Ur den nya tyska straffrätten.1 Tredje Riket har kort tid efter sin tillblivelse gripit sig an med en straffrättsreform. D. 31 okt. 1936 har straffrättskommissionen avslutat andra och sista läsningen av utkastet till en ny strafflag. Utkastet, som nu vilar hos tyska rikskabinettet, offentliggöres inom kort. Redan nu har emellertid, i viss mån såsom ersättning för de motiv, vilka ju eljest bruka åtfölja större lagutkast, utgivits en bok å 216 sidor: »Das neue Strafrecht. Grundsätzliche Gedanken zum Geleit.» Då såsom bokens utgivare teckna sig riksjustitieministern och statssekreteraren i riksjustitieministeriet, torde man kunna betrakta denna bok såsom auktoritativ och lägga den till grund för en tolkning av den nya tyska straffrätten. Även i Sverige torde intresse förefinnas för en dylik tolkning, då detta tyska strafflagsutkast delvis bryter mot erkända och hittills i alla kulturländer gällande rättsgrundsatser och i dessas ställe uppställer ett antal nya rättsprinciper. Det lönar sig därför att undersöka i vilken omfattning detta nya är värt att efterlikna.

    I rättstillämpningens grundläggande fråga gäller i Tyskland liksom i alla andra kulturländer hittills satsen: »Nulla poena sine lege», d. v. s. en handling kan bestraffas allenast i det fall att straffet tidigare fastställts genom lag. Denna sats härstammar från den engelska Magna Charta, övertogs av de amerikanska Petitions of Right, har därifrån funnit vägen till den franska Déclaration des droits de l'homme et du citoyen av den 26.VIII. 1789, upptogs i Preussens Allgemeines Landrecht, ett verk av Fredrik den Stores rättslärda, ävensom i ett stort antal avde tyska staternas författningar, senast i den tyska republikens författning.
    Såsom den tyska riksrätten en gång uttalat (Band 32 s. 186), utgör ifrågavarande grundsats en garanti för medborgerlig frihet och rättssäkerhet, den är medborgarens Magna Charta.
    Mot denna princip bryter den nationalsocialistiska rätts- och statsuppfattningen medvetet och stolt. Den uppställer det »allvarliga» kravet att varje straffvärt förfarande också skall finna sin välförtjänta lön, så att ingen skall lyckas slinka genom maskorna i lagens nät. Mot satsen »Nulla poena sine lege» uppställer den satsen: »Nullum crimensine poena» och åberopar sig på det förhållandet, att med hittills gällande principer de element gått fria från straff, vilka lyckats kringgå ett straffbud. I framtiden kommer den tyska rättsskipningen icke att inskränka sig till att allenast ur strafflagen utläsa vad som är straffbart utan den skall »även bestraffa i enlighet med de rättsprinciper, som

 

    1 Översatt från förf.:s manuskript av hovrättsassessorn SVEN LARSSON. Förf.önskar själv vara anonym.

