DØDSGAVER.
AF
PROFESSOR O. A. BORUM.
Naar jeg som Emne for denne Undersøgelse har valgt at tale om Dødsgaver, har det flere forskellige Grunde. Det nordiske Samarbejde paa Civillovgivningens Omraade har desværre ikke udstrakt sig til Arveretten. Sverige har paa egen Haand reformeret sin »Ärvdabalk» ved de tre store Love om Arv, om Testamente og om Boutredning og Arvskifte. Medens der siden 1927 har været et Samarbejde mellem den svenske og den finske Lagberedning angaaende Arvelovgivningen, og Finland nu er ved at gennemføre en Reform af sin Arveret efter det Mønster, som er givet ved de nævnte svenske Love, er Danmark og Norge gaaet sine egne Veje. En Reform kan nok tiltrænges. Den danske Arveforordning er fra 1845, den norske Arvelov af 1854. Begge har iøvrigt et fælles Forbillede i de østrigske Arveregler i Lovbogen af 1811, der allerede i 1831 af Anders Sandøe Ørsted var opstillet som Forbillede for en Reform af den danske Arveret. Medens Norge allerede i 1937 har gennemført en partiel og stærkt begrænset Reform af sin Arvelov, er Forholdet i Danmark det, at en af Regeringen nedsat Arveretskommission bestaaende af tre Medlemmer siden 1936 har arbejdet paa et Udkast til en helt ny Arvelov. Den svenske Lagberednings monumentale Forarbejder til den nye Ärvdabalk vil være til uvurderlig Nytte for den danske Arveretskommission. Lagberedningens Redegørelse for fremmed Ret er saa indgaaende og omfattende, at man antagelig — bortset fra en a jour-Føring — i det hele vil kunne henvise til Lagberedningens Arbejde. Medens Reglerne om Arveskiftet er ret forskellige i Danmark og Sverige, idet vi i en lang Aarrække har haft et overvejende offentligt Skifte, er Synspunkterne vedrørende de materielle Regler om Arv og Testamente i det store og hele saa analoge, at Lagen om Arv og Testaments-
lagen i vidt Omfang kan tjene som Forbillede for et dansk Reformarbejde paa Arverettens Omraade.
Det nordiske Samarbejde paa Civillovgivningens Omraade bør imidlertid efter min Opfattelse ikke være begrænset til saavidt muligt at tilvejebringe ensartede Lovregler, men bør gaa videre og se det som sin Opgave i videst muligt Omfang at medvirke til, at den virkelig levende Ret i de nordiske Lande nærmer sig mest muligt til hinanden. Den videnskabelige Behandling af Civilretten har her den vigtige Opgave paa alle Hovedpunkter at gøre opmærksom paa tilstedeværende Ligheder og Forskelligheder. Det bør altid nøje prøves, om en Forskel i Opfattelsen virkelig har sin Grund i særlige, historiske, sociale eller økonomiske Forhold i det paagældende Land. Eller om ikke Forskellen ved en dyberegaaende Erkendelse lader sig eliminere eller dog begrænse. Jeg tror i Reglerne om Dødsgaver at have fundet et Emne, ved Hjælp af hvilket jeg nærmere kan illustrere denne Metode.
Hertil kommer, at Spørgsmaalet om Dødsgavebegrebet og Sondringen mellem dispositiones mortis causa og inter vivos er en vigtig Del af den almindelige Retshandelslære, som til alle Tider og i alle Lande har beskæftiget Retsvidenskaben. Vi kender alle Romerrettens donatio mortis causa, der i sin reneste Form var en Livsgave, der skete med det Forbehold, at den skulde gaa tilbage i Tilfælde af, at Giveren overlevede den Dødsfare, af Hensyn til hvilken Gaven fandt Sted.
Det er ikke rigtigt, naar man har troet, at Vanskeligheden ved Sondringen mellem Livsgaver og Dødsgaver kun kommer frem i Lande med Tvangsarv, og at man derfor kan løse hele Problemet ved at afskaffe Tvangsarven (CARL TORP i U. f. R. 1886 S. 2). Beviset herfor kan findes i engelsk Ret. England kender ikke Tvangsarv. Forældre har hidtil uden nogen Begrundelse kunnet gøre deres Børn arveløse.1 Ikke desto mindre har engelske Domstole i vidt Omfang maattet beskæftige sig med Problemet dispositio mortis causa ctr. dispositio inter vivos. Dels har de maattet afgøre, om der in concreto forelaa en Livsgave eller en formbunden testamentarisk Disposition, dels har de maattet undersøge, om de særlige Betingelser, som engelsk Ret kræver for en gyldig
donatio mortis causa, var til Stede. Hertil kræves navnlig, at Gaven sker i Forventning om Giverens snarlige naturlige Død; begaar han Selvmord, er Gaven ugyldig; endvidere at Gaven straks overgives i Gavemodtagerens Besiddelse. En Dødsgave gaar tilbage, hvis Giveren bliver rask. Den kan vel ikke anfægtes af Giverens Livsarvinger, men derimod af hans Kreditorer, hvis de ikke kan faa Dækning paa anden Maade.
