DEN ALLMÄNNA SKADESTÅNDSLÄRAN.

 

AV

PROFESSOR HJALMAR KARLGREN.

 

Ett viktigt civilrättsligt arbete har under förra året publicerats i Danmark. I en både ur teoretiska och praktiska synpunkter mästerlig bok skildrar USSING hela läran om skadeståndsansvar i utomobligatoriska förhållanden, i anslutning vartill även ges en framställning av det betydelsefulla men hittills i nordisk doktrin tämligen försummade institutet obehörig vinst. Arbetet är på grund av ämnets natur i det stora hela direkt användbart även för svenska jurister; olikheterna mellan våra rättsregler på området och de danska äro mestadels icke synnerligen framträdande. Det torde utan alltför stor överdrift kunna sägas, att även vi svenskar genom detta verk fått den moderna handbok i skadeståndsläran, som vi så länge varit i behov av. Icke minst för advokater och andra praktiska jurister bör boken bli en ovärderlig hjälpkälla. Det finns nämligen endast få arbeten i hela vår nordiska rättslitteratur, som i så hög grad som detta ger omedelbar vägledning beträffande ofta förekommande praktiska rättsspörsmål. Icke ens i ett blygsamt juristbibliotek bör arbetet få saknas.
    Det är sålunda på sitt sätt missvisande, när förf. i förordet förklarar, att hans bok först och främst är avsedd för universitetsundervisningen. Ty det rör sig icke blott om en lärobok utan som sagt om en handbok. Ur lärobokssynpunkt kan det nog tvärtom ifrågasättas — i allt fall om man utgår från svenska förhållanden —, huruvida icke arbetet är alldeles för stort, för innehållsrikt och massivt. Man måste häpna över de danska studenternas förmåga att tillägna sig juridiskt vetande, om hela detta kunskapsmått verkligen fordras inhämtat i examen. Sidantalet uppgår visserligen icke till mer än 236. Men vad står där icke allt på dessa tättryckta sidor, där varje stycke är mättat av innehåll!
    Vad man mest beundrar, som alltid i arbeten av Ussings hand, är dels förf:s eminenta saklighet, dels hans radikalism, hans respektlöshet för än så vedertagna men icke längre hållbara läror. Förf. föraktar alla stora ord och fraser, allt reklammaken, han har ingen patentmedicin för rättsvetenskapens frälsning från dess synder, men han tröttnar icke att påvisa hävdvunna satsers oriktighet, otillräcklighet eller ytlig-

 

HENRY USSING. Erstatningsret. København 1937. Gad. XII + 255 s. Inb. kr. 9.00. 24—387004. Svensk Juristtidning 1938.

het. Förf. är lyhörd för det praktiska livets behov men bluffar icke med att just för honom blivit uppenbarat vad »erfarenheten», »det levande livet» o. s. v. visat och kräver.¹ Han är självständig och auktoritetslös som få men försmår icke att hämta all den ledning från andra författare som är möjlig. Ett särskilt nöje tycks han för övrigt finna i att hos dem som underkastat honom en i det hela blind och omdömeslös kritik plocka upp de korn, som likvisst kunna vara av värde, och med erkännande draga dem fram i ljuset.
    Avigsidan av all denna saklighet är nu visserligen den, att framställningen i sin yttre gestaltning lider av en viss torrhet. Fascinerande är den just icke, hos Ussing lika litet som hos LASSEN. De »stora» synpunkterna ha nedskurits på ett sätt, som enligt anmälarens mening oftast är enbart välgörande i sak men som rent pedagogiskt innebär ett minus. Endast på ett ställe i hela boken (s. 123) har jag lyckats finna en verklig temperamentsyttring. Det är när förf. om LUNDSTEDT säger, att dennes uttalanden (i TfR 1923 s. 144 ff.) »røber en Mangel paa Forstaaelse, som maa forbavse». Yttrandet är på sätt och vis smickrande för Lundstedt. Ty det är icke många författare som kunna berömma sig av att ha gjort intryck på Ussing till den grad, att han förmåtts att liva sin stil med en liten ohövlighet. För övrigt ger Ussing på vissa punkter Lundstedt sitt erkännande. Sålunda säges det (s. 16) om dennes starka pointerande av att man vid lösningen av ett rättsspörsmål i princip icke bör närsynt fästa sig vid de enskilda konfliktfallen utan i stället har att se på vederbörande rättsregels verkningar i stort, att detta utgör en av Lundstedts »virkelige Fortjenester, selv om Tanken ikke principielt er ny». Uttalandet synes mig träffa huvudet på spiken. Tanken är gammal, men dess betydelse är stor; och ingen har med sådan kraft och på ett så levande och vackert språk som Lundstedt framhävt densamma.
    Som bekant är Ussing i sitt författarskap kemiskt fri från all begreppsjurisprudens och konstruktionsjuridik, i det han uteslutande anlägger av »intresseavvägning» dikterade synpunkter. Detta är naturligtvis förträffligt. En alltför extrem inställning i sådan riktning kan emellertid — så egendomligt det än må låta — medföra vissa faror. Följden kan bli, att reglerna, undantagen och modifikationerna bli så talrika, invecklade och svåröverskådliga, att åtminstone den mindre tränade till sist icke ser skogen för bara träd. Där den klassiske juristen, utifrån sin benägenhet att inordna rättsföreteelserna i ett bestämt och något så när begränsat begreppsschema, uppställer en regel, »söndrar» Ussing med hänsyn till intresselägenas varierande beskaffenhet och uppställer minst sex. Se blott det ganska komplicerade sätt, varpå förf. å s. 224 ff. besvarar den välkända tvistefrågan, huruvida en tredje man, som utan gäldenärens samtycke infriar dennes förbindelse, därigenom

 

¹ Endast någon enstaka gång möter man argument, som en eller annan läsare kanske tycker ha en viss smak av gottköpsargument; så t. ex. när å s. 64 och 121 i och för sig mycket beaktansvärda betänkligheter avfärdas, med påstått stöd av erfarenhetens vittnesbörd, som »fantasifoster» eller »tankefoster».

erhåller ett regresskrav mot gäldenären! Skall det verkligen behövas så många distinktioner blott beträffande denna enda sak? Ja, distinktionerna må som sådana vara befogade nog. De äro på sätt och vis en konsekvens av den realitetsbetonade, för formaljuridiskt tänkande främmande metod, som förf. med sådan överlägsenhet manövrerar. Men här döljer sig dock ett stort metodproblem: hur skola på ett effektivt sätt de hänsyn kunna vinna beaktande, som kräva att rättsreglerna icke bli för många och för invecklade?¹ Civilrätten har det här, av kända skäl, vida svårare ställt än straffrätten men borde kanske delvis söka lära av denna.
    Framställningen av skadeståndsläran sönderfaller, efter en allmän inledning, i tre huvudpartier: ansvar enligt culparegeln (§§ 2—12), ansvar utanför denna regels område (§§ 13—17), vissa för båda formerna av ansvar gemensamma regler (§§ 18—26).
    I inledningen yttras till en början några ord om skadeståndsrättens historiska utveckling. När här skisseras läget under mera primitiva rättsförhållanden, då jämlikt kausalitetsregeln skada skulle ersättas även om någon skuld icke låg skadevållaren till last, göres en passant det påpekandet, att det dock icke var varje orsakande av skada, som medförde skadeståndsansvar. Motsvarande anmärkning är av än större intresse när det gäller den naturrättsliga skadeståndsläran, som förf. för övrigt endast snuddar vid. Missförstånd äro nämligen här ganska vanliga. Naturrätten lärde ingalunda — såsom påvisats bl. a. av Ross²— något så oförnuftigt, som att var och en vore skyldig att ersätta den skada han tillfogade andra personer. Ersättningsrätten var principiellt begränsad till att avse intrång i sådana intressen, som man uppfattade som subjektiva rättigheter. Härmed erhölls faktiskt en ganska långtgående begränsning (jämför i tysk rätt BGB § 823: »ein sonstiges Recht» samt i svensk rätt den principiella obenägenheten att gå utöver ersättning för person- och sakskada). Naturrätten var med andra ord icke så »naturrättslig» i skadeståndsrättsligt hänseende som ofta hävdas.
    I fortsättningen skildras, hurusom culparegelns herravälde under senare delen av 1800-talet delvis bröts, genom lag och i rättspraxis. Härigenom och även genom att de äldre reglerna om ersättning utnyttjats i stigande grad har skadeståndsrätten fått en alltmera ökad betydelse.³ Å andra sidan har, framhålles det, under senare tid tillika en tendens gjort sig gällande att inskränka ersättningsansvaret; culparegeln anses understundom onödigt sträng. Bakgrunden är här särskilt försäkringsväsendets starka utveckling. Sitt viktigaste resultat har denna tendens för den svenska rättens del avsatt i den starka begränsning av försäk-

 

¹ Jfr de fina anmärkningarna i ämnet hos Ross, Virkelighed og Gyldighed i Retslæren, 1934, s. 154 f. 
² A. a. s. 327 samt s. 351 f., slutet av not 64 i samma kapitel.
³ Även institutet ansvarighetsförsäkring har i sådant hänseende bidragit, eftersom — det är en intressant iakttagelse (s. 5 nederst) — skadevållarens benägenhet att söka undgå ansvaret eller slippa ifrån så billigt som möjligt i dylika fall minskas. Att emellertid denna försäkringstyp ur andra synpunkter har sina vådliga sidor, för den funktion skadeståndsinstitutet fyller i samhället, framgår av vad förf. anför s. 11 f.