416 UR DEN NYA TYSKA STRAFFRÄTTEN.ligga bakom lagen». Den tyske domaren skall alltså i framtiden icke blott skipa utan även skapa rätt.
    Riksjustitieministern är beredd på invändningen att härigenom skulle uppstå rättsosäkerhet, enär användandet av denna rättskälla i hög grad blir beroende på domstolarnas omdöme. Denna invändning bemöter ministern med en hänvisning till det förhållandet att nationalsocialismen skänkt det tyska folket en enhetlig, hela folket behärskande världsåskådning. Av denna skapar domaren och den bildar en garanti för enhetlig rättstillämpning.
    Nu bör bemärkas att den enskilde medborgaren i strafflagens text tidigare haft ett rättesnöre för vad han finge göra utan att straffas, ävensom att han, om han icke var nog rättslärd att kunna läsa sig till detta, kunde rådfråga sin advokat. I framtiden bortfaller emellertid detta skydd genom en tolkning i enlighet med lagens anda. Justitieministern invänder häremot följande: »Vi lägga en farozon omkring varje straffbud. Denna är en sfär för de handlingar, som icke direkt stå i strid mot straffbudet, men som icke äro rätt förenliga med dettas anda och som därför äro »sittlich anstössig und nicht anständig». Den som rör sig i denna sfär kommer i framtiden att göra detta på egen risk. Men denna risk kommer icke ofta att förefinnas, ty varje enskild medborgare skall i den hela folket behärskande världsåskådningen finna en säker rättskälla i fråga om vad han får göra och vad han måste underlåta.»
    Slutligen skola skiljaktigheter i rättstillämpningen de olika domstolarna emellan undvikas genom en i strafflagen meddelad anvisning, »att domaren, om han icke finner någon straffnorm för det fall som skall avgöras, har att pröva om folkets rättsmedvetande, som vi återfinna hos den sunda folkkänslan (Volksempfinden), kännetecknar gärningen såsom något orätt och om andan i någon strafflagsbestämmelse äger tillämpning å densamma».
    Efter dessa riksjustitieministerns uttalanden måste man alltså antaga, att det lyckats Tredje Riket att förläna ett folk med 65 miljoner medborgare en sådan homogenitet, att man kan tala om en enhetlig folkkänsla, en enhetlig världsåskådning, som står till förfogande försåväl bildade som obildade. Å andra håll kan i allt fall en sådan enhetlighet icke konstateras. Om det t. ex. skulle befinnas vara en lucka i mordbrandsbestämmelserna hos någon strafflag, och folkmedvetandet skulle åberopas för att utfylla denna lucka, så skulle bönder och storstadsbor hava mycket olika uppfattning härutinnan. Bonden, som ofta har lågt försäkrat och vars halmstackar äro utsatta för eldfara på ett helt annat sätt än de massiva husen i städerna, skulle förmodligen utfylla luckan så, att ifrågavarande handling komme att betraktas som mordbrand, under det att storstadsbon måhända betraktade saken annorlunda.
    Det mest tungt vägande beträffande denna nyhet i den tyska strafflagen blir den fullständiga omvälvningen i uppfattningen av rättsstridigheten. Om t. ex. styrelsen för ett aktiebolag icke finner innehållet i

UR DEN NYA TYSKA STRAFFRÄTTEN. 417en viss balansräkning innebära någon osann framställning eller något fördöljande av sakläget, och om denna åsikt bekräftats av bolagets juridiske rådgivare, om styrelsen alltså icke varit medveten om balansräkningens rättsstridighet, så skyddar detta icke styrelsen för straff, om domstolen sedermera fastslår att kränkning skett, väl icke av aktiebolagslagens bestämmelser men av folkets rättsmedvetande. Genom att detta konstateras fastslås visserligen i första hand blott existensen av objektiv rättsstridighet, men då varje tysk medborgare, såsom ovan nämnts, genom den gemensamma världsåskådningen vunnit ett rättesnöre för vad han får göra eller måste underlåta, så är härigenom också den subjektiva rättsstridigheten hos aktiebolagets styrelse bevisad. Även den oförvitlige tyske medborgaren kommer, för att nu använda en av riksjustitieministern begagnad liknelse, att för framtiden röra sig i en straffrättslig farozon.

    Båda författarna till ifrågavarande strafflagsmotiv betona, att denna straffrätt skall vara en »Willenstrafrecht», d. v. s. vid straffmätningen skall allenast intensiteten av den brottsliga viljan hos förbrytaren vara utslagsgivande. I nu gällande tyska straffrätt hade denna straffmätningsgrund kommit till korta, i det att å ena sidan beträffande vissa brott strafförhöjning inträdde först vid svårare följder av brottet, medan å andra sidan försöket, d. v. s. det icke fullbordade brottet, straffades mildare. Men detta vore enligt nationalsocialistisk uppfattning av rättvisan icke tillräckligt.
    Följer man ansvarsprinciperna genom straffrättens historia, så går vägen tydligen från ansvar för resultatet till kriminalisering av den brottsliga viljan. De båda straffrättsskolor, vilkas strid i otaliga andra punkter behärskat de båda senaste människoåldrarna, d. v. s. så välden klassiska som den moderna, överensstämma därutinnan att de tillbakavisa ansvar med hänsyn till resultatet. För att citera två framstående representanter för dessa båda skolor, så säger BIRKMEYER (Enzyklopädie, 2 uppl. s. 1103): »Lagstiftningens och vetenskapens förnämsta uppgift vore det helt visst att ur gällande rätt avlägsna den sista återstoden av ett straff utan skuld (framför allt ansvaret för oförvållat svåra följder av en dolös eller culpos handling).» VON LISZT (Lehrbuch § 36 III 3) säger: »Det bör icke råda något tvivel om att denna 'Erfolghaftung' varken motsvarar det nutida rättsmedvetandet eller principerna för en förnuftig kriminalpolitik.»
    Utkastet till den nya tyska strafflagen följer sålunda härutinnan den historiska utvecklingslinjen. Visserligen ställer det sig i harnesk mot de flesta moderna lagar. Det överensstämmer blott med den franska rätten och med Penal Code för staten New York. Den förstnämnda fastslår:»Försöket bedömes på samma sätt som det fullbordade brottet. » Likväl förkasta samtliga framstående franska jurister likställandet av försöksstraffet med straffet för det fullbordade brottet, och praxis klarar sig genom att med användande av begreppet förmildrande omständigheter regelmässigt sätta ned försöksstraffet.

