BESITTNINGSFÖRVÄRVET ENLIGTROMERSK RÄTT.
REFLEXIONER I ANLEDNING AV EN AVHANDLING AV KARL OLVECRONA
AV
PROFESSOR VILHELM LUNDSTEDT.
Det var på ett arbete om det juridiska besittningsbegreppet, som SAVIGNY vann sin första stora berömmelse. Verket utgavs i icke mindre än 7 upplagor, den första 1801 och den sista, efter förf:s död, 1865. Det var efter ett grundligt studium av de hithörande romerska ställena, som Savigny framlade sin lära. Savigny hade gjort den erfarenheten, att professorerna aldrig riktigt hunno med sina föreläsningskurser och därför nödgades hafsa igenom slutet. Följden blev, att de 10 sista böckerna av digesterna blevo alltför summariskt behandlade. Därför beslöt Savigny att giva en särskild kurs just över dessa sista böcker, d. v. s. libri 41—50. Nu förhåller det sig emellertid så, att de viktigaste possessionsställena just innehållas i ett par av dessa böcker, framför allt den 41:sta. Det var på detta sätt, som Savignys intresse för besittningsläran väcktes och han sporrades till att utgiva detta berömda verk. Trots sådana namn på besittningslärans område som JHERING, WINDSCHEID, RANDA, MEISCHEIDER, BEKKER, STROHAL, BÄHR, TARTUFARI, RICCOBONO m. fl. anses Savignys bok vara »das Hauptwerk über diesen
15—397004. Svensk Juristtidning 1939.
Gegenstand, die Grundlage alier späteren Forschungen». Beaktas detta, då skall man kanske också här i Sverige kunna känna en viss förståelse för den rättsvetenskapliga betydelsen av det visserligen lilla men skarpsinnigt penetrerande arbete, som KARL OLIVECRONA utgav i höstas under titeln » The Acquisition of possession in Roman Law».1 Liksom HÄGERSTRÖM förut visat det i fråga om den civila besittningens själva begrepp, ådagalägger Olivecrona här i fråga om förvärvet av possessio civilis, att Savigny i själva verket aldrig kommit i kontakt med de klassiska juristernas föreställningar på området. Om möjligt gäller detta i ännu högre grad om Jhering, vilkens besittningsföreställningar hos svenska rättslärda synas tävla om företrädet med Savignys.
Med ledning av HÄGERSTRÖMS verk, »Der römische Obligationsbegriff I.», framlägger Olivecrona först vad själva besittningen i rättslig mening, possessio civilis, var för något i de klassiska juristernas åskådning. Den civila besittningen var ett behärskande av tinget medelst själen och kroppen — såsom det uttryckligen heter i källorna, ett possiderande animo et corpore. Detta har före Hägerström aldrig begripits av någon, varken av Savigny eller någon av de senare auktorerna inom besittningsläran. Nu är det så, att orden animus et corpus förekomma också tillsammans med ett annat verb i fråga om besittningen. Det heter nämligen, att besittningen adquiritur animo et corpore. Här är det otvivelaktigt, att animus betyder avsikt eller vilja, ty animus possidendi användes synonymt med affectus eller affectio possidendi. Men varje stöd i källorna saknas för att animo possidere skulle ha avseende å viljan och betyda något annat än att med själen besitta tinget. Då detta emellertid är fullkomligt oförnuftigt, ha senare tiders jurister antagit, att det även här, i fråga om det fortfarande uppehållandet av besittningen, rört sig om besittarens vilja att besitta. Felet är dock, att man här räknat med en förnuftig åskådning hos romarne. Själva civilrätten var för dem något övernaturligt. Possessio civilis, till skillnad från den naturliga besittningen, detentio, var något som låg utanför den rumstidliga verkligheten. Kvintessensen i ett ting ansågs vara dess väsen, som i sin tur icke var något annat än just tingets själ, betecknad såsom dess spiritus, animus eller species. För att juridiskt kunna behärska tinget måste man just behärska
dess själ. Men själen hos tinget var icke omedelbart åtkomlig medelst annans kropp. Människan måste med sin själ behärska tingets själ för att possessio civilis skulle kunna föreligga. Vid possessio var det emellertid icke — såsom vid dominium — fråga om att behärska tingets högsta, absoluta själ, utan dess själ blott såvitt densamma var immanent i tingets egen kropp. Då sålunda själen låg innesluten i tingets kropp, blev dennas behärskande genom personens kropp ett medel för honom att genom sin själ kunna behärska tingets själ. På detta sätt fick även den korporala makten över tinget betydelse. Och så har man förklaringen till att possessio civilis utgjorde ett possiderande såväl animo som corpore.
