OM SVIKLIGT FÖRTIGANDE SÅSOM STRAFFBART EFTER 22: 1 SL.
AV
PROFESSOR EMERITUS AXEL HÄGERSTRÖM.
Vi ha att med utgångspunkt från sådan utläggning av SL 22: 1, som år bestämd av imperativteorien, undersöka, vart en användning av givna strafflagar kan leda, om en sådan fantasiprodukt som antagandet av en befallande och förbjudande rättsordningens egen vilja lägges till grund. Den nämnda lagen lyder så: »Var som genom antagande av falskt namn, stånd eller yrke eller genom annat svikligt förfarande bedrager sig till gods eller penningar, eller förlust därav annan tillskyndar, dömes där ej annorlunda härnedan stadgas till...» Som särskilt signifikativ kan STERZELS skrift: Bidrag till läran om bedrägeribrottet (1919) betraktas. Det är emellertid blott utläggningen av orden »svikligt förfarande», som här skall granskas och detta blott med hänsyn till möjligheten av »svikligt förtigande» såsom fallande därunder. Men även i detta avseende har granskningen inskränkt räckvidd. Det hör icke till syftet med denna uppsats att undersöka den eventuella betydelsen av rättspraxis för utläggningen. Det skall här blott uppmärksammas den härskande imperativteoriens inflytande på utläggningsresultatet. Detta skall konfronteras med den utläggning, som giver sig på grundvalen av en verklighetstrogen uppfattning av rättsordningen. Tills vidare utgå vi från den med Sterzel gemensamma utläggningsprincipen, att för »svikligt förfarande» såsom efter lagen relevant fordras en handling, varigenom annan person avsiktligt förledes till ett eget handlande, som bringar honom förlust i förmögenhetsrättsligt avseende.
Förf:ens ståndpunkt vid behandlingen av »svikligt förtigande »såsom möjligen fallande under »svikligt förfarande» — vilken ståndpunkt torde överensstämma med åtminstone dåtida allmän juridisk åskådning — framträder särskilt s. 68—69:
»Skall nu en handling, vare sig positiv eller negativ, kunna tillmätas rättslig betydelse, måste den enligt allmänna regler träda i kontakt med någon av rättsordningen uppställd handlingsnorm, skall rättsordningen ogillande reagera mot densamma, måste handlingen kollidera med en dylik norm, innebära åsidosättande av en rättslig plikt att positivt eller negativt handla på visst sätt. Då bedrägeribestämmelsen avser att hindra viss effekt, måste bedrägeribrottet innebära överträdelse av en förbudsnorm. Då man i detta sammanhang har att göra med ett brottsförverkligande genom underlåtenhet, måste förfarandet tillika innebära kränkande av en rättslig norm, som påbjuder positivt handlande. Faktisk möjlighet och en rättslig plikt att förhindra effekten pläga därför uppställas såsom de båda förutsättningarna för att effekten i kriminellt avseende skall kunna föras en person till last, ehuru han endast gjort sig skyldig till en underlåtenhetshandling. — Vad speciellt angår den fordrade rättsplikten, plägar denna vid bedrägeribrottet bestämmas såsom en plikt att upplysa om sanningen. Förutsättningarna för ett bedrägeribrott genom underlåtenhet skulle sålunda preliminärt kunna formuleras därhän: den förmögenhetsförlust, som tillfogas damnifikaten genom hans på villfarelse vilande handling, föres inkulpaten till last, därest denne varit rättsligen förpliktad och i stånd att upplysa damnifikaten om sanningen och att sålunda förhindra dennes förlustbringande handling.
En förnuftig mening kan icke inläggas i dessa ord, om icke därmed åsyftas, att då den allmänna bedrägeribestämmelsen har till avsikt förhindrande av viss effekt, denna själv blott kan implicera en förbudsnorm. Men då straffbarheten av en Underlätelse förutsätter rättslig plikt till viss positiv handling, i fallet svikligt förtigande rättslig plikt till upplysande om sanningen, kan förtigandet bli straffbart efter den allmänna bedrägeribestämmelsen blott om en av en annan norm än en sådan, som i bedrägerilagen själv är innesluten, bestämd rättslig plikt att upplysa om sanningen är förhanden. Förtigandet självt kan icke vara förbjudet utan möjligheten att hänvisa till en i förbudsnormen såsom sådan icke innesluten norm, som bjuder upplysande om sanningen. Sådana fall föreligga nu efter förf. huvudsakligen vid ett föregående åtagande med civilrättslig kraft — en agent har t. ex. åtagit sig att varna vid misstag vid affärsuppgörelser eller man står i åtagen förtroendeställning såsom en bankkamrer i förhållande till bankdirektionen, som gör det till
rättslig plikt att lämna huvudmannen för undvikande av misstag nödiga upplysningar, vidare då man genom ett föregående i sig självt icke rättsstridigt handlande föranlett en fara för förlustbringande misstag. I senare fallet skall man vara rättsligt förpliktad att neutralisera den farobringande handlingen genom upplysning om sanningen. I dessa huvudfall blir man rättsligt förpliktad att upplysa om sanningen på grund av ett föregående handlande. En sammanfattande framställning i detta avseende föreligger s. 115. Farosynpunkten skall visserligen också vid föregående åtagande föreligga, emedan då motparten får tillit därtill, att han enligt åtagandet verkligen vid behov blir varnad. Men om icke åtagande föreligger, skall blott farosynpunkten äga betydelse.
För åskådningen med avseende å det förstnämnda huvudfallet är följande framställning s. 102 ff. belysande.
»En person åtager sig att vid förefallande behov lämna annan vissa upplysningar . . . Denna omständighet är ägnad att hos den, till vars förmån åtagandet skett, framkalla en förväntan, att han vid förefallande behov skall erhålla en varning mot den fara, som agenten åtagit sig att i viss omfattning förebygga. Sviker vederbörande sin plikt, underlåter agenten att lämna upplysningar, blir följden, att den berättigade, därest icke särskilda omständigheter berövat honom förtroendet för den andres vilja eller förmåga att efterkomma sina förpliktelser, av varningens uteblivande, drager den slutsatsen, att intet förekommit, som är av beskaffenhet att påkalla en varning. Genom åsidosättandet av sin skyldighet att lämna varning framkallar sålunda vederbörande en villfarelse. Därest denna utlöser en förlustbringande handling, orsakar han genom sin konkludenta underlåtenhet den inträdande förlusten under förmedling av den andres (positiva eller negativa) handling.»
Förf. gör härtill följande anmärkning:
»Nu gäller emellertid, såsom LANDSBERG framhållit, att mellanmannens förväntan ingalunda behöver anknyta sig just till en föreställning om rättslig förpliktelse å den underlåtandes sida för att underlåtelsen skall erhålla motiverande kraft. Såsom grundval för falska föreställningar kan underlåtelsen uppträda, även där den förutsatta förpliktelsen är av moralisk art. Men härmed har man även kommit över till ett gebit, till vilket rättsordningens tvångsmedel icke sträcka sig. Kravet på individens frihet reducerar med nödvändighet det samhälleliga ingripandet till ett minimum, som för en ordnad samlevnad är ofrånkomligt. Ser man på det område, vilket här närmast är av intresse, underlåtelsen att tillhandahålla upplysningar såsom grund för bedrägeriansvar, följer av det sagda, att denna underlåtenhet måste innebära
åsidosättandet av en rättsplikt och att en dylik rättsplikt kan framgå endast ur rättsordningens strävan att med sina maktmedel skydda det för samfärdselns funktionerande ofrånkomliga måttet av ömsesidigt förtroende.»
I en not säger förf:en:
»Jämför LU:s betänkande nr 40 vid 1856—58 års riksdag sid. 15: 'Otaliga förhandlingar man och man emellan förekomma i det dagliga livet, vilka vålla å ena sidan skada i anseende till mindre öppenhet, mindre samvetsgrannhet, utan att det oavsett kunna åtkommas av strafflagen. — Är nämligen handlingen blott en kränkning av moralens plikter, faller den ej inom straffrättens område, ty dessa plikter gälla icke i samhället såsom tvångsplikter.'»