ringsgivarens regressrätt, som framgår av 25 § 1 st. försäkringsavtalslagen och som tillkom på, enligt anmälarens mening, förvånansvärt svaga grunder. Stadgandet innebär, rättframt uttryckt, att folk i allmänhet icke behöver iakttaga varsamhet med hänsyn till annans egendom, blott egendomen är försäkrad! Det är livligt att hoppas, att försäkringsbolagen genom klausuler i försäkringsavtalen sörja för att denna legala reglering — som ju icke är tvingande — blir så oskadlig som möjligt. Vad Ussings ståndpunkt till motsvarande stadgande i dansk rätt beträffar må särskilt hänvisas till, förutom förevarande arbete s. 180 ff., jämväl SvJT 1937 s. 120 ff. Hans inställning är snarast välvillig till stadgandet i fråga.
    Någon egentlig fixering av skadeståndets begrepp finner man icke i arbetet. Man får emellertid givetvis utgå ifrån, att i skadeståndsbegreppet ligger å ena sidan att skadevållaren åsamkas en viss förmögenhetsminskning genom den prestationsskyldighet som ålägges honom (så till vida förefinnes gemenskap med straffet, bötesstraffet), å andra sidan att vad skadevållaren skall prestera tillfaller just den skadelidande; denne erhåller en gottgörelse eller ersättning (detta är det för skadeståndet specifika). Denna uppdelning har betydelse, när man frågar, vad skadeståndets syfte, vad grunden till skadeståndsinstitutet är.¹ Helt allmänt, så vitt angår både skadeståndets förmögenhetsminsknings- och dess restitutionssida, kan det svaras, att reglerna om skadestånd utgöra ett led i det rättsregelskomplex, varigenom rättsordningen tillförsäkrar vederbörande rättsskydd av den art, som begreppsmässigt uttryckes genom att han säges vara innehavare av en subjektiv rätt, t. ex. äganderätt (resp. ett eljest rättsligt skyddat intresse). Det synes mig vara en icke ringa förtjänst hos LUNDSTEDT att ha klart preciserat detta väl visserligen i sak sällan betvivlade förhållande. Grunden till skadeståndsinstitutet är sålunda densamma som den som ligger bakom hela utgestaltningen av subjektiva rättigheter, hela den privaträttsliga egendomsordningen (se Ussing s. 13). Tänkbart är nu, att sagda syfte kan genom skadeståndsinstitutet fullföljas på två vägar. Å ena sidan kan den förmögenhetsminskning, som skadeståndet vållar en skadegörare, verka förebyggande mot att skadegörande handlingar över huvud företagas. Detta är skadeståndets preventiva syfte, det som för skadestånd och straff är gemensamt. Å andra sidan kan det rättighetsuppbyggande momentet i skadeståndet bestå däri, att om trots allt skadegörande

 

¹ Att man från frågan om vad skadeståndet är måste hålla i sär frågan om skadeståndets syfte eller grund är uppenbart. I detta avseende möta dock ofta otillfredsställande formuleringar. Man säger t. ex., att skadeståndet har ett restitutionssyfte, ett syfte att förskaffa den skadelidande gottgörelse (så någon gång även USSING, S. 16). Detta är i och för sig en meningslöshet. Skadeståndet är, förutom förmögenhetsminskning för skadegöraren, restitution för den skadelidande. (Att sedan restitutionen för att bli praktiskt värdefull förutsätter, att den mot rätten till skadeståndet svarande förpliktelsen vederbörligen fullgöres, är ju något som på motsvarande sätt gäller om alla rättigheter). Men därmed har ännu icke utsagts, vilket syfte restitutionen har, lika litet som t. ex. konstaterandet, att straffet är ett avsiktligt tillfogat lidande, upplyser något om huruvida syftet med lidandet är vedergällning, avskräckning, moralbildning o. s. v.

handlingar företagas, den skadelidande blir — sålunda sedan skada inträffat — tillförsäkrad gottgörelse. Rättigheten får nämligen på detta sätt, när följaktligen även sanktionen är för vederbörande nyttig, ett ökat värde. Genom sådan förstärkt form av rättsskydd erhåller rättigheten (det rättsligt skyddade intresset) en högre kvalitet.¹ Detta är det för skadeståndet specifika syftet, det som skadeståndet alltid och det som straffet aldrig har.
    När det sedan gäller spörsmålet, om enligt en viss rättsordning huvudvikten bör läggas vid skadeståndets preventiva eller vid dess specifika, gottgörande syfte, måste man enligt anmälarens mening — vilket Ussing näppeligen gör — bestämt skilja mellan två olika frågor. Den ena är den, vilketdera syftet som för lagstiftaren (eller domstolarna i den mån dessa självständigt bidragit till den gällande skadeståndsrättens utformande) varit det avgörande. Här måste man ovillkorligen för den svenska rättens del säga, att preventionen såsom rättighetsuppbyggande faktor, åtminstone om man bortser från ersättning för ideell skada, spelat en ganska underordnad roll, detta må sedan ha sin förklaring i en naturrättslig inställning, i underlåtenhet att tänka igenom de rättsliga sammanhangen, i förlitan på andra faktorers preventiva effekt² eller i vad som helst. Redan sådana omständigheter som att skadeståndets omfattning vanligen bestämmes enbart med hänsyn till skadans storlek, att vid bristande betalningsförmåga hos skadevållaren förvandling icke inträder såsom vid bötesstraffet, samt att hänsyn icke tages till om straff tillika ådömes eller ej, ställa detta förhållande utom tvivel. Den andra frågan är åter, om icke oavsett vad med skadeståndsinstitutet åsyftats det i främsta rummet är den av förmögenhetsminskningen för skadevållaren framkallade preventionen, som faktiskt verkar rättighetsuppbyggande (och om sålunda icke, efter vunnen insikt därom, man bör anse grunden för skadeståndsinstitutets upprätthållande ligga på det preventiva planet). Denna fråga har tidigt, i allt fall så vitt angår culparegeln, av danska författare besvarats jakande (av USSING redan i Skyld og Skade 1914), och starka skäl tala för denna ståndpunkt, för övrigt även när det gäller skadeståndsansvar utanför culparegelns räjong. Att man icke bör med varandra sammanblanda frågan om det med en rättsregel från början förbundna syftet och frågan om regelns faktiska verkningar, är ur vetenskaplig metodsynpunkt en synnerligen viktig sak. Det förekommer icke sällan i nyare litteratur, att man i efterhand, genom olika rationaliseringar, »förklarar» en rättsregel under andragande av vissa för dess tillkomst uppenbarligen icke kausala synpunkter, utan att säga ifrån att det rör sig om efterhandskonstruktioner, grundade på uppfattningen att regeln endast med stöd av dessa synpunkter äger något

 

¹ En ännu högre kvalitet erhåller rättigheten i och med att det icke blott är så, att skadeståndet skall utgå till den skadelidande, utan även så, att den skadelidande har talerätt i och för dess utfående (två principiellt helt skilda saker). Jfr KARLGREN, Studier över privaträttens juridiska personer etc., 1929, s. 18 f. samt Ross a. a. s. 189.
² Jfr i detta sammanhang Udkast til Lov om Forsikringsaftaler, 1925, s. 51 b.

existensberättigande. Sådant leder till oklarhet.¹ — Skall emellertid nu för framtiden huvudvikten läggas på skadeståndets preventiva funktion, följer väl därav med nödvändighet — vilken konsekvens Ussing dock icke synes vara riktigt road av (se s. 178) — att en tendens måste göra sig gällande att låta penala synpunkter dominera inom skadeståndsrätten. Straff och skadestånd äro ju, så vitt accenten skall liggapå den genom förmögenhetsminskningen för skadevållaren orsakade preventionen, något mycket likartat. Skadeståndet måste därför, i allt fall inom culparegelns tillämpningsområde, få en starkt straffrättslig anstrykning. Härmed sammanhänger då — förutom att det finnes anledning att vaka över att icke försäkringsinstitutet inverkar menligt på skadeståndets preventiva uppgift — att man till diskussion måste upptaga sådana frågor som huruvida det är befogat att ens i princip upprätthålla grundsatsen, att den skadelidande skall erhålla gottgörelse för hela den skada som tillskyndats honom, huruvida icke vid skadestånds utdömande hänsyn bör tagas till graden av den skadelidandes ekonomi och vissa andra subjektiva omständigheter (jämför 8 § kollektivavtalslagen), och huruvida icke skadeståndet som sanktionsform t. o. m. skulle kunna i mycket stor utsträckning göras umbärligt genom införande av vidgat straffansvar (mera generell ansvarighet för vållande till förmögenhetsskada).
 