Endelig vil jeg pege paa den forøgede Interesse, som Dødsgavebegrebet har faaet for svensk Ret ved den Tilføjelse til Loven om arvsavtal, som skete i 1936. Lovens § 3 bestemte tidligere kun, at »Avtal, varigenom arvlåtare förfogat över sin kvarlåtenskap, vare ej gällande». Denne Sætning, der fastslaar de akkvisitive Arvepagters Ugyldighed, er i god Overensstemmelse med det Standpunkt, som svensk Ret har taget til Spørgsmaalet, om et Testamente kan være uigenkaldeligt. Testamentslagen Kap. 2 § 5 bestemmer herom: »Utfästelse att ej återkalla testamente vare ej bindande». Der er her en vigtig Forskel mellem svensk og dansk Arveret. Efter dansk Ret kan et Testamente gøres uigenkaldeligt ved et Løfte, et Tilsagn til den indsatte Arving, hvorved Testator lover denne ikke at genkalde det til Fordel for ham oprettede Testamente. Et saadant Løfte vil normalt foreligge i Form af en akkvisitiv Arveaftale mellem Arvelader og Arving, en Aftale som ikke behøver at indeholde andet og mere end selve Løftet om Arveindsættelse. Man er fra dansk Side ikke blind for de Farer, som et saadant uigenkaldeligt Testamente kan rumme, navnlig i Tilfælde hvor Tilsagnet er afgivet paa et forholdsvis tidligt Tidspunkt i Testators Liv. Forholdene kan senere udvikle sig saaledes, at en ubetinget Fastholden af Arveaftalen ikke er rimelig. Man har dog hidtil ment, at der alligevel var et saadant praktisk Behov for saadanne Arveaftaler, at deres Gyldighed som almindelig Regel er blevet fastholdt. Den almindelige Lære om Virkningen af, at de for en Aftale væsentlige Forudsætninger brister, kan til en vis Grad afbøde de uheldige Følger af saadanne letsindige Aftaler. I et Tilfælde, hvor et gensidigt Testamente mellem Ægtefæller udtrykkelig bestemte, at det var uigenkaldeligt ogsaa i Tilfælde af Skilsmisse, har Højesteret saaledes statueret, at Uigenkaldeligheden maatte bortfalde ved Indgaaelsen af nyt Ægteskab (U. f. R. 1936 S. 6).
Det er med Forundring og næsten Misundelse, at vi fra dansk Side har set, at man hidtil i svensk Ret har været saa lykkelig at
undgaa den altid vanskelige Sondring mellem Dødsgaver og Livsgaver, som danske Domstole aarlig i et betydeligt Antal Tilfælde maa beskæftige sig med. Endnu i EKEBERG-GULDBERGS Kommentar til Lagen om arvsavtal af 1930 hedder det, at svensk Ret ikke kender noget tilsvarende til det i de norske og danske Arvelove optagne Institut Dødsgave. Som en vis Undtagelse nævnes alene de benefike Skuldebreve. Denne lykkelige Tilstand, som en skeptisk Iagttager næsten matte finde altfor god, til at den helt kunde være sand, synes imidlertid nu at være forbi. To sværtbevæbnede Afhandlinger af fremragende Dyrkere af den svenske Privatrets Problemer har kastet sig over Dødsgavebegrebet, dissekeret dette i de mindste Detailler og søgt at give det den Plads i svensk Jurisprudens, som menes at tilkomme det efter den Ændring, som den nye Lag angående vissa utfästelser om gåva af 27. Marts 1936 har medført i Lagen om arvsavtal. Jeg sigter her til Professor NIALS og Docent HULTS vægtige Afhandlinger i Svensk Juristtidning 1937 S. 277 ff. og Tidsskrift for Rettsvidenskap 1938 S. 192 ff. For den, der beskæftiger sig med Arverettens og Retsvidenskabens almindelige Problemer, har disse Afhandlinger haft den allerstørste Interesse. De har kastet nyt Lys over Spørsmaalet om den rent begrebsmæssige Sondring mellem Dødsretshandler og Livsretshandler og har dermed ydet vægtige Bidrag til Løsningen af et af de Problemer, som til alle Tider i lige høj Grad har beskæftiget Retsvidenskabens Dyrkere og de i Praksis arbejdende Jurister. Det er med en vis Tilfredsstillelse, at man samtidig har faaet at vide, at Tilstanden paa dette Omraade alligevel ikke hidtil har været slet saa paradisisk i svensk Ret, som man hidtil har maattet tro. Det viser sig, at Domstolene i Sverige — ligesom de danske Domstole — i Tidens Løb har maattet klare adskillige hard cases vedrørende Sondringen mellem Livsog Dødsdispositioner, og Antallet af saadanne Retstilfælde vil antagelig stige betydeligt efter Indførelsen af de nye Regler af 1936.
Dødsgavebegrebet har altid spillet en betydelig Rolle i den retsvidenskabelige Litteratur i Danmark, ligesom ogsaa i Norge. Spørsmaalet Dødsgave eller Livsgave gaar helt tilbage til den Tid, da man ikke anerkendte, at der tilkom Ejeren af en Ting, og særlig ikke Ejeren af en fast Ejendom, nogen Ret til at bestemme dennes Skæbne efter hans Død. Det var da naturligt, at Ejeren søgte at lade sin Disposition fremtræde som en Overdra-
gelse i levende Live. Han benyttede den sædvanlige Form herfor, Skødningen paa Tinge, og søgte at sikre sig selv ved at forbeholde sig Brugsretten til Ejendommen, saalænge han levede. I det Øjeblik Testamentet anerkendes, kunde det synes, som om et væsentligt Motiv til Benyttelse af Dødsgaveformen var faldet bort. Man møder derfor ogsaa den Betragtning, at naar en Arvelader kan disponere over sin Formue ved Testamente, er der overhovedet ingen Grund til at anerkende, at Dispositioner over Efterladenskaberne kan ske paa al anden Maade end den af Loven selv anviste Vej. Denne Betragtning er imidlertid forfejlet, forsaavidt som den prøver paa at presse en Række ifølge deres Natur forskelligartede retlige Dispositioner ind i samme Skabelon. Der kan være mange Grunde til, at en Person, der disponerer med sin Død for Øje, ikke benytter Testamentsformen. Naar Sagen ses fra Testamentsrettens Side, kan man sondre mellem paa den ene Side de illoyale, illegitime Dispositioner, som mer eller mindre direkte tager Sigte paa at omgaa Testamentsreglerne, og paa den anden Side saadanne Dispositioner, som har et selvstændigt legitimt Formaal, selvom de maaske i deres Virkning betyder en Indskrænkning i Testamentsreglernes Herredømme.
