DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG.

 

AV

 

DOCENTEN HENRIK MUNKTELL.

 

    Olavi Petri domareregler ha under senare år åter varit föremål för intresse. Detta har även sitt givna berättigande, ty det är ett känt faktum att domarereglerna varit av stor betydelse för den svenska rättsutvecklingen. Det kan sålunda erinras om att de t. o. m. avsatt direkta spår i 1734 års lag.2 I olika avseenden ha även praktiskt taget alla våra mera kända juridiska författare haft anledning befatta sig med domarereglerna.3 Om de sålunda avsatt spår såväl i lagstiftningsarbetet4 som i doktrinen, synes det däremot icke vara känt att reglerna i vidsträckt omfattning åberopats även av rättspraxis. Detta förhållande gäller såväl över- som underrätterna. I själva verket framträda de här ofta på ett sätt som visar att de — ehuru de aldrig lagfästs

 

1 Det otryckta materialet förvaras, när intet anmärkts, i Riksarkivet, dock med undantag av material, hänförande sig till Göta hovrätt, vilket återfinnes i hovrättens arkiv i Jönköping.

2 Se BB 1: 11: 2, 17: 34: 1 och 17: 36: 1, jfrda med domarereglerna p. 14 och 20, 30 samt 16: 17. Jfr Å. HOLMBÄCK, Våra domarregler, Festskrift tillägnad Axel Hägerström (1928), s. 266.

3 Jfr J. E. ALMQUIST, Domareregler från den yngre landslagens tid, Lunds Univ. Årsskr. N. F. Avd. 1. Bd 39. Nr 5 (1937), s. 8.

4 Detta framträder redan långt före 1734 års lag. Sålunda kan hänvisas till 1642 och 1643 års lagkommissioners arbeten. Ibland åberopas domarereglerna uttryckligen (se J. E. ALMQUIST, Handlingar rörande 1642 års lagkommission, Lunds Univ. Årsskr. N. F. Avd. 1. Bd 33, Nr 4 (1937) s. 81, 125 f), men även i övrigt är ofta sambandet därmed uppenbart: se t. ex. a. a. s. 102, 151 och WAHLBERG, Åtgärder för lagförbättring 1633—1665, Ups. Univ. Årsskr. 1877—78, s. 121. Likaså äro »reglerna angående laga process, rannsakning och dom» i Krigartiklarna av 1683 och Sjöartiklarna av 1685 (SCHMEDEMAN, Kungl. stadgar — — —(1706), s. 833 ff, 959 ff, flerstädes starkt influerade av domarereglerna: bevisen härför kunna emellertid ej framläggas inom ramen för denna uppsats. 

DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG. 517— i realiteten betraktades som en lagen jämställd rättskälla. Ett bidrag till de berömda reglernas historia skall här ges genom att med ledning av ett större antal påträffade fall belysa deras användning ur antydda synpunkt. Då i domarereglerna en mängd viktiga problem behandlas vill jag här uttryckligen förutskicka att jag givetvis ej på något sätt avser någon uttömmande behandling av de berörda frågorna.

 

    Vid en överblick av de påträffade fallen visar det sig att i praxis oftast åberopas de regler, vilka hänföra sig till bevisningen: som av den följande framställningen skall framgå citeras eller refereras även ett flertal andra regler. Som allmänt omdöme kan emellertid sägas att ett flertal av de mest allmänt hållna reglerna icke omnämnas. Detta förhållande behöver ju emellertid icke innebära att icke även dessa regler kunna ha haft ett visst indirekt inflytande. Som ett indicium talande i denna riktning kan t. ex. åberopas att NEHRMAN i olika sammanhang vid mera allmänna resonemang anför flera av de åsyftade reglerna.1
    Om det sålunda är ett faktum att domarereglerna även i praxis spelade en omfattande roll, så är säkerligen en av de betydelsefullaste orsakerna härtill det förhållandet att domarereglerna och den på 1600-talet segerrikt framträngande legala bevisteoriens. a. s. inbördes stödde varandra. Som bekant framträda i domarereglerna nya grundsatser beträffande bevisningen, grundsatser, som stå i överensstämmelse med nyssnämnda teoriskrav.2 När denna teori nu mera och mera slår igenom kunde det naturligtvis ofta förhålla sig så, att man vid tillämpningen av en viss grundsats s. a. s. fann belägg för dess riktighet i domarereglerna. Det låg då nära till hands att i domsmotiveringarna insätta en hänvisning därtill. Å andra sidan ha domarereglerna tvivelsutan i hög grad bidragit till denna teoris seger.
    Med dessa förhållanden sammanhänger, att då domarereglerna uttala grundsatser, vilka i sin allmänna formulering äro långt

 

1 Se Inledning til then swenska Iurisprudentiam civilem (1729) t. ex. s. 35 f, 73, 83, 92 och det allmänna uttalandet i Inledning til then swenska Processum criminalem (1759) s. 5: »De äldre domarereglerna ——— giva på sitt sätt god efterrättelse för domaren som brottmål undersöka och avdöma skall».