Det råder stor oklarhet i denna framställning, i det att skilda argumenter för icke straffbarhet vid frånvaro av rättslig upplysningsplikt ha sammanförts till ett. l. »Kravet på individens frihet reducerar med nödvändighet det samhälleliga ingripandet till det minimum, som för en ordnad samlevnad är nödvändigt.» Ur detta följer alls icke nödvändigheten, att åtagandet måste föra med sig en rättsplikt för att den bristande uppfyllelsen skall kunna vara grund för straffansvar. 2. Efter det refererade huvudanförandet s. 68—69 är förhandenvaron av en rättslig plikt att upplysa om sanningen, uppkommen genom åtagandet, nödvändig, emedan en sådan plikt är betingelse för straffbarhet vid förtigande. I detta argument, som också i den sist anförda framställningen skymtar, menas med rättslig plikt en sådan plikt, vars överträdande efter rättsordningen är belagt med tvångsreaktion, ehuruväl denna reaktion icke i sig själv är straff. Detta emedan rättsplikten vid förtigande såsom grundande straffansvar måste gälla på grund av en annan norm än den med strafflagen själv givna. Den allmänna bedrägerilagen innesluter nämligen blott en förbudsnorm. Det måste då vara fråga blott om civilrättsligt skadeersättningstvång eller annan civilrättslig tvångsreaktion. 3. I lagutskottets anförda yttrande, till vilket hänvisas, har rättsplikt såsom betingelse för straffbarhet en helt annan betydelse. Där är det nämligen fråga om en över lagstiftaren stående naturrättslig lag, som restringerar fastställelsen av straff genom positiv lag. Efter naturrätten skiljer sig den moraliska plikten från den rättsliga därigenom, att till den senare allena hör tvång såsom påföljd av överträdelse. Detta oberoende av positiv lag. Det är sålunda alls icke fråga om en på grund av den faktiska rättsordningen gällande rättslig plikt.
Men såsom förf:ens huvudargument måste väl med hänsyn till den allmänna argumentationen s. 68—69 och med hänsyn därtill, att åtagandet i sig självt skall äga betydelse såsom grundande «en rättslig plikt att upplysa om sanningen, icke blott den därmed framkallade faran för misstag, det i andra rummet här anförda betraktas. I varje fall säges det ju s. 103, att om »mellanmannen» av annan persons avsiktliga tystnad, då denne blott har moralisk skyldighet att varna, förledes till misstag, detta avsiktliga förledande ej är att betrakta som kriminellt bedrägeri.
Vi antaga följande fall. En person A har förut brukat uppträda som tillförlitlig rådgivare åt en annan B, utan att något som helst juridiskt bindande kontrakt föreligger, och om han själv varit närvarande vid affärsuppgörelser med denne, har han varnat, då fara förelegat, att B råkat i en för honom skadlig villfarelse. Nu lämnar en tredje C vid ett visst tillfälle oriktiga uppgifter om en saluaffärs betydelse för B, under det A är närvarande. Han uppger t. ex., att ett hus, som han erbjuder till försäljning, ger en större hyresavkastning än i verkligheten. På grund av föregående erfarenheter har B den största anledning att lita på, att A, som han vet sitta inne med kunskap om husets ekonomiska förmåga, skulle, om C:s uppgifter vore oriktiga, varna honom. Då nu A tiger, emedan han är intresserad av, att affären komer till stånd, blir B därav föranledd att lita på C:s uppgifter, vilket han annars icke skulle ha gjort. A skulle då icke bli straffbar efter bedrägeribestämmelsen, emedan han blott hade moralisk plikt att upplysa om sanningen. I verkligheten är dock situationen med avseende å samhällets behov att motverka bedrägeri genom straff alldeles densamma, om en person D har varit en agent, som gentemot B med juridiskt bindande kraft åtagit sig att vid behov varna vid affärstransaktioner och trots sin närvaro vid kunskap om det verkliga sakförhållandet underlåtit detta i bedrägligt syfte. Ty allt beror i straffbehovsfrågan av den tillit som inkulpaten genom särskilt åtagande, juridiskt bindande eller icke, eller genom föregående sätt att uppföra sig, har ingivit B, och den förres vetande om denna tillit. Om A i vetande om B:s tillit därtill, att han vid behov skall varna, använder denna tillit som medel för vilseledande, är situationen alldeles densamma med avseende å straffbehovet, som då D använder den på grund av ett juridiskt bindande kontrakt uppkomna tilliten som ett sådant medel. Ty ingen annan grund
ur synpunkten av samhällets behov av straffbeläggning, varför D skall straffas, kan anges än missbruket av den en gång väckta tilliten. En annan fråga är nu visserligen den, om överhuvud samhällets behov av straffbeläggning är att använda som utläggningsprincip vid tillämpningen av bedrägeribestämmelsen. Denna fråga, skall senare upptagas.
Men säkert är, att lagen utlägges godtyckligt, om man utgår från sådana rena fantasier som rättsordningens befallningar och förbud. Om det som självt är en blott fantasi kan vad som helst efter omständigheterna proklameras. Godtyckligheten blir också då lika nödvändig, om lagstiftaren själv har utgått från en fantasiprodukt som något reellt. Strafflagen 22: 1 skall innesluta en förbudsnorm, därför att dess syfte är att förhindra viss effekt. Därur dragas slutsatser med avseende å utläggningen. Varför skall normen av den anledningen vara förbjudande? Om verkligen under vissa omständigheter det svikliga förtigandet, sålunda en underlåtenhetshandling, efter lagen är belagt med straff — det antar ju förf. själv — kan man med fullkomligt lika rätt påstå, att lagen själv med hänsyn till sådana fall innesluter en befallande norm: Du skall (under vissa omständigheter) upplysa om sanningen, om du måste antaga, att vid din underlåtelse den andra parten skulle råka i en för honom förlustbringande villfarelse. Då kan det väl med samma befogenhet sägas, att emedan inkulpaten avsiktligt överträder denna med strafflagen själv givna befallningsnorm, blir han, om den skadliga villfarelsen inträder, straffbar. Då är det givetvis omöjligt, att på den satsen, att lagen som sådan blott innesluter en förbudsnorm, grunda nödvändigheten av en rättslig upplysningsplikt efter annan rättsnorm än den i strafflagen själv inneslutna för straffbarhet vid svikligt förtigande. Strafflagen själv innesluter ju en befallning att upplysa om sanningen under särskilda omständigheter, om överhuvud förtigandet kan vara straffbart. Påståendet, att strafflagen innehåller en förbudsnorm, därför att den syftar till förhindrande av bedrägeriets effekt, är fullständigt godtyckligt.
Det är naturligtvis sant, att man kan skilja mellan »kommissivdelikt» och »omissivdelikt» som förutsättning för straffbarhet. Antingen kan en subjektivt täckt kausalkedja med en inkulpatens viljeakt såsom begynnelsemoment vara förutsättning för straffbarhet. Eller också kan sådan förutsättning vara en underlåtenhet av den karaktären, att om den underlåtna positiva
handlingen hade skett, hade den situation, vid vilken fästes avseende i straffbarhetsfrågan, icke inträtt, utan att underlåtelsen kan betraktas som orsak till denna situation. Med utgångspunkt från en sådan differentiering blir det emellertid en meningslöshet att påstå, att man kan begå ett »kommissivdelikt» genom »omissivdelikt». Men då förf. för att hävda den principen, att det kriminella bedrägeriet har sin bestämdhet som sådant i detta att vara överträdelse av en förbudsnorm, och dock underlåtenhetshandling kan innesluta sådant bedrägeri, uppställer den satsen, att man kan överträda en förbudsnorm genom överträdande av en befallande norm, är detta en blott lek med ord. Ett förbud kan självklart alltid ersättas av en befallning att underlåta den förbjudna handlingen: du skall taga dig tillvara för att. . . Att vid påbud i vissa situationer förbudsuttryck i stället för befallningsuttryck användas, i andra tvärtom, att man vanligen, när det åsyftade förfarandet är en viss positiv handling, direkt befaller detsamma, men när det består i en viss underlåtelse, använder förbudsuttrycket, har icke den minsta sakliga betydelse. Ett omvänt förfarande vore likaväl möjligt. Att åt sådana språkliga vanor skänka betydelse vid utläggningen av en strafflag, är ovetenskapligt. Huruvida differentieringen mellan »kommissivdelikt» och »omissivdelikt» i förut angiven mening i här avhandlat fall kan äga betydelse, skall sedermera undersökas.