Jeg skal søge lidt nærmere at illustrere, hvad jeg mener hermed. Hvis en Mand, der har Livsarvinger, skænker sin Formue til en Elskerinde, som han samlever med, i den Hensigt at berøve Børnene deres Tvangsarv (laglott), maa Loven søge at beskytte Tvangsarvingers Ret. — Hvis en Mand ikke benytter de af Loven anviste Testamentsformer, f. Eks. fordi han vil spare de dermed forbundne Omkostninger, eller fordi han ikke vil være sin Disposition bekendt, maa denne være ugyldig. Og det samme maa gælde, selvom Grunden til, at Testamentsformen ikke er benyttet, er den, at afdøde ikke kendte Lovens Regler herom. Formreglen faar ikke den tilsigtede heldige Virkning, hvis Loven ikke anvendes generelt, selvom det i enkelte Tilfælde kan være haardt, at den indsatte skal gaa Glip af den ham tiltænkte Begunstigelse paa Grund af en maaske ringe Formfejl. — Hvis man lader en alderdomssvækket Person, hvis Habilitet til at oprette Testamente er tvivlsom, foretage en Retshandling, der formelt fremtræder som en Gavedisposition, bør denne Transaktion ikke have større Gyldighed end et Testamente. — Hvad enten Formaalet med en saakaldet Gavedisposition er at eludere Reglerne om Testationskompetencen, Testamentsformen eller
Testationshabiliteten, bør Dispositionen i Principet anses som et Testamente og behandles efter de derom gældende Regler. Det er muligt, at man i de nævnte tre Relationer maa lægge Vægt paa forskellige Momenter, og særlig give Reglerne om Tvangsarv en videre Beskyttelse end de andre Testamentsregler. Men dette berører ikke den principielle Side af Sagen. Hvis der ikke foreligger andet og mere end en Disposition, som i Realiteten er et Testamente, maa Testamentsreglerne alene komme til Anvendelse.
Formaalet med en Gavedisposition kan imidlertid være et ganske andet. Giveren vil ikke bare omgaa Testamentsreglerne, men han vil virkelig give en Gave. Han vil have den Glæde i levende Live at se Modtagerens Taknemmelighed. Han vil, selvom intet Vederlag ydes eller ventes, have de Fordele, som han mener, at Gaven vil bringe ham i Form af mere Opmærksomhed, mere Omsorg fra Gavemodtagerens Side. Det kan ogsaa være, at retlige Betragtninger spiller med ind i Overvejelserne. Giveren vil være sikker paa, at Gavemodtageren virkelig faar den Ret, han har tiltænkt ham. Han ønsker, at Forholdet skal være helt i Orden, naar han dør. Gavemodtageren skal ikke være Arving, men Ejer med det samme, kun med Begrænsning, som følger af den Brug, som Giveren endnu maa forbeholde sig, saalænge han lever. Naar bortses fra pro forma Transaktioner, sker de fleste Gavedispositioner, som foretages med Døden for Øje, efter min Mening slet ikke for at omgaa Testamentsreglerne, men simpelthen fordi Giveren føler Trang til at foretage en Gavmildhedsakt, men ikke har Raad til allerede nu at give Afkald paa Brugen og Nytten af det skænkede.
Det maa herved erindres, at ogsaa faktisk fuldbyrdede Gaver meget vel kan være foretaget med Døden for Øje. Naar en gammel Dame forærer sin Niece nogle kostbare Familjeportrætter eller et Sølvskaffeservice, der i meget lang Tid har været i Familiens Eje, saa vil det ofte ske, fordi hun føler, at hun ikke har langt igen og vil være sikker paa, at disse Genstande kommer til den af Familiens Medlemmer, som hun regner med har mest Pietet for Familiens Traditioner. Paa samme Maade kan Forholdet stille sig, naar en ældre Ejer af en Landejendom som Gave overlader sin Gaard til en Nevø, som han har holdt af og anser for bedst egnet til at drive Gaarden. Selv om han ikke regner med at dø i den nærmeste Tid, er det alligevel Tanken om Døden, der er hans Motiv til at disponere over Gaarden til
Fordel for Nevøen. Paa samme Maade kan Forholdet endelig ogsaa stille sig ved rene Pengegaver, som først gives paa et Tidspunkt, da Giveren er klar over, at han ikke har langt igen.