    I det avsnitt av arbetet, som behandlar för culpaansvaret och annat skadeståndsansvar gemensamma frågor, utredas följande ämnen, nämligen kravet på kausalitet och adekvans (§ 19), den genom skadeståndsreglerna skyddade personkretsen (§ 20), ersättningsbeloppets storlek m. m. (§ 21), jämkning av skadestånd (§ 22), medverkan av den skadelidande (§ 23), pluralitet av ersättningsskyldige (§ 24), bevisregler (§ 25), ersättning för ideell skada m. m. (§ 26). Endast ett par punkter skola här beröras. Hur förhålla sig till varandra kravet på adekvans och kravet på culpa i inskränkt mening (det subjektiva »tillräknandet»)? Man brukar ju anse det förra vara ett objektivt, det senare ett subjektivt rekvisit för skadeståndsansvar. Svårigheten ligger emellertid däri, att även adekvansen i viss mån är av subjektiv natur, eftersom »farligheten» hos en handling rimligen icke kan bestämmas, med mindre man tager till utgångspunkt ett föreställt mänskligt medvetande. Det har därför alltid varit ett spörsmål, hur man skall fixera kravet på adekvat kausalitet utan att redan i denna fixering draga in själva culpabedömningen i inskränkt mening; adekvansen är ju nämligen ett rekvisit jämväl vid skadeståndsansvar utan culpa.² Vanligen brukar

 

¹ Skulle det t. ex. icke kunna antagas, att de meningsmotsättningar, som i svensk doktrin yppats rörande konkursförbrytelsernas rätta natur, delvis bero på olika utgångspunkter, av vederbörande författare icke tillräckligt preciserade, i det hänseende varom i texten förmäles?
² Det må dock framhållas, att även med en sådan indragning av culpabedömningen i adekvansbegreppet ett ansvar utan culpa naturligtvis i en del fall är möjligt. En överordnad kan ju utan egen culpa svara för en underordnads handlande, även om den ansvarsbegränsningen göres, att den underordnade måste ha gjort sig skyldig till culpa.

det anses, att man vid avgörandet av frågan om den adekvata kausalitetens förhandenvaro icke bör utgå från situationen sådan den tedde sig för vare sig just den handlande eller en klok och förståndig person i hans ställe, utan fastmera har att lägga till grund omständigheter, som »över huvud äro av beskaffenhet att kunna av människor överblickas» (eller, enligt ett annat förslag: omständigheter, som »kunna överblickas av en person, som är inne i förhållandena»).¹ Man räknar sålunda icke enbart med en klok och förståndig persons (och än mindre med just den handlandes) möjligheter att i den förhandenvarande situationen överblicka och bedöma förhållandena utan tänker sig så att säga en person, som har tillgång till alldeles speciella upplysningskällor. Fullt klart är emellertid icke, vad detta närmare innebär. Skall det rent av, såsom man understundom uttryckt det, ankomma på en »idealmänniskas» förmåga av översikt och bedömning? Då blir det strängt så det förslår! Om icke: hur mycket bättre tillgång till upplysningskällor skall den ifrågavarande tänkta gestalten ha, jämförd med den faktiskt handlande, resp. den kloka och förståndiga personen? Det finns ett flertal alternativ att välja på.² Ussing tager nu tjuren vid hornen och förklarar, att »Grundlaget for Bedømmelsen maa være det samme som ved Culpabetingelsen»; man skall utgå från situationen så som den tedde sig för den handlande eller för en förnuftig man i hans ställe (s. 150). Det är mycket tveksamt, om detta djärva grepp kan för den svenska rättens del godtagas. Blir icke skadeståndsansvaret utan culpa härigenom alltför inskränkt? Man tänke på de fall, då, t. ex. på grund av särskilda lagbud, en person utan egen culpa svarar för annans handlande, utan att någon culpa behöver ligga ens den andre till last.³ —

 

¹ Ännu en snarlik formulering: läget skall bedömas helt typiskt och generellt med bortseende från den särskilda situation, vari den handlande befann sig.
² Se i synnerhet OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, I, 1928, Vorbemerkung zu §§ 249—254, 4 b, s. 51 f.
³ USSING vill över huvud, såsom framställningen i §§ 4—9 i arbetet utvisar, helst avstå från det. skarpa särhållandet av de objektiva rekvisiten för ansvar enligt culparegeln (kausalitet, adekvans, rättsstridighet m. m.) från de subjektiva (dolus eller culpa i inskränkt mening). Försöket är intressant, men anmälaren känner sig icke fullt övertygad om dess genomförbarhet. Jag har t. ex. icke fått alldeles klart för mig, hur förf. vill redovisa sådana fall som dem, där den adekvata kausaliteten brister men den handlande själv förmenat handlingen ha en avsevärd skadechans, resp. t. o. m. åsyftat att tillfoga skada. Eller hur redovisasde fall, då, utan att den handlande känner till eller har anledning att känna till detta, någon särskild omständighet föreligger, som medför att den med dolus eller subjektiv culpa företagna handlingen är objektivt sett rättsenlig; jfr USSINGs exempel i Skyld og Skade s. 18 om domaren, som avsåg att i sitt beslut göra orätt men råkade handla försvarligt. — Att USSING icke har riktigt gott samvete med hänsyn till nämnda hopslagning av de objektiva och subjektiva rekvisiten framgår för övrigt av existensen av 10 § i arbetet, där framställningssättet post festum bringas i samklang med det vedertagna. För den oinvigde lärer meningen med denna doublure te sig något gåtfull.
   I detta sammanhang må tilläggas, att det nyss berörda kapitlet om orsaksförbindelse och adekvans, bortsett från att det i någon mån kommer som jästen efter i ugnen, synes på åtskilliga punkter vara rätt svårfattligt skrivet. Man får nog t. ex. vara rätt bra »inne i förhållandena» för att förstå den motsättning, som är avsedd att uttryckas under A) och B) s. 149 ff. Innebörden i vad som säges i andra stycket med fin stil å s. 149 är heller icke lätt att uppfatta. Krångliga äro vidare uttalandena å s. 152.

Vid skadegörelse å sak kan, framhåller förf. å s. 164 f., skadeståndsanspråk framställas icke blott av ägaren eller en innehavare av en begränsad sakrätt utan även av annan intressent i saken, t. ex. en mot säljarens borgenärer icke skyddad köpare (när hans rättsförhållande till säljaren sådant föranleder). Detta bör gillas. Men gillas bör också tillägget, att säljarens borgenärer i sådana fall rimligen måste kunna tillägna sig skadeståndsrätten. Det egendomliga avgörandet i NJA 1935s. 53 blir med denna utgångspunkt oriktigt. —

 

    Vad sedan angår det parti av arbetet, som handlar om skadeståndsskyldighet utan culpa, talas i § 13 om »Ansvar for Raaden over andres Formuerettigheder uden Hjemmel», i 14 § om ansvar för andras fel, i § 15 om ansvar för djur, i § 16 bl. a. om uppsåtliga ingrepp i annans egendom (såsom vid expropriation och i fall av nöd), i § 17 särskilt om ansvar för farliga handlingar (farlig verksamhet). Även här må blott ett par strödda anmärkningar göras. Vad förstnämnda ämne beträffar, bestrider förf. riktigheten av LASSENS sats, att en rättsstridig utövning av annans förmögenhetsrätt i allmänhet ådrager ansvar oavsettculpa. I samband härmed kommer förf. in på regeln, att vid återgång av ett av en omyndig slutet avtal medkontrahenten måste, även när culpa hos honom icke föreligger, ersätta fulla värdet av mottagen egendom som icke är i behåll (5: 9 förmynderskapslagen), och anser denna regel utgöra en undantagsbestämmelse, förestavad av särskilda hänsyn till den omyndige. Detta kan för den svenska rättens del icke medgivas. Lagbudet torde för övrigt vara tänkt icke såsom en ansvarighetsregel på det utomobligatoriska området utan som en kontraktsrättslig ogiltighetsbestämmelse. — Ett bolag måste, säger förf. s. 99, bära ansvaret för fel, som begås »under Ledelsen af Selskabet» (t. ex. av ett verkställande organ eller av bolagsstämman vid aktiebolag), en regel som naturligtvis gäller vare sig man hyllar den s. k. organteorien eller ej. Ja, över huvud får man nog beträffande juridiska personer erkänna en giltig representation även på det utomobligatoriska området,¹ och även så vitt angår handlingar av lägre organ än de nyss nämnda. Att representation nödvändigt skulle vara begränsad till »rättshandlingar»i teknisk mening, är onödigt att antaga. Intressant är i detta sammanhang spörsmålet, huruvida och i vilken utsträckning en omyndig bör svara för förmyndarens handlande av utomobligatorisk art. Här ställer sig emellertid förf. mycket avvisande (s. 99 under b). — Med hänsyn till spörsmålet om skadeståndsskyldighet vid farlig verksamhet, i de fall då särskilda lagbud i ämnet saknas, säger sig Ussing (s. 125) vilja efter förnyad prövning fasthålla vid den ståndpunkt han intog i Skyld og Skade 1914: att ansvar utan culpa bör inträda vid extraordinära handlingar, som medföra en säregen fara. Denna grundsats kan icke, åtminstone om man bortser från grannskapsförhållanden (se NJA 1936 s. 557), anses som sådan ha trängt igenom i svensk rättspraxis. I

 

¹ Jfr beträffande frågan om dödsbos ansvar för ett dess organs utomobligatoriska handlande LAGBEREDNINGENS Förslag till lag om boutredning och arvskifte, 1932, s. 321.