Att vid utläggningen av en strafflag på förhand draga en gräns mellan moraliska plikter och rättsliga plikter och lägga denna gränsdragning till grund för utläggningen är en grov circulus vitiosus. Ty om ett förfarande i och för sig betraktat blott är att anse som moralisk pliktvidrighet, kan det genom utläggning av strafflagen själv med hänsyn till dennas syfte under vissa kvalificerande omständigheter framträda som stridande mot vad man kallar rättsplikt. Det är klart, att i livet ofta förekomma åtaganden, som icke äro avsedda att vara civilrättsligt bindande och därför icke heller föranleda civilrättsliga tvångsreaktioner vid bristande uppfyllelse. Men därur kan alldeles icke dragas den slutsatsen, att icke i särskilt fall löftesbrottets avsedda verkan kan giva anledning till straffbarhet. Om exempelvis genom löftesbrottet den, gent emot vilken åtagandet har skett, på grund av tillit till den lovande personens löftestrohet blir så vilseledd, att han kommer att företaga för honom själv ekonomiskt förlustbringande handlingar, och detta också är avsikten
vid löftesbrottet, är dettas straffbarhet efter den allmänna bedrägerilagen ingalunda av det skälet utesluten, att löftet i sig självt födde en moralisk, icke en i civilrätt grundad plikt. Ett sådant påstående är en ren sofistik. Med dylik argumentering kan likaväl sägas, att eftersom bilkörning i och för sig ej ens får anses som moralisk, ännu mindre som av civilrätt bestämd, pliktvidrighet, kan den under inga omständigheter föranleda straff. Omvänt gäller, att om också en civilrättslig »plikt» att upplysa om sanningen, d. v. s. en av rättsordningens bud konstituerad »plikt», vars överträdande för med sig civilrättslig reaktion, anses förhanden på grund av ett åtagande, därur ingalunda får slutas, att just då bedrägeribestämmelsen är tillämplig, om en avsedd skadlig effekt genom överträdelsen uppstår. Därur följer nämligen icke, att en sådan rättsplikt är förhanden, vars överträdande under angivet förhållande för med sig straff. Civilrättsligt gällande plikt har som sådan med avseende å följden av överträdelsen ingen annan bestämdhet än den, att denna följd är civilrättslig tvångsreaktion, liksom i detta avseende den moraliska plikten har den bestämdheten, att överträdelsen för med sig reaktion i samvetet.
Förf:ns sätt att resonera ger anledning till inskjutande av en begreppsdistinktion. Uttrycket »rättsplikt» contra »moralisk plikt» är i själva verket vilseledande. Dess karakteristiska bestämdhet i denna motsättning är ju detta att vara en av rättsordningens bud konstituerad plikt, vars överträdande efter rättsordningen är belagt med tvång, under det den moraliska plikten som sådan saknar denna bestämdhet, emedan den uppstår blott på grund av ett inre bud i samvetet. Men »plikt» är som sådan alltid moralisk. Ingen antager sig själv vara förpliktad att handla på visst sätt, om han icke, när han frestas till annat handlande, erfar en känsla av plikt till detsamma. Och om gent emot andra personer ett visst handlande hävdas som deras plikt, blir detta ord för dem alldeles betydelselöst, om det icke i angivet fall uppstår en till handlingen anknuten pliktkänsla. Nu må det så vara, att i allmänhet av i inledningen angiven grund det handlande, som efter rättsordningen är nödvändigt för undgående av tvångsreaktion, verkligen vid frestelse till annat förfarande drager till sig en pliktkänsla. Men detta är i enskilda fall visst icke nödvändigt. Därför är beteckningen rättsplikt för sådant handlande vilseledande. Det är sant, att hävdandet av detsamma
som plikt har den betydelsen, att själva ordet »plikt», använt i avseende å visst handlande, verkar suggerande på känslolivet, om handlandet i fråga allmänt proklameras som plikt. Men det utesluter icke, att beteckningen såsom uttryck för ett sakförhållande — det att ett bestämt handlande verkligen är plikt — är oriktig. Ty för den förpliktade blir det icke plikt, om icke en pliktkänsla på angivet sätt uppstår. Därför är det icke nog med vad som i min föregående artikel (se SvJT 1939 s. 209) är sagt, att »rättsplikt», om man bortser från handlandets moraliska kvalifikation och blott fäster sig vid den åsyftade faktiska verkligheten, endast betyder ett sådant handlande, som efter rättsordningen är nödvändigt för undgående av tvångsreaktion. Utan det är oriktigt att giva sådant handlande en moralisk kvalifikation, om därmed ett sakförhållande skall uttryckas. Men då kan »rättsplikt» under alla omständigheter blott vara en vilseledande beteckning för ett handlande, som efter rättsordningen är nödvändigt för undgående av rättslig tvångsreaktion, vilken reaktion till sin art måste vara bestämd i rättsordningen. Detta såvitt fråga är om beteckning av ett sakförhållande och icke blott om ett uttryckssätt med suggestiv kraft. Men då är det så mycket tydligare, att man rör sig i cirkel, om man vid utläggningen av en strafflag, där den fastställda tvångsreaktionen är straff, först efterfrågar, om »rättslig plikt» till ett visst handlande föreligger.
Nu är att undersöka, huruvida, vad angår fallet åtagande att upplysa om sanningen, förf:ens mening, att åtagandet för att straffbarhet skall inträda, måste vara rättsligt giltigt, stämmer överens med lagens ord: . . . »genom annat svikligt förfarande bedrager sig till...», men vidare också om efter dessa ord en underlåtenhetshandling överhuvud kan äga betydelse. Det är då att märka, att efter lagens ord endast kommissivdelikt kunna komma ifråga som straffbarhetsgrund. Endast ett subjektivttäckt kausalsammanhang mellan inkulpatens förfarande och den skadande villfarelsen förutsättes äga relevans i detta avseende. (Detta krav torde väl i allmänhet vara uppställt i generella bedrägeribestämmelser, se a. a. 63 f.) Nu kan ingen Underlåtelse såsom blott frånvaro av viss positiv handling vara orsak till något som helst. Detta att man icke hjälper den, som är i fara att drunkna, kan icke vara orsak därtill, att personen drunknar, även om han icke hade drunknat, ifall annan person, som kunde rädda från faran, hade ingripit. Men konstateringen av det fak-
tum, att en viss positiv handling icke sker, är självt något positivt. som kan ha verkningar. Men detta, att man kan konstatera, att handlingen icke sker, kan självt vara kausalt betingat av en viljeakt, som föranleder, att handlingen icke sker. Tanken på den positiva handlingen, ehuruväl närvarande i medvetandet, hindras att fungera som bestämningsgrund för viljan. Detta är självt något positivt, som därför kan ha verkningar. En person har exempelvis åtagit sig att vid behov varna för misstag vid transaktioner med andra, men har likvisst, ehuruväl anledning därtill förelåg, vid medvetande därom haft sin vilja riktad på underlåtelsen. Tanken på den positiva handlingen var sålunda närvarande i hans medvetande, men han hämmade dess inflytande på handlingssättet. För motparten framstod nu också underlåtelsen såsom beroende av hans egen vilja. På grund av tillit till hans löftestrohet drog nu motparten därav den slutsatsen, att ingen anledning att varna förelåg, och förleddes därmed till en felaktig uppfattning av verkligheten, vilken villfarelse i sin ordning hos denne utlöste en för honom förlustbringande handling. Här föreligger då en kausalkedja med en viss viljeakt såsom begynnelseledet. Om nu just denna kausalkedja var avsikten vid viljeakten, förelåg ett avsiktligt framkallande av villfarelsen, sålunda ett svikligt förfarande, genom vilket den andra parten blev bedragen. Ett kommissivdelikt, som faller direkt under lagens ord, var så för handen.
Det är nu härvid att märka, att förf:ens beteckningssätt: »kommissivdelikt genom underlåtenhetshandling» för sådana fall i och för sig visst icke är oriktigt, utan tvärtom är korrekt. Ty just den viljeakt, som förorsakar, att en viss handling icke sker, är en underlåtenhetshandling, som är det första momentet i en kausalkedja. Inkulpaten begår sålunda ett kommissivdelikt genom underlåtenhetshandling under förutsättning, att idéen om kausalkedjan också varit bestämmande för viljan till denna handling. Men den betydelse, som förf. tilldelar underlåtenhetshandlingen, gör dock uttryckssättet i den avsedda meningen på ett sätt oriktigt. Ty underlåtelsen får efter honom relevans i straffbarhetsfrågan, emedan den innesluter överträdelse av en direkt ur åtagandet framsprungen rättsplikt att upplysa om sanningen. Då skulle sålunda straffbarhet inträda, emedan man icke, såsom man hade skyldighet, förebyggt villfarelse. D. v. s. ett omissivdelikt förelåge, som såsom sådant aldrig kan vara kommissiv-
delikt. Emellertid har förf. ologiskt sammanfört två straffbarhetsgrunder, som han inflätat i varandra. Av ovan s. 313 anfört yttrande framgår, att tillika straffbarhetsgrunden skall vara detta, att åtagandet framkallat tillit därtill, att det handlande, till vilket inkulpaten förbundit sig, verkligen sker, och inkulpaten vid löftesbrottet avsiktligt använder denna tillit som medel för åstadkommande av den skadliga villfarelsen. Då föreligger ett rent kommissivdelikt. Om man här inför idéen om överträdelse av rättsplikt såsom straffbarhetsbetingelse, är den enda relevanta rättsplikten den, att icke själv framkalla en skadlig villfarelse. Men om man inför överträdelse av den rättsplikt, som direkt framspringer ur åtagandet såsom straffbarhetsbetingelse, blir deliktet ett omissivdelikt. Detta att man icke förebyggt villfarelse, vilket man dock åtagit sig, blir direkt straffbarhetsgrund. Sammanflätningen av båda straffbarhetsgrunderna gör underlåtenhetshandlingen på en gång till kommissivdelikt och omissivdelikt, vilket är en omening. Att man underlåter förebyggande av villfarelse, kan omöjligt såsom sådant vara ett framkallande av villfarelse.
Emellertid ges det också otaliga fall, i vilka det blotta tigandet fungerar som uttrycksmedel. Den på tigandet riktade viljeakten framstår då med rätta såsom avseende att uttrycka den tigandes mening. Det får då för motparten samma betydelse, som om den tigande direkt hade påstått något. Denna situation kan likaväl inträda som den, att vad man kallar konkludent positiv handling, t. ex. en nick, för annan person, med hänsyn till vilken handlingen sker, med rätta kan framstå som avsett att uttrycka hans mening och sålunda fungerar som ett direkt påstående. Det är såväl i ena som i andra fallet fråga om i samfärdseln övliga sätt att uttrycka sin mening. Det är förvisso ingalunda blott med ord, som man uttrycker denna. Om nu härvid den andra personen hyser tillit därtill, att den så medelbart uttryckta meningen täckes av fakta, och därav förledes till förlustbringande handling och just denna kausalkedja av den tigande var avsedd, föreligger ett av lagens ord täckt »kommissivdelikt genom underlåtenhetshandling», ingalunda därför ett omissivdelikt. Det har också principiellt alldeles samma natur som i förut avhandlade fall, om också den hos damnifikaten uppstående tillit, av vilken man använder sig som medel för vilseledandet, är av annan art. Det är ju här icke fråga om en av inkulpatens åtagande eller
föregående sätt att uppträda beroende tillit därtill, att han skall upplysa om sanningen, därest han känner den. Utan det gäller här en tillit därtill, att han vid uttryckandet av sin mening genom tigande icke ljuger. Dock är att märka, att även i förra fallet på grund av tilliten inkulpatens tystnad framstår som ett indirekt uttalande därom, att intet misstag föreligger, om vilket behövde upplysas.
Jag skall här anföra några exempel. En kreditgivare uppger vid förhandlingen om kreditavtalet, att han erfarit, att motpartens ekonomiska ställning är god, och motiverar detta med bestämda uppgifter, som beträffa den frågan. Och han säger sig därför bevilja krediten. Den andre tiger därvid, ehuruväl han vet, att misstag föreligger. Situationen är här den, att kreditgivaren underlåter att direkt fråga, emedan han förutsätter riktigheten av de uppgifter han erhållit från annat håll. Men för säkerhets skull nämner han det, för att om likvisst misstag skulle föreligga få sin egen utsago dementerad. D. v. s. i verkligheten föreligger en fråga i utsagoform. Och motpartens av hans vilja bestämda tystnad fungerar som ett bekräftande svar, som icke har denna karaktär i mindre grad än t. ex. en nick. Men jämför nu härmed det fallet, att kreditgivaren visserligen är i villfarelse och därav föranledes att bevilja krediten, men det vid förhandlingen om avtalet icke blir tal om motpartens ekonomiska situation. Att kreditgivaren då skulle kunna anses bedragen genom reflexionen över motpartens tystnad, även om denne vet, att den förre befinner sig i villfarelse, är omöjligt att påstå. — Förf. anför s. 127 ett visserligen högst konstruerat fall: A, som ehuruväl osäker tror sig vara skyldig B vissa varor, men icke är det, lämnar honom desamma. Därvid förledes han av B:s passivitet. Denne »förändrar icke en min och rör icke ett finger». »Att här», säger förf., »bedrägeriansvar skulle kunna ifrågakomma, kan icke på allvar hävdas. Gäller det att skipa rätt mellan A och B, måste man obetingat säga, att A varit närmare till att åtminstone genom en enkel fråga förskaffa sig upplysning än B varit att av eget initiativ lämna upplysning». Ja, det låter ju plausibelt. Men om också avsikten att vilseleda på det sättet kan ådagaläggas, att B, sedan A har avlastat varorna och givit sig i väg, införlivar dem i sin förmögenhet, t. ex. genom försäljning till tredje man, föreligger alls ingen skillnad mellan detta fall och det av förf. i motsats till detsamma framställda: B vilseleder genom
konkludent positiv handling i A:s närvaro t. ex. genom att bereda plats för varorna i sitt förrådsrum. I ena fallet fungerar viljeakten till passivitet, i det andra den konkludenta positiva handlingen som orsak till vilseledande. Det är blott avsikten, som icke lika omedelbart kan konstateras. Vad det beträffar, att A varit närmare till att åtminstone genom en enkel fråga skaffa sig upplysning än B att av eget initiativ lämna sådan, kan detta sägas, endast under förutsättning, att A utan att själv säga något som helst avlastar varorna. Men det skulle göra exemplet abderitiskt. Naturligtvis måste förutsättas, att A förklarar, att han avlämnar varorna som inlösning av en skuld, som han säger sig tro vara för handen. Om då B icke »förändrar en min eller rör ett finger» utan låter honom avlasta varorna, är A förvisso fullt befogad att betrakta den av viljan bestämda passiviteten som ett jakande svar på en fråga. Och bedrägeri såsom kommissivdelikt efter lagens ord föreligger, om nu också avsikten att vilseleda finns. B:s beteende är dock underligt. Det förefaller, som om han läst en juridisk avhandling, som förklarade sådant beteende trots bedräglig avsikt och effekten för strafflöst, och att han därav dragit den slutsatsen, att högst civilrättsliga efterräkningar t. ex. condictio indebiti eventuellt vore att vänta. Men då var han också den fulländade filuren! — En person har vid förhandling om ett kreditavtal i god tro lämnat oriktiga uppgifter om sin ekonomiska ställning eller om annan persons soliditet. Sedan han kommit till insikt om oriktigheten, underlåter han i bedrägligt syfte att meddela detta. Då icke rättelse skett, drager motparten därav den slutsatsen, att han alltfort kan lita på uppgiften och föranledes så till förlustbringande handling. Han förledes då genom det svikliga förtigandet, som självt är en viljeakt. Underlåtelsen ter sig nämligen för honom såsom ett vidhållande av den ursprungligt lämnade uppgiften. Och den på förtigandet riktade viljeakten är det första ledet i denna kausalkedja. Den förlustbringande handlingen är det sista. Bedrägeri såsom ett under lagens ord fallande kommissivdelikt föreligger, såvitt denna kausalkedja är subjektivt täckt.
Det är av vikt att här göra en distinktion. Vad det sist anförda exemplet beträffar, hör alls icke den omständigheten, att misstaget ursprungligen är framkallat genom direkt uppgift av den brottsliga personen, till den i lagens ord menade kausalitet, som skall vara betingelse för straffbarhet, då uppgiften själv
förutsättes vara lämnad i god tro. Endast förtigandets viljeakt i bedräglig avsikt efter insikt i uppgiftens oriktighet hör till denna kausalitet. Uppgiften själv är blott på det sättet en betingelse för förtigandets betydelse såsom första led i den ur brottssynpunkt relevanta kausaliteten, att det är, emedan förtigandet ter sig som ett vidhållande av uppgiften och detta är avsett, som brottskausalitet föreligger. Till belysning av den anförda distinktionens betydelse skall här anföras förf:ens behandling av ett tyskt rättsfall (s. 121 f.). En person hade vid förhandling om hans anställande som förvaltare på ett gods lämnat oriktiga uppgifter om sin förmögenhetsställning och sedan begärt försträckning utan att beriktiga sina föregående uppgifter, på vilka därför godsägaren litade. Reichsgericht förklarade, att då personen icke lämnade de oriktiga uppgifterna, för att ett försträckningsavtal skulle komma till stånd, är villfarelsen att betrakta på samma sätt som ett utan hans medverkan framkallat misstag. Om åt det föregående positiva meddelandet i ett sådant fall tilldelas den betydelsen, att därigenom inkulpaten får anses vara orsak till den förhandenvarande villfarelsen och därav brottsligheten av det efterföljande förtigandet skall vara betingat, synes detta avgörande vara riktigt. Ty om så är, måste väl också syftet med de lämnade uppgifterna vara att få ett försträckningsavtal till stånd. Annars faller den positiva handlingen utanför ramen av brottskausaliteten. Men om alls icke åt kausalitetssynpunkten här tilldelas betydelse, emedan den positiva handlingen icke har till syfte framkallandet av den här relevanta villfarelsen, utan blott detta, att förtigandet av sanningen för damnifikaten ter sig som ett vidhållande av förut lämnade uppgifter och detta också är syftet, då är Reichsgerichts resonemang förfelat. Detta vad det särskilda fallet angår, såvitt, såsom förf. s. 122 riktigt säger, icke längre tid mellan uppgiftens lämnande och begäran om försträckningsavtalet förflutit, än att motparten vid den andres tystnad måste antaga, att denne alltjämt vidhölle sitt föregående uttalande. Förf:ens mening, att under angiven betingelse straffbarhet borde antagas, är uttalad med tvekan och vagt motiverad. Framför allt saknas ett framhävande av grunden, varför Reichsgerichts avgörande under angiven betingelse måste anses förfelat, nämligen den omständigheten, att efter detsamma den förut givna direkta uppgiften skulle äga betydelse såsom orsak till misstaget, och icke blott det avsiktliga för-
tigandet såsom vållande den tron hos motparten, att inkulpaten alltjämt vidhåller sitt ursprungliga påstående. Emellertid gör sig förf. själv skyldig till samma fel som Reichsgericht. Han antager visserligen s. 120 alldeles samma straffbarhetsgrund i sådana fall som det sist anförda, som här har hävdats. Men denna grund förbindes med idéen om en av inkulpaten vållad fara för misstag, ehuruväl den gärning, som vållade faran, icke själv behöver vara »rättsstridig». Detta orsakssammanhang mellan gärningen och faran skall göra det till en »rättsplikt» för inkulpaten att efter insikt i det verkliga sakläget giva den nödiga upplysningen. Överträdelsen av denna rättsplikt skall vara en betingelse för straffbarhet i sådana fall. Att här en felaktig användning av idéen om nödvändigheten av orsakssammanhang mellan gärningen och villfarelsen föreligger, skall sedan visas genom särskild behandling av det andra huvudfall, i vilket efter förf. ett kommissivdelikt genom Underlåtelse skall föreligga.
Resultatet av den givna utredningen blir, att svikligt förtigande då faller under det i lagen omtalade svikliga förfarandet, om tigandet självt för damnifikaten framstår som ett uttalande i saken och såsom sådant föranleder den skadande villfarelsen, och detta också är avsett. Därvid är det likgiltigt, om det erhåller denna karaktär på grund av en genom åt.agande av ena eller andra slaget väckt tillit därtill, att personen vid behov giver nödig upplysning, eller tigandet tjänar som ett i särskilda situationer i samfärdseln övligt uttrycksmedel. Men är det tillräckligt, att det svikliga förtigandet faller under det i lagen omnämnda svikliga förfarandet? Kanske åt lagens ord med hänsyn till lagstiftarens mening måste skänkas en inskränktare betydelse? Nu är att märka, att om man icke vid utläggningen av en strafflag kan fästa avseende vid imperativteorien, även om lagstiftaren själv varit bestämd därav, emedan utläggningen på den grundvalen kan leda till vilket resultat som helst, kan ingen annan utläggningsprincip användas än den effekt av lagen i avseende å samhällsmedlemmarnas görande och låtande å ena sidan, tillgodoseendet av vissa intressen å den andra sidan genom detta görande och låtande, som lagstiftaren åsyftat. Nu är det sant, att ofta vid utläggning av en strafflag den orestringerade användningen av lagens ord skulle leda till en effekt, som kan anses strida mot lagstiftarens syfte, nämligen om därmed andra efter lagstiftarens presumerade värdering viktigare samhälleliga intressen bleve un-
dertryckta. Man säger i sådana fall under användning av en från imperativteorien hämtad terminologi, att förfarandet skall för att vara straffbart ej blott vara lagstricligt, utan också rättsstridigt. Söker man sig från ett sådant i sig självt meningslöst uttryckssätt tillbaka till den förnuftiga mening, som ligger bakom orden, kommer man därtill, att det rör sig just därom, att efter lagstiftarens presumerade syfte med lagen denna ej får användas så, att därmed andra viktigare samhällsintressen bleve undertryckta. I själva verket är nu också oftast antagandet av lagstiftarens syfte härvid blott ett uttryck för den utläggandes eget sätt att värdera samhälleliga intressen i förhållande till varandra, vilken värdering får betydelse i rättspraxis, om den överensstämmer med deras värderingssätt, som i detta avseende ha avgörandet. Det är här alls icke fråga om en gränsdragning mellan straffbart och icke straffbart vilseledande överhuvud. Utan det är blott betydelsen av svikligt förtigande i angiven mening, ställt mot ett vilseledande genom svekfull positiv handling t. ex. direkta uttalanden, som här undersökes. Det är då också icke fråga om den eventuella betydelsen av underlåtelsen att upplysa motparten om ett misstag, i vilket denne befinner sig, utan att misstaget är framkallat genom svekfullt förfarande från den andres sida. (Härom i nästa avdelning.) Om den här uppställda frågan behandlas ur synpunkten av straffbeläggningens effekt och godtyckliga konstruktioner på imperativteoriens bas lämnas å sido, kan ingen grund anföras, varför ett åtagande att giva nödiga upplysningar med juridisk kraft skall i vårt fall äga särskild relevans i förhållande till åtaganden av vilken som helst art, eller varför icke ett sådant tigande, som i samfärdseln fungerar som ett svar på en fråga likaväl som exempelvis en nick kan göra det, skall kunna fylla betingelsen för straffbarhet. Ingen värdering med allmännare betydelse av genom straffbeläggning i ena eller andra fallet till äventyrs hämmade samhälleliga intressen såsom viktigare än dem, som genom straffbeläggning befoi'dras, är möjlig. Man observere frågeställningen. Det må vara att ett orestringerat hänsynstagande till lagens ord, t. o. m. vid svekfullt vilseledande genom positiva handlingar, i särskilda situationer kan anses olämpligt med hänsyn till såsom viktigare värderade samhälleliga intressen. Men den frågan finns ingen anledning att här upptaga. Här rör det sig blott däx-om, om det svikliga förtigandet med angiven bety-
delse såsom sådant ur denna synpunkt kan vara att betrakta som mindre straffbart än svikligt vilseledande positiv handling. Detta är icke möjligt att antaga. Då blir också konsekvensen, att endast godtyckliga konstruktioner på imperativteoriens bas kunna föranleda restringering av lagordens användning på grund därav, att vilseledandet beror av svikligt förtigande och icke av positivt svekfullt handlande.
Det andra huvudfall, i vilket svikligt förtigande skall vara straffbart, framställer förf. s. 120 på följande sätt:
»Situationen kan här sammanfattas därhän, att inkulpaten för att tillskynda annan skada underlåter att skingra en villfarelse, som han framkallat, eller vars förutsättningar han tillskapat i god tro eller eljest utan uppsåt att förleda till förlustbringande handling. Av den karakteristik, som givits av det svikliga förfarandet i gemen, följer, att även i dessa fall underlåtenhetshandlingen för att grunda bedrägeri måste framstå såsom anlagd på vilseledande. Närmare bestämt måste den te sig som ett vidhållande av det falska föregivande, som den positiva handlingen innefattar. I denna sin egenskap måste den påverka mellanmannens föreställningar genom att styrka eller underhålla den framkallade villfarelsen med den påföljd, att denna blir i stånd att utlösa den förlustbringande handlingen.»
Då nu här, såsom framgår av det föregående, meningen är, att det i sig självt icke svikliga framkallandet av en fara för misstag skall grunda en rättsplikt att neutralisera faran genom upplysning om sanningen och att denna omständighet skall göra det svikliga förtigandet straffbart, är här samma cirkel vid utläggningen av lagen förhanden som i det första huvudfallet. Om en sådan rättslig plikt, som har betydelse i straffbarhetsfrågan föreligger eller icke, det kan endast genom utläggning av strafflagen själv avgöras. Därför kan icke antagandet av sådan plikt utan cirkel läggas till grund för utläggningen. I farofallet blir emellertid cirkeln ännu påtagligare än i fallet åtagande. Ty i det senare kan ju alltid en i civilrätt grundad plikt att upplysa om sanningen sägas vara för handen, oberoende av utläggningen av strafflagen, om man nu överhuvud får tala om rättsplikt. Men att man har rättslig plikt att neutralisera den utan svek framkallade faran för misstag genom upplysning om sanningen, kan icke grundas på något annat än en utläggning av bedrägerilagen själv. Men från dess synpunkt kan nödvändigheten därav, att inkulpaten själv har framkallat faran för misstag, endast grundas däri, att lagen förutsätter, att villfarelsen verkligen är fram-
kallad av inkulpaten själv. Men detta betyder efter lagens ord, att den är kauserad av svikligt förfarande. D. v. s. att den är framkallad av ett icke svikligt förfarande från inkulpatens sida, har ingen som helst betydelse i straffbarhetsfrågan. Förf. fortsätter s. 120:
»Den närmare gränsdragningen erbjuder betydande svårigheter, då man här är nödsakad att direkt ur det konkreta sakläget söka utläsa den princip, som kan anses ligga till grund för den rättsliga regleringen. En orientering på det föreliggande området kan lämpligen vinnas, om man tager sikte på två typfall, av vilka det ena kännetecknas därav, att inkulpaten underlåter att beriktiga falska uttalanden, som av honom lämnats, och det andra därav, att han underlåter yppa, att han genom objektiva föranstaltningar maskerat visst sakförhållande. Två konkreta exempel: falska uppgifter hava lämnats angående egen eller annans förmögenhetsställning; fel i egen vara har genom särskilda åtgärder dolts.»
Vad nu beträffar det första »typfallet», har redan blivit utrett, att det där föreligger ett »kommissivdelikt genom underlåtenhetshandling». Det är i verkligheten förhanden ett svikligt förfarande, genom vilket damnifikaten vilseledes. Inkulpatens av hans vilja beroende förtegenhet ger efter förf:ens egen framställning anledning till den reflexionen, att rättelse icke har skett, och därmed till tron, att den förre vidhåller sin ursprungliga uppgift. Detta överensstämmer också med hans avsikt. Att han själv utan sviklig avsikt genom den ursprungliga uppgiften framkallat fara för misstag, är såsom kauserande betraktat fullkomligt irrelevant. Här är emellertid en särskild anmärkning att göra. Den frågan kan i detta fall alltid uppställas, om icke straffbarheten, ifall en sådan antages, kan vara att hänföra på en underlåtenhet, som fungerar som ett omissivdelikt och sålunda faller utanför sfären för lagens ord, efter vilka kommissivdelikt förutsättes. Ty det kan ju väl inträffa, att damnifikaten alls icke reflekterar över det faktum, att rättelse icke har skett, men dock förbliver i villfarelse. Då kan det blott sägas, att om rättelse hade skett, så hade villfarelsen bortfallit. Men den hade icke varit en verkan av svikligt förfarande. Men så fort man upptager inkulpatens som bedräglig förutsatta avsikt, ger det sig, att här differentieringen mellan kommissivdelikt och omissivdelikt ingen betydelse har. Ty det blir alltid en tillfällighet, om damnifikaten reflekterar över underlåtelsen att rätta uppgiften och därmed vilseledes eller icke. Och för inkulpatens syfte, som alltid ytterst är, att den andra personen förbliver i sin villfarelse, är det fullkomligt
likgiltigt, huruvida en kausalkedja med hans på underlåtelsen riktade viljeakt som utgångspunkt verkligen inträder, eller personen därförutan förbliver i villfarelsen. Det bleve då givetvis en förkastlig bokstavstolkning av lagens krav på kommissivdelikt, ifall man toge hänsyn därtill, om tillfälligtvis damnifikaten verkligen reflekterade över det faktum, att rättelse icke skett, och därav föranleddes att förbliva i sin villfarelse eller icke. Om straffbarhet i förra fallet efter lagens ord är förhanden, måste straffbarhet också i andra fallet inträda, ehuru då ett blott omissivdelikt skulle föreligga.
Men helt annorlunda ställer sig saken, om det andra typfallet kommer i fråga. Ty i detta kan underlåtenhetshandlingen blott på det sättet äga betydelse, att om upplysning lämnats om sanningen, skulle villfarelsen ha uteblivit, icke så, att den till grund liggande viljeakten via reflexionen över underlåtelsen avsiktligt utlöser en kausalkedja. D. v. s. blott ett omissivdelikt kan vara eventuell straffbarhetsgrund. Förf. säger s. 123: »Vi övergå till den andra gruppen av fall där en upplysningsplikt på grund av föregående handlande kan ifrågasättas, och hänföra oss till det förut angivna typfallet, att ägaren till en sak utan tanke på att föryttra den samma företager positiva åtgärder, varigenom saken erhåller sken av att vara bättre än den är, men därefter föryttrar den under uppsåtligt förtigande av felet med den påföljd, att förvärvaren erlägger högre köpeskilling än som motsvarar godsets värde.» Det tillägges, att SL 22: 13 angående straffansvar för den, »som försäljer eller annars mot vedergällning föryttrar det, varuti han vet fel vara utan att sådant uppenbara . . .», ej torde vara användbar vid försäljning av fastighet och av lösegendom å auktion eller dessförutan »i befintligt skick». Därför måste i sådana fall replieras på den allmänna bedrägeribestämmelsen. Det tillägges vidare, att försäljandet »i befintligt skick» icke kan innesluta något annat än att säljaren icke behöver proprio motu fästa köparens uppmärksamhet på befintliga fel. Köparen har att själv besiktiga saken eller höra sig för hos föryttraren. Det kan icke innesluta, att föryttraren befrias från sin »skyldighet att svara för sitt tidigare handlande».
Vi upptaga därefter ett av förf. anfört rättsfall, där straffbarhet vid angiven förutsättning skall vara förhanden, ställt mot vissa fall, där straffbarhet vid underlåtelse att yppa felet icke skall inträda, emedan ingen föryttrarens handling, varigenom fe-
let maskeras, har föregått förtigandet vid föryttringen. En tysk fastighetsägare hade utan svikligt uppsåt genom särskilda åtgärder dolt, att byggnadens väggar voro behäftade med hussvamp. Men därefter hade han bortbytt fastigheten utan att yppa felet. Reichsgericht dömde för bedrägeri. Den tilltalades förfarande hade antagit formen av ett »aktivt vilseledande». Det vore likgiltigt, huruvida han vid maskeringen av felet haft avsikten att vilseleda någon blivande spekulant på fastigheten eller ej. Blott han vid avslutande av bytesavtalet var medveten om, att maskeringen av felet gjorde det omöjligt för motparten att upptäcka det, förelåge bedrägerirekvisitet: »vilseledande genom förespeglande av falskt och undertryckande av sant sakförhållande». Även efter svensk rätt skall avgörandet gälla, emedan ur bristens döljande följde en fara för misstag, som grundar en rättslig plikt att upplysa om sanningen. Här är nu att skarpt betona, att frågan gäller, huruvida straffbarhet efter den allmänna bedrägeribestämmelsen är för handen eller icke. (Om den speciella bedrägeribestämmelsen SL 22: 13 här är att använda eller icke, kan därför lämnas utan avseende.) Det måste då först betonas, att det tyska avgörandet, att här föreligger ett sådant »vilseledande», som är bedrägerirekvisit, icke saknar sofistik. »Vilseledandet» skall ju här ske genom »undertryckande av sant sakförhållande». Detta undertryckande skulle ju ha skett med maskerandet av felet. Men »vilseledande» såsom bedrägeri förutsätter avsikt att vilseleda, vilken avsikt alls icke var för handen vid maskerandet. Det är vidare att märka, att icke heller så kan ett »aktivt vilseledande» såsom bedrägeri påstås, att vid föryttringen vare sig ett direkt medvetet falskt uttalande om husets frihet från fördolda fel eller ett indirekt medvetet falskt uttalande därom genom svar på en i utsagoform framställd fråga, ett svar, som också kan avgivas genom förtigande, har förelegat. Om så vore fallet skulle givetvis den omständigheten, att föryttraren själv maskerat felet, vara fullständigt irrelevant. Ett »aktivt vilseledande» såsom bedrägeri skulle då varit förhanden alldeles oberoende av denna omständighet, nämligen genom det blotta direkta eller indirekta, medvetet falska uttalandet om frånvaron av fördolda fel. Ett bedrägeri såsom kommissivdelikt skulle förelegat. Men då är det också uppenbart, att om nu i alla fall straffbarhet här skall inträda, så är straffbarhetsgrunden icke ens till skenet ett kommissivdelikt genom underlåtenhetshandling, utan ett rent omissiv-
delikt. Villfarelsen framkallas här av en handling, till vilken ingen brottskausalitet hör. Förtigandet självt har blott den betydelsen, att inkulpaten avsiktligt icke tages ur sin av annan anledning uppkomna villfarelse. Och om nu här 22: 1, icke 22: 13 är att använda, har man gått utanför lagens ord. Men då är det också klart, att den omständigheten, att den som föryttrar saken själv har maskerat felet utan svikligt uppsåt, icke kan ha någon som helst betydelse. Förf:ens användning av idéen om den ur det i sig självt oskyldiga maskerandet av felet såsom vållande »fara» för misstag uppstående rättsplikten att upplysa om sanningen innesluter en quaternio terminorum: den för bedrägeri efter 22: 1 nödvändiga kausaliteten ersättes av ett kauserande utan svikligt uppsåt. Därav blir följande rent groteska konsekvens nödvändig: Om den, som föryttrar fastigheten icke själv har maskerat felet, utan hans företrädare, t. ex. den, av vilken han ärvt fastigheten, har gjort detta, men arvingen vet av sakförhållandet, blir denne trots vetande om vad som skett, icke straffbar. Men har han själv gjort det, blir han straffbar.
Detta är en grotesk konsekvens, som också är ytterligt stötande för rättsmedvetandet, emedan den enda grund för straffbarhet, som överhuvud här kan anföras, är den, att den, som föryttrar fastigheten, icke uppenbarar, trots vetande om saken, sådana fel som den, som mottager fastigheten vid besiktigande av densamma, icke kan upptäcka. Förf. anför s. 140 ett dylikt fall. Säljaren av en lägenhet hade avyttrat densamma »i befintligt skick» utan att upplysa därom, att virket var starkt angripet av hussvamp. Köparen väckte ersättningstalan. Visserligen skulle denna talan ha bifallits, om säljaren vid avyttringen vetat av felets förhandenvaro, nämligen enligt avtalslagen § 33. Bedrägeriansvar skulle icke kunna ifrågakomma, tydligen emedan säljaren icke själv gjort felet omöjligt att upptäcka. Det är här alls icke att avgöra den frågan, om man vid tillämpning av den allmänna bedrägeribestämmelsen kan frångå lagens ord, som i själva verket icke tillåta straffbarhet på grund av omissivdelikt. Men det är här av betydelse, att om man anser detta riktigt, icke ett föregående i sig självt oskyldigt handlande, varigenom villfarelsen uppstått, kan äga någon som helst betydelse. Vidare är att framhäva, att det behov av straffbarhet, som ur samhällssynpunkt motiverar ett utgående över lagens ord genom upptagande av även omissivdelikt såsom straffbart bedrägeri, endast av ett
annat samhälleligt behov kan motvägas, nämligen det att icke strafflagen fungerar på det sättet, att därigenom den enskilde finner sig befriad från nödvändigheten att själv akta sig för förlustbringande misstag. Det sistnämnda behovet kan icke ha betydelse, när fråga är om bedrägeri såsom kommissivdelikt och sålunda medvetet falska direkta eller indirekta uttalanden göras i avsikten att vilseleda motparten och så förleda honom till förlustbringande handlingar. Ty att skapa relativ trygghet mot ett sådant förfarande, i vilket just en genom uttalandet väckt tillit avsiktligt användes till förledande, är utan vidare ett behov för samfärdseln. Kan man icke utan att själv behöva undersöka sakförhållandet ha tillit därtill, att man icke genom vid affärsuppgörelser viktiga uttalanden blir avsiktligt vilseledd, måste detta verka stagnerande på den ekonomiska samfärdseln. Men att genom straffbeläggning tvinga till upplysande om av egen oförsiktighet vållade misstag måste motverka det för samfärdseln nödiga behovet därav, att var och en iakttager varsamhet vid sina egna ekonomiskt betydelsefulla antaganden. Men då är det också klart, vad som allena har relevans i fallet: maskerande av fel utan bedräglig avsikt och förtigande av felet vid avyttringen, om nu här straffbarhet efter 22: 1 antages. Det är blott detta, som här är av betydelse, att upptäckande av felet vid besiktigande av fastigheten var omöjligt för köparen, under det att säljaren på grund av sin särskilda situation visste detsammas förhandenvaro. Men då är alldeles samma straffbarhetsgrund förhanden, om t. ex. arvlåtaren har maskerat felet och arvingen vet detta, likaså om säljaren utan att någon maskering av fel alls förelegat genom den för honom möjliga närmare bekantskapen med fastigheten kunnat upptäcka ett konstitutivt fel, som av köparen icke kunde upptäckas.
Förf. säger, s. 132, att en säljare av aktier, som på grund av sin ställning som styrelseledamot i bolaget vet, att aktierna äro värdelösa, emedan konkurs förestår, och på grund av denna kunskap omedelbart, innan saken kommit till utomståendes kännedom, säljer av honom innehavda aktier, icke är straffbar. Det skall icke ens föreligga svikligt förfarande efter avtalslagen § 30, där dock uttryckligen säges, att svikligt förtigande, där det överhuvud har betydelse, skall föranleda att avtalet icke kan göras gällande gentemot den, som befinner sig i villfarelse. Förtigandet skall vara att betrakta som ett framkallande av villfarelsen.
Det framgår emellertid av det förut anförda, att här alldeles samma straffbarhetsgrund som i förut behandlade fall föreligger, inbegripet det fall, i vilket efter förf. själv straffbarhet skall vara förhanden. Säljaren vet på grund av sin särskilda ställning till saken ett »fel i varan», som köparen icke kan ha vetskap om. Det kan icke anföras som motargument, att en aktieköpare »själv har att övertyga sig om aktiernas verkliga värde». Det kunde anföras, om säljare och köpare stodo på jämlik fot, i det att båda hade blott allmänt tillgängliga fakta att grunda sitt antagande om aktiernas värde på. Men så är här icke efter antagandet fallet. Man kan också uttrycka sakläget så, att en straffbeläggning i sådant fall omöjligt kan ha den verkan, att aktieköpare mindre ansåge sig tvungna att själva skaffa sig nödiga kunskaper. Den kunskap, varom det här är fråga, kan köparen icke förskaffa sig.
Situationen blir genom motsättning belyst av ett exempel som förf. också s. 132 anför. En säljare underlåter trots egen kunskap i saken att underrätta en köpare, som förvärvar ett varuparti till återförsäljning, att dennes ansökan om tillstånd att idka återförsäljning icke blivit beviljad. Förf. säger, att »köparen rimligen bör anses närmast till hands att själv skaffa sig kännedom om sin behörighet att idka rörelse av viss beskaffenhet». Därför skall här icke bedrägeriansvar komma i fråga. Om man återför denna motivering därpå, att straffbeläggning i sådana fall skulle ha den effekten, att trycket på den enskilde att själv iakttaga nödig varsamhet vid affärsuppgörelser, där icke direkta eller indirekta uttalanden från motpartens sida föreligga, skulle motverkas, är den också riktig, om icke förutsättes, att köparen vet av, att säljaren har kunskap om utgången av ansökan, och säljaren vet, att sådan kunskap är förhanden. (Om betydelsen av denna restriktion strax.) I förut avhandlade fall skulle en sådan motivering för strafflöshet vara meningslös, emedan det i dessa fall rörde sig om sådant, som köparen icke kunde upptäcka, men för säljaren var tillgängligt. Men tillägg till det här behandlade fallet, att köparen vet av, att säljaren är underkunnig om utgången av hans ansökan och säljaren å andra sidan har kunskap därom, att köparen fått reda på säljarens vetskap. Det skulle då i själva verket föreligga bedrägeri som kommissivdelikt efter lagens ord, om blott förutsättes, att köpet är öppet uttalat såsom skeende för återförsäljning. Då får säljarens svikliga för-
tigande därav, att han vet, att återförsäljning icke är beviljad, samma karaktär, som om han direkt hade sagt, att den är beviljad. Köparens förklaring av ändamålet har alldeles samma karaktär som en förklaring, att han förutsätter, att tillståndet har blivit beviljat och att han därför övertager varupartiet. Under föreliggande omständigheter har den samma funktion som en direkt fråga och säljarens passivitet har samma reella betydelse som ett jakande svar på frågan. Och säljaren måste så uppfatta saken. Men han använder förtigandet såsom ett medel att vilseleda. Men utan det nämnda tillägget föreligger blott en bristande varsamhet från köparens sida. Till sakens belysning är nu också att andraga, att förf. med hänsyn till detta fall liksom fallet bedräglig aktieförsäljning icke anser avtalslagen § 30 vara tilllämplig. Det skall sålunda icke ens föreligga ett »svikligt förtigande». Det är alls icke nödigt, att ingå på motiveringen för ett sådant påstående. Men det kan alltid sägas, att om icke denna lag av ena eller andra skälet här skulle vara användbar, är dess formulering ägnad att vilseleda allmänheten. Det är blott att observera, att därur, att här under alla omständigheter ett »svikligt förtigande» in amplissima forma föreligger, ingalunda följer, att det skulle utan vidare vara straffbart. Ty det är en sak, att den, som gör sig därtill skyldig, hindras från att därav draga fördelar. En annan sak är det, att det starka tryck, som en straffbeläggning övar, icke alltid ur samfärdselns synpunkt är motiverat, emedan det kan undergräva den enskilda partens känsla av nödvändigheten att själv skaffa sig nödiga kunskaper vid affärsuppgörelser.
Emellertid är att skarpt betona, att om man överhuvud antager straffbarhet efter 22: 1 på grund av ett blott omissivdelikt, man också går utanför lagens ord. Och om omissivdelikt är det fråga i här avhandlade fall, även i det fall, i vilket förf. antager en rättsplikt att upplysa om sanningen, nämligen då man själv genom att göra felet fördolt utan brottslig avsikt har vållat fara för misstag och därpå grundar straffbarhet. Om man tager hänsyn till principen nulla poena sine lege, är därför lagändring tillrådlig, om man överhuvud antager straffbarhet på grund av bedrägeri såsom omissivdelikt och gör detta utan hänsyntagande till sådana specialbestämmelser som 22: 13. Men det är ren. om också omedveten sofistik, då förf. skänker den omständigheten relevans, att man utan brottslig avsikt har själv vållat fara för misstag.
Sammanfattningsvis kan nu sägas, att förf. vad angår det första huvudfallet, där kommissivdelikt genom Underlätelse skall föreligga: rättsligt giltigt åtagande att upplysa om sanningen, rör sig med godtyckliga konstruktioner, och att följden blir, att otaliga fall, där förtigandet i samfärdseln fungerar som uttrycksmedel och där dess sviklighet gör förfarandet till ett under lagens ord fallande kommissivdelikt, bli uteslutna från straffbarhet. Vad det andra huvudfallet — det icke svikliga vållandet av fara för misstag — angår, bli här vid förf:ens urskiljande av två typfall verkliga kommissivdelikt sammanförda med omissivdelikt till en grupp. Vad särskilt det andra av typfallen beträffar: maskerandet av fel utan sviklig avsikt, förbises på grund av en sofistisk användning av kausalitetsbegreppet, att det här blott kan vara fråga om omissivdelikt, som icke efter lagens ord kunna läggas till grund för straffbarhet. Men följden av förf:ens godtyckliga konstruktion av en rättslig plikt att upplysa om sanningen, då man själv vållat fara för ekonomiskt betydelsefullt misstag, blir här, att svikligt förtigande på ett t. o. m. för rättsmedvetandet stötande sätt blir undandraget straffbarhet i en massa fall, ehuru straffbarhetsgrunden, om överhuvud straffbarhet efter 22: 1 för bedrägeri såsom omissivdelikt antages, i dessa fall är alldeles densamma som i det av förf. antagna fallet. Emellertid ligger anledningen till möjligheten av godtyckliga konstruktioner av »rättsplikter» i den allmänt gängse juridiska imperativteorien. Denna rör sig med den intiga fantasiföreställningen om en befallande och förbjudande rättsordning. Man kan därför, om man antingen av rättsmedvetande eller instinktiv föreställning om samhällets behov av straffbeläggning i särskilda fall drives hän mot en viss utläggning av givna strafflagar, också göra därför nödiga antaganden i avseende å denna rättsordnings befallningar och förbud. Om man rör sig på ett område, där inga fakta kunna läggas till grund, kan man dikta, vad man behagar, och om man likvisst tror sig kunna åberopa fakta, blir omedvetet sofisteri nödvändigt. Men faran är här den, att man kan så insnärjas i sitt eget konstruktionsschema, att varken rättsmedvetandet eller den instinktiva avsikten att utlägga i enlighet med samhällets behov av straffbeläggning tillfredsställes. Jag slutar nu emellertid därmed, att kritiken icke avser att träffa författaren personligen utan blott den allmänt gängse juridiska åskådning, som möjliggör godtyckliga konstruktioner och inbjuder till sofisteri.