Giverens Formaal eller Motiv kan derfor ikke være afgørende for Sondringen mellem Dødsgaver og Livsgaver. Det er vel saaledes, at naar Tanken om Døden overhovedet ikke har været fremme hos Giveren, vil Gaven i Almindelighed være en Livsgave. Men man kan aldeles ikke omvendt gaa ud fra, at Gaver, der har Hensyn til Giverens Død og derfor er —som man plejer at sige — sket med Døden for Øje, uden videre bør anses som Dødsgaver. Sondringen mellem Livsgaver og Dødsgaver maa bygges paa en Undersøgelse af Retshandlens juridiske Struktur. Det afgørende Kriterium maa søges i de Retsvirkninger, som Gaven medfører i Giverens levende Live. Hvis Giveren alene er afskaaret fra mortis causa at raade over Gavens Genstand, er det en Dødsgave. Det er navnlig ikke nok, at han har givet Afkald paa Retten til ved Testamente at disponere over Tingen. Har Erhververen alene en Ret, som han kan gøre gældende i Efterladenskaben, d. v. s. Nettobeholdningen i Giverens Dødsbo, kan der vel foreligge en Arveaftale, men nogen Dødsgave er det ikke. Hvis Forholdet derimod er det, at der tillige er lagt et væsentlig Baand paa Giverens Frihed til i levende Live at raade over det bortskænkede, bør Gaven retlig anses som en Livsgave, selvom Giveren har forbeholdt sig eller har Udsigt til en vis faktisk Nyden af Gavens Genstand, saa længe han forbliver i Live.
Det er paa dette Punkt, de nævnte svenske Afhandlinger har sat ind. Naar § 3 i Lagen om arvsavtal, saaledes som den lyder efter Tilføjelsen ved Loven af 27. Marts 1936, udtaler, at et Gaveløfte, som ikke maa gøres gældende i Giverens Livstid, alene er gyldigt, forsaavidt det følger af Reglerne om Testamenter, maa man omvendt slutte, at hvis et Gaveløfte er forbundet med Forpligtelser for Giveren personlig, kommer ikke Testamentsreglerne, men Gavereglerne til Anvendelse. Det maa naturligvis være saadan, at det Baand, der er lagt paa Giveren, medfører en væsentlig Indskrænkning i hans Dispositionsfrihed (en beaktansvärd belastning), saaledes at han — fra et retligt Synspunkt — virkelig har bragt et Offer. Men naar dette er Tilfældet, foreligger der en Gave, paa hvilken Testamentsreglerne principielt er uanvendelige. Med Hensyn til fast Ejendom maa det — saavidt jeg har forstaaet — efter gældende svensk Ret antages, at en
Gaveoverdragelse er fuldbyrdet, naar Giveren har overgivet Gavemodtageren et skriftligt, bevidnet Gavebrev paa Ejendommen, selvom denne først skal tiltrædes ved Giverens Død. Dette Tilfælde, hvor en Mand giver en anden tinglyst Skøde paa sin faste Ejendom, men har forbeholdt sig Besiddelsen og Brugen af denne, saalænge han lever, har voldt dansk Ret store Vanskeligheder. Jeg skal senere komme tilbage hertil. — Bestaar Gaven i en Løsøretning, er det vel saaledes, at den ikke er fuldbyrdet, før Traditio er sket. Men Løftet som saadant er gyldigt. Og hvis det maa antages, at Aftalen forhindrer Giveren i at sælge eller pantsætte Tingen, foreligger der en Gave, som bringer Forholdet udenfor Testamentsreglerne, selvom Giveren har forbeholdt sig at beholde og bruge Tingen, saalænge han lever. — Angaar Gaveløftet fungible Ting, Gavemodtageren skal f. Eks. have 1,000 Kr. ved Giverens Død, er det vel saaledes, at det mundtlige Tilsagn herom er uden Virkning. Har Giveren derimod udstedt sædvanligt Gældsbrev (Skuldebrev) paa et Beløb af 1,000 Kr., at betale ved Giverens Død, og overleveret Gavemodtageren Gældsbrevet, har man tidligere været tilbøjelig til at opfatte Forholdet saaledes, at der forelaa en fuldbyrdet Gave af Gældsbrevet som saadan. Man har i saa Henseende lagt Vægt paa, at Gældsbrevet forsaavidt er en omsættelig Værdi, selvom denne næppe vil være stor, naar Papiret først lyder paa Betaling ved Udstederens Død. Efter de nye Regler maa der — for at en gyldig Gave skal kunne anerkendes — foreligge et yderligere Moment, hvorved Giveren har paataget sig en virkelig Forpligtelse i levende Live, idet han f. Eks. er indgaaet paa at betale Renter af de 1,000 Kr. eller stille Pant for Betalingen af disse.
Baade NIAL og HULT har ret indgaaende beskæftiget sig med de Forskelligheder og Ligheder, som antages at være til Stede mellem de nye svenske Regler og de tilsvarende danske Regler. Det siges, at den danske Regel er »synnerligen vagt formulerad», og at den i een Henseende gaar længre end den nye svenske Regel i Retning af at anerkende Dødsgaver, medens den i en anden Henseende gaar mindre langt.
