EN STRAFFRÄTTSLIG PRINCIPUNDERSÖKNING.

 

AV

 

PROFESSOR EMERITUS AXEL HÄGERSTRÖM.

 

Vad är det med ordet rättsstridighet betecknade, om man tager hänsyn blott till faktisk verklighet och sålunda lämnar åsido den moraliska kvalifikation, som sådan verklighet i visst fall erhåller? Intet annat än det förfarande — Underlåtelse eller positivt handlande — som enligt de i en människogrupp i allmänhet faktiskt använda och oemotståndligt genomförda reglerna för tvångsövning. föranleder viss tvångsreaktion. Rättsplikt är vid samma frågeställning intet annat än ett förfarande med motsatt karaktär. Men de tvångsreaktioner, som i olika fall komma i fråga, kunna vara av olika slag t. ex. utlämningstvång, indrivning på grund av försträckningsavtal, skadeersättningstvång, straff. I varje fall karakteriseras rättsstridigheten själv av den till förfarandet hörande tvångsreaktionens art. Det är därför givetvis förfelat att t. ex. vid utläggning av en strafflag uppställa kravet på rättsstridighet såsom nödvändig betingelse för straffbarhet. Den erforderliga rättsstridigheten såsom faktiskt för handen betyder ju då, att handlingen är så beskaffad, att den i olika avseenden fyller betingelserna för straffbarhet. Så när man kräver såväl objektiv som subjektiv rättsstridighet. Handlingen måste såväl objektivt som subjektivt fylla betingelserna för straffbarhet. Då är det en omening att behandla rättsstridigheten själv såsom sådan betingelse. Om rättsstridigheten själv icke betyder, att handlingen är så beskaffad, att den fyller betingelserna för straffbarhet, utan att den är sådan, att den föranleder annan tvångsreaktions inträdande t. ex. skadeståndstvång, kan den omöjligt behandlas som nödvändig betingelse för straffbarhet.

 

Uppsatsen utgör inledning till en följande uppsats ›Om svikligt förtigande såsom straffbart efter 22:1 SL».

14—397004. Svensk Juristtidning 1939.

    Men om »rättsstridighet» och »rättsplikt», bestämda under hänsyntagande till faktisk verklighet, äro betydelselösa såsom särskilda juridiska kategorier, som vore att använda vid avgörande av t. ex. en handlings straffbarhet, och blott äro, låt vara vilseledande, uttryck för detta, att ett förfarande är belagt med tvångsreaktion, resp. det omvända förfarandet är fritt därifrån, inträder ett annat förhållande, om man såsom vanligen sker i jurisprudensen, hänför dem på en blott fantiserad verklighet, nämligen rättsordningens befallningar eller förbud. »Rättsplikt» är då lydnad för dessa och »rättsstridighet» olydnad. Tvångsreaktionen uppfattas därvid som en av samma rättsordning fastställd följd av olydnaden. Då måste givetvis vid bestämmandet av en handlings straffbarhet först avgöras, om den strider mot rättsordningens imperativer. Härvid blir emellertid rättsordningen uppfattad som en personlig bjudande makt, som genom tvångsövning vid överträdelser giver kraft åt sina bud. Den blir på primitivt sätt personifierad. Men huru framträder rättsordningen såsom en »makt»? Blott så, att i konstitutionell ordning tillkomna regler för tvångsövning och andra därtill genom t. ex. s. k. sedvanerätt, domspraxis eller »auctoritas iurisconsultorum» anknutna tvångsregler faktiskt komma till användning. Detta faktiska förhållande allena är rättsordningen såsom makt. Men orsaken till denna makt kan icke förläggas till den själv. En faktisk verklighet kan icke ha sin orsak i sig själv. Om man också hänför orsaken till tvångsreglernas faktiska upprätthållande på en maktfull vilja, kan denna vilja icke vara rättsordningen själv, vars »makt» uteslutande ligger i det nämnda faktiska förhållandet.
    Men om man undersöker den verkliga orsaken till tvångsreglernas upprätthållande, finner man blott allehanda samverkande imponderabilia, som tillsammans åstadkomma detta resultat och som det är meningslöst att bestämma som en vilja. Om samhällsmedlemmarna i allmänhet icke utan vidare vore inställda på sådant handlingssätt, som efter bestående tvångsregler är fritt från tvångsreaktion, och blott av den med avseende å utgången alltid osäkra reflexionen över risken hölles tillbaka från tillgodoseendet av egna intressen utanför rättsordningens skrankor, skulle denna själv vara en omöjlighet. Tvångsreglerna kunna icke upprätthållas mot hela människogruppen, om dess medlemmars handlingar blott tillfälligtvis icke fölle under dem.

