen kan nämnas KÔERSNER. Hans åsikt går i sak ut på, att om egendomen är av sådan art, att den icke med stöd av 10: 1 HB kan pantsättas genom etablerande av ett besittningsförhållande för borgenären, har man de lege lata icke fog för att för pantsättnings fullbordande kräva något utöver själva avtalet mellan kontrahenterna.4 Redan avtalet om panträtt — och naturligtvis då även avtalet om säkerhetsöverlåtelse — medför alltså sakrättslig effekt. En tredje riktning inom doktrinen5 resonerar, på goda skäl, ungefär som
så: behörig hänsyn till grunderna för 10: 1 HB, eller om man så vill till vår rättsordnings allmänna panträttsliga principer, bjuder, att för så vitt man i nu avsedda fall (då till följd av egendomens natur ett krav på tradition icke rimligen må ifrågakomma) kan uppbringa ett naturligt surrogat för tradition, måste detta surrogat anlitas för att borgenären skall bli sakrättsligt skyddad. Gäller det t. ex. pantsättning av muntliga fordringar eller fordringar enligt skriftligt kontrakt eller andra fordringsbevis, som ej äro löpande papper (eller värdepapper), har man ett förträffligt surrogat i denuntiationen, d. v. s. en underrättelse om pantsättningen till fordringsbevisets utfärda reeller motsvarande tredje man; denuntiation bör alltså (eventuellt vid sidan av fordringsbevisets tradition) vara erforderlig. Ansluter man sig till denna uppfattning, som nyligen de lege ferenda vunnit erkännande från lagberedningens sida i dess förslag till lag om skuldebrev (§ 31), bör i enlighet med det förut sagda också antagas, att ej heller en säkerhetsöverlåtelse av dylika rättigheter blir gällande mot överlåtarens borgenärer utan denuntiation.1 Men även med denna tredje ståndpunkt återstår att avgöra, hur en pantsättning eller en säkerhetsöverlåtelse skall försiggå i sådana fall, där något naturligt surrogat för tradition, genom denuntiation eller eljest, knappast står att uppbringa. Hur skall t. ex. en gruvrättighet, en byggnad på annans grund,2 vissa immateriella rättigheter, kunna utnyttjas i kreditsyfte? Ja, här kommer man tillbaka till att det måste träffas ett val mellan att antingen anse pantsättning eller säker-
hetsöverlåtelse med sakrättslig verkan omöjlig1 eller att anse redan avtalet om pantsättning, resp. säkerhetsöverlåtelse medföra dylik verkan. Den senare ståndpunkten förtjänar efter allt att döma, särskilt ur praktiska synpunkter, företräde. Ty man kan knappast med fog hävda, att det icke innebär någon större olägenhet, att ej all egendom kan utnyttjas i kreditsyfte.2 Det är nog synnerligen viktigt, att åtminstone all produktiv egendom kan sålunda utnyttjas, helst som följden av att rättsordningen stänger vägen i det hänseendet ovillkorligen blir, att vederbörande på alla sätt söka kringgå rättsregeln i fråga.
Vad man i rättspraxis fordrar för att en pantsättning av annan lös egendom än egentliga lösören skall anses fullbordad, är ett spörsmål, som här icke skall undersökas. Däremot måste med ett par ord beröras, hur man i rättspraxis ställt sig till den fråga, som här omedelbart diskuteras, nämligen om det kan fordras mindre, för att en säkerhetsöverlåtelse skall vara verksam mot gäldenärens övriga borgenärer, än för att en pantsättning skall vara det. Ha domstolarna alltså trott på den enligt min mening obefintliga realitetsskillnaden mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning?
En undersökning av rättsfallsmaterialet synes ge vid handen, att denna fråga — vad till en början angår rättspraxis under årtiondena före det bekanta avgörandet NJA 1912 s. 156 — bör besvaras nekande så till vida, att man på den tiden icke generellt betraktade säkerhetsöverlåtelser (i ovan angiven mening) och pantsättningar som två skilda typer av avtal. Men å andra sidan saknas måhända tillräckliga skäl för påståendet, att samtliga säkerhetsöverlåtelser, som icke (med en välvillig tolkning) uppfattades som omsättningsköp, bedömdes som förtäckta pantförskrivningar. Möjligt är nämligen, att vissa former av säkerhetsöverlåtelser (men icke andra) tillerkändes egenskapen av »verkliga» köp.3 Hur härmed förhåller sig, har dock numera mindre intresse. Vad därefter angår rättspraxis under senare tider, gäller först beträffande lösöreköp enligt lösöreköpsförordningen, att man, såsom redan antytts,4 näppeligen har
något stöd för att antaga ståndpunkten i rättstillämpningen vara den, att iakttagandet av förordningens formaliteter väl vid säkerhetsöverlåtelser men icke vid pantsättningar bereder borgenären sakrättsligt skydd. Och vad beträffar egendom, som icke faller under lösöreköpsförordningen, är det visserligen obestridligt, att i domstolarnas motiveringar under senare tid då och då skymtar föreställningen, att säkerhetsöverlåtelser och pantsättningar äro till sitt reella innehåll två olika slag av avtal. Men det är svårt att finna något bestämt bevis för att domstolarna praktiskt gjort allvar av den förmenta skillnaden, så att borgenären vid en säkerhetsöverlåtelse erhållit rättsskydd i situationer, där han skulle gått miste om dylikt skydd, ifall det gällt en pantsättning. Sådana rättsfall som t. ex. NJA 1929 s. 421 och 1930 s. 656 ha knappast något egentligt bevisvärde i det hänseendet.1 Under inga omständigheter kan man i vårt land såsom i Tyskland, tala om en sedvanerätt av innehåll, att panträttsreglerna icke äga tillämplighet å säkerhetsöverlåtelser.
