Cardozo och modern amerikansk juridik. Med den nyligen bortgångne ledamoten av Förenta Staternas högsta domstol BENJAMIN NATHAN CARDOZO har icke blott domstolen förlorat sin främste ledamot utan även den amerikanska rättsvetenskapen en av sina mest framstående representanter. Ehuru det givetvis ligger utanför möjlighetens gränser att i en nekrolog redogöra för hans rika personlighet och livsgärning — i synnerhet inför en publik för vilken han knappast är känd annat än till namnet, om ens det — må det icke vara ur vägen att ägna hans minne ett par ord även i en svensk juridisk facktidning och samtidigt fästa uppmärksamheten på en del av de frågor, som för närvarande sysselsätta de amerikanska juristerna.
    Liksom sin företrädare på domarebänken, OLIVER WENDELL HOLMES (se SvJT 1935 s. 410), förenade Cardozo i sin person den sällsynta kombinationen av att vara på en gång jurist, filosof och poet. Med en enastående kännedom om föregående rättsfall — en ovärderlig tillgång för en »common-law»-jurist — besatt han en lika djupgående som omfattande rättsvetenskaplig bildning. Hans vetande var emellertid icke begränsat till det rent juridiska fältet och hans beläsenhet i sociala och ekonomiska frågor var betydande.
    Ända sedan HOBBES dagar hade den engelska liksom den amerikanska rättsvetenskapen karakteriserats av ett starkt analytiskt inslag, som i England gav vika först inför MAITLANDS och VINOGRADOFFS historiska nalkande till problemen. I Förenta Staterna röjde ROSCOE POUNDS skrifter och Oliver Wendell Holmes utslag väg för en sociologisk riktning, ehuru man såvitt Holmes angår måste tillägga att han var en alltför utpräglad individualist för att kunna inrangeras under en bestämd skola i strikt mening. Detsamma kan i viss mån sägas om Cardozo ehuru det sociologiska inslaget i hans juridiska tänkande gör sig mera märkbart liksom det också är mera medvetet metodiskt.
    Cardozo gav städse uttryck åt sin uppfattning att det är domarens oavvisliga plikt att pröva varje föreslagen rättsregel i belysningen av dess inflytande på deras välfärd för vilka regeln är avsedd. Lagar, sade han, kunna icke isoleras eller betraktas in vacuo. De äro icke uttryck för abstrakta principer avsedda till vägledning i ett idealt samhälle utan de måste ses mot bakgrunden och inom ramen av existerande sociala förhållanden och fakta. Och för att kunna rätt bedöma dessa måste domaren söka underrättelse och råd av ekonomer och andra socialvetenskapliga forskare och fackmän.
    Här bör den anmärkningen inflickas att Cardozo rör sig i ett »common-law»-system där skriven lag ofta icke finnes för fallet i fråga. Och, om den finnes, saknar man tillgång till de omsorgsfullt utförda

 