den mån en rättsordning i likhet med den danska i princip erkänner en vittgående ansvarighet för underlydandes vårdslösa handlingar, måste väl för övrigt den praktiska betydelsen av regeln icke bli alltför stor; i de flesta fall, då skada inträffar i farlig verksamhet, torde nämligen skadan kunna hänföras till en underlydandes culpa. Påfallande är också, att Ussing själv upplyser (s. 133), att dansk rättspraxis ännu icke på ett avgörande sätt tagit ställning till hans nämnda lära. Belysande för begreppet »extraordinär handling» är inom parentes sagt förf:s anmärkning (s. 132), att som hithörande fall icke »med säkerhet» kunna nämnas de, där skadan förorsakats av motorfordon; sådana användas nämligen numera av så många, att bruket näppeligen kan betecknas som ett extraordinärt handlande! Nej, naturligtvis icke. Men alltså skulle en i rättsmedvetandet mer och mer inarbetad skadeståndsregel upphöra att gälla, så snart de handlingar, vartill regeln hänför sig, bli vanliga i samhället. Detta är knappast tilltalande.¹

 

    Culparegeln definieras av Ussing sålunda: »Naar en Person ved uforsvarlig Adfærd (Culpa) har krænket en andens ved Erstatningsregeln værnede Ret eller Interesse og derigennem paaført ham et Formuetab, kan denne anden kræve Tabet erstattet af Skadevolderen» (s. 8). Definitionen rör sig som synes på en punkt (»ved Erstatningsregeln værnede Ret eller Interesse») avsiktligt i cirkel. Säreget för Ussings framställning är nu, att han vid behandlingen av skadeståndsbetingelserna med synnerlig skärpa skiljer mellan handlingar, som föranleda person eller sakskada (s. k. integritetskränkningar), och övriga handlingar. Denna uppdelning är i högsta grad lämplig och påkallad. Det är väl i själva verket endast beträffande de förra, som man i någon mån har fast mark under fötterna; eljest är lösligheten stor. Måhända hade indelningen förtjänat vara huvudindelning inom hela skadeståndsrätten; märk särskilt förf:s erinran (s. 154), att det vid ansvar utan culpa nästan alltid rör sig om integritetskränkningar.
    Begreppet »culpa» tages hos Ussing i så vidsträckt bemärkelse, att det inbegriper, alltså icke sättes i motsats till, de betingelser för skadeståndsansvar, vilka pläga anses vara av objektiv natur, bl. a. handlingens »farlighet» (kravet på adekvans) och dess »rättsstridighet» enligt den gängse terminologien, d. v. s. frånvaron av sådana särskilda »rättfärdigande» omständigheter, som medföra att skadeståndsansvar icke inträder, trots att i övrigt förutsättningarna för detsamma föreligga. Termen rättsstridighet undvikes av förf. i denna bemärkelse. Men detta innebär icke, att rättsstridighetsläran, och särskilt då den nordiska rättsstridighetsläran, i princip av honom avvisas. Tvärtom är han, åtminstone så vitt angår skadeståndsskyldighet utanför integritetskränkningarnas område (se nedan), mån om att tillgodogöra sig vad han anser vara det värdefulla i denna lära, med avvisande av de angrepp mot densamma, som bottna i missförstånd eller otillräcklig kän-

 

¹ Medgivas måste dock, att ett dylikt förhållande understundom måste godtagas på andra rättsområden; jfr t. ex. läran om immissioner i sakrätten.

nedom i ämnet. Själva termen rättsstridig användes åter av förf. i en egenartad betydelse. En handling, som icke medför skadeståndsansvar, säges ändock vara rättsstridig, om orsaken till att ansvar ej inträder allenast är den, att en »individuel Underlegenhed» (t. ex. minderårighet, sinnessjukdom) hos skadevållaren är för handen.
    Huvudfrågan, när det gäller ansvar enligt culparegeln, är naturligen, hur man skall kunna fastställa vad som är att anse som en »vårdslös» eller »oaktsam» handling, »en uforsvarlig Adfærd», i motsats till den icke vårdslösa eller »försvarliga» handlingen. Den härskande ståndpunkten — varom man icke hos förf. får någon egentlig föreställning — går som bekant ut på att rättsordningen måste anknyta till, bygga på ett i samhället genom moral och sed utbildat omdöme om vad som är vårdslöst eller icke vårdslöst. Detta betyder för ingen del, såsom LUNDSTEDT framhärdar i att vilja tro, att enligt härskande åsikt motivet, grunden, till culparegeln skulle vara att söka däri, att det ur moralsynpunkt el. dyl. är »rättfärdigt», att skadestånd utgår då vederbörande genom sin vårdslöshet ådagalagt »skuld»; i varje fall ha de flesta nutida jurister icke denna utgångspunkt (jämför Ussing s. 82). Utan det betyder allenast, att culparegeln har det innehåll, att man vid kvalificeringen av vissa handlingar såsom vårdslösa, andra såsom försvarliga utgår från den uppfattning om handlingarnas förenlighet eller oförenlighet med moral eller sed, som de facto vid varje särskild tidpunkt råder i samhället, denna uppfattning må sedan ha uppkommit hur som helst. Den härskande läran bestrider självfallet icke, att denna rättsordningens anknytning till moral- och sedereglerna i sin tur återverkar på moralen och seden, och detta icke blott förstärkande utan även under vissa omständigheter ändrande.¹ Tvärtom betonas flitigt sagda »växelverkan», varigenom moral- och sedereglerna ernå en styrka och en stadga, som eljest vore utesluten. Oftast betvivlas väl icke heller a priori, att uppkomsten av ifrågavarande moral- och sederegler må kunna bottna i ett antal reella faktorer, vilkas utforskande i och för sig kan vara en intressant uppgift. Men man hävdar, att domstolarna i sin rättstillämpning ha tillräcklig ledning genom att lägga de redan utkristalliserade moral- och sedereglerna till grund, och nämnda utforskande anses över huvud icke vara juridikens sak.
    Det kan emellertid givetvis diskuteras därom, huruvida nu skildrade uppfattning är hållbar. Det ligger nära till hands att ifrågasätta, om icke begreppet culpa — så misstänkt allmänt som det är — i själva verket delvis saknar självständigt innehåll. Den allmänna föreställningen i samhället om att en handling är vårdslös uppkommer nämligen ofta, kunde man säga, som en direkt produkt av rättsordningens fungerande, alltså utan någon föregående anknytning till moral eller sed. Ty om rättsordningen söker undertrycka en viss (förut icke i samhället allmänt ogillad) handling och undertryckandet har effekt, så att handlingen i allt högre grad uteblir, måste detta kunna vara tillräckligt för

 

¹ Jfr beträffande frågan, hur detta senare kan vara logiskt tänkbart, KARLGREN i SvJT 1933 s. 230 not 1.

att hos folk i allmänhet så småningom uppamma den föreställningen, att så får en ordentlig och skötsam person icke förfara; gör han det, har han burit sig vårdslöst åt. Handlingen blir alltså nu föremål för det i culpabegreppet innefattade samhälleliga ogillandet. För så vitt då det medel, som rättsordningen för ändamålet anlitar, just är skadeståndsansvar, uppstår naturligtvis en (särskilt från LUNDSTEDTS alla böcker) välkänd logisk cirkel. För så vitt åter medlet är av annan art, anknyter skadeståndsansvaret i varje fall icke till culpaomdömet som sådant utan till de omständigheter, som utgöra rättsfakta för straff, restitutionstvång o. s. v. I vilket fall som helst är culpaomdömet sekundärt i förhållande till rättsordningen, skapas av denna, och kan följaktligen icke som sådant ligga till grund för dömandet, ge domstolarna vägledning vid deras avgöranden.¹
    I den svenska juridiska doktrinen har som bekant förevarande fråga icke blivit föremål för någon omdömesgill undersökning. Ussing tangerar den i olika sammanhang, men hans uppfattning är näppeligen (för att använda ett av hans egna älsklingsuttryck) helt »afklaret». Åtminstone har anmälaren trots upprepade genomläsningar av arbetet icke lyckats komma till klarhet om hans ståndpunkt. Hur skall enligt förf. den egenskapen hos en handling att vara kulpös, utgöra en »uforsvarlig Adfærd», kunna av domstolarna fastställas? Närmast tror nog läsaren, att Ussing förutsätter som givet, att culparegeln har ett självständigt innehåll, att domstolarna genom att fastställa en handlings kulpösa eller icke kulpösa natur ha ledning vid sina avgöranden huruvida skadestånd skall utdömas eller ej. Redan talet om culparegelns erkännande i rättslivet och om dess praktiska verkningar, dryftandet av spörsmålet i vad mån skadeståndsskyldighet bör erkännas utanför culparegelns område, resp. omvänt i vad mån denna regels tillämpningsområde bör inskränkas, hela uppdelningen av skadeståndsrätten i regler om ansvar för och regler om ansvar utan culpa, antagandet av möjligheten att skilja mellan olika grader av culpa o. s. v., ger sådant

 