Vi övergå härefter till det andra huvudspörsmålet: är gäldenären vid en säkerhetsöverlåtelse, särskilt med hänsyn till sitt återlösningsanspråk, sämre ställd än en pantsättare — sämre ställd mot borgenären personligen eller dock mot hans singularsuccessorer och fordringsägare.2
Med ledning av vad ovan anförts rörande en säkerhetsöverlåtelses innebörd synes till en början kunna antagas, att gäldenären mot borgenären personligen har samma rättsställningsom en pantsättare; han har åtminstone obligationsrättsligt en pantsättares befogenheter. Säkerhetsköparen bör sålunda vara realisationspliktig och redovisningsskyldig i samma omfattning som en panthavare. Regeln i 37 § andra stycket avtalslagen om ogiltigheten av en »lex commissoria» drabbar också, som lagrummet självt antyder, även säkerhetsöverlåtelser; jämför rättsfallet NJA 1928 s. 639. Emellertid får i avtalet om säkerhetsöverlåtelse anses ligga inneslutet ett medgivande av pantsättaren till att de ålderdomliga bestämmelserna i 10: 2 HB om formen för pantrealisation utanför konkurs icke behöva tillämpas; dessa bestämmelser äro ju dispositiva och sättas oftast även vid vanliga pantsättningar ur funktion genom parternas avtal. Jämväl i övriga hänseenden böra kontrahenterna emellan gälla panträttsliga regler. Säkerhetsköparen torde alltså vara berättigad att hos gäldenären utsöka — resp., om gäldenären kommit i konkurs, genom bevakning i konkursen göra gällande — den del av sin fordran, för vilken han icke vid realisation av den överlåtna egendomen erhållit täckning (se å ena sidan NJA 1929 s. 150, å andra sidan NJA 1928 s. 305). Ytterligare torde beträffande rätten till avkastning av egendomen1 och faran för densamma2 icke böra tillämpas köplagens regler utan panträttsliga normer.
Nästa fråga: är gäldenären vid säkerhetsöverlåtelser även sakrättsligt skyddad, och särskilt: kan han hävda sitt återlösningsanspråk mot borgenärens singularsuccessorer och borgenärer? Denna fråga, som för läran om säkerhetsöverlåtelser är av central betydelse, är icke besvarad redan därmed att det fastställts, att avtalets innehåll ej ger något stöd för att gäldenärens återlösningsanspråk blott äger obligationsrättslig karaktär. Ty det skulle kunna tänkas, att rättsordningen, oberoende
av vad kontrahenterna haft för inställning, av omtanke om tredje man begränsar gäldenärens rättsskydd på det sättet, att det endast tillerkännes honom en obligatorisk rätt. När det gäller sakrättsliga spörsmål, spela ju som bekant hänsynen till kontrahenternas vilja en jämförelsevis underordnad roll.
Så vitt angår förhållandet till borgenärens singularsuccessorer, har frågan i själva verket en tämligen blygsam räckvidd. Är singularsuccessorn i god tro, kommer han på grund av den svenska rättens regler om exstinktiva förvärv att oftast, om än ingalunda alltid, stå sig mot gäldenärens återlösningsanspråk, även om detta i princip tillerkännes sakrättslig dignitet. Och är singularsuccessorn i ond tro, kan det ifrågasättas, om ej hans förvärv i allmänhet måste duka under, även om återlösningsanspråket i och för sig skulle anses vara blott obligatoriskt skyddat. Svensk rättspraxis har nämligen under senare tid visat en bestämd tendens att i mycket stor omfattning låta även en obligatorisk rätt (eller riktigare: en rätt, som i övrigt är obligatorisk) segra över ett därmed oförenligt rättsförvärv från en ondtroende singularsuccessors sida. Se de grundläggande rättsfallen NJA 1924 s. 329 och 1925 s. 80.