PETER A. FRIES. 513förarbeten, som känneteckna den kontinentala rättens lagförslag. I ett land med kodifierad rätt utföres detta förarbete av lagkommittéer eller lagberedningar och är undangjort på förhand innan lagen kommer under domstolens ögon. I ett »common-law»-land falla dessa travaux préparatoires inom domstolarnas verksamhetsområde. Speciellt gäller detta i Förenta Staterna där domstolarna dessutom pröva lagstiftningens grundlagsenlighet i såväl formellt som materiellt avseende. Med dessa förhållanden för ögonen är det icke svårt att förstå att det moderna socialiseringsproblemet i Förenta Staterna antagit en så utpräglat juridisk karaktär ävensom orsaken till konflikten härom året mellan president Roosevelt och högsta domstolen. När presidenten drivit sin reformpolitik till en punkt där högsta domstolens majoritet icke längre kunde övertygas om lagstiftningens sociala nödvändighet och därför förklarade densamma grundlagsstridig, var en konflikt så gott som oundviklig. Det solida motstånd Roosevelts attack på högsta domstolen rönte icke blott bland hans motståndare utan även bland hans i övrigt ivriga anhängare och icke blott bland juristerna utan även bland den stora allmänheten visar vilken stark ställning de amerikanska domstolarna intaga i detta avseende.
    Detta understrykande av betydelsen av extra-juridiska källor för bedömandet av de rättsfrågor, som uppstå i det moderna samhället går som en röd tråd genom Cardozos domar såväl som genom hela hans till omfattningen ringa men med avseende på innehållet betydande litterära produktion. Uppfattningen tog sig särskilt markanta uttryck sedan han tagit säte och stämma i högsta domstolen och de senaste årens händelser och utveckling gav honom rikliga anledningar att ge uttryck åt sin rättsfilosofi.
    Cardozo var ständigt på spår efter vägledande principer och framlade dem med osedvanlig enkelhet och klarhet. Redan som ung student hade han gjort sig känd som den mest framstående stilisten vid Columbia universitetet och de journalister, som ständigt äro närvarande vid högsta domstolens sammanträden, brukade ofta läsa Cardozos utslag för deras rent litterära värde. Men han var å andra sidan ingen principryttare. En princip var för honom icke en järnhård regel utan snarast en arbetshypotes. Han framhöll att alla viktigare domslut — det må här åter erinras om de amerikanska domstolarnas plikt och befogenhet att övervaka lagstiftningens grundlagsenlighet — äro resultatet av en kompromiss mellan stridiga intressen och att domaren mången gång måste så att säga »känna sig fram» till det rätta avgörandet. Hans utslag söka ständigt rättfärdiga sig själva genom ett framläggande, klarläggande och avvägande av skälen för och emot och tack vare hans enastående klarhet i framställningen har man ingen svårighet att följa hans tankegång allt efter som den utvecklar sig fram mot det slutliga resultatet. När man läst igenom ett av Cardozos utslag känner man sig alltid övertygad om riktigheten i hans slutledning. Om och i den mån man icke delar hans uppfattning beror det på att man icke kan acceptera hans premisser.

514 PETER A. FRIES.    Cardozos stora intresse för att icke säga passion var att söka klarlägga vad det egentligen är en domare gör när han dömer — den judiciella processen. Ehuru den amerikanska rättsvetenskapen aldrig släppt ur sikte sitt traditionella sysslande med tillvaratagandet av individens intressen gentemot aktuella eller förmodade övergrepp från statsmaktens sida eller opåkallade ingrepp i den enskildes handlingsfrihet så har den på sistone under trycket av yttre omständigheter sett sig nödsakad att ägna allt mera uppmärksamhet åt rent sociala problem och att söka åstadkomma en kompromiss i vilken större hänsyn tages till samhällets krav på den enskilde. Man har tvingats att överge adertonhundratalets »laissez-faire» för att i stället söka finna de rättsliga grundvalarna för de ekonomiska och sociala kraven i ett modernt industrisamhälle. I ett »common-law »-system faller denna uppgift, som ovan framhållits, till stor för att icke säga till största delen inom domstolarnas verksamhetsområde och vanskligheterna i detta värv har med intagande klarhet framlagts av Cardozo i hans arbete »The Nature of the Judicial Process» (1921).
    Cardozo tillhörde odisputabelt de s. k. »liberala» ledamöterna av Förenta Staternas högsta domstol och han var i de flesta fall för den mycket omstridda Rooseveltska reformlagstiftningen. Men det finns ingenting revolutionerande i hans rättsfilosofi. Den engelska rättsvetenskapen har alltid sysslat en hel del med omfattningen och lämpligheten av domarens rättskonstruerande verksamhet, en fråga som knappast kan undgå att träda i förgrunden inom ett rättssystem baserat på sedvanerätt och den bindande verkan av föregående utslag. Åsikterna i denna fråga pendla från den ena ytterligheten till den andra. Å ena sidan har påståtts att »common-law» är ett fulländat system, som i sig innehåller en regel för varje upptänkligt fall. Denna åsikt ger givetvis icke rum för någon som helst rättskonstruerande verksamhet från domstolens sida. Om den rätta regeln icke kan fastställas så beror det uteslutande på bristande lagkunskap eller juridiskt skarpsinne hos domaren. Den andra ytterligheten representeras av den realistiska skolan, vars förnämsta representanter äro att söka i Förenta Staterna. De säga likt professor FRANK att ända tills en domstol fällt ett utslag beträffande vissa fakta existerar ingen lag beträffande desamma. Det finns ingen annan lag tillgänglig än juristens uppfattning om vad en domstol kommer att företaga sig uti ett visst fall. Och »en dylik åsikt är icke aktuell lag utan endast en gissning beträffande vad domstolen kommer att besluta».1
    I England har man i stort sett intagit den förmedlande ståndpunkten att ehuru domstolarna ofta skapa ny lag genom rättskonstruktion så får man icke häri se deras förnämsta uppgift. Deras huvudsakliga verksamhet är rättstillämpande och icke rättsskapande.
    Cardozo står i det stora hela på den traditionella engelska ståndpunkten. Likt sin företrädare på domarebänken Oliver W. Holmes håller han före att »The common law is not a brooding omnipresence