Efter den danske Arveforordnings § 30 skal Testamentsreglerne komme til Anvendelse paa saadanne Gavebreve, der først skulde opfyldes efter Giverens Død. Naar der her tales om Testamentsreglerne, tænkes herved saavel paa Reglerne om Habiliteten og Kompetencen til at oprette Testamente som paa Reglerne
om den særlige Form, som skal iagttages ved Oprettelsen af Testamente. Naar Testamentsreglerne skal iagttages, følger heraf, at Gaven i Giverens Dødsbo maa staa tilbage ikke blot for Kreditorernes Krav, men ogsaa maa vige for de legale Arvinger — derunder naturligvis først og fremmest Tvangsarvingerne — og for Ægtefællens Krav paa Boslod (giftorätt). Efter almindelige Fortolkningsprinciper kan man modsætningsvis, e contrario, slutte, at Testamentsreglerne ikke finder Anvendelse paa Gaver, der er opfyldte i Giverens levende Live. Det er da ogsaa almindeligt antaget, at Gaver, der er faktisk fulbyrdet ved fysisk Overleverering, traditio, ikke kan anfægtes af Arvingerne i Boet. Dog har Praksis under delvis Tilslutning fra Teoriens Side ment, at de saakaldte Dødslejegaver, som er sket umiddelbart forud for Dødsfaldet og paa et Tidspunkt, da Giveren maatte anse sin Død for nær forestaaende, maa behandles paa samme Maade som de ved Giverens Død ufuldbyrdede Gaveløfter. Man har ment, at den klare Omgaaelseshensigt begrundede en udvidende Fortolkning af Loven. Men man er gaaet meget forsigtigt til Værks. Kun naar Tidsrummet mellem Gaven og Døden er ganske kort, har man tilsidesat Gaven, saaledes hvor denne er sket paa selve Dødsdagen, Dagen før, 3 eller 5 Dage før, men ikke i et Tilfælde, hvor der var forløbet 14 Dage, inden Giveren døde. Dette Standpunkt hænger sikkert sammen med, at dansk Ret — i Modsætning til den svenske Arvslag Kap. 7 § 4 — ikke giver Tvangsarvingerne nogen Beskyttelse overfor de af deres Arvelader i hans levende Live fuldbyrdede Gaver. Men bortset fra denne specielle og særlig begrundede Undtagelse er Reglen altsaa den, at Arvingerne, derunder ogsaa Tvangsarvingerne, kun kan anfægte de Gaver, der først skal opfyldes efter Giverens Død. Spørsmaalet er nu, om en Gave kan anses for »opfyldt» ved den retlige Fuldbyrdelse, der sker ved den endelige Overførelse af Retten til Retshandelens Genstand i Modsætning til den ved det blotte Gaveløfte stiftede obligatoriske Ret, eller om Opfyldelse i Giverens levende Live kun foreligger ved den faktiske Fuldbyrdelse, hvorved Giveren giver Afkald paa Brugen og Nytten af Gavens Genstand. Dansk Teoris Standpunkt har hidtil været, at det er den faktiske Fuldbyrdelse, som det kommer an paa. Kun ved Erlæggelse af selve Ydelsen, ved Overlevering, traditio, er der fra Giverens Side bragt et saadant Offer, at Dispositionen maa respekteres af hans Arvinger. Dette Standpunkt har den Fordel,
at der herved bliver Overensstemmelse mellem de Tilfælde, hvor Giverens Arvinger og hans Kreditorer maa respektere Gaven, idet Giverens Konkursbo eller insolvente Dødsbo ifølge Konkurslovens § 35 kun viger for den faktisk fuldbyrdede Gave.
Jeg har imidlertid længe haft mine Tvivel angaaende denne Opfattelses Rigtighed. For det første fordi den ikke er i Overensstemmelse med den rent begrebsmæssige Sondring mellem Dødsgave og Livsgave, men dernæst fordi den aldeles ikke giver noget korrekt Udtryk for dansk Praksis Stilling til disse Spørsmaal. En Undersøgelse af Forhistorien til Arvefr. § 30 viser, at denne ikke fandtes i Regeringsforslaget, men er kommet ind i Loven efter Ønske fra Stænderrepræsentanterne. Regeringens Kommissær, Anders Sandøe Ørsted, udtalte: »Hvis det ikke skulde forstaaes af sig selv, at Anordningens Forskrifter om Testamenter ogsaa skulde være anvendelige paa Gavebreve, som først skulle opfyldes efter Giverens Død, kunde der vel gjerne, efter Komitteens Forslag, derom optages en udtrykkelig Bestemmelse. Sagen selv er vistnok ikke tvivlsom, dog at iøvrigt det Fortrin, der tilkommer et Gavebrev, efter dets Characteer som Contract, tages iagt». Bestemmelsen er saaledes nærmest betragtet som en Selvfølgelighed. Fortolkningen har ikke altid taget dette tilstrækkelig i Betragtning, men i for høj Grad presset Ordene i § 30 ved Udformningen af Dødsgavebegrebet.
Ved en dispositio mortis causa, normalt et Testamente, disponerer en Person over sine Efterladenskaber. Dispositionen har ingen Retsvirkninger før Testators Død. Den lægger intet Baand paa hans Dispositionsfrihed i levende Live. Selvom Ejeren af et af Kunstens Mesterværker, f. Eks. en Rembrandt eller en van Gogh, i sit Testamente har bestemt, at det efter hans Død skal tilfalde et offentligt Museum, er der intet, der forhindrer ham i at sælge Maleriet eller bortskænke det i levende Live. Han kan ogsaa naar som helst ændre sit Testamente og f. Eks. bestemme, at Maleriet ved hans Død skal sælges til Fordel for hans Arvinger. Der er dog paa dette Punkt en vigtig Forskel mellem dansk og svensk Ret, idet man efter dansk Ret, men ikke efter svensk Ret, ved en Arvepagt (arvsavtal) kan forpligte sig til ikke at ændre sit Testamente.