Spörsmålet, om gäldenärens återlösningsanspråk är sakrättsligt eller endast obligationsrättsligt skyddat, blir däremot brännande, när det gäller förhållandet till borgenärens, säkerhetsköparens, fordringsägare. Åtnjuter t. ex. gäldenären separationsrätt i borgenärens konkursbo?
Om man i enlighet med det föregående anser, att säkerhetsöverlåtelsen till sitt innehåll i realiteten utgör en pantsättning, kan knappast anföras något annat generellt motiv för att gäldenären i motsats till andra pantsättare skulle umbära sakrättsligt skydd för sitt återlösningsanspråk än det, att eftersom pantsättningen är förtäckt, dissimulerad, särskild anledning förelåge att på pantsättarens bekostnad skydda tredje man, säkerhetsköparens borgenärer. Denna allmänna synpunkt räcker dock förvisso icke till. Ty för det första är det synnerligen tveksamt, om man ens i flertalet fall kan påstå, att borgenärer missledas beträffande en säkerhetsöverlåtelses reella innebörd, så att de skulle inbilla sig, att en verklig överlåtelse av äganderätten är åsyftad. Speciellt torde i det praktiska rättslivet vara tämligen ovanligt, att folk föreställer sig, att ett enligt lösöreköpsförordningen registrerat »köp» är något annat än en pant-
sättning.1 Och för det andra: den svenska rätten känner ingen allmän regel, som skyddar, resp. grundar, en tillit hos borgenärer till att deras gäldenär verkligen är ägare av de tillgångar, som synas tillhöra honom.2 Märk särskilt den snäva avfattningen av 34 § avtalslagen, som när det rör sig om skentransaktioner ingriper till förmån för godtroende tredje man: det talas där bara om överlåtelse, alltså om skydd för singularsuccessorer, icke om skydd för borgenärer. Och även eljest lär positivrättsligt stöd saknas för att förvägra gäldenären den separationsrätt, som tillkommer en pantsättare. Ja, man torde kunna gå ett steg längre och säga, att även om en säkerhetsöverlåtelse till sitt reella innehåll vore ett köp och icke en pantsättning, man de lege lata har mycket svaga skäl för att behandla återlösningsanspråket som blott obligatoriskt. Varken med hjälp av en analogi från 28 § andra stycket köplagen eller på andra grunder3 synes en sådan ståndpunkt kunna försvaras.
Återstår emellertid invändningen, att om också återlösningsanspråket i princip må anses vara även sakrättsligt skyddat, så måste dock åtminstone beträffande lösöreköp enligt lösöreköpsförordningen rättsskyddet ha blott obligatorisk karaktär, eftersom denna lagstiftning tydligen bygger på tanken att köparen-borgenären helt och ovillkorligt blir ägare.4 Ja, den invändningen är svår att logiskt vederlägga. Men man kan svara, att vi nu icke längre med hänsyn till lösöreköpsförordningens till-
lämpning kunna vara bundna av lagstiftarens eventuella intentioner utan närmast ha att hålla oss till den sedvanerätt, som utbildats på förordningens grundval. Antages det, att förordningen även och i främsta rummet är tillämplig å pantsättningstransaktioner, finnes det ingen anledning att rygga tillbaka för regeln, att säljaren för sitt återlösningsanspråk jämväl i sakrättsligt hänseende åtnjuter en pantsättares rättsskydd.
Till sist.1 Det har visat sig, att vid säkerhetsöverlåtelser borgenären (eller hans fordringsägare) icke torde ha bättre ställning än en panthavare (resp. en panthavares fordringsägare), när det är fråga om utövning av gäldenärens återlösningsanspråk. Men är då icke borgenären bättre ställd än en panthavare på det sättet, att han, när gäldenären kommer i konkurs eller ansättes av utmätningsborgenärer, icke behöver underkasta sig konkurslagens och utsökningslagens regler om pantrealisation utan i stället äger med hänvisning till sin genom avtalet vunna »äganderätt» kräva godsets undantagande från utmätning eller utskiljande ur konkursmassan? Principiellt torde frågan böra besvaras nekande; konkurslagens och utsökningslagens tvingande regler om pantrealisation (i motsats som nämnt till de dispositiva reglerna i 10: 2 HB) lära vara tillämpliga även vid pantsättning i säkerhetsöverlåtelsens form. Denna ståndpunkt har också för visst fall godtagits i rättspraxis (NJA 1914 s. 53). Men av skäl som nyss antyddes kunna invändningar mot denna sats särskilt väntas framförda, då det gäller köp enligt lösöreköpsförordningen. Man kan icke vara säker på att rättspraxis även i detta avseende skall vara benägen att draga ut konsekvenserna av ståndpunkten, att det s. k. lösöreköpet är ett panträttsligt institut.