¹ Även en annan invändning mot den härskande läran skulle kunna anföras. Må så vara, att det är tvivelaktigt, huruvida ett direkt uppbyggande av culpaföreställningar på nu antydda sätt förekommer i någon större utsträckning. Må så vara, att man kanske kan göra gällande, att culpaomdömet i flertalet fall icke skapas av rättsordningen utan uppstår genom inflytanden av icke-rättslig art (även om som sagt ett redan uppkommet dylikt omdöme kan genom rättsordningens ingripande bli förstärkt, eventuellt modifierat). Men, kunde man säga, bestämmande för skadeståndspåföljdens applicering är dock i realiteten icke vårdslöshetsomdömet, enligt moralens och sedens värderingar, som sådant utan de reella faktorer, som må ha varit för omdömets uppkomst avgörande (jfr KARLGREN, Studier i allmän avtalsrätt, 1935, s. 99). Man skulle kanske då förutsätta, att domstolarna instinktivt, när de lägga ett culpaomdöme till grund för skadeståndsansvarets åläggande, äro intresserade av att tillgodose de realiteter, vari vederbörande moral- och sederegler bottna. Det skulle sålunda vara dessa reala faktorer som man borde, i stället för att laborera med ett allmänt culpabegrepp, detaljerat utforska. Huruvida nu en sådan utforskning är möjlig för juristen att företaga, är visserligen ett problem. Och fråga är väl också, om man icke med denna inställning skulle binda sig, alltför dogmatiskt, för en viss teori — som kanske är dagens men icke morgondagens — rörande det sätt, varpå moral- och sederegler uppkomma.

intryck.¹ Men går man till den närmare utredningen om culparegelns innebörd särskilt beträffande integritetskränkningarna (person- eller sakskada) och sammanställer denna med åtskilliga andra, synbarligen i förtydligande syfte gjorda uttalanden i arbetet (s. 24 f., 83 f., 123 f.), blir intrycket snarast det motsatta. Visserligen säges det i första hand, att man med hänsyn till de fall, då fasta sedvanor och omfattande erfarenheter äro att tillgå, bör låta avgörandet bero på om den handlande åsidosatt »den Agtpaagivenhed, som sædvanlig udvises i Livsforhold af den paagældende Art» (s. 28). Men redan här antydes det, att grunden till att man kan nöja sig med denna måttstock endast är den, att i sedvanorna och erfarenheterna avspeglas mer eller mindre omedvetet» de reale Hensyn», med vilket uttryck här synbarligen avses de hänsyn, som göra det rättspolitiskt sett lämpligt att ålägga skadeståndsansvar och därigenom få handlingarna stämplade som otillåtna i samhället. Och för övriga fall fastslås det uttryckligt (s. 29), att en hänvisning till ett på erfarenheten grundat, allmänt förnuftigt omdöme om en handlings försvarlighet i verkligheten innebär »at Dommeren maa lægge Vægt paa, om Handlingen fra et samfundsmæssigt Synspunkt er uønskværdig i den Forstand, at der er Grund til ved Erstatningsregler at søge saadane Handlinger modarbejdet og i den almindelige Opfattelse stemplet som utilladelige».²
    Det anförda kan väl knappast uttydas annorlunda, än att man enligt förf. i princip först måste ha kännedom om en handlings egenskap att ådraga rättsligt ansvar, ja t. o. m. skadeståndsansvar, innan man kan tilldela den epitetet kulpös. Något självständigt innehåll har då culparegeln egentligen icke; den ger icke domstolarna någon ledning vid deras avgöranden. Culpaomdömet är sekundärt i förhållande till rättsordningen, ja rent av i förhållande till skadeståndsrätten.³ Visserligen behöver enligt förf. den omständigheten, att skadeståndspåföljd förbindes med en handling, icke alltid leda till att handlingen betraktas som kulpös eller otillåten, att den omfattas av samhälleligt ogillande, att den i och för sig anses »böra» undvikas o. s. v. Det finnes också en mängd fall, antydes det (delvis i anslutning till Ross), då en handling är belagd med ett skadeståndsansvar, som icke på annat sätt »motverkar» handlingens företagande, än att ansvaret så att säga appellerar till vederbörandes intresse av att ej inlåta sig på något ekonomiskt

 

¹ Jfr ock s. 39. Förf. framhåller där — för övrigt, som det förefaller, med ett ogillande tonfall — att den härskande läran när den behandlar ansvar för annan skada än person- eller sakskada använder culpabegreppet på ett så elastiskt sätt, att detsamma i verkligheten icke får något praktiskt innehåll utan huvudsakligen innefattar »en tom hänvisning» till att faktiskt ersättningsskyldighet ålägges av rättsordningen för vissa angivna syften. Detta skulle sålunda enligt förf:s mening icke gälla å culparegelns egentliga gebit, integritetskränkningarna?
² Härmed förnekas icke, att förf. dock på vissa punkter i den följande skildringen ger åt culparegeln en viss bestämdhet; se t. ex. s. 31 nederst, s. 32 slutraden; jfr även § 11.
³ Ånyo må betonas, att man dock icke kan vara fullt säker på att detta verkligen är Ussings mening. Uteslutet är sålunda kanske icke, att förf. med sina berörda uttalanden endast är inne på en tankelinje av den art som skisserats ovan s. 363 not. 1.

oklokt; med hänsyn till att skadeståndsansvaret blir för dyrbart underlåter man att handla i sådana lägen, där man icke erhåller ett gagn av handlingen, som trots ansvaret gör densamma lönande (men ej eljest). Exempel: åtskilliga fall av ansvar vid farlig verksamhet, nödhandlingar.¹ Men denna indelning är en indelning i efterhand, sedan det står fast, att skadeståndsskyldighet är för handen. Utan skadeståndsansvar ingen culpa, med skadeståndsansvar antingen culpa eller (för att begagna den vanliga terminologien) ansvar för »rättsenligt» handlande. Det rör sig alltså på sätt och vis endast om en rubricering av redan fastställda skadeståndsregler. Någon självständighet i culpaomdömet vinnes icke på denna väg. Åtminstone det praktiska intresset av indelningen förringas väl därmed i avgörande grad.
    Låt oss så närmare se på sagda efterhandsindelning! Obestridligt är, såsom Ussing framhåller, att den med skadeståndsansvar belagda handlingen i vissa fall har en stämpel av otillåtlighet, av »illegalitet» över sig, under det att den i andra fall trots ansvaret framträder som »tillåten», kanske t. o. m. önskvärd. Men när är det ena händelsen och när det andra? Något klart besked härom ger Ussing, så vitt man kan se, icke. Skall det ankomma på rättsordningens syfte med åläggande av skadeståndsansvar, allteftersom man genom ansvaret velat undertrycka handlandet (motarbeta = undertrycka) eller man velat, blott skadestånd gäldas, tolerera handlandet (motarbeta = appellera till vederbörandes intresse att icke i onödan företaga handlandet; se nästföregående stycke)? Detta torde vara uteslutet.² Eller skall det avgörande vara vilken verkan skadeståndet faktiskt utövar? Detta är möjligen förf:s mening. Leder skadeståndsskyldigheten de facto till ett undertryckande av handlandet, skulle detsamma så småningom betraktas som kulpöst, eljest icke. Avgörande för om så sker måste då rimligen vara, huruvida skadeståndet är så pass ordentligt tilltaget och reglerna därom verka med sådan effektivitet, att det i det långa loppet icke lönar sig för samhällets medlemmar, genomsnittligt sett,³ att företaga handlandet. Lönar det sig däremot, handlar man, och handlingen har, trots skadeståndsansvaret, »rättsenlighetens» prägel över sig. Detta låter bra nog; bl. a. skulle därmed förklaras, varför gränsen mellan ansvar för culpa och ansvar utan culpa är så flytande (jämför Ussing s. 124). Men genast invecklas man i nya svårigheter. Icke kan det väl påstås, att redan den omständigheten, att en med skadeståndsansvar belagd handling genomsnittligt sett tillskyndar vederbörande något större fördel än det obehag, som är med skadeståndsansvaret förbundet, och sålunda gör

 

¹ Jfr även import av en vara, som är belagd med hög tull; intjänande av en inkomst, som medför hög skattskyldighet!
² Antag nämligen, att rättsordningen av någon orsak icke vinner sitt undertryckningssyfte, utan att handlingarna alltjämt äro vanliga i samhället. Månne culpaomdömet då inställer sig? Eller antag omvänt, att rättsordningen icke haft dylikt syfte men skadeståndsansvaret likvisst ter sig avskräckande för folk i allmänhet. Måste då det teoretiska konstaterandet, att lagstiftaren icke menade så illa, utgöra hinder för att ett culpaomdöme så småningom uppkommer?
³ Naturligtvis icke: för en viss samhällsmedlem in casu.