Ved en dispositio inter vivos — hvad enten der er Tale om Salg, Bytte, Gave eller om Gældsstiftelse — disponerer en Person derimod over sin Formue i levende Live. Dispositionen medfø-
rer Retsvirkninger, allerede medens han lever. Dette er særlig klart, naar Ydelsen gaar over med det samme. Har Levering ikke fundet Sted, vil der alligevel foreligge en Livsretshandel, naar Vederlag for den tilsagte Ydelse er erlagt. Disse Tilfælde skal jeg imidlertid ikke gaa nærmere ind paa, men holde mig til de rene Gavetilsagn. Selvom intet er erlagt i Giverens levende Live, kan der alligevel godt foreligge en Livsretshandel, nemlig naar Dispositionen medfører Retsvirkninger for Giveren, hvorved der straks lægges et Baand paa hans Raadighed over det skænkede. Kan Giveren disponere lige saa frit som tidligere, kan han sælge, pantsætte eller bortgive Tingen til andre, kan han behandle den ganske som han lyster, f. Eks. tilintetgøre den, foreligger der overhovedet ikke nogen Gave. Dispositionen behøver derfor hverken at respekteres af hans Kreditorer eller Arvinger, hvis den da ikke undtagelsevis har Gyldighed som Testamente, hvortil først og fremmest kræves, at Testamentsformen er iagttaget. Hvis Forholdet derimod er dette, at Giveren har afskaaret sig fra fremtidig at raade over Tingen, saaledes at Gavemodtageren nyder Beskyttelse saavel overfor Giverens Kreditorer som overfor den, til hvem han senere maatte have overdraget Tingen, er der langt større Grund til ogsaa at give Gavemodtageren Beskyttelse overfor Giverens Arvinger, der efter hans Død søger at anfægte Gaven under Paaberaabelse af, at dennes Genstand aldrig er gaaet ud af afdødes Besiddelse. Om Gavemodtageren i disse Tilfælde, hvor der er lagt Baand paa Giverens Raadighed, kan vindicere Tingen fra den, der senere har købt den eller faaet den skænket af Giveren, eller om han er indskrænket til et Estatningskrav mod Giveren, er tvivlsomt, men i og for sig uden Betydning for det principielle Spørgsmaal: Livsgave ctr. Dødsgave. For dansk Rets Vedkommende er jeg iøvrigt af den Mening, at Gavemodtageren i de Tilfælde, hvor han nyder Beskyttelse mod Giverens Afhændelse, maa have tinglig Beskyttelse, saaledes at han, hvis ikke særlig Hjemmel for en ekstinktiv Erhvervelse findes, kan vindicere Tingen fra den, der har købt den af Giveren eller faaet den skænket af ham.
Den praktiske Betydning af den her forsvarede Sætning om, at en Gave, som kan gøres gældende mod Giveren i dennes levende Live og medfører en væsentlig Indskrænkning i Giverens Raadighed over Gavens Genstand, falder udenfor Testamentsreglerne, selv om den faktiske Fuldbyrdelse først skal ske ved Giverens
Død, beror imidlertid paa, hvorledes man vil fortolke almindelig holdte Aftaler, hvorved en Person skænker en anden en bestemt Ting, f. Eks. et Maleri eller en Sølvkaffekande eller et Chatol, men forbeholder sig at beholde Tingen, saalænge han lever. Dansk Teori har hidtil været tilbøjelig til at forlange bestemte Holdepunkter i Aftalen eller de denne ledsagende Omstændigheder for at antage, at Giverens Raadighed i levende Live indskrænkes ved Gaveaftalen. Efter min Opfattelse bør en saadan Aftale angaaende en individuelt bestemt Ting forstaas saaledes, at Giveren er afskaaret fra uden Gavemodtagerens Samtykke at afhænde eller pantsætte Tingen, naar han ikke udtrykkelig har forbeholdt sig Retten hertil. Følgen heraf bliver da, at Gaveaftalen har Gyldighed, uden at Testamentsreglerne er iagttaget. Med Hensyn til Bevisspørsgsmaalet er jeg saaledes for dansk Rets Vedkommende enig med Hult i, at man in dubio maa antage, at Løftegiveren, selvom han har forbeholdt sig Brugen af Tingen til sin Død, dog har villet lægge det Baand paa sin fremtidige Raadighed, som er en Forudsætning for Løftets Gyldighed.
Vender vi os dernæst til dansk Praksis, vil vi se, at denne i det hele har fulgt, hvad jeg har kaldt den begrebsmæssige Sondring mellem Livsgave og Dødsgave. I hidtidig Teori, saaledes som den særlig fremtræder i VIGGO BENTZONS Fremstilling af den danske Arveret, opfattes dansk Rets Stilling derimod paa en helt anden Maade. Det hævdes navnlig, at den saakaldte retlige Opfyldelse ikke er tilstrækkelig til at bringe en Gaveretshandel udenfor Testamentsreglernes Herredømme. Dansk Praksis fremstilles, som om den paa nogle Punkter havde fulgt den rigtige Lære, men paa andre Punkter inkonsekvent havde fraveget denne. Det viser sig imidlertid, at denne Opfattelse kun har eet Støttepunkt, som ved nærmere Prøvelse ikke lader sig opretholde. Det drejer sig om nogle ældre Domme vedrørende Gaveoverdragelse af fast Ejendom. Bentzon udtrykker sig forsigtigt. Han siger, at Praksis gentagne Gange har anvendt Dødsgavereglerne, d. v. s. Testamentsreglerne, i Tilfælde, hvor en fast Ejendom i levende Live har været overdraget ved Skode, men Overdrageren for sin Livstid har forbeholdt sig fuld Besiddelse og Brug. Det fremgaar imidlertid af de Domme, som Bentzon anfører, at Praksis ingenlunde har fulgt nogen bestemt Linie ved Afgørelsen af disse Sager. En enkelt Dom (U. f. R. 1869 S. 851) har saaledes nægtet at anvende Testamentsreglerne i et Tilfælde, hvor Overdrageren var