 

1 JEROME FRANK, Law and the Modern Mind, s. 46.

CARDOZO OCH MODERN AMERIKANSK JURIDIK. 515in the sky» och insisterar på att domaren är först och främst bunden att följa »statutes» och föregående rättsfall, vilka senare han refererar till såsom »the everyday working rule of our law».1 Även i tvivelaktiga fall saknar domarens lagtolkning »något av det mystiska element, som tillhör den skapande energien».2 Luckor i lagen äro icke regel utan undantag. Men när en dylik lucka kommer i dagen åligger det domaren att söka fylla densamma, en uppgift som icke alltid är så lätt. När han står vid korsvägen har han mer än ett val.
    »Den vägledande kraften i en princip kan tagas i anspråk genom en logisk progression, vilket jag kallar analogiens regel eller den filosofiska metoden; eller genom en historisk utveckling, vilket jag kallar utvecklingsmetoden; eller genom en tillämpning av sedvanan inom samhället, vilket jag kallar den traditionella metoden; eller genom att taga hänsyn till rättvisa, moral och det allmännas väl, dagens mores, vilket jag kallar den sociologiska metoden.»3

    I denna analys, som han sedermera ytterligare utvecklar, antyder Cardozo de olika vägar, som må stå en domare till buds för avgörandet av tvivelaktiga fall. Men därmed är icke sagt att ett val föreligger i alla eller ens de flesta fall. Domaren har »rätt att lagstifta för att fylla en lucka» men »vi ha en ofullständig bild av landskapet om vi endast betrakta de öde platserna och förbise de områden, som redan besåtts och bära frukt».
    Med Cardozos relativistiska uppfattning av lagen följde givetvis en avoghet mot den dialektik och de tekniska hårklyverier till vilka de amerikanska (och engelska) juristerna så ofta och så gärna taga sin tillflykt. I fall där dessa kvasi-juridiska konstgrepp orsakade uppenbar materiell orättvisa eller onödigtvis förhalade målets avgörande gjorde Cardozo ofta processen kort. I ett fall där en fader sökte genom habeas corpus förfarande få vårdnaden om sin son, som av modern uppfostrades i en påtagligt omoralisk och skadlig omgivning, sökte modern sin tillflykt till en massa tekniska invändningar. Cardozo klippte av det hela med följande ord, vilka endast skulle förlora på en översättning: »The law does not wait upon these niceties of practice, it does not dally and dawdle, when what is at stake in the contest is the safety of its ward. It leaps to the rescue with the aid of its historic writ.» I ett annat fall där en man, som övergivit hustrun, sökte bestrida hennes anspråk på underhåll genom att söka skydd bakom liknande invändningar, högg han av den gordiska knuten och tillerkände hustrun underhåll med ett kort och kärvt: »Lagen fäster sig icke vid småsaker när det sitter en svältande hustru därhemma.»
    Med sin djupa förståelse för och humana inställning till sina medmänniskors sorger och bekymmer och sin filosofiska uppfattning av domarens ställning och uppgifter lyckades Cardozo ofta bringa ord-

 