handlingen ur denna synpunkt vinstbringande, förhindrar att handlingen betraktas som kulpös eller otillåten i samhället (jämför de stränga betingelserna för att en nödhandling skall anses vara »rättsenlig»), Nej, man kan till en början icke bortse från att andra menliga påföljder av rättslig art än skadeståndsskyldighet (straff, restitutionstvång etc.) kunna ha till resultat, att handlingen trots skadeståndsansvarets obetydlighet eller ineffektivitet ändock ej framstår som lönande. Man kan med andra ord, om man vill förklara culpaomdömets innebörd, icke isolera sig från straffrättens, utsökningsrättens, förvaltningsrättens o. s. v. hithörande regler. Detta gjorde icke heller den nordiska rättsstridighetsläran, men Ussing har en tendens att vilja göra det (s. 24; annorlunda i Skyld og Skade s. 14). Än vidare: icke ens den omständigheten, att en med skadeståndsansvar belagd handling genomsnittligt sett tillskyndar vederbörande större fördelar än alla rättsliga obehag tillsammantagna, lärer behöva utgöra ett hinder för uppkomsten av ett culpaomdöme. Redan på grund av moral och sed (sc. den icke direkt av rättsordningen skapade moralen och seden) torde en handling kunna framstå som otillåten, vårdslös o. s. v. Eller om man så vill: även sanktioner grundade i moral och sed kunna vara tillräckliga att göra en handling icke »lönande». Man får alltså, om culpaomdömets uppkomst skall förklaras, icke heller isolera sig från hänsyn till moral- och sedereglerna. Och detta gör icke vare sig den nordiska rättsstridighetsläran eller communis opinio inom civilrätten i övrigt.
    Det kan i detta sammanhang måhända vara av intresse att för belysande av frågan, huruvida culpabegreppet har ett självständigt innehåll, se på de skilda momenten i culparegeln vart för sig (uttrycket culpa då fattat i samma vidsträckta bemärkelse som hos Ussing).
    För att ansvar enligt culparegeln skall drabba en viss person, förutsättes ju till en början — bortsett från att det över huvud rör sig om ett intresse, som rättsordningen söker genom skadeståndsansvar skydda — att skadan på något sätt kan hänföras till just den personens handlande eller beteende (»Adfærd») i allmänhet. Ansvar enligt culparegeln betyder alltid i viss mening ett ansvar för personens »eget» beteende. Detta är naturligtvis en reell begränsning, som ger ett visst innehåll åt culparegeln. Begränsningen är visserligen ingalunda i sig själv så stor, som man skulle kunna tro. Den innebär t. ex. icke utan vidare, att man omöjligen skulle på grund av culpa kunna svara för andra personers (eller för djurs) skadegörelser. Ty som »beteende» kan ju även underlåtenhet ifrågakomma, och så snart det alltså är möjligt att fastställa, att vederbörande hade kunnat förebygga den skadliga effekten — så att man härigenom får fram en förbindelse mellan vederbörande persons uppförande och den inträffade skadan (jämför begreppet »culpa in eligendo aut inspiciendo») — gör begränsningen i och för sig icke tjänst. Då nu en dylik fastställelse givetvis är tänkbar inom en enormt vid räjong, skulle därmed betydelsen av culpaansvaret såsom ett ansvar för vederbörandes eget beteende starkt urvattnas. Icke dess mindre upprätthålles i realiteten begränsningen i

fråga genom att man vid angivande av rekvisiten för culpaansvar på det utomobligatoriska området brukar skynda sig att tillägga, att underlåtenhet icke generellt, utan endast under vissa betingelser — när »en särskild rättsgrund» kan upplysas (ett visserligen mycket oklart tal) — är av beskaffenhet att medföra skadeståndsskyldighet. I princip kräves positivt handlande för att culparegeln skall träda i funktion.¹ Och detta krav fyller sålunda en mycket viktig uppgift när det gäller att åt sagda regel förläna åtminstone någon styrsel.
    Emellertid är det ju icke så, att en handling ådrager sin upphovsman skadeståndsansvar blott därför att den haft möjlighet att anställa skada. Den första begränsning, som man enligt härskande uppfattning har att göra, ligger som bekant i kravet på att kausaliteten skall vara adekvat: när icke ens den med tillgång till de särskilda upplysningskällorna utrustade individen (se ovan) har anledning att räkna med skaderisken som beaktansvärd, skall densamma icke komma i betraktande;. handlingen måste vara »farlig» i rättsteknisk mening. Uppenbart är nu, att bestämmande för, om den ifrågavarande tänkta individen anser risken beaktansvärd, bland annat kan vara det förhållandet, huruvida handlingen enligt gällande rätt medför skadeståndsansvar resp. annat rättsligt ansvar, eller ej. Här kan sålunda culparegeln till en viss grad tänkas sakna självständigt innehåll. Att märka är dock, att det för avgörandet av beaktansvärdheten prejudicerande omdömet, i vilken utsträckning en viss handling enligt erfarenhetens vittnesbörd har chans att åstadkomma skada, väl ej gärna som sådant kan påverkas av ansvarsreglernas existens. — Vid uppdragandet av gränslinjen mellan de handlingar, där skadeutsikten skall anses vara beaktansvärd, och de handlingar, där den icke skall anses vara det, brukar man ofta tilläggsvis uppställa den regeln, att det med hänsyn till person- eller sakskada (integritetskränkningar) får förutsättas, att redan en mycket låg faregrad förtjänar avseende. Även Us-

 

¹ På Ussings uttalanden angående de fall, då underlåtenhet ådrager ansvar (§ 7), är det icke anledning att här närmare ingå. Förf. framhåller med allt fog, att det icke tjänar mycket till att såsom betingelse för skadeståndspåföljd vid underlåtenhet uppställa ett krav på förhandenvaron av »en särskild rättsplikt» att vara verksam; detta är endast »at flytte Sporgsmaalet eller at give det et Navn». Betingelsen är dessutom alldeles oriktig, om man, såsom ju måste synas naturligt, anser en särskild rättsplikt föreligga i och med att underlåtenheten i fråga ådrager straffrättsligt ansvar. Ty det kan ingalunda göras gällande, att varje med straffbelagd underlåtenhet också har skadeståndsskyldighet i släptåg (se Ussing s. 55; jfr även s. 27).
   Intressant är förf:s uttalande, att den som har den allmänna rådigheten över en sak, som kan medföra fara för andra, efter omständigheterna kan åläggas skadeståndsansvar, om han icke förebygger faran genom sedvanliga försiktighetsåtgärder (s. 54). I fortsättningen (jfr även s. 128) antydes emellertid, att ersättningsrätten kan vara begränsad så till vida, att den gäller allenast mot vissa bestämda personer (»den, der giver andre Adgang til sin Grund, sin Bygning, sit Fartøj o. s. v.»; se i svensk rättspraxis särskilt NJA 1925 s. 119) eller åtminstone allenast mot personer, som äro »i rätta ärenden stadda» (jfr NJA 1934 s. 227). Härmed är man inne på den krokväg, som haft en så stor betydelse i den svenska judikaturen, nämligen att stipulera skadeståndsansvar utan culpa i de facto utomobligatoriska förhållanden under åberopande, eventuellt fingerande, av ett föreliggande kontraktsrättsligt inslag (biförpliktelse).

sing uppställer motsvarande sats (s. 31) och ger därmed culparegeln på förevarande punkt en viss konkretisering. Emellertid är satsens riktighet ingalunda självklar; härom vidare nedan.
    Även om nu skaderisken är av den avsevärdhet, att enligt det nyss sagda hänsyn bör (som huvudregel) tagas till densamma, och handlingen sålunda är att anse som »farlig» i rättsteknisk mening, kräves vidare för ansvar enligt culparegeln frånvaron av sådana särskilda omständigheter, som ändock göra det motiverat ur samhällets synpunkt att icke låta handlingen drabbas av skadeståndsansvar. Betydelsen av här åsyftade rekvisit (frånvaron av »rättsstridighet») avhänger naturligtvis av den omfattning man givit huvudregeln; har faregraden bestämts särskilt lågt, måste ju behovet av att laborera med dylika »särskilda omständigheter» bli relativt stort, och omvänt. Frågan, när berörda slags omständigheter skola anses föreligga, besvaras som bekant av den nordiska rättsstridighetsläran principiellt med en hänvisning till en klok och förståndig persons avgörande. Även här kan det tydligen ligga nära till hands att göra gällande, att man delvis rör sig i en cirkel. Avgörandet kan nämligen influeras av, bland mycket annat, innehållet av den gällande rätten, särskilt skadeståndsrätten: den kloka och förståndiga personen kan i många fall helt enkelt vara den kloke lagstiftaren eller den kloke, för skadeståndsrättens utbildande verksamme domaren. Enligt Ussing bör för övrigt största försiktighet iakttagas, när det är tal om att vid integritetskränkningar antaga rättsstridighetens bortfallande på grund av särskilda omständigheter (s. 32). Jämväl till värdet av denna tilläggsregel blir det anledning att nedan återkomma.
    Av culparegeln följer ytterligare, att icke ens varje »farlig», »rättsstridig» handling ådrager skadeståndsskyldighet. Ett visst krav på insikt hos vederbörande om handlingens farlighet, resp. om frånvaron av grunder för rättsstridighetens bortfallande, måste tillika uppställas. Visserligen förutsätter icke culparegeln, att den handlande för att bli ansvarig faktiskt måste ha insett farligheten etc.; culpan behöver icke vara »medveten». Men culparegeln innebär i varje fall, att han »bort» inse den. Vad betyder då, ur här diskuterade synpunkt, detta mystiska ord?
    Här måste, närmast i anslutning till THYRÉN¹men även till USSING (klarast i Skyld og Skade s. 33 ff.), skiljas mellan två olika sidor av ämnet. »Alt, hvad Individet foretager sig, er for det første betinget af noget forud givet, der kan kaldes den handlendes Egnethed til at foretage noget saadant; herunder falder hans Intelligens, fysiske Evner, Kundskap, Færdighed, Viljeskraft og andre Karakteregenskaber, der maatte have Betydning for Handlingen.» (Thyréns »fixa faktor»). »Men Handlingen afhænger ogsaa af, hvilken Brug han i det enkelte Tilfælde gør af sine Evner, sin Dygtighed o. s. v., hvilken Grad af subjektiv Anspændelse han anvender; man kan kalde dette hans

 

¹ THYRÉN, Culpa Legis Aquiliae, 1893, s. 83 ff.