2 Se ang. nu antydda förhållanden I. AFZELIUS, Om parts ed såsom processuellt institut, 3 uppl. (1925), s. 63 ff; T. ENGSTRÖMER, Vittnesbeviset (1911), passim. 

518 HENRIK MUNKTELL.före sin tid, dessa grundsatser bli av föga betydelse och även i praxis endast i obetydlig grad framträda. Som exempel härpå kunna nämnas uttalandena om att lika brott kräver lika straff eller kritiken av kåkstraffet. Å andra sidan stå domarereglerna ibland på en mycket konservativ ståndpunkt, en ståndpunkt, som övergavs av rättsutvecklingen redan på 1500-talet och som står i direkt strid med den legala bevisteoriens krav. Detta är särskilt förhållandet, då den 26:te domareregeln stadgar sexmanna vittne i saker som angå liv, heder och ära. Att ett dylikt uttalande skulle bli en död bokstav säger sig självt och jag har heller aldrig sett det åberopat.
    Då man diskuterar domarereglernas betydelse i allmänhet och här speciellt deras inflytande på praxis måste även följande förhållande ständigt hållas i minnet. De källor, som Olavus Petri använt för domarereglerna ha — som HOLMBÄCK klarlagt — väsentligen varit dels äldre svensk rätt, dels bibeln, dels romers krätt.1 Självklart är att domstolarna — trots den fortgående rättsutvecklingen — gärna tillämpade de domareregler, som stödde sig på den förstnämnda kategorien av källor. Bekant är även det stora inflytande, som såväl romersk rätt (via Tyskland) som bibeln utövade på den svenska rätten under här ifrågavarande skede. Under sådana omständigheter framträder, att då domstolarna funno överensstämmelse mellan å den ena sidan de i domarereglerna uttalade grundsatserna och å den andra sidan bibliska eller romersk-rättsliga regler — som recipierats eller voro i färd med att recipieras —, blevo de än mera benägna än eljest att direkt åberopa domarereglerna. De nu antydda förhållandena äro — som indirekta inflytanden överhuvud — ganska svåra att mera utförligt belägga. Det hela ligger emellertid i sakens natur och som direkta bevis för det sagda i avseende på det bibliska inflytandet kan t. ex. anföras följande fall. På 1660-talet frikände en häradsrätt en för tidelag misstänkt person, mot vilken endast ett vittne fanns, under hänvisning bl. a. till såväl domarereglerna som bibliska bestämmelser.2 Säkerligen hade man funnit att de båda rättskällorna s. a. s. inbördes stödde varandra. I avseende åter på det (tysk) romerska inflytandet äro de fall karakteristiska,

 

1 HOLMBÄCK a. a. s. 270 ff.

2 Se Göta hovrätts res. 29/2 1664 (Värmland och Dal) där Deut. kap. 17 och 19 anföras. I kap. 19: 15 heter bl. a.: »Det är icke nog att allenast ett vittne träder upp mot någon angående någon missgärning eller synd — — —». Jfr 17: 6. 

DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG. 519där man finner i domarereglerna upptagna grundsatser uttryckta på latin. Följande fall kan anföras. Den i domarereglerna flerstädes framträdande tanken att hellre fria än fälla,1 har ju motsvarighet i romersk rätt. Uppenbart synes då vara att domstolarna haft såväl domarereglerna som romersk rätt i tankarna när man möter ett uttryck som det följande:2 man måste »efter alla domares ed, ämbete och regler in dubiis vara cautus och inclinare till partem benigniorem præcipue ubi de sanguine humano et fortunis agitur».
    I detta sammanhang kan även anmärkas att man redan i de olika lagupplagorna från 1600-talet kan se hurusom dåtiden var klart medveten om sambandet mellan domarereglerna å den ena sidan, äldre svensk rätt och romersk rätt å den andra. Exempelvis förekomma i den stora editionen av Sveriges rikes lagböcker 1665—66 vid de allmänna ordsederna hänvisningar dels till romersk rätt, dels till äldre svensk rätt (såväl till lands- och stadslagen som till det s. k. 1538 års rådsbeslut). Och vid 35:te domareregeln i 1681—82 års upplaga finnas anförda orden: »Actore non probante reus absolvitur».
    Att domarereglerna även i praxis spelat stor roll bevisas av ett stort antal förekomna fall. Så egendomligt är detta ej heller. Domarereglerna trycktes ju första gången redan 16163 och i samband därmed upplyses att domarereglerna »allmänt finnas skrevne uti lagböckerna». Från och med 1635 års upplaga av lands- och stadslagarna äro de sedan allt oftare tryckta i samband med lageditionerna.4 Då det beslöts att domarereglerna skulle bifogas 1734 års lag talas även om att det alltid tidigare

 

1 Se bl. a. och särskilt p. 31.

2 Svea hovrätts liber causarum 102: 3 nr 5, rationes sententiæ (1652); jfr Promptuarium in rebus criminalibus, fol. 148 (1627): »in re dubia är bättre salvera en skyldiger än fälla en oskyldiger» eller uttryckssättet i Göta hovrätts res. 11/2 1687: i en »mycket mörk sak» talas om att »alltid in dubiis (bör) præsumptio vara in meliorem partem». Även i underrättspraxis möta någon gång dylika latinska uttryck; se K.-F. PFEIFFER, Häradsnämnden på Gotland före 1734 års lag, SvJT 1939 s. 269 (1671).

3 I ERICUS SCHRODERUS, Rättegångsoordning — — —. Se härom HOLMBÄCK, a. a., s. 266 f. Som därstädes även påpekas föreligga domarereglerna i en äldre och en yngre version, vilken senare motsvarar trycket; även mellan de tryckta upplagorna förefinnas en del smärre olikheter, vilka dock äro så oväsentliga, att hänsyn därtill ej behövt tagas i denna uppsats.

4 Se närmare J. RUDBECK, Svensk lagbibliografi för tiden före 1734 års lag (1915). 

520 HENRIK MUNKTELL.varit vanligt att tillsammans med lagen trycka domarereglerna.Domstolarna hade sålunda i allmänhet alltid tillgång till reglerna och redan deras rubrik gav dem en viss auktoritet: i SCHRODERI upplaga hade de den nuvarande rubriken, sedermera hette det ofta »Domareregler uti rättegång mycket nyttige», men i 1665—66 års edition erhöllo de åter den sedermera och alltfort använda överskriften. Denna sistnämnda upplaga är f. ö. den första där reglerna äro numrerade. 
    I många fall åberopa domstolarna icke uttryckligen domarereglerna, men de valda formuleringarna lämna intet tvivel övrigt att det är dessa, som avsetts. Första gången jag sett en uttrycklig hänvisning till domarereglerna är i Åbo rådsturätts protokoll 1628: i ett ärekränkningsmål förklaras det där vara stridande mot domarereglerna att ålägga svaranden edgång.2 I hovrättspraxis kommer det tidigaste påträffade fallet avsevärt senare och hänför sig till ett ärekränkningsmål inför Svea hovrätt 1652:det framhålles att »Dommare Reglan» synes »bifalla, att uti de saker, som ens liv och ära angå skall en domare vara snarare till att hjälpa än att stjälpa».
    I stort sett kan vidare sägas, att hänvisningarna till domarereglerna starkt tilltaga i vanlighet under 1600-talets senare hälft och början av 1700-talet, vilket även i fortsättningen närmare skall exemplifieras. Uppenbart är att de som rättskälla åtnjöto stor auktoritet. Ja, denna auktoritet är tydligen ofta jämställd med den egentliga lagen. Exempelvis kan nämnas, att K. M:t en gång beträffande en fråga om en felaktig underrättsdom yttraratt »lagen och processen och domarereglerna föreskriva en domare den oryggliga regeln att i alla saker en laga rannsakning bör föregå all dom». Domarereglernas stora auktoritet framträder även på ett ganska egendomligt sätt i fall av följande typ. Svea hovrätt prövade en gång i ett mål mot en person, misstänkt för mord, »i anledning av domarereglerna» skäligt »i en så blind sak att lämna honom under Guds dom».5 Det är ju uppenbarligen domarereglerna p. 31, som hovrätten haft i tankarna, men då här

 

1 HOLMBÄCK a. a. s. 265.

2 Bidrag till Åbo stads historia I: 4 (1887) s. 39.

3 Svea hovrätts dom 8/4 1652.

4 K. brev till Svea hovrätt 7/10 1724.

5 BECKIUS-PALMCRANTZ'ska samlingen av domar m. m. (i fortsättningen cit. BECKIUS), vol. 6. s. 1633; K. Maj:t gillade domen 11/3 1679. 

DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG. 521intet nämnes om ställande under Guds dom,1 är det använda uttryckssättet märkligt och visar på sitt sätt hur gärna man ville använda sig av och stödja sig på domarereglernas auktoritet. Liknande reflexioner föranledas av ett Åbo hovrätts svar på vissa förfrågningar från en underrätt:2 hovrätten utreder bl. a. förutsättningarna för förlikning och hänvisar bl. a. till rättegångsprocessens bestämmelser om att domaren bör försöka förlika parterna: »vartill jämväl domarereglerna giva anledning».
    Innan jag övergår till ett exemplifierande av domarereglernas användande i praxis må även som ett tecken på deras anseende som rättskälla och på deras betydelse för rättsutvecklingen nämnas att de anföras i från 1600- och början av 1700-talet härstammande prejudikatsamlingar. Och här jämställas de helt med t. ex. K. M:ts och hovrätternas brev, ståndsprivilegier och bestämmelser ur lands- och stadslagarna.3

 

    Den domareregel, som utan gensägelse oftast åberopas i praxis, är den 31:sta. Synnerligen ofta framträder den där på olika sätt varierade tanken att hellre fria än fälla. I regel är det fråga om tämligen grova brott: många exempel kunna sålunda hämtas från mer eller mindre grova mordmål, särskilt från fall av barnamord. Före mitten av 1600-talet har jag endast påträffat ett fall, där domarereglerna i detta avseende uttryckligen åberopas. Det är en häradsrätt, som i ett stöldmål säger att »är man också närmare till att fria en brottslig än döma en obrottslig efter domareregelns innehåll».4 Även när domarereglerna ej direkt åberopas är det dock ofta mycket sannolikt, att deras innehåll legat bakom de valda uttryckssätten5 (jfr dock strax nedan). Senare bli emellertid direkta hänvisningar till domarereglerna vanligare. Sålunda kan omnämnas ett par Göta hovrätts resolutioner från 1662 och 1663. I den förra av dessa6 framhålles (sedan häradsrätten

 

1 Detta institut motsvaras senare av »lämnande till framtiden»; jfr RB 17: 32.

2 Åbo hovrätts brev 16/3 1688, K. H. R. resc., domar och resol. Västmanlands-Dala nations arkiv, Upsala.

3 Se sålunda N 336, s. 985 f. Ups. Univ. Bibl.

4 Redvägs HR:s rannsakning 21—22/6 1644, Göta hovrätts criminalia (Elfsborgs län).

5 Se t. ex. K. res. 4/3 1625 (hovrättens uttalande) i K. res. 1619—1749, Göta hovrätts arkiv; K. res:er 1647, 1649 och 1652, Svea hovrätts prot. inför K. Maj:t 1636—67, fol. 73, 95 och 109. Se även flera fall i BECKIUS, vol. 5, t. ex. s. 218 f. (1652) och 610 (1660).

6 Göta hovrätts res. 14—15/2 1662 (Kronobergs län).

 