 

27—Svensk Juristtidning 1937.

418 UR DEN NYA TYSKA STRAFFRÄTTEN.    Övriga lagar bestraffa försöket mildare.
    I motsats härtill anföres i ifrågavarande motiv: »Då en kula förfelar sitt mål är den brottsliga viljan densamma som om kulan nått målet. Straffet måste därför vara lika högt som vid fullbordat brott; om gärningsmannen avstår från att avlossa skottet, emedan han blev medvetenom sitt förehavandes brottsliga natur, är intensiteten hos den brottsliga viljan ringare; straffet måste därför i detta fall vara mildare.»
    Sistnämnda regel innebär så tillvida ingen nyhet, som § 46 i StGB redan förklarar att det frivilliga avståendet från försök är straffritt. I denna del överensstämmer den nya tyska strafflagen med de flesta övriga lagar, den är t. o. m. mildare än den engelska lagen och därmed besläktade lagar, vilka icke tillmäta avståendet från försök någon betydelse för försökets straffbarhet.
    En ytterligare skärpning av den hittillsvarande tyska rätten inrymmes i utkastet, i det att detsamma förklarar försöket för straffbart vid alla brott, under det att hittills försök kriminaliserats endast såvitt anginge brott, varå kunde följa dödsstraff eller tukthus, men endast i undantagsfall i fråga om de brott, varå kunde följa fängelse.1 Försöket var alltså, procentuellt sett, i flertalet fall straffritt. Utkastet rättfärdigar sin stora stränghet därmed att »statens försvarslinjer skola framflyttas». Även påbörjandet av ett (icke fullbordat) brott skall kunna bestraffas. Detta är ett uttryck för den stränghet, som Tredje Riket anser vara lämplig ur uppfostringssynpunkt.
    Då den store professor WACH i Leipzig en gång med hänsyftning på den nu gällande tyska straffrätten yttrat: »Vi frossa på straff; så forten lag stiftas, tillfoga vi om möjligt straffbestämmelser; vi skaffa oss förbrytare en masse»; då straffrättsläraren FRANK i Thüringen uppställtdet kriminalpolitiska kravet att man skall använda straff med måtta; KROHNE uttryckligen varnat: »Det svärd som användes till vedhuggning sviker den dag då striden skall stå», så är allt detta åsikter som Tyskland av i dag övergivit. FRIEDRICH HEBBELS dramer spelar man väl ännu, men glömd är hans dagboksnotis i juni 1836: »Endast det närmaste resultatet av en gärning får tillräknas människan; allt annat är gudarnas egendom; de göra det som behagar dem och som misshagar oss.»
    Ingen stridsfråga har haft en sådan livslängd, ingen har givit upphov till så många och skarpsinniga undersökningar som den, huruvida försöket med odugliga medel och på odugligt objekt vore straffbart. FRANK har vågat göra antagandet att den tyska kulturen i åtskilliga avseenden skulle hava nått en högre utveckling, om icke de bästa juridiska krafterna plottrats bort på denna cirkelns kvadratur.
    Den tyska Riksrätten hade å det berömda plenisammanträdet d. 24 maj 1880 uttalat sig för det odugliga försökets straffbarhet och denna

 

    1 Den första strafflag, som särskilt angivit de brott, vid vilka försök skulle vara straffbart, var den svenska av 1864. Den angiver först rekvisiten för det fullbordade brottet och förklarar i anslutning därtill vissa försökshandlingar för straffbara; en enligt min uppfattning förträfflig lösning.