 

Rättsordningens upprätthållande förutsätter i första hand vad man kallar social instinkt. Detta uttryck betecknar det faktum att i en viss människogrupp dess medlemmar i allmänhet oberoende av all reflexion äro inställda på följande av vissa gemensamma handlingsregler, varigenom en samverkan till åtminstone livsuppehållelse och fortplantning inom gruppen blir möjlig. En social instinkt i liknande mening återfinner man hos samhällsbyggande djur. Skillnaden ligger däri, att i det mänskliga samhället instinkten kan anknyta till på visst sätt tillkomna, medvetet utformade lagar och andra med lagsystemet förknippade regler. Därmed står i sammanhang, att här en samverkan för annat än den blotta livsuppehållelsen och fortplantningen är möjlig. I ett myrsamhälle förfar den enskilda myran efter vissa regler utan medvetande om reglerna. Man återfinner emellertid samma slags inställning hos primitiva mänskliga samhällen i beroendet av vissa sociala sedvänjor, som ej behöva vara formulerade. Det är överhuvud en biologisk absurditet att lösgöra den mänskliga samfundsbildningen från förbindelsen med samhällsbyggande djur. Emellertid är instinkten i fråga uppenbart icke lika pålitlig, om man själv har direkta intressen vid eller av passion drives till ett handlande utanför rättsordningens skrankor, som om man står som en yttre åskådare av andras handlande. Hos den utomstående uppträder den i förhållande till annans »rättsstridiga» handlande i det stora och hela så, att han därvid reagerar genom moraliskt ogillande, såvitt det sker med vett och vilja eller av vårdslöshet. Därigenom kommer den enskilde vid frestelse till överträdelse av givna rättsskrankor under trycket av medvetandet om andras moraliska reaktioner. Men han hämmas även, om också icke lika allmänt, av sin egen pliktkänsla. Den omedelbara inställningen på handlande inom tvångsordningens skrankor föranleder, när man känner sig frestad till annat förfarande, den nämnda moraliska reaktionen. Men omvänt får den enskilde i förhållande till andra vissa maktkänslor, som yttra sig i krav på »rättsenligt» handlande från dessas sida i den enskildes eget intresse och vid verkliga överträdelser i krav på ekvivalent ersättning för därav förorsakad förlust. Men liksom pliktkänslan här såsom moralisk icke själv betyder ett tryck från reglerna för yttre tvång, är den korresponderande maktkänslan icke identisk med den maktkänsla, som vilar på medvetandet om möjligheten att sätta tvångsapparaten i aktion. Den

 

förra tager sig uttryck i ordet »rättighet», vilket ord icke har sitt underlag i idéen om faktisk makt. Också här är den sociala instinkten grundlaget, ehuruväl den här icke verkar restringerande på egna intressen utan i stället befordrande på deras hävdande. Om positiv lag säger: — — — vare han berättigad eller — — — vare han förpliktad, betecknas därmed å ena sidan, att man inom bestämd gräns kan tillgodose egna intressen på i lagen angivet sätt, å andra sidan, att man måste på i lagen angivet sätt restringera tillgodoseendet av egna intressen, om man skall undgå viss tvångsreaktion. Användningen därvid av sådana ord, som äro naturliga uttryck för den framställda känslogruppen, verkar suggestivt tillbaka på samma känslor och har därigenom betydelse för rättsordningens bestånd. Tillvaron av ett rättssamhälle, som utmärkes därav, att fasta regler för tvångsövning upprätthållas, varmed det till terrorismen hörande godtycket är uteslutet, förutsätter i varje fall, att en mer allmän moralisk inställning av nämnd art, själv beroende av den omedelbara inställningen på handlande inom de skrankor, som genom vissa tvångsregler äro givna, verkligen är förhanden.

    Men den direkt verksamma sociala instinkten, sammantagen med en därav bestämd rättsmoral, är icke den enda för rättsordningens uppehållande nödiga faktorn. Där till reglerna ifråga hör, att de s. k. rättsövervakande myndigheterna inskrida, bli dessa omedelbart beredda därtill i enlighet med social instinkt. Här fungerar den omedelbara inställning på visst handlande, som instinkten betyder, mer ofelbart, än när det gäller enskilda, som kunna ha särskilda intressen knutna vid det »rättsstridiga» handlandet. En domare reflekterar i allmänhet icke en gång däröver, om han verkligen skall följa gällande lag. Och om särskilda sådana myndigheter undantagsvis icke fungera efter reglerna, ingripa i sin ordning efter samma regelsystem andra sådana myndigheter mot dem. I enlighet med samma instinkt blir också allmänheten själv inställd på tvångsreglernas upprätthållande. Därigenom tillkommer emellertid ännu en rättsuppehållande faktor, den enskildes fruktan för yttre tvång. Denna samverkar med och träder i intim förbindelse med det moraliska trycket. Det senare förstärkes också av medvetandet om tillvaron av ett systematiskt övat tvång vid visst handlande. Sådant handlande ter sig på grund av tvångets reguliära inträdande såsom något i sig självt ont. Den olyckliga följden framträder som något till handlandet