forblevet i Besiddelse af Gaarden lige til sin Død, idet man fandt, at der desuagtet var sket en endelig Overdragelse derved, at der var givet Erhververen tinglyst Skøde paa Ejendommen. En anden Dom (U. f. R. 1900 S. 886), der ligeledes kommer till det Resultat, at der forelaa en dispositio inter vivos, lægger afgørende Vægt paa det Moment, som ogsaa efter min Opfattelse bør være det afgørende, nemlig at Dispositionen medførte en Indskrænkning i Giverens Raadiglied i levende Live. Hvad dernæst angaar de Domme, der underkender det af Giveren udstedte Skøde, synes de dels at kunne forklares ved, at man in concreto har anset Dispositionen som en ren proforma Overdragelse (Schlegels Samling af Højesteretsdomme III S. 661, se særlig S. 663 øverst; U. f. R. 1877 S. 698; jfr. J. U. 1858 S. 753, hvor Skødet først var tinglyst efter Udstederens Død), dels at bero paa Forestillingen om Nødvendigheden af Traditio som Betingelse for en virkelig og endelig Ejendomsoverdragelse. Man møder stadig i Dommene den Betragtning, at Dokumentet ikke indeholder nogen endelig Ejendomsoverdragelse, at det ikke er noget Skøde i retlig Forstand, men kun en Kontrakt om fremtidig Overdragelse (Schlegels Samling af Højesteretsdomme I S. 356). Denne Praksis har utvivlsomt sin Forklaring i den gamle Bestemmelse i 5—3—32 i Chr. den V's Danske Lov af 1683, der kræver Traditio, Overførelse af Besiddelsen ved Skødning af fast Ejendom. Der har været megen Tvivl om, hvorledes 5—3—32 skulde forstaas. Men saa meget er i hvert Fald sikkert, at den i særlig Grad er rettet mod maskerede Dødsgaver, (jfr. CARL TORP: Dansk Tingsret 1905 S. 310—12 og VINDING KRUSE: Ejendomsretten III S. 897 Noten). Efter at 5—3—32 nu er ophævet ved Tinglysningsloven af 1926, er der ikke længere nogen Hindring for at antage, at Ejendomsretten ogsaa i Forhold til Overdragerens Arvinger overføres ved Tinglysning af Skøde paa den faste Ejendom. Har Gavemodtageren faaet tinglyst Skøde, kan han ikke senere anfægtes af de legale Arvinger, selvom ogsaa Giveren udtrykkelig i Skødet har forbeholdt sig Besiddelsen og Brugen af Ejendommen, saalænge han lever. Det er efter Loven af 1926 Tinglysningen, som er den afgørende retsstiftende Kendsgerning, der er bestemmende i de forskellige Sammenstødstilfælde (jfr. Tinglysningslovens § 1 og § 27 og VINDING KRUSE: Ejendomsretten III S. 810).
Der kommer herved Konsekvens og Harmoni i dansk Rets Stilling til Gaver, der bestaar i Overdragelse af fast Ejendom,
Løsøregenstande, Værdipapirer eller Penge paa Sparekassebog. Det afgørende Kriterium for, hvorvidt Testamentsreglerne skal anvendes, bliver i alle Tilfælde, om Giveren har opgivet Raadigheden over Gavens Genstand (Substansen), medens det ikke udelukker Antagelsen af en gyldig Livsgave, at Giveren i større eller mindre Omfang har forbeholdt sig Brugen eller Indtægten af det skænkede, saalænge han lever. Efter lignende Synspunkter maa Spørgsmålet løses, naar Gaven angaar Penge, der først skal betales ved Giverens Død.
Fra Retspraksis skal nævnes følgende Tilfælde. Et Gavebrev, som en Enke havde givet sin hjemmeværende ugifte Datter paa de i Hjemmet værende Indbogenstande, er saaledes blevet opretholdt overfor en gift Datters Protest. Dommen statuerede, at der forelaa en endelig Ejendomsoverdragelse til Trods for, at Besiddelsesforholdet med Hensyn til Møblerne, der forblev hvor de var, overhovedet ikke var ændret. (U. f. R. 1904 B S. 390; jfr. 1890 S. 575, hvor Giverinden havde ladet de Møbler, som hun ønskede, at en Plejedatter skulde have, paamale Forbogstaverne i dennes Navne). En Transport af et Pantebrev er blevet opretholdt, naar Giveren har fraskrevet sig Raadigheden over Kapitalen, selvom han har forbeholdt sig Renten, saalænge han lever.
Den mest almindelige Maade, hvorpaa den Slags Transaktioner effektueres i Danmark, er imidlertid ifølge Domssamlingerne den, at Giveren overdrager Gavemodtageren en Sparekassebog. Bogen overgives til den, der skal begunstiges. Men Giveren forbeholder sig — enten ved Aftale med Sparekassen eller Gavemodtageren — Renten af Kapitalen, saalænge han lever. Selvom Sparekassebogen ved Giverens Død stadig lyder paa Giverens Navn, er det ved mange Domme antaget, at Gavemodtageren er Ejer af det paa Bogen indestaaende Beløb, naar blot det maa antages, at Giveren ved den stedfundne Disposition har fraskrevet sig Raadigheden over Kapitalen. Har Aftalen derimod i Virkeligheden gaaet ud paa, at Giveren, hvis han fik Brug herfor, eller hvis han kom sig af den Sygdom, hvoraf han led, eller hvis han iøvrigt maatte forlange det, skulde have Sparekassebogen tilbage, er Dispositionen blevet tilsidesat som en ugyldig Dødsgave. Man forlanger saaledes ikke, at Gavemodtageren straks faar Raadighed over Kapitalen, men kun at Giveren endelig afskæres fra at raade over denne. Anvendelsen af Sparekassebøger som Middel til at overføre Penge-
beløb uden Testamente lettes i Danmark ved, at vi stadig — i Modsætning til svensk Ret — anerkender de saakaldte Legitimationsklausuler, der fritager Banken eller Sparekassen for Ansvar ved Udbetaling til Bogens Ihændehaver, der er i Stand til at opgive det Navn, hvorpaa Kontoen lyder, selvom det viser sig, at han ikke var Ejer af Bogen og derfor ikke rette Kreditor. Paa den anden Side anerkender dansk Ret ikke, at der ved Indsættelse af Penge paa Sparekassebog paa en andens Navn stiftes nogen Ret for denne, saalænge han ikke har faaet Sparekassebogen overgivet. Svensk Ret har derimod tillagt en saadan Disposition Beskyttelse saavel overfor Giverens Kreditorer som hans Arvinger, naar Giveren blot ikke har forbeholdt sig at raade over Kapitalen. Man opfatter i Sverige Forholdet paa den Maade, at Pengene modtages af Banken for Gavemodtagerens Regning, medens vi i Danmark forlanger at der skal være givet Gavemodtageren bindende Meddelelse om den ham tillagte Ret. Svensk Rets Opfattelse er nu lovfæstet i § 4 i Lagen om gåva.