522 HENRIK MUNKTELL.förklarat ett dråp vara begånget i nödvärn) att »denna dråpssak är mörk — — —och alltså enligt domarereglerna bättre fria än fälla — — —». I den senare1 var det fråga om »kätteri» och hovrätten citerar utförligt: »innehåller domareregeln, att där som så blinda saker äro, där man icke utleta kan vad rätt är, så skall man giva honom lös som beklagat är, där han än vore brottslig.» Dylika omständliga citat höra emellertid till sällsyntheterna; vanligare än uttrycket »blinda saker» är även uttrycket »mörka saker», också när domarereglerna direkt åberopas.
    Beträffande tillämpandet av den 31:sta domareregeln framträder flerstädes mycket åskådligt det ovan anmärkta förhållandet att domarereglerna tydligen ansågos som gällande rätt på samma sätt som lag och förordningar. Man kan t. ex. möta sådana uttryck som att det »efter lag och domarereglerna bättre är giva en brottslig lös än plåga den, som obrottslig är».2 I ett par fall av misstänkt mord från början av 1700-talet har Svea hovrätt föreslagit att saken lämnas under Guds dom under hänvisning såväl till bestämmelserna i Krigsartiklarna 1683 som till 31:sta domareregeln.3 Ibland utsäges även direkt att vederbörande frikänts efter domarereglerna4 eller »i anledning av domarereglernas 31 §».5 Att emellertid åtminstone K. M:t även på denna punkt ansåg sig kunna »laga efter lägligheten» framgår av ett känt fall av tortyr från 1724.6 Tillstånd till detta tvångsmedels tillgripande gives på grund av särskilda omständigheter ehuru K. M:t själv framhåller att »kungliga förordningar och domarereglerna icke medgiva eller tillåta att någon plågas eller pinas till bekännelse».
    Beträffande 31:sta domareregeln bör måhända även för fullständighetens skull betonas att dess innehåll ju står i viss överensstämmelse med bevisningsgrundsatserna såväl i romersk som mosaisk rätt, och att dess tillämpning således, enligt vad ovan utvecklats, därför blir än mera naturlig. Detta påståendes riktighet styrkes även av ett flertal fall där domstolarna i sak uttryckaden behandlade domareregelns innehåll, men själva uttryckssät-

 

1 Göta hovrätts res. 16/2 1663 (Värmland och Dal).

2 BECKIUS, vol. 5, s. 615 f (1684).

3 Se k. brev till Svea hovrätt 24/5 1711 och 16/1 1712.

4 K. brev till Svea hovrätt 24/5 1714.

5 Se k. brev till Göta hovrätt 16/1 1712.

6 Se härom senast J. E. ALMQUIST, Tidelagsbrottet, 2 uppl. (1938), s. 33 f.

 

DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG. 523ten något avvika. I detta sammanhang bör sålunda erinras om de ovan s. 519 anförda latinska formuleringarna. Ganska vanligt är vidare att domstolarna förklara det vara bättre att befria en skyldig än att döma en oskyldig.1 Måhända äro dylika uttryck att återföra mindre på domarereglerna än direkt på romersk rätt. Där möter ju sålunda satsen: satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari.Liknande tankegångar framträda naturligtvis när man någon gång ser orden om att snarare hjälpa än stjälpa (p. 26, 31) citeras.3
    De allmänna ordsederna i domarereglernas 16:de p. innehålla som bekant några satser, vilka länge varit gällande rätt i Sverige. Bl. a. framträda ju där flera av den legala bevisteoriens grundsatser. Vidare t. ex. den allmänna regeln om kroppsstraff vid bristande förmåga att gälda böter. Ehuru flera av dessa regler ständigt tillämpades under här förevarande skede, är det ytterst sällan, som man ser domarereglernas ord citerade. Jag har sålunda aldrig i rättspraxis mött uttrycket »känd sak är så god som vittnad», utan det talas i stället om att en bekännelse skett frivilligt, god- och frivilligen, onödd och otrugad el. dyl. Vid bristande förmåga att gälda böter, talas ej heller om att »böta» med kroppen.4 Bland de vanligaste uttrycken är att vederbörande förklaras skola »plikta» med kroppen. Mycket vanligt är även

 

1 Se t. ex. ett par fall i BECKIUS, vol. 5, s. 216 f (1642) och 205 f (1645): för ett fall från underrätterna, se J. Kreuger, Försök att framställa den svenska Kriminalprocessens utveckling — — —, Naumanns Tidskrift 1884, s. 648. Anmärkas bör att även andra formuleringar förekomma. En och annan gång säges att det »bättre är tio skyldiga släppa än en oskyldig dömma»; se K. res. 1619—1749, s. 172 f. (1635). Synnerligen vanligt är även »hellre fria än fälla»; allmänt stadgande härom i k. brev 11/11 1695, SCHMEDEMAN a. a. s. 1430.

2 D. 48, 19, 5 pr.

3 Svea hovrätts dom 1652, ovan s. 520. Jfr ett uttalande av riksdrotsen 1652 (codex rationum 15/10) att »en domare skall vara bekvämare till någon lindring än stränghet».

4 ALMQUIST påpekar (Domareregler etc., s. 26) att Skytte i kommentaren till stadslagen som en »regula juris» upprepade gånger citerat »Qui non habet in ære, luat in corpore», samt tillfogar att »detta torde visa, att regeln ursprungligen hämtats från utländsk rätt.» I anslutning härtill kan meddelas att i ett band Kungