ÅKE MALMSTRÖM. 581GUNNAR HEDLUND. Till frågan om rättshandlingsservituten och tvångsservituten. Tillika ett bidrag till gränsdragningen mellan servituten och äganderätten. Ak. avh. Uppsala 1938. Almqvist & Wiksell. XVI + 207 s. Kr. 6.00.

    Den svenska fastighetsrätten har i många stycken alltmer fått en vildvuxen, snårskogsartad karaktär. Ville man gripa till en annan bild, kunde man tala om en byggnad, där grundstommens enkla, raka linjer delvis äro svåra att skönja bakom och under till- och påbyggnader, utsprång och annat dylikt av växlande utseende, kanske också av växlande material och hållfasthet. Betraktaren fäster sig lätt vid ett eller annat enskilt byggnadsparti och har i förstone svårt att få den rätta blicken för helheten. Att den rättsvetenskapliga bearbetningen av fastighetsrättsliga problem under sådana förhållanden har en viktig uppgift att fylla torde vara obestridligt.
    I sin föreliggande gradualavhandling har dr Hedlund tagit upp till undersökning en serie frågor på ett område, där lagmaterialet är svårbehärskat och detaljrikt. Åtskilliga av spörsmålen te sig kanske vid första påseende ej så lockande, men förf. visar, att de i själva verket erbjuda mycket av intresse. Såväl genom skisserande av allmänna riktlinjer, genom sammanställning, jämförande och kritisk analys av specialstadganden på skilda håll inom lagstiftningen samt genom diskussion av tveksamma tolkningsproblem utgör avhandlingen ett välkommet och nyttigt bidrag till vår fastighetsrättsliga litteratur, låt vara att man icke alltid kan dela förf:s meningar. Att den stilistiska utformningen här och var icke är idealisk, förringar icke den läsvärdhet, som av sakliga grunder tillkommer arbetet. I det följande skall jag söka ge en antydan om de viktigaste spörsmål, som passera revy, och göra några spridda randanteckningar till förf:s resonemang.
    Kap. I bär titeln »Till tvångsservituten hänförliga befogenheter. Principer för avgränsningen från vissa andra företeelser», och förf. söker där angiva riktlinjer för en gränsdragning mellan äganderätten som allmänt sammelbegrepp och sådana en fastighetsägare tillkommande förmåner i förhållande till en annan fastighet, vilka lämpligen böra systematiskt rubriceras som »särskild rätt» av servitutstyp. Diskussionen gäller självfallet blott förmåner, som äro knutna till en fastighet i förhållande till en annan och som även eljest till innehållet förete likhet med fall, hörande under den sedvanliga servitutskategorien. Men sådan innehållslig likhet föreligger i och för sig även beträffande allmänna grannelagsrättsliga förmåner. Motpolerna äro tydligen å ena sidan det, som blott är moment i den allmänna ägarepositionen (kategorien legalservitut avvisas naturligt nog), och å andra sidan det typiska rättshandlingsservitutet. Mitt emellan ligga de icke omedelbart av lag följande utan genom särskild förrättning el. dyl. skapade »tvångsservituten». Gränsen mellan dessa och äganderätten uppfattar förf. med all rätt som ett terminologiskt-systematiskt lämplighetsspörsmål, och intet är att erinra mot att förf. (under hänvisning till LUNDSTEDT) betraktar

582 ÅKE MALMSTRÖM.äganderätten som en faktisk position, vilken är resultatet för »ägarens» del av en mängd skilda handlingsreglers faktiska uppehållande (se t. ex. noten 2 på s. 2 f.). Trots denna realistiska utgångspunkt har dock — synes det mig — förf. icke helt lyckats bemästra uppgiften att placera in kategorien tvångsservitut i dess allmänna sammanhang och ange de systematiskt väsentliga riktlinjerna för dess avgränsning. Det skulle föra för långt att här taga upp en mera ingående diskussion. Blott några synpunkter må framhävas. Förf. uttalar på s. 14, att den mest överskådliga grupperingen vinnes, »om befogenheter, för vilka de viktigare servitutsreglerna gälla, hänföras till servitutet och övriga hithörande befogenheter inordnas under äganderätten». Sedd isolerad blir denna förklaring innehållslös. Nu menar förf. icke något sådant. »De viktigare servitutsreglerna» åsyftar de viktigare reglerna för rättshandlingsservitutet, och i den mån dessa tillämpas (eller ha sin motsvarighet) beträffande tvångsbefogenheter för fastighetsägare över annan fastighet, bör man alltså enligt förf. tala om tvångsservitut. Med en dylik ur sammanhanget härledd tolkning blir den citerade satsen begriplig. Emellertid följer förf. knappast sin princip konsekvent. Jag kan här icke gå in på de i viss mån konkurrerande principer, som på en del ställen lysa fram, utan nöjer mig med att peka på förf:s eget slutresultat i kap. I (s. 22). Detta är icke, att vissa företeelser äro tvångsservitut, därför att rättshandlingsservitutets viktigare regler gälla också ifrågavarande tvångsbefogenheter, utan resultatet är, att »åtskilliga av rättshandlingsservitutets regler kunna väntas vara tillämpliga» å vissa tvångsbefogenheter, nämligen sådana, »vid vilka ersättning utgår för ett framtida utövande eller vid vilka ersättning utgår i annan ordning, men dock blivit bestämd på ett för framtiden bindande sätt» (kursiveringarna gjorda här). Dessa befogenheter ger förf. en översikt över i kap. II, och dessa kallas tvångsservitut. Huruvida verkligen »de viktigare [rättshandlings]servitutsreglerna» äro tillämpliga eller ha sin motsvarighet i alla dessa situationer får läsaren söka göra sig en föreställning om genom att samla ihop de spridda detaljresultaten i bokens fortsatta framställning; förf. gör aldrig någon på dessa resultat fotad definitiv precisering av sin gränsdragning. F. ö. är det tvivelaktigt, om de viktigare av sagda regler sträcka sig även till förf:s tvångsservitut. Detta är icke fallet med reglerna om publicitet och prioritet, ej heller med principerna för dispositionsfrihet över servitutet. Däremot äro enligt förf. vissa stadganden i 1907 års servitutslag, nämligen 4 § 1 st., 5 § 1 st. och 7 §, analogt tillämpliga på de av honom angivna tvångsservituten, i den mån icke motsvarande specialregler redan finnas i lagarna rörande resp. tvångsbefogenheter. Denna uppfattning kan mycket väl ifrågasättas (jfr nedan), och sagda regler äro knappast ensamma de viktigaste. Om man icke frågar efter tillämpning av exakt samma regler utan söker efter mera allmänna överensstämmelser utöver likheten i befogenhetens innehåll, måste man däremot t. ex. medge, att man också beträffande tvångsservituten i stort sett kan tala om ett visst publicitetsbehov, delvis tillgodosett ehuru ofta på bristfälligt sätt och