Et mundtligt Løfte fra A. til B. om, at denne ved A.s Død skal have 1,000 Kr., stifter ikke nogen Gældsforpligtelse for A. i dennes levende Live. Det samme gælder et simpelt Gældsbrev fra A. til B., lydende paa Betaling først ved A.s Død. Et saadant Gældsbrev behøver hverken hans Arvinger eller Kreditorer at respektere. Er Udstederen af Gældsbrevet derimod indgaaet paa at betale Renter af Gældsbrevet, og det maa antages, at en Misligholdelse af denne Forpligtelse kan medføre, at Hovedstolen forfalder til Betaling, foreligger der en egentlig Gældsforpligtelse. Det samme gælder, naar A. vel ikke skal betale Renter, men har stillet Sikkerhed ved at give B. Pant i sin faste Ejendom. En Række Højesteretsdomme har da ogsaa antaget, at selv om Pantebrevet er uopsigeligt og rentefrit indtil A.s Død, er der straks ved Pantebrevets Udstedelse og Tinglysning i Forbindelse med dets Overgivelse til Pantekreditor eller nogen paa hans Vegne stiftet en egentlig Gældsforpligtelse for A., som maa respekteres af hans Dødsbo og Arvinger. Svensk Retsopfattelse udtrykker Forholdet paa en noget anden Maade, idet man siger, at Dispositionen er en fuldbyrdet Gave af selve Gældsbrevet. Men Resultatet er det samme efter begge Retsforfatninger. Pantekreditor kan i Dødsboet kræve Pantesummen erlagt, uanfægtet af alle Indsigelser fra afdødes Arvinger og Ægtefælle, og kan kun under særlige Betingelser angribes af hans ufyldestgjorte Kreditorer. Begrundelsen her-
for er, at han ved at udstede Pantebrev har bragt et tilstrækkeligt stort Offer. Han har lagt det Baand paa sin Formue, at han fremtidig kun kan raade over den pantsatte Ejendoms Omsætningsværdi med Respekt af Pantebrevet. Faren for Proformaværk er i saadanne Tilfælde kun ringe. Selv om Pantebrevet er uopsigeligt og rentefrit, er Pantedebitor dog udsat for Paatale fra Pantekreditors Side i Tilfælde af Pantets Forringelse.
Den danske Højesterets Praksis vedrørende saadanne benefike Pantebreve taler afgørende imod den i dansk Teori hidtil hævdede Opfattelse, at en saakaldet retlig Opfyldelse ikke bringer en Gave udenfor Testamentsreglernes Omraade. Det er vel riktigt, naar Bentzon hævder, at denne Praksis ikke er i god Overensstemmelse med den af ham hævdede Sætning om, at selv det tinglyste Skøde kan anfægtes af Arvingerne, naar afdøde har forbeholdt sig Brugen for sin Livstid. Men denne Sætning har, som jeg har søgt at paavise, sin bestemte historiske Begrundelse og kan ikke opretholdes, efter at den gamle Bestemmelse i D. L. 5—3—32 er ophævet, og Tinglysningsloven nu i Sammenstødstilfælde lægger afgørende Vægt paa Tinglysningen. Ved Udstedelse af tinglyst Skøde har Giveren bragt et endnu større Offer end ved Udstedelse af Pantebrev. Han er afskaaret fra enhver retlig Disposition over Ejendommen uden Skødehaverens Samtykke.
De svenske Undersøgelser af Dødsgavebegrebet i Tilslutning til 1936 Aars Tilføjelse til Lagen om arvsavtal har saaledes ogsaa for dansk Rets Vedkommende haft Betydning ved at bidrage til en rigtigere og mere konsekvent Forstaaelse af det centrale Moment i Dødsgaven, hvorved denne adskiller sig baade fra Testamentet og Arvepagten. Kun hvor Giveren i levende Live har paataget sig Forpligtelser, der betyder en væsentlig Indskrænkning i hans Ret til at disponere over Gavens Substans, er der Grund til at lade Testamentsreglerne vige. Til dette Hovedpunkt indtager dansk og svensk Ret principielt samme Stilling. Ligeledes er der Enighed om, at Giverens Kreditorer kun behøver at respektere den i hans Livstid virkelig fuldbyrdede Gave. Derimod giver dansk Ret ikke Tvangsarvingerne en saa vidtgaaende Beskyttelse overfor Dødsgaver, som den svenske Arvslag Kap. 7 § 4. Men dette beror paa, at Tvangsarvens Beskyttelse overhovedet er mindre vidtgaaende end efter de svenske Regler om Tilbagegang af Gaver og Afregning ex lege af modtagne Arveforskud.