Omhu, Opmærksomhed eller Forsigtighed.» (Thyréns »variabla faktor»).¹
    Om då först antages, att frånvaron av insikt om handlingens farlighet etc. berott, icke på brist i den handlandes allmänna »förmåga» (»Egnethed») — han är i det hänseendet fullt »normal» — utan på avsaknad av för insikten erforderlig subjektiv anspänning, utsäger culparegeln, att skadeståndsansvar inträder, om vederbörandes anspänning (omsorgsfullhet, uppmärksamhet, försiktighet) varit mindre än den som kännetecknar en vanlig klok och förståndig person, men icke eljest. Det kräves sålunda icke, för undgående av skadeståndsskyldighet, högsta möjliga grad av anspänning utan endast en normal sådan; skulle icke ens en bonus pater familias i den handlandes situation ha räknat med farligheten etc. (farlighetsbegreppet naturligtvis bestämt med utgångspunkt från begreppet adekvat kausalitet),² går vederbörande fri från ansvar. Men å andra sidan: rättsordningen bortser från att den handlande faktiskt saknat insikt, om sådan skulle ha förefunnits hos den intänkta, kloka och förståndiga personen. Självfallet är nu, att man här på nytt är framme vid en sida av culpabegreppet, där det måste ifrågasättas, om icke detsamma i viss utsträckning saknar självständigt innehåll. Ty bedömningen av, vilken grad av anspänning som kan väntas av en klok och förståndig person, måste till en del kunna påverkas av den omständigheten, huruvida handlingen enligt rättsordningens regler är belagd med skadeståndspåföljd eller annat ansvar och därför framstår såsom oförsvarlig eller ej. Så till vida kan för övrigt även inom kontraktsrätten, mutatis mutandis, hänsynstagandet till vad en kontrahent »borde» inse (se t. ex. de olika lagbuden i tredje kapitlet avtalslagen) involvera en partiell logisk cirkel. Jämför Ussing s. 70, som — mycket kategoriskt och generellt — omskriver lagtextuttrycket »borde inse» till: »maatte indse, hvis han anvendte den Grad af Agtpaagivenhed, som almene Hensyn forer til at kræve».

 

¹ Jfr THYRÉN a. a. s. 84: »För detta ändamål måste vi inom medvetandet åtskilja en (relativt) fix faktor (omfattande t. ex. individens allmänna grad av »förstånd» i detta ords vardagliga mening), vilken det icke ligger i subjektets fria skön att (åtminstone momentant och i nämnvärd grad) förändra, och en variabel faktor, nämligen den riktning (användning på ett eller annat mål) som subjektet giver åt nämnda fixa faktor, och vilken riktning måste anses i väsentlig mån spontant bestämbar av subjektet själv».
² Endast med denna utgångspunkt är det möjligt att resonera därom, huruvida en klok och förståndig person insett farligheten eller ej (= huruvida den handlande bort inse den eller ej). Bestämmes farligheten åter, icke med utgångspunkt från en med tillgång till särskilda upplysningskällor utrustad persons insiktsmöjligheter utan direkt med utgångspunkt från de insiktsmöjligheter, som stått en klok och förståndig person till buds, blir ju en farlighet, som denne ej insett, otänkbar. — Det kan naturligtvis sägas, att det innebär en egendomlig omväg att inom culparegelns område arbeta med ett farlighetsbegrepp, bestämt med utgångspunkt från en beträffande tillgång till upplysningskällor särskilt väl utrustad individs insikt, då en bonus pater familias' insikt dock till sist blir avgörande. Att så sker beror emellertid, såsom redan antytts, bland annat därpå, att man vid begreppsbestämningen vill ha kontakt med de fall, utanför culparegelns område, där den särskilt väl utrustade individens insikt anses vara avgörande.

25—387004. Svensk Juristtidning 1938.

    Frånvaron av insikt om handlingens farlighet m. m. kan emellertid vidare, såsom framhållits, bero på den handlandes brist på den för insikten erforderliga allmänna förmågan: å ena sidan bristande förstånd, omdömesförmåga, viljestyrka etc., å andra sidan bristande kunskaper och erfarenhet. Här är det som bekant omtvistat, om överhuvud skadeståndsansvar enligt culparegeln inträder; vederbörande kan ju icke rätteligen påbördas någon verklig »skuld», när han på grund av sin allmänna beskaffenhet icke kunnat ha den behövliga insikten.¹ Emellertid går ju tendensen numera i riktning att principiellt avvisa ett så »subjektivt» culpabegrepp. Innebörden av culparegeln blir då i detta avseende (bortsett från att regeln på vissa punkter genom lagbud fått en närmare utformning; se 6: 6 strafflagen), att skadeståndsskyldighet inträder, så vitt en person med normalt förstånd, normala kunskaper² etc. skulle haft den erforderliga insikten, men icke eljest. Som synes rör det sig här om ett helt annat spörsmål än det i nästföregående stycke berörda. Uttrycket, att en person »bort» handla annorledes än han gjort, har därför här icke samma betydelse som i det hänseende varom nyss var tal.³ Vill då detta säga, att man på förevarande punkt icke har möjlighet att göra gällande, att culpaomdömet ens till någon del skulle kunna influeras av handlingens egenskap att enligt gällande rätt ådraga skadestånds- eller annat ansvar? Det torde ställa sig olika i olika fall. I en klass för sig stå de fall, då frånvaron av den normala människans kapacitet beror på sådana faktorer som sinnessjukdom,⁴ fysiska defekter (blindhet, dövhet) o. dyl.⁵ Här torde en dylik influens knappast vara tänkbar. När det åter gäller vissa andra tillstånd av »individuell underlägsenhet», särskilt då

 

¹ Se THYRÉN a. a. s. 119 ff.
² Här som eljest, när man inom culparegelns område anlägger en normal måttstock, underförstås givetvis, vilket för övrigt gör regeln på en gång mer elastisk och mer fixerad till sitt innehåll, att hänsyn måste tagas till den ställning, vari vederbörande befinner sig, eller över huvud till det särskilda område av rättslivet varom fråga är (inom kontraktsrätten: det särskilda obligatoriska rättsförhållande som föreligger). Jfr Ussing s. 29 och 69 (med hänvisning till BACHE). Redan härav följer sålunda, vad Ussing framhåller s. 75 (se ock s. 76 st. 3), att man har att beakta de avvikelser från genomsnittet, som helt enkelt äro utslag av människors naturliga utveckling: hög ålder, den särskilda kunskapsnivån inom en viss samhällsklass o. s. v. Även underårighet skulle i och för sig höra hit; här föreligger emellertid som bekant en speciell legal reglering.
³ Att ordet »bort» i förevarande fall åtminstone icke i lika hög grad som i det nyssnämnda inrymmer ett klander mot vederbörande, ett ogillande, är tydligt. Måhända ligger just bakom Ussings säregna rättsstridighetsterminologi (se ovan s. 362) den uppfattningen, att förevarande sida av culpabegreppet, frågan om »individuell underlägsenhet» hos skadevållaren (§ 11 i arbetet), kan bedömas tämligen oavhängigt av den i samhället härskande uppfattningen om handlingens oförsvarlighet.
⁴ Det erinras om att fall av sinnessjukdom enligt 5: 6 strafflagen icke inrymmas under 6: 6 samma lag.
⁵ Enligt Ussing skall emellertid en dylik defekt kunna åberopas till fredande från skadeståndsskyldighet (s. 75). Denna sats, som för övrigt med hänsyn till det å s. 76 med fin stil sagda icke har så stor praktisk betydelse, synes för den svenska rättens del vara tvivelaktig, helst om man till jämförelse tänker på den långtgående ansvarighet, som drabbar psykiskt defekta personer.

bristande kunskaper och erfarenhet, torde det icke kunna bestridas, att ett av rättsordningen ålagt skadestånds- eller annat ansvar kan, i det långa loppet och i någon mån, utöva ett inflytande av antydda art.