UR DEN NYA TYSKA STRAFFRÄTTEN. 419uppfattning har densamma trots all kritik bibehållit. Sålunda har den förklarat handlingar, riktade mot nyfött barn i uppsåt att döda vara straffbara som försök, även om barnet vid den kritiska tidpunkten redan var dött. Likaså har domstolen upprepade gånger uttalat sig för straffbarheten av fosterfördrivningsförsök utav allenast förmodat gravid kvinna ävensom betecknat det fosterfördrivande medlets oduglighet såsom likgiltigt. Det är självklart, att den nya tyska straffrätten, som endast ser till den brottsliga viljan, ansluter sig till denna de s. k. subjektivisternas ståndpunkt. Men även bland dessa hade endast ett fåtal (t. ex. HERTZ och EISENMANN) modet att antaga straffbart mordförsök om någon försökte bedja livet ur sin fiende. Denna överdrift undviker utkastet efter förebild av den gamla ryska strafflagen, som förklarade: »Försök att begå en straffbar handling genom uppenbarligen odugliga, på grund av yttersta okunnighet eller vidskepelse valda medel är straffritt.»

Vad angår skuldbegreppet, så vill den nya tyska straffrätten fasthålla vid skillnaden mellan dolus och culpa. Genom sin definition av dessa båda begrepp tror den sig lösa de stora stridsfrågor, som varit förenade med skuldbegreppet.
Den härskande och enligt min åsikt riktiga uppfattningen finner uppsåtets väsen ligga i den på förverkligande av brottet riktade viljan. En minoritet bland författarna förkastar denna s. k. viljeteori och uppställer gentemot denna en såsom »Vorstellungs»-teori betecknad åsikt. Uppsåtets väsen ligger icke i »viljandet», utan i föreställningen om resultatet eller om de i brottet ingående handlingsmomenten, och med hänsyn härtill måste man fixera området för dolus. Den nya strafflagen framställer gärningsmannens medvetande om att han gör orätt såsom väsentligt skuldelement: »Uppsåtligen handlar den som begår gärningen med vett och vilja och därvid är medveten om att han bryter mot lagen eller eljest gör något orätt. — Uppsåtligen handlar jämväl den som visserligen allenast anser det möjligt men dock räknar med att han 'den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht' och därigenom kommer i konflikt med en lagbestämmelse eller eljest gör något orätt. Detta är icke tillräckligt i de fall då lagen allenast kriminaliserar medvetet handlande.»
Genom denna lösning ansluter sig utkastet till förslaget till strafflag för Hannover 1840, vilket talar om medvetandet om det otillåtliga och i art. 41 definierar uppsåtet sålunda: »Rättsstridigt uppsåt föreligger då någon beslutar sig att begå en straffbelagd handling i medvetande om att den är otillåten.»
Om man fordom gent emot denna definition kunde invända att icke allt moraliskt otillåtet vore i lag förbjudet eller straffbart, så bortfaller denna invändning i dag efter accepterandet av satsen »Nullum crimen sine poena» och man måste beteckna denna utkastets definition såsom god. I fråga om lagar är lekmannen i allmänhet illa underrättad men vad som är orätt lära honom föräldrahem, skola och livet. Skuldbegrep-