Den gängse åsikten, att possessio civilis utgjordes av det av personens vilja uppburna fysiska herraväldet över saken (resp. en på ett eller annat sätt modifierad fysisk makt över saken), har sålunda enligt Hägerströms undersökningar intet att skaffa med de romerska juristernas föreställningar om det civila besittningsbegreppet. Själv kan jag på intet sätt göra anspråk på att betraktas som romanist. Men Hägerströms undersökningar äro av den art, att var och en som verkligen studerat dem, måste kunna förstå, att Hägerströms kritik ådagalägger, att de romerska possessionsföreställningarna hittills fullständigt missförståtts av romanistiken. Hans positiva tolkning av källställena är vidare stödd på en så djupgående och, såvitt jag förstår, ovedersäglig argumentation, att man för närvarande intet annat har att göra än att acceptera det nyss angivna resultat, vartill Hägerström kommit i fråga om den romerska besittningens begrepp såsom varande ett animo et corpore possidere. Jag har nämnt detta såsom ett uttryck för mitt gillande av, att Olivecrona i sin framställning utgår från det resultat, vartill Hägerström sålunda kommit i fråga om innebörden av possessio civilis.
Det är med denna utgångspunkt som Olivecrona nu sätter in med sina skarpsinniga undersökningar, ådagaläggande, att nutidens jurister icke ens förstått innebörden av att förvärvet av den romerska besittningen skedde animo et corpore. Under det att man vid possidere animo et corpore framför allt missförstått betydelsen av »animus», så visar Olivecrona, att man vid adquirere possessionem animo et corpore kapitalt har missförstått »corpus».
Innan jag något berör Olivecronas argumentering, tillåter jag
mig fästa läsarens uppmärksamhet på, att den nutida besittningsläran, såsom havande sin grund direkt eller indirekt i den historiska skolans, främst Savignys undersökningar, därmed också är ett resultat av det sätt, varpå man tolkat de romerska källställena. Det är m. a. o. Savignys och hans efterföljares mening om den romerska besittningsläran, som direkt eller indirekt varit bestämmande för rättsvetenskapens syn den dag som är på besittningen i juridisk betydelse. Detta bör man ha i minnet, när det gäller att bedöma den rättsvetenskapliga vikten av en sådan upptäckt, som Olivecrona här gjort, med utgångspunkt ifrån Hägerströms analys av det romerska possessionsbegreppet. Jag säger med avsikt, att Olivecrona här verkligen gjort en upptäckt, ty hans bevisföring i det hela synes mig omöjlig att vederlägga.
Före Savignys arbete, alltså före början av 1800-talet, hade man praktiskt taget allmänt antagit, att besittningsförvärvet i princip måste ske genom att tinget av besittningsförvärvaren på något sätt vidrördes: han beträdde en fastighet, lian grep ett lösöre med handen. Detta var riktigt. Man hade klart stöd i källställena. När romarna i särskilda fall nöjde sig med andra handlingar från besittningsförvärvarnas sida än sakens vidrörande, ansåg man dessa handlingar likväl vara symboler för ett vidrörande och såsom sådana i kraft av juridisk fiktion kunna åstadkomma verklig possessio civilis. Besittningen kunde m. a. o. i vissa fall förvärvas genom en traditio ficta till skillnad från traditio vera.1
Att denna åskådning icke stod sig inför den senare romanistiken berodde därpå att man, ehuru man kunde stödja densamma på källorna, likväl icke hade någon förståelse för vad dessa åsyftade med sitt krav på kroppens medverkan vid besittningsförvärvet. Utan sådan förståelse blir faktiskt denna medverkan helt meningslös. Också vände sig Savigny med all kraft emot den gamla uppfattningen. Därmed drog han hela den följande romanistiken med sig. Detta är av nyss antydda skäl högst begripligt. Med den bristfälliga uppfattning, man på den tiden hade om vad romarna föreställde sig med begreppet civil besittning, var det helt enkelt omöjligt att finna någon mening i detta corpore adquirere possessionem (att förvärva besittningen genom kroppen). Hävdande, att de källställen, vilka låta besittningsförvärvet grundas utan förvärvarens kroppsliga beröring med tinget, ingalunda avse symboler för sådant vidrörande, vilka blott genom
fiktion kunde åstadkomma besittningsförvärv, utan angiva handlingar, vilka direkt leda till sådant förvärv, menar Savigny (§ 14), att ordet corpus icke har annan betydelse än att utmärka »die äussere Begebenheit, im Gegensatz der inneren Tatsache (animus)». I enlighet härmed fastställer Savigny, att besittningsförvärvet corpore föreligger, när man vunnit det fysiska herraväldet över saken. Sådant herravälde över tinget kan man ha utan att någonsin ha kommit i kroppslig beröring med saken, och det är också Savignys uttryckliga mening, att själva det kroppsliga berörandet vid besittningsförvärvandet är utan principiell betydelse. Detta har också blivit den allmänna meningen angående romarrättens ståndpunkt.1
Olivecrona påvisar nu, hurusom man på detta sätt direkt nonchalerar det allmänna romerska kravet, att possessionen måste förvärvas corpore. Å andra sidan framhåller Olivecrona också, hur meningslöst det blir enligt nutida föreställningar att tala om besittningsförvärv medels kroppen. Alls intet, säger han a. st. s. 11, behöver ske med kroppen, för att besittningen till en sak skall förvärvas:
»A messenger leaves a parcel at one's house, the coal firm dumps coal in the cellar. That is how the possession of the things is acquired. How can it with any reasonable sense be said that possession is acquired with the body? Not even when something is handed over to oneself personally is this expression natural. It would occur to no one to say that one acquires possession with the body of a watch that one buys and puts into one's pocket at once.»