 

    Av övriga i Ussings arbete behandlade ämnen skall till slut endast beröras det sedan gammalt omtvistade rättsstridighetsspörsmålet.
    Vilket värde har den nordiska rättsstridighetsläran, så vitt angår dess hävdande av att särskilda »rättfärdigande» omständigheter kunna föranleda skadeståndsansvarets bortfallande?¹
    Här bör främst observeras Ussings starka pointerande, såväl i förevarande arbete som i UfR 1934 s. 297, att den nordiska rättsstridighetsläran från början var avsedd att gälla allenast för integritetskränkningar. Den utgick ifrån, såsom ett notoriskt förhållande, att ett tillräkneligt åsamkande av person- eller sakskada genom en farlig handling vore något som rättsordningen beivrade medelst skadeståndsansvar. Man förutsatte med andra ord en huvudregel av angivna innehåll, ungefär så som man i straffrätten väl förutsätter den huvudregeln, att ett orsakande av den situation, som i straffbudet beskrives (på sätt där säges), medför straff. Vad läran avsåg att inskärpa var nu detta, att sagda huvudregel måste vidkännas undantag, läsas med vissa »reservationer» (Ross), i det att skadeståndsansvaret trots förhandenvaron av en genom farlig handling (tillräkneligt) orsakad person- eller sakskada kunde på grund av särskilda omständigheter bortfalla; och med »särskilda omständigheter» förstod man då icke blott vissa klassiska grunder för rättsstridighetens bortfallande (nöd, ämbetsplikt o. s. v.) utan över huvud beaktansvärda motstående hänsyn av olika slag. Vad blir då skillnaden i förhållande till den kontinentala rättsstridighetsläran? Ja, för så vitt man menade, att fastställandet av de särskilda rättfärdigande omständigheterna i stor utsträckning borde äga rum med utgångspunkt från en skälighetsprövning i det enskilda fallet, så att det icke i huvudsak skulle röra sig om ett utformande av generella, efter de olika typlägena avpassade regler, blir skillnaden i princip ganska betydande, ty en sådan skälighetsprövning vill man i den kontinentala litteraturen i allmänhet icke veta av.² Ussing bestrider emellertid, efter vad det synes (se UfR 1934 s. 298), att man kan tillskriva den nordiska rättsstridighetsläran som sådan ten-

 

¹ Med hänsyn till den nordiska rättsstridighetslärans andra sida — kravet på att handlingen icke blott skall ha möjlighet att förorsaka skada utan även vara »farlig» — står ju grundtankens berättigande numera utom tvist. Även de som icke äro anhängare av denna lära erkänna nämligen detta krav: genom godtagandet av rekvisitet adekvat kausalitet eller genom inläggandet av kravet på farlighet i begreppet culpa i inskränkt mening.
² Att märka är dock, att man understundom företager sagda skälighetsprövning inom ramen för culpabegreppet i inskränkt mening (det subjektiva tillräknandet). Se t. ex. ENNECCERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 13 uppl., I, 1931 (Nipperdey), § 197, s. 658: vid fastställandet av, huruvida den handlande gjort sig skyldig till vårdslöshet vid sitt bedömande av risken för skadans inträde »ist neben dem Mass der Wahrscheinlichkeit ganz besonders der ethische und wirtschaftliche Wert der betreffenden Handlung und der Wert des durch sie gefährdeten Gutes zu berücksichtigen».

densen att anbefalla ett dylikt avgörande efter fritt skön in casu I varje fall är Ussing själv motståndare till nämnda tendens: åter och åter betonas — såväl när det gäller fritagande från skadeståndsansvar som åläggande därav — angelägenheten av att utbilda bestämda, om ock givetvis till en viss grad elastiska, regler (s. 33, 51, jämför s. 229). Härmed och vid det förhållande att även de kontinentala författarna naturligtvis måste erkänna, att man icke i all framtid kan bli stående vid de klassiska grunderna för rättsstridighetens bortfallande, utan att en utökning av desamma genom rättspraxis kan ske, utjämnas i hög grad motsättningen mellan de båda rättsstridighetsskolorna. Vad som återstår inskränker sig väl då närmast till att man enligt den kontinentala läran måste kunna förebära mycket starka skäl för att domaren skall känna sig övertygad om att huvudregeln om skadeståndsansvar vid person- eller sakskada bör vidkännas efter typläget avpassade undantag, medan man enligt den nordiska rättsstridighetsläran känner sig mera obunden beträffande möjligheten att godtaga dylika typundantag. Det föreligger så att säga en olikhet i bevisbördehänseende, så vitt angår bestämmandet av den gällande rättens innehåll. — Det märkliga är nu, att Ussing, som eljest icke är snar att metodiskt binda sig på antydda sätt, med skärpa deklarerar (s. 31 f.), icke blott att redan en mycket låg faregrad i och för sig medför skadeståndsansvar vid integritetskränkningar, utan även att man vid sådana kränkningar får vara synnerligen försiktig när det ifrågasättes att anse en farlig handling försvarlig på grund av motstående hänsyn: undantag från huvudregeln om skadeståndsskyldighet böra blott göras »i særegne Grupper af Tilfælde, som er saa sjældne eller udskiller sig saa klart fra de almindelige Tilfælde, at Hovedreglens Værdi ikke svækkes væsentlig». Till stöd för denna påfallande konservativa ståndpunkt anföres endast — bortsett från en föga övertygande analogi från fall av uppsåtliga ingrepp i annans egendom — den helt allmänna betraktelsen, att »Værdien af det faste Værn for Personers og Tings Integritet kræver denne Hovedregel fastholdt med stor Styrke». Leder icke denna uppfattning till ett alldeles för långtgående skadeståndsansvar? Måste icke i det moderna samhällslivet handlingar, som äro farliga för annans person eller egendom, förekomma i mycket stor utsträckning utan att föranleda culpaansvar? Jag menar: om huvudregeln att ansvar vid person- eller sakskada inträder redan vid en synnerligen låg faregrad skall kunna godtagas, får rimligen icke det korrektiv, som består i medgivande av ansvarsfrihet vid förhandenvaron av motstående hänsyn, restringeras så starkt som hos Ussing skett. Under nämnda förutsättning bör kanske tvärtom icke blott typundantag i vidgad omfattning erkännas utan t. o. m. laboreras med ansvarsfrihet på grundval av en skälighetsprövning in casu. Detta senare är visserligen principiellt ett oting, på skadeståndsrättens område lika väl som när det gäller ogiltighetsgrunder vid avtal.¹ Men om huvudregeln är alltför

 

¹ Jfr min uppsats i SvJT 1933 s. 219 och härtill Ussings uttalande om huvudtesen i densamma i SvJT 1935 s. 618: »man maa anerkende Fremhævelsen af Kravet om, at Tilfældene skal egne sig til Typedannelse».

sträng, kan ett korrektiv av förevarande slag helt enkelt bli en nödvändighet. Det måste nog räknas just den nordiska rättsstridighetsläran till förtjänst, att man hade en känsla av att huvudregeln om culpaansvar vid tillfogande av person- eller sakskada värnade »rättigheternas integritet» alltför starkt på bekostnad av den allmänna rörelsefriheten i samhället och därför vore i behov av en radikal uppmjukningsprocedur. Ussings ståndpunkt innebär därför snarast ett visst frånfallande av den sunda grundtanken i den nordiska rättsstridighetsläran på denna punkt.
    Även utanför integritetskränkningarnas område ha nu emellertid anhängare av den nordiska rättsstridighetsläran velat tillämpa densamma. Då uppkomma särskilda svårigheter. Var finnes här den huvudregel, som genom rättsstridighetsläran skulle förses med undantag eller reservationer? Vi ha ju på skadeståndsrättens område ingen katekes, som likt strafflagen räknar upp alla de handlingar, vilka i och för sig äro belagda med ansvar. Här får man alltså leta efter själva utgångspunkten.¹ Att uppställa satser av så allmänt innehåll som t. ex. att »äran» eller »friheten» (eller bara den ekonomiska rörelsefriheten) i sig själv är ett rättsligt skyddat intresse eller en »rätt», vars kränkning medför skadeståndsskyldighet, är naturligtvis förfelat, även om man sedan till motvikt arbetade fram ett helt system av grunder för rättsstridighetens bortfallande.² Om man partout skall uppställa någon allmän huvudregel utanför integritetskränkningarnas område, bör den väl snarare gå ut på att ett intrång i andras intressen icke medför skadeståndsansvar. Hela det nuvarande samhällsskicket, med dess alltjämt så omfattande möjligheter till fri konkurrens och företagsamhet, bygger på att det i största utsträckning är tillåtet, ja att det är för samhället nyttigt, att vi tillfoga varandra skador. Däremot kan man naturligtvis på respektive olika områden utforma ett antal speciella, i så fall relativt modesta huvudregler om skadeståndsansvar, för att sedermera låta desamma undergå modifikationer genom särskilda regler om rättsstridighetens bortfallande. Mot hela den av nordiska rättsstridighetsläran adopterade ordningen för skadeståndsfrågors metodiska behandling kunna visserligen två invändningar framställas, om vilkas värde och räckvidd man för övrigt kan tvista. Å ena sidan: förfarandet innebär understundom en onödig omväg. Kunde man icke i större utsträckning slippa detta fram- och tillbaka: först en regel om skadeståndsskyldighet, sedan en annan regel som talar om, att den

 

¹ Det är detta som föranleder, att den på integritetskränkningarnas område använda terminologien här ofta alls icke passar: »Ingen vil finde det retvisende at sige, at den boykottende ifalder Ansvar, naar han handler med 'Forsæt eller Uagtsomhed', viser 'Forsømmelse' eller 'Skødesløshed'.» (Ussing s. 39).
² Det ligger därför något riktigt bakom den visserligen som sådan ohållbara läran, att man icke utan särskilt stöd i lag 1. dyl. bör erkänna skadeståndsrätt i andra fall än dem, där en subjektiv rätt blivit kränkt. Om en subjektiv rätt till friheten, äran o. s. v. i dess totalitet talar man ju nämligen i allmänhet icke. Jfr i anslutning till § 823 BGB v. TUHR, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, I, 1910, s. 150 ff.

förra icke får tagas helt på allvar? Å andra sidan: det torde icke ens under alla förhållanden vara möjligt att på diskuterade sätt skilja mellan huvudregel och undantag (att t. ex. fastslå, att de och de skadliga yttrandena »i och för sig» äro av beskaffenhet att såsom innefattande ärekränkning medföra skadeståndsansvar, men att desamma på grund av de omständigheter, varunder de tillkommit, måste anses försvarliga).