420 UR DEN NYA TYSKA STRAFFRÄTTEN.pets väsen ligger i gärningsmannens psykiska förhållande till gärningen,vilket gör det möjligt att förebrå honom denna.
    Men om utkastet tror att denna goda definition å dolus löst alla konflikter med läran om villfarelse, så är detta enligt min mening ett misstag. Låt vara att frågan huruvida till brottsrekvisitet hör medvetandet om handlingens rättsstridighet besvarats nekande — spörsmålen om error in objecto, aberratio ictus och avvikelser i kausalkedjan komma dock att spela samma roll som hittills.
    Den som från bakhåll mördar en man, utan att veta att han tog miste och dödade sin egen far, denne hade väl medvetande om att han gjorde orätt men icke något så höggradigt orätt som fadermord. Vilken roll skall denna villfarelse spela?
    Den som vill skjuta A men på grund av kulans kursförändring träffar B, denne hade väl medvetande om att han handlade orätt men den frågan står öppen om det jämte mordförsök å A föreligger uppsåtligt eller blott culpost dödande av B. Utkastets definition giver oss intet svar härå.
    Om gärningsmannen tror att han redan nått det avsedda resultatet och därför vidtager handlingar, som tjäna annat ändamål men som i verkligheten just fullborda brottet (han tror t. ex. att han dödat sitt offer och kastar kroppen i vattnet för att avlägsna densamma varigenom döden inträder genom drunkning), vad föreligger då? Endast försök till uppsåtligt brott eller dylikt försök i konkurrens med ett fullbordat culpost brott?
    Alla dessa error-komplikationer finnas alltså kvar.
    Culpa definierar utkastet sålunda: »Gärningsmannen borde hava tänkt på att han handlade orätt.»
    Vetenskapen skiljer mellan omedveten och medveten culpa. Det första föreligger då något visst objektivt brottsrekvisit icke ens tänktes möjligt, det senare är för handen då något visst objektivt rekvisit visserligen tänktes möjligt eller sannolikt men icke omfattades av viljan, d. v. s. då hoppet om rekvisitets uteblivande var utslagsgivande förhandlingen (t. ex. den på handen syfilitiskt infekterade barnmorskan sätter på sig ett bandage och hoppas att moder cch barn icke skola smittas). Utkastet omfattar förmodligen båda formerna av culpa utan att göra skillnad mellan dem.
    Den belgiska code pénale skiljer t. ex. mellan »répréhensible négligence avec» och »sans prévoyance» och bestraffar det förstnämnda förfarandet, culpa dolo proxima i romersk rätt, strängare.
    Vid bedömandet av culpa måste, med anlitande av objektiv måttstock, avgöras huruvida gärningsmannen använt den på grund av sakens natur nödvändiga graden av omsorg för undvikande av resultatet, och, om detta bejakas, om han tillika med hänsyn till sin individuella förmåga kunnat undgå resultatet. Man torde få giva utkastet den tolkningen att dessa fordringar uppställas. Av orden »han borde hava tänkt på» framgår i allt fall icke, huruvida han också personligen var i stånd att tänka så långt.

UR DEN NYA TYSKA STRAFFRÄTTEN. 421    I vilken omfattning culpa i framtiden skall straffas i Tyskland med eller utan hänsyn till resultatet kan icke utläsas ur utkastet. Med hänsyn till den stränghet som kännetecknar den nya strafflagen skulle man kunna räkna med kriminalisering utan hänsyn till resultatet; i enlighet med principen att den brottsliga viljan skall bestraffas skulle man kunna vänta motsatsen.
    Kriminalisering utan hänsyn till resultatet förordas bland tyska jurister VON BAHR, bland franska av SAUVARD, för vilken det framförallt gäller »à prévenir des actes suspectibles de produire des résultats antisociaux qui n'ont pas été prévus ou voulus, mais qu'il était cependant possible d'éviter».
    Jag intager liksom VON HIPPEL den motsatta ståndpunkten. Ingen människa, inte ens den mest samvetsgranna, kan undgå att begå culposa handlingar. Rättsskipningen skulle digna under arbete, den skulle bliva så förhatlig som gärna kan tänkas, om den skulle bestraffa alla dessa försummelser. Vedergällnings- och skyddsbehovet fordrar i regel blott bestraffning av de fall, i vilka skador uppkommit på grund av culpan. Ett undantag gäller för de verkligt samhällsfarliga brotten, t. ex. i fråga om hänsynslösa bilister.
    Även frågan, huruvida culpa kriminaliseras över hela linjen eller blott i fråga om vissa brott, besvaras såvitt jag kan finna icke i utkastet. Även här äro på grund av ovannämnda vitt skilda grundsatser i utkastet båda lösningarna möjliga. Jag skulle tro att det vore riktigare att en lag som betonar, att den icke bekämpar brottet utan brottslingen, inskränkte sig till kriminalisering av culpa vid vissa brott, där målsägarens och samhällets behov av gottgörelse och skydd obetingat fordrar detta. Ty de culpost handlande äro i regel inga förbrytare. Vårdslöshet är ju därjämte ingen karaktärsegenskap såsom t. ex. anlag för vålds- och tillgreppshandlingar.