ANM. AV GUNNAR HEDLUND: RÄTTSHANDLINGSSERVITUTEN. 583i andra former än vid rättshandlingsservitut. Förf. kan också påvisa, att goda skäl finnas att rättspolitiskt jämställa situationer av den typ, han betecknar som tvångsservitut, med vanliga servitut i fråga om inverkan av ändrade förhållanden och i fråga om inverkan av ny lagstiftning.
    Kap. II har redan berörts. Kap. III avhandlar servitutslagens tilllämplighetsområde. Förf. är här liksom på åtskilliga andra ställen onödigt vidlyftig i en del avseenden och anstränger sig allt för mycket att få sina ståndpunkter verifierade även inför den allra mest strängt formalistiska lagtolkningsmetod. Utläggningen av servitutslagens motiv på s. 47 är icke övertygande. Förf:s resultat (s. 50) blir en begränsning av lagens tillämplighetsområde till rättshandlingsservitut. Det visar sig emellertid längre fram (i kap. IX, jfr även ovan), att förf. analogt vill tillämpa vissa §§ på tvångsservitut. Man kan här diskutera, vad som är det rimliga förhållandet mellan »direkt» och »analog» användning. Man kan också fråga, om man utan vidare kan ställa problemet om det direkta tillämplighetsområdet för servitutslagen en bloc. Vissa §§ avse tydligt blott rättshandlingsservitut, men i fråga om andra är saken icke lika klar, om än en begränsning även där till huvudsakligen dylika servitut (och »av ålder gällande servitut») har åtskilliga skäl för sig. Stadgandena om omgestaltning och tvångsupphörande av servitut, vilka stadganden det här framför allt gäller, äro i varje fall av den typ, att man icke gärna använder dem rent analogt. Den naturliga domareinställningen synes mig vara att ej alls använda dem, därest man känner sig övertygad av förf:s argumentering för att lagen avsiktligt skrivits så, att den syftar blott på rättshandlingsservitut. Därtill kan läggas, att när de olika tvångsservituten tillkommit på skilda av lagstiftningen anvisade sätt, det naturliga vore särskilda, av lagstiftaren såsom lämpliga befunna och direkt angivna metoder för omgestaltning och upphävande — en väg som ju även delvis redan har beträtts (självfallet kan lagstiftaren därvid, såsom skett i 1918 års husbehovsvattenledningslag, om det ter sig lämpligt hänvisa till 5 och 7 §§ servitutslagen) .
    Kap. IV behandlar tvångsservituten och inskrivningsväsendet och kap. V servitutens ställning vid byte av ägare till den tjänande fastigheten samt i förhållande till andra begränsade sakrätter till denna fastighet. I kap. VI diskuteras den principiellt intressanta frågan om möjligheten att genom avtal bringa servitut att upphöra. Denna möjlighet saknas vid tvångsservituten, men frågan kan synas tveksam vid rättshandlingsservitut. Hittillsvarande doktrin har liksom äldre praxis — i anslutning till en antydan i servitutslagens motiv — antagit, att rättshandlingsservitut kan bringas att upphöra genom avtal mellan fastighetsägarna (för praxis se NJA 1916 s. 410 och 626). Nyare praxis kan förefalla oklar. I NJA 1932 s. 657 underkändes dylikt avtal av hänsyn till innehavarna av sakrätter till den härskande fastigheten, men i NJA 1934 s. 610 och 1935 s. 477 bejakades dispositionsfriheten ånyo. Vissa regler i jorddelningslagen ge icke fastighetsägare full frihet att disponera över veder-

584 ANM. AV GUNNAR HEDLUND: RÄTTSHANDLINGSSERVITUTEN.lagets storlek vid utbrytning av servitut, och om man därur härleder den principen, att även fristående avtal om upphörande skulle vara ogiltiga, om de ingåtts efter jorddelningslagens ikraftträdande, blir praxis fullt konsekvent. Situationen har sedermera förändrats genom införandet 1937 av 7 a § i servitutslagen, varigenom dispositionsfriheten uttryckligen upphäves beträffande där angivna skogsfångs- och mulbetesservitut. Förf. lägger stor vikt vid jorddelningslagens stadganden och synes, främst av hänsyn till dessa, helst vilja nå fram till den lösningen, att avtal mellan fastighetsägarna om upphörande av servitut de lege lata icke skulle vara giltiga. Emellertid slår han till sist till reträtt (s. 122 ff.) och stannar för att betrakta avtalen som giltiga, i den mån de icke direkt drabbas av 7 a §. Detta resultat synes mig riktigt men får nog — trots vad förf. säger s. 108 f. — anses motiverat redan därför, att det är naturligast att tillämpa den från servitutslagens motiv och allmän äldre uppfattning avvikande principen om bristande dispositionsfrihet blott på de av lagstiftaren utpekade fallen. Det är icke tilltalande att draga vittgående indirekta slutsatser ur några föga genomtänkta detaljregler i jorddelningslagen, och en blott genom praxis uppbyggd allmän princip blir, såsom lätt kan visas, på många sätt irrationell, då vissa för effektiviteten önskvärda följdregler i alla händelser förutsätta lagändring.
    Kap. VII, som behandlar ersättningsfrågor i följd av servituts upphörande eller undanträngande, skall jag icke här närmare gå in på. Kap. VIII, som bär överskriften »Vissa regler angående rättshandlingsservitutens innehåll», innehåller först vissa riktlinjer för servitutsreglernas utformande på grundval av synpunkter rörande institutets samhälleliga funktion — ett avsnitt, som måhända hade kunnat fördjupas och inarbetas redan i inledningskapitlet. Vidare antydas vissa allmänna synpunkter på förhållandet mellan servitutshavaren och ägaren till den tjänande fastigheten, varefter förf. undersöker servituts omgestaltning vid ändrade förhållanden. Det sista kapitlet slutligen, kap. IX: »Om tvångsservitutens innehåll», har redan ovan något berörts.

Åke Malmström.