1 BENJAMIN N. CARDOZO, The Nature of the Judicial Process, s. 20.
2 ibid. s. 18.
3 ibid. s. 122.

516 PETER A. FRIES.ning i vad som syntes vara olösliga härvor. Hans livsfilosofi var pragmatisk som en domares filosofi bör vara. Abstraktioner och metafysiska spekulationer för deras egen skull hade ingen plats i densamma. Och han var alltid redo att experimentera och söka nya vägar när de gamla stigarna icke ledde till målet.
    Man kan lätt spåra gemensamma drag hos Cardozo och hans företrädare Oliver Wendell Holmes. I vittomfattande beläsenhet, juridiskt skarpsinne och stilistisk förmåga var Cardozo Holmes like. Men där finnes också många och djupgående olikheter. Holmes var en intellektuell liberal och i det stora hela oberörd av dogmer och teorier. Han sköt frågan om gott och ont åt sidan såsom någonting domaren ovidkommande. Och han gjorde det med lugnt samvete och bibehållen sinnesfrid ty för sin del kunde han icke finna någonting i Förenta Staternas författning, som hindrade de enskilda staterna att experimentera i social lagstiftning om de så funno för gott. Han kunde icke, såsom han vid ett tillfälle uttryckte det, finna att »det fjortonde tilllägget» till författningen inkorporerat Herbert Spencers »Social Statics» i den amerikanska författningen. Om man därför i en del stater stiftade lagar, som ansågos »socialistiska» av The National Manufacturers' Association, så såg han däruti ingen anledning att förklara dem ogiltiga såsom stridande mot någon slags gudomlig rättvisa försåvitt de icke dessutom uttryckligen stredo mot någon bestämmelse i författningen. För Holmes existerar varken naturrätt eller oförytterliga rättigheter. På sådana invändningar svarar han med ett lakoniskt: »Duties and rights arise from the practical necessity of forbearance. »Hans sanningskriterium var rent pragmatiskt. Även idéer kämpa för tillvaron och de, som lyckas överleva denna kamp, äro sanna.
    Holmes var ständigt halvvägs uppe i Olympen. Allmänna principer lösa icke konkreta fall, var en av hans maximer. Men han står snubblande nära Cardozos uppfattning av den judiciella processen när han säger, att ett domslut är ofta resultatet av en intuition vida säkrare än varje subsumptionslogik. Cardozos ekonomiska och sociologiska utredningar ersättas hos Holmes av vad han själv så träffande kallar »domarens outtalade översats», vilket intet annat är än summan av hans kunskap och livserfarenhet. Med ett ord hans livsåskådning. »Lagens uttrycksmedel är logik, men lagens liv är icke logik utan erfarenhet», är ett tema, som går igen i alla Holmes skrifter och utslag.
    Cardozo nalkas sin uppgift i en helt annan anda. För honom är frågan om gott och ont av vital betydelse. I sina utslag söker han visa icke blott lagstiftningens juridiska giltighet utan även dess sociala nödvändighet. Han söker rättfärdiga densamma samtidigt som han demonstrerar dess grundlagsenlighet. Cardozo var jude och det vilar över honom något av gammaltestamentlig profet. Holmes humaniserade individualism hade ett starkt inslag av överlägsen sofistierad skepticism, av Kants rena förnuft. Cardozo besjälas av en Spinoza-likmildhet och ödmjukhet inför sitt kall. Domarens mantel hänger tungt på hans skuldror och han talar om de tvivel, som anfäkta honom även

CARDOZO OCH MODERN AMERIKANSK JURIDIK. 517när han gjort sitt bästa. »De komma till mycket säkrare resultat med logaritmer», klagar han. »I dessa stunder av tvivel föreställer jag mig den sinnesfrid, som, låt oss säga, konstruktören av en mäktig bro måste känna.» Det är omöjligt att föreställa sig Cardozo säga med Holmes: »Jag förmodar att den nuvarande civilisationen inte kommer att gå under vad utgång det här målet nu än må få.»
    Man kan lätt föreställa sig Oliver Wendell Holmes såsom en framstående matematiker eller filosof. Men man kan aldrig tänka sig Benjamin Nathan Cardozo annat än som en stor domare.
    Winnipeg, Manitoba, Canada, i juli 1938.

Peter A. Fries.