Detta corpore adquirere possessionem var likväl uppenbarligen en teknisk term hos romarna, och man måste, säger Olivecrona, utgå ifrån, att de åtminstone ursprungligen menade vad de sade, nämligen, att besittningsförvärvet skedde medelst kroppen. Men hur skall man väl kunna finna någon mening i dessa ord, då de alls icke passa in på det faktiska förloppet vid besittningsförvärven, såsom vi föreställa oss desamma?
Olivecrona giver oss svaret på denna fråga. Det är, säger han, alls icke fråga därom att finna någon förnuftig mening i handlingssättet utan endast därom, huruvida detsamma hade någon mening utifrån romarnas egna oförnuftiga föreställningar. — I sådant avseende hade man just att beakta det resultat, vartill Hägerström kommit, nämligen att besittningen i rättslig mening
ingalunda, såsom romanisterna trott, var det fysiska herraväldet, eller något liknande, över tinget, utan att det rörde sig om en rent övernaturlig makt över detsamma, nämligen behärskandet av tingets själ. Utifrån denna föreställning och erinrande om den dominerande betydelsen överhuvud av magiska handlingar i den romerska rätten, framför Olivecrona nu den tanken, att besittningsförvärvet medelst kroppen icke var något annat än en magisk akt bestående i föremålets vidrörande på ett eller annat sätt. (Naturligtvis måste därvid animus, i mening av affectus possidendi vara förhanden.) Denna tankes riktighet verifierar Olivecrona därefter genom en särdeles intressant analys av källställena.1
Ett referat av Olivecronas behandling av dessa källställen finner jag här mindre lämpligt med hänsyn till de intressen, som företrädas av den stora majoriteten av tidskriftens läsare. Själva källställsanalysen är också ganska koncentrerad och skulle i denna framställning tarva ett väl stort utrymme. Jag vill endast nämna, dels att Olivecrona påvisar, hurusom i kraft av speciesläran (tingens besjälande) vidrörandet blott av en liten del av tinget betraktades såsom hela tingets vidrörande,2 och dels att han kommer väl tillrätta också med de ställen, enligt vilka i undantagsfall besittningen icke behöver förvärvas corpore. Stundom var det då fråga om förvärvet av en besittning, som själv innefattade ett possiderande blott solo animo.3 I andra fall var situationen sådan, att vidrörandet skulle ha blivit en meningslös ceremoni och därför ersattes av en annan ceremoni. Olivecrona menar, att denna ceremoni genom fiktion fick samma betydelse som vidrörandet.4 Detta är nog riktigt. Man kunde möjligen vilja diskutera, om romarna här ens tillgrepo fiktionen och om icke fastmera undantagskaraktären låg däri, att den föreskrivna ceremonien omedelbart ansågs ha samma magiska verkan som ett korporalt vidrörande. Häremot synes dock strida det bestämda
kravet att besittningen förvärvades icke blott animo utan jämväl corpore.
Slutligen må tilläggas att även Olivecronas nu behandlade skrift karakteriseras av samma koncisa och kristallklara form, som gör det till en intellektuell njutning att läsa samtliga arbeten av denne auktors hand.
Syftet med denna lilla artikel har varit att fästa uppmärksamheten på det betänkliga i den väg man nu på universitetsberedningens initiativ diskuterar, nämligen att degradera den romerska rätten såsom forskningsområde inom de juridiska fakulteterna. Jag har närmare härom yttrat mig vid frågans behandling i fakulteten och därvid påpekat den nya betydelse, som romerskrättsliga undersökningar måste få för den nutida rättsvetenskapen på grund av det läge, vari den romerska rätten kommit genom Hägerströms omvälvande forskningar på området. Knappt har nämnda betänkliga väg ifrågasatts, förrän man synes få ett slående bevis på riktigheten i min ståndpunkt genom denna Olivecronas avhandling. Så vitt jag förstår, ådagalägger denna, att den nutida rättsvetenskapen, därest den är angelägen om att framställa ett hållbart besittningsbegrepp, måste revidera hela grundlaget för den hittillsvarande besittningsläran. Ty denna vilar på en missuppfattning av de romerska källställena. Det gäller att komma fram till en besittningslära, som är helt frigjord såväl ifrån denna missuppfattning som ifrån den romerska magien på området.