 

som sådant hörande, vad som särskilt på straffrättens område har betydelse.
    Därmed äro de tre alltid nödvändiga betingelserna för en rättsordnings upprätthållande angivna: social instinkt, positiv moralisk inställning och fruktan för yttre tvång. Av dessa är emellertid den sociala instinkten förutsättning för de båda andra faktorerna. Utan den skulle icke moralen fungera i riktning mot ett sådant handlande, som är fritt från lagenliga tvångsreaktioner. Utan den skulle sådanda reaktioner icke vara möjliga såsom reguliära företeelser och sålunda icke fruktan för yttre tvång kunna bli en konstant verksam faktor i riktning mot samma handlande. Men de andra faktorerna ha dock betydelse, emedan den sociala instinkten icke ofelbart direkt fungerar utan motväges av intressen eller passioner, som driva till osocialt handlande. De bli verksamma, där den direkt verksamma sociala instinkten mankerar, och möjliggöra därmed tillsammans med denna som direkt verksam för tvångsreglernas upprätthållande rättsordningens fasta bestånd som en makt. Ehuruväl för rättsordningens bestånd erfordras, att den sociala instinkten hos flertalet och i de flesta fall utan vidare fungerar, kan den dock i särskilda fall mankera. Men om icke vid sådan händelse tvångsreglerna konstant upprätthölles och medvetandet om detta faktum väckte fruktan för yttre tvång vid frestelse till överskridande av givna skrankor, skulle allmänheten icke erhålla den säkerhet med avseende å egna intressen inom rättsordningens ram, som annars följer med den sociala instinktens allmänna funktionering. Denna skulle därmed själv bli påfrestad och sålunda rättsordningens egen grundval äventyras. I samma riktning verkar nu också den moraliska inställningen.
    Härtill kommer emellertid särskilt i äldre tider ytterligare en på samma sätt verksam faktor. Tvångsreglerna återföras nämligen på en gudomlig makt, som såsom övermänsklig härskar utan beroende av samhällsmedlemmarnas faktiska inställning. (Om denna åskådnings historiska utgestaltning utförligt senare.) Visserligen förutsätter själva antagandet av en särskild till samhället hörande gudomlig härskarmakt en konsolidering av den ifrågakommande människogruppen genom social instinkt. Denna allena möjliggör tanken på en gemenskap, över vilken den gudomliga makten härskar. Och konsolideringen till en verklig gemenskap förutsätter, att den sociala instinkten anknyter till

 

vissa gemensamma handlingsregler, varigenom samverkan blir möjlig. Och om tvångsregler föreligga, måste dessa i de förhandenvarande gemensamma handlingsreglerna äga sin grundval. Men det utesluter icke, att genom antagandet i fråga en särskild i samma riktning verksam faktor blir till: fruktan för även gudomliga reaktioner i de fall, där yttre tvång kommer ifråga, liksom omvänt tron på gudomlig hjälp, om man själv skadas genom andras överträdelser.
    Dessa faktorer samverka för rättsordningens upprätthållande som en makt. D. v. s. de samverka som orsaker därtill, att i en människogrupp vissa tvångsregler systematiskt komma till användning. Men de äro också och i sammanhang därmed orsaker till uppehållandet av rättsordningen i den meningen, att i det stora och hela samhällsmedlemmarna faktiskt handla inom de skrankor, som genom tvångsreglerna äro givna, och därmed samverka för gemensamma mål. Det är emellertid absurt att betrakta samvaron av dessa faktorer som en verklig maktfull vilja, som gåve befallningar och förbud och bestämde visst tvång som påföljden av olydnad samt realiserade de så givna tvångsreglerna. Rättsordningen är i det hela intet annat än ett socialt maskineri, i vilket kuggarna utgöras av människor. Men lagstiftaren själv? Visst är väl han en maktfull vilja med den angivna kvalifikationen? Men vem är en sådan lagstiftare i en konstitutionellt styrd stat? Man kan i själva verket icke angiva vare sig den enskilda person eller den samling av personer, vars vilja skulle kunna betraktas som härskande i en sådan stat. När man vid utläggning av lagar refererar till lagstiftarens »vilja», åsyftar man reguliärt blott den eller de personers avsikt, som föranleda en lags tillkomst. Men lagen själv existerar såsom led i rättsordningen, när vissa formbundna handlingar, anknutna till ett uttalande, i konstitutionell ordning ha skett: detta oberoende av lagstiftarens vilja. Man säger: parlamentet beslutar en lag. Var och en vet emellertid, att »beslutandet» härvid blott betyder, att vid omröstningen de flesta rösterna tillfallit ett visst allmänt uttalande i imperativisk form. Visst åsyftar då vanligen majoriteten med omröstningen, att uttalandet verkligen får kraft, d. v. s. verkligen blir bestämmande för samhällsmedlemmarnas handlande. Men detta syfte har självt ingen som helst betydelse för lagens kraft. Det är blott den i viss form skeende omröstningen, åtföljd av den likaledes formbundna publiceringen, som

 

skänker lagen kraft. Också om majoriteten eller enskilda medlemmar fullkomligt tanklöst rösta för lagförslaget eller omedelbart därefter ändra sin vilja och giva detta tillkänna, har det ingen som helst betydelse för dess kraft som lag. Lagen upphör först genom formell lagändring. Ingen tror väl, att en bilförares vilja såsom sådan övar inflytande på bilens gång. Det är blott vissa rörelser från hans sida, som på grund av mekanismen äro bestämmande därför. Och vare sig bilföraren med vilja eller utan vilja företager dessa rörelser, inträder samma resultat. Men bilföraren har på grund av det mekaniska sambandet mellan hans rörelser och bilens gång möjlighet att genom sin vilja bestämma över denna. Detsamma gäller mutatis mutandis om lagstiftaren. Och om han själv är envåldshärskare, innebär detta, om en verklig rättsordning är för handen, att den sociala mekanismen är så beskaffad, att den fungerar utan vidare i enlighet med särskilda formbundna handlingar från hans sida.
    Man kunde ju här gå vidare och efterfråga, varför den sociala mekanismen i ett visst samhälle fungerar i anknytning till just denna bestämda konstitution och icke till någon annan. Det ges emellertid ingen anledning att ens in abstracto positivt upptaga den frågan här. Det är blott att framhäva, att ingen konstitution i meningen av den ordning, efter vilken lagar och andra bestämmelser måste fastställas för att genom den omtalade sociala mekanismen vinna kraft, består på grund av vare sig folkets eller en enskilds mäktiga vilja. Folket självt är blott en massa av individer utan möjlighet till en enhetlig vilja, om icke en konstitution finnes, som automatiskt fungerar. Om också en enskild person t. ex. med stöd av militär makt skulle förordna om en konstitution, blir han, om den verkligen på angivet sätt fungerar, själv beroende av densamma. Det är blott, om man såsom »konstitution» betraktar också en sådan samhällsordning, efter vilken en viss person utan att därvid bero av några som helst regler gör sin tillfälliga vilja gällande, som man kunde säga att »konstitutionen» består genom hans maktfulla vilja. Men då existerar intet, som kan betecknas som rättsordning. Blott godtycket råder.
    Varifrån stammar den underliga nutida föreställningen om rättsordningen själv såsom en auktoritativt befallande och förbjudande vilja, som också reagerar genom tvång vid överträdelse av dess bud? Då av rättsordningen här antropomorfistiskt blir

 

en härskarpersonlighet, är det för frågans besvarande nödvändigt att taga i betraktande, hum man ursprungligen har uppfattat den konkret givne politiske härskarens person som sådan. För honom har allmänt varit utmärkande, att han är utrustad med gudomlig makt. Han härskar »med Guds nåde». Genom denna makt har han förmågan att böja samhällsmedlemmarnas vilja efter sin egen. Hans bud göra handlandet efter dem till en moralisk plikt. Detta motsvaras därav, att han har rätten — en över faktiska maktförhållanden upphöjd makt — att bjuda. Han har också som gudomlig förmåga att fastställa påföljder av handlande mot hans bud, vilka påföljder därmed bli rättfärdiga. Men han härskar icke allenast moraliskt utan också fysiskt. Allt enligt hans vilja utövat yttre tvång har honom själv till yttersta aktivt subjekt. Han övar det genom sina organer. På sådant sätt råder ju gudomen själv över människorna. Då den politiske härskaren härskar av gudomlig kraft, blir också olydnad mot hans vilja en olydnad mot Guds vilja. Rättsordningen blir så ideologiskt förankrad i härskarens person som gudomlig. Dess bestånd förmenas ha sin grund i denna. Den samhällsbyggande instinkten kommer så att fungera blott genom förmedling av den angivna tron. Det sagda upphäver icke, att härskaren själv kan betraktas som bunden av konstitutionella regler eller av direkt av gudomen givna lagar, som konstituera rättigheter och skyldigheter i samhället. Bandet har då den betydelsen, att det å ena sidan bestämmer, under vilka betingelser han verkligen fungerar som en gudomlig härskare och icke blott uppträder som en privat person, som tillvällar sig en härskarmakt, som han ideellt sett icke äger, å andra sidan gör det till en plikt för honom själv att hålla sig inom vissa skrankor Vad konstitutionella regler beträffar, kunna de, ehuruväl de binda honom själv, betraktas som stående över honom på grund av hans egen vilja. Detta om den förut absolut rådande härskaren själv giver en honom bindande författning. Alltid är det hans vilja allena, som åt positiva lagar och andra bestämmelser, även om de icke direkt äro givna av honom, kan skänka förpliktande kraft, liksom han allena ytterst kan öva rättfärdigt tvång. Och om han själv såsom absolut härskare binder sig genom författningsbestämmelser, få till och med dessa sin förpliktande kraft genom hans bud. Rudimentära lämningar av det betraktelsesätt, efter vilket konungens vilja allena härskar, finner man här i Sverige, till och med i tider, då

 

hans reella makt är starkt beskuren. (Det är härvid att märka, att efter senare forskningar själva ordet konung har sakralt ursprung.) I Fredrik den förstes fastställelse av 1734 års lag heter det: » — — — alltså have vi härmed denna lag velat gilla och stadfästa, som vi ock i kraft av denna stadfästelse i nåder bjude och befalle, icke allenast våra trogne undersåtar samt alla dem, som i vårt rike och länder bygga och bo, att de — — — utan ock samtliga våra doms- och befallningshavande ämbetsmän, att de — — — .» Anledningen till sådant uttryckssätt är klarligen den, att lagen enligt nedärvd åskådning får förpliktande kraft först genom konungens bud. Man beakte också, att icke allenast konungens befallningshavande utan också alla domare betecknas som utövande sin makt såsom konungens organ. 1809 års regeringsform slutar så: » Detta allt, som föreskrivet står, vele Vi (d. v. s. Karl den trettonde) ej allenast Själve för orygglig grundlag antaga: utan bjude och befalle jämväl i nåder, att — — — .» Se vidare § 4: »Konungen äger att allena styra riket på det sätt denna regeringsform föreskriver» och § 17 mom. 1: »Konungens domsrätt skall uppdragas — — — ». Beakta även de inledande orden vid lagpublikation: »K. M:t har med riksdagen funnit gott förordna». Konungen allena förordnar och förpliktar, ehuruväl hans förordning får förpliktande kraft blott under den betingelsen, att riksdagen giver sitt samtycke. Huru mycket också sådana uttryckssätt äro blott på grund av sedvänja bevarade formler, är den ursprungliga betydelsen dock uppenbar. Den babyloniske lagstiftaren Hammurabi emottog sin makt att lagstifta från solguden, liksom Moses från Jehovah. Den japanske kejsaren är ännu i dag en gud. De romerska kejsarna betraktades som gudar. »Augustus» betyder den helige. Så ha nu icke t. ex. de engelska och svenska konungarna betraktats. Men ur de ursprungligen högst betydelsefulla kröningsceremonierna framgår, att åt dem i alla fall ansetts förlänad en från Gud stammande härskarmakt. I det republikanska Rom hade ju visserligen folkförsamlingen den lagstiftande makten. Men alla beslut i de med högsta rätt utrustade folkförsamlingarna: comitia curiata och centuriata förutsatte för sin rättsliga kraft, att ledaren av förhandlingarna såsom innehavare av de högsta auspicierna, d. v. s. av förmågan att i sista hand genom tecken avgöra gudarnas vilja, förut hade anställt lycka betecknande auspicier. Annars var beslutet ipso iure ogiltigt, förband ingen. Genom

 

den med innehavet av dessa auspicier givna närheten till gudarne hade samma person ej allenast makten att direkt bjuda med förpliktande kraft utan också en makt att betvinga den olydige. Livius berättar, att upproriska tendenser hos folkmassan vid ett tillfälle omedelbart kvävdes genom det blotta framträdandet av diktatorn ensam och skyddslös. Ty man fruktade vis dictatoria. Beakta, att diktatorn ensam hade de högsta auspicierna.
    Det här skisserade föreställningssättet fick en egenartad utbildning i naturrätten. I ideologiskt uppror mot såväl ståndsprivilegier och skråväsen som mot legitimitetsprincipen för konungslig rätt hävdades särskilt under 1600- och 1700-talen, att ingen härskarmakt, överhuvud ingen överordning från enskildas sida gentemot andra enskilda, ursprungligen består såsom gudomligt bestämd. Efter naturordningen, som är identisk med den av det gudomliga förnuftet givna ordningen, härskar var och en över sig själv i jämlikhet med var och en annan. D. v. s. hans vilja har gudomlig kraft att bestämma över sig själv såsom handlande, nämligen inom de gränser, som stå tillsammans med vars och ens lika makt. Personen blir på grund av analogiseringen med förhållandet mellan en utomstående härskare och den behärskade fördubblad. Han kan emellertid såsom härskare över sig själv förplikta sig gentemot andra på jämlik fot. Han kan genom ömsesidigt kontrakt med andra binda sig till underkastelse under den samfällda viljan av flera individer, i vilken alla ha lika del. Huru man nu också bestämmer, vad som är att betrakta som den samfällda viljan, alltid får den då medelbart genom de enskildes självförpliktelse i ömsesidigt kontrakt den gudomliga makten att härska. Och försåvitt verkligt förpliktande regler, förbundna med rättfärdigt tvång vid överträdelse, bestå i ett samhälle, måste kontraktet förutsättas och den allmänna viljan ytterst vara den genom gudomlig makt härskande. De nordamerikanska och franska författningarna äro med hänsyn till ideologien historiskt betingade av denna åskådning. Man beakte de rättighetsförklaringar, som lades till grund för konstitutionerna i de nordamerikanska fristaterna och för de franska revolutionära konstitutionerna. ROUSSEAU, den franska revolutionens filosof, säger: »La justice vient de Dieu; lui seul en est la source.» (Le contrat social 2, 6.) »La justice» består emellertid i den ömsesidiga respekteringen av varandras rättigheter såsom jämlikar. Det är blott, emedan i naturtillståndet ingen respekte-

 

ring av mina rättigheter är garanterad, som jag i detta tillstånd icke har skyldigheten att respektera andras rättigheter. Därför är »le contrat social» genom vilket var och en blir underkastad »la volonté générale», men också har lika del i dennas härskarmakt, nödig för realiseringen av »la justice» såsom verkligt bindande. Såsom förkroppsligande »la justice» är den allmänna viljan då också gudomlig. Till jämförelse må anföras, huru i Athen övergången från aristokratisk styrelse, utövad av inkomna joniska släkter, som åberopade härstamning från Apollo patrous, till demokrati ideologiskt försiggick. Man fingerade legalt, att varje Athensk släkt härstammar från samme Gud. Därmed var demokratien legaliserad. (Se FARNELL, Cults of the greek states 4, s. 160.)
    I nyare tid betraktades i tongivande rättsfilosofi i Tyskland och Sverige den politiske härskarens makt på ett annat sätt. Staten såsom en organisk översinnlig enhet av individerna har allena makten att genom befallningar och förbud förplikta och öva rättfärdigt tvång vid olydnad. Men såsom i sig själv en blott ideell enhet behöver den en i det yttre framträdande person, som utövar dess makt såsom dess högsta organ. Ehuruväl här icke gudomligheten utan staten i angiven mening är den naturlige politiske härskarens maktkälla, är dennas sammanhang med gudomligheten efter samma åskådning uppenbar. Även här är sålunda den politiske härskarens makt gudomlig. Huru än den politiske härskarens makt närmare bestämmes, allmänt har den, mer eller mindre reflekterat, betraktats som översinnlig och därmed härskaren själv såsom skickad att genom sina bud förplikta och öva rättfärdigt tvång. Allmänt har man antagit, att den i samhället faktiskt förhandenvarande särskilda rättsordningen genom honom i nämnd egenskap har sitt bestånd, oberoende av samhällsmedlemmarnas faktiska positiva inställning till densamma, vilken inställning tvärtom själv är en produkt av hans översinnliga vilja.
    Det anförda föreställningssättet är icke begripligt, om man icke tager hänsyn till ett primitivt föreställningssätt om gudar såsom ägande sin tillvaro i vissa yttre företeelser, tempel, altaren etc., men också i enskilda människor. Men utan hänsynstagande till det nämnda med avseende å sin historiska rot vidskepliga föreställningssättet vore det omöjligt att förstå, huru man i våra dagar kan betrakta rättsordningen själv såsom förordnande och

 

vid brott mot sina förordningar reagerande genom tvång. Man kan icke längre finna sig tillrätta med tron på en viss personlig härskarmakt, som på grund av sin översinnliga kvalitet kan böja alla under sin vilja. Då överför man makten att giva förpliktande och med yttre tvång vid överträdelse förbundna normer på rättsordningen själv. Då denna, vars tillvaro såsom makt ingenting annat betyder än detta, att faktiskt vissa tvångsregler uppehållas genom de s. k. undersåtarnas positiva inställning till dessa regler, icke kan vara en över undersåtarna stående makt, som majestätiskt förordnar, och då den själv absolut är i avsaknad av egen vilja, blir betraktelsesättet fullkomligt absurt.
    Men varför har man kommit att så frenetiskt fasthålla tanken på lagarna och andra rättsligt gällande bestämmelser som befallningar och förbud, utgångna från en viss makt, att man till slut blivit obesvärad av öppna absurditeter? Man finner anledningen bäst på det straffrättsliga området. Låt oss undersöka, vad som förstås med straffets rättfärdighet. Den består närmast däri, att handlingen var sådan, att den förtjänade just detta straff. Med handlingen själv hör straffet tillsammans. Om man har ett straffsystem, som är bestämt blott av hänsyn till samhällets eller den enskildes intressen, blir bandet mellan själva handlingen och straffet löst. Och man kan alls icke säga att straffet inträder på grund av gärningsmannens skuld såsom innebärande förtjänthet av straff. Man straffar då icke direkt på grund av vad som nu en gång skett, utan blott med tanke på behovet för det allmänna eller för den enskilde av sådana reaktioner. Men vad är det, som binder ihop straffet som rättfärdigt med gärningen själv? Att vissa handlingar föra med sig menliga följder av naturliga orsaker, har icke med det här föreliggande sammanhanget att skaffa. Här är det uppenbart fråga om ett band av moralisk natur. Straffet bör inträda på grund av gärningens beskaffenhet utan hänsyn till något utanför detsamma liggande mänskligt ändamål. Den beskaffenhet hos gärningen, som vållar, att straffet utan varje yttre mänskligt ändamål bör följa, är dess egenskap att kränka den i »förnuftet» eller rättsmedvetandet, oberoende av varje mänsklig lagstiftning, givna rättslagen, som reglerar människornas rättigheter och däremot svarande skyldigheter och som själv utrustas med gudomlig kvalifikation. Den är absolut gällande. De i denna lag fastställda rättigheterna och skyldigheterna få icke, såsom de i mänsklig lag fastställda, sin

 

realitet genom rättsordningens upprätthållande, utan »rättigheten» består omedelbart såsom en oberoende av yttre maktförhållanden förhandenvarande inre makt, liksom »skyldigheten» omedelbart har realitet såsom ett inre band, alltså oberoende av rättsordningens faktiska upprätthållande. Det är nu också detta betraktelsesätt, som genom överföring föranleder den uppfattningen, att också de i mänsklig lag fastställda rättigheterna och skyldigheterna omedelbart ha verklig tillvaro, alltså oberoende av de till rättsordningen hörande tvångsreglernas faktiska upprätthållande. Tvångsordningen får tvärtom den betydelsen, att den i det yttre realiserar de redan i sig själva faktiskt bestående skyldigheterna. Den mänskliga lagen behandlas då som auktoriserad genom den i rättsmedvetandet givna inre lagen, så att denna genom den mänskliga blott blir uttryckt — framträder i det yttre. Det är nu den i rättsmedvetandet givna lagen, som fordrar vedergällning för brott mot densamma. Vedergällningen skall inträda för hävdande av dess eget majestät. Den står i upphöjd storhet över människorna och måste gent emot brottslingen hävda sig genom vedergällningskravet. Att ett sådant krav är rättfärdigt, är klart, då lagen konstituerar det rätta självt. Detta förutsätter, att lagen i fråga fattas som en vilja, som bjuder och reagerar i självhävdelse mot överträdelser genom kravet på straff. Men om den politiske härskaren är att betrakta som konstituerande den bestående särskilda rättsordningen på grund av sin övernaturliga makt, såsom allmänt antagits långt in i nyaste tid, så måste hans straffrättsliga bestämmelser vara ett genomförande av rättslagens vedergällningskrav, såvitt den positiva strafflagen skall själv vara rättfärdig. Men därför måste han också såsom rättslagens representant och under hänsynstagande även till det särskilda samhällets berättigade intressen närmare bestämma lagens fordringar och fastställa straffet efter betydelsen av de berättigade intressen, som genom överträdelsen kränkas. Det blir då ett naturligt uppfattningssätt, att han icke kan rättfärdigt straffa utan att imperativiskt bestämt fastställa sin vilja och till överträdelsen av buden anknyta straffet.
    Att nu allehanda straffteorier blivit uppställda i Västerlandet, som taga hänsyn till samhällets intresse därav, att en på visst sätt fixerad strafflag existerar, är lätt förståeligt, då ingen strafflagstiftare kan lämna samhällets bästa åsido. Men det får icke förvilla blicken för vad som varit den djupaste strömningen i all-

 

män västerländsk straffrättslig åskådning: straff är rättvist, blott om den person, som skall vara föremålet för detsamma, genom sin gärning har gjort sig därav förtjänt, eller blott under förutsättning av skuld. Men skyldig är han ytterst genom kränkningen av den absolut gällande rättslagen själv, vilken kräver vedergällning. Denna är såsom krävd av rättslagen själv rättfärdig. Den bör ovillkorligen inträda. Men om straff användes utan skuld, är det orättvist och innesluter självt en kränkning av rättslagen. Låt oss för att taga ett typiskt exempel från 1600-talet höra HUGO GROTIUS. Efter honom är straffet till sitt väsen ett malum passionis, quod infligitur ob malum actionis. (De jure belli ac pacis 2, 20, 1, 1.) Han anför från Augustinus satsen: omnis poena, si justa est, peccati poena est (§ 3). Däri ligger inneslutet, att intet straff rättmätigt kan påföras någon, utan att, han genom sin gärning gjort sig därav förtjänt. Och det har han gjort, om han har kränkt den gudomliga rättslagen. Guds direkta straffande verksamhet behöver nu också alls icke utövas för det goda, som den tilläventyrs för med sig. Grotius förkastar Platos sats, att Gud såsom själv det goda icke kan straffa för straffets egen skull. Då han har den högsta över allt mänskligt överordnade rätten, är hans straff såsom ren vedergällning också rätt 2, 20, 4, 2. Vad det här rör sig om, blir särskilt tydligt genom hänvisningen a. st. till Ordspråksboken 1, 26, där »Visheten» talar: »Eftersom I låten allt mitt råd fara och icke villen veta av min tillrättavisning, därför skall ock jag le vid Eder ofärd och bespotta, när det kommer, som I frukten.» Annorlunda ter sig saken, om människor öva straffunktionen. Då människorna äro jämlikar, tarvas för straffets berättigande utom dess rättvisa i angiven mening, att därigenom verkligen ett mänskligt gott realiseras. Ännu mer utrerat uttrycker sig KANT för att taga ett exempel från 1700-talet. Han förhäver sig till det påståendet, att om ett samhälle, som efter honom alltid rättsligt består på grund av kontrakt, skulle upplösas och blott en enda fängslad mördare finnas kvar, som sålunda ej förut fått umgälla sitt brott med dödsstraff, påtager sig folket självt mördarens blodsskuld. För 1800-talet behöver blott HEGEL nämnas, vars inflytande på det juridiska tänkandet är obestridligt. Efter honom är på den objektivt framträdande andens område rätten själva den andliga verkligheten. Orätten är en negation av denna verklighet. Rätten själv hävdar sig såsom den andliga verkligheten genom att

 

negera denna negation av sig själv. Detta skall ske särskilt gernom straffet såsom ett med brottet ekvivalent brottslingen tillfogat ont. Till nyaste tid hör den BINDINGSKA teorien. Statens straffrätt vilar därpå, att den såsom innehavare av härskarrätten imperativiskt har fastställt sin vilja. Den har rätten att vid avvikelse därifrån genom straff hävda sitt imperium. Teorien är nära befryndad med den hegelska. Bakom båda ligger idéen om vedergällningens rätt, såvitt den kränkte har härskarrätt. Om innehavaren av imperiet betecknas som staten eller mera abstrakt som rätten, är likgiltigt. Slutligen må, vad Sverige beträffar, den här länge härskande THYRÉNSKA straffrättsliga åskådningen anföras. Att straffet är berättigat, beror därpå, att brottslingen bryter mot statliga bud, givna för sociala värdens skull. Han nedsätter genom sin gärning lagarnas auktoritet och giver dåligt exempel. Detta måste han sona genom straffet, som då fungerar som ett slags social skadeersättning. Men att denna är rättfärdigad, det beror därpå, att han överträtt rättens imperativer. Därigenom är han skyldig, d. v. s. förtjänt av straffet. Detta fungerar då uppenbarligen såväl quod peccatum est som ne peccetur.
    Imperativteorien står i intimt sammanhang med idéen om straffet såsom rättvis vedergällning. Den överordnade makt, som rättvist vedergäller, måste för möjligheten därav göra sin vilja känd genom bud. Teoriens frenetiska fasthållande beror då också av idéen om straffets berättigande såsom förutsättande brottslingens skuld. Man fasthåller icke längre vid tron på en viss mänsklig vilja — vare sig en enskild eller den mystiska folkviljan — såsom allena bjudande med förpliktande kraft. Men man behöver dock en sådan makt för att kunna hävda straffets rättfärdighet och föres därvid över till hänvisning på den otvivelaktiga realitet, som rättsordningen själv har, till vilken strafflagarna höra. Denna kommer därigenom att mot all rimlighet själv bestämmas som en vilja, vilken vare sig detta utsäges eller icke har gudomlig makt. Härtill är blott att foga, att om straffet är berättigat blott under förutsättning av brottslingens skuld såsom överträdande en rättslig plikt, så borde väl också varje tvångsingripande enligt rättsordningen mot en person vara berättigat blott under förutsättning, att han gjort sig därav förtjänt genom sådan överträdelse. Då nu emellertid i civilprocessen fällande dom alls icke förutsätter, att föremålet varit i ond tro

 

och sålunda verkligen visat rättsimakten olydnad, uppstod problemet: »das schuldlose Unrecht». Man skulle sålunda kunna överträda rättsliga imperativer utan att veta om dem såsom gällande i det särskilda fallet. Åt lösningen av problemet, huru detta är möjligt, är en vittomfattande juridiskt-filosofisk litteratur ägnad!
    Såsom avslutning på denna principundersökning är att framhäva, att med kritiken av imperativteorien alls icke är bestritt, vad som ej heller kan bestridas, att lagar och andra rättsbestämmelser faktiskt ha imperativisk form, ej heller att denna form psykologiskt har betydelse för rättsordningens bestånd. Blott antagandet av en verklig auktoritativ bjudande vilja, som yttrade sig i dessa och som vid överträdelsen av buden reagerade på grund av densamma, kan icke upprätthållas, om man tager hänsyn till fakta. Detta antagande innesluter också den absurditeten, att den förmenta vilja, som skall ligga till grund för rättsordningen och som är utrustad med den ytterst såsom gudomlig fattade härskarrätten, skulle i ren självhävdelse vedergälla olydnad mot sig själv såsom Israels Jehovah! I grunden föreligger en överföring av naturliga sociala hämndekänslor på den övernaturliga makt, som tänkes vara grund för rätten, ehuruväl den såsom själva det rätta också skall vara det högsta goda för samhället. Om den historiska utvecklingsgång, som ligger bakom sådana absurditeter, har den nutida jurisprudensen ingen aning. Omedvetna komplex från äldre tiders öppet vidskepliga åskådning dölja för densamma orimligheten i dess ståndpunkt och föranleda en intensiv känsloinställning, ytterligt svår att motverka. Visst skall väl ett straff vara rättfärdigt! Visst måste väl därför den, som bestraffas, ha förbrutit sig mot den heliga »rättsordningens» krav! Man uppröres ju också över orättvis straffdom såsom själv en kränkning av den ideella rätt, som genom rättsordningen skall realiseras. Man kränker ju därmed den bestraffades egen rätt. Dock är att observera, att en sådan känsla själv är komplicerad. Å ena sidan har den givetvis sitt underlag i den nämnda nedärvda åskådningen om betingelsen för straffets rättfärdighet. Men å andra sidan har den sitt underlag i känslan av betydelsen av upprätthållandet av gällande lagar, särskilt strafflagar, betydelsen därav för den möjlighet till samverkan för gemensamma mål, som en rättsordning giver. Likaväl som strafflagar äro nödvändiga för den allmänna säker-

 

heten, likaväl förfelas detta ändamål, om sådana godtyckligt tillämpas. Allmän osäkerhet i stället för säkerhet inträder. Det är därvid naturligt, att också den enskilde, som träffas av straffdom utanför strafflagen, blir föremål för medkänsla, emedan han blir ett offer för en i sig själv efter allmän social värdering samhällsskadlig åtgärd. Känslan av upprördhet i sådana fall skall därför också alltid leva kvar, även om av övertro ursprungligt verkade känslor skulle förlora sin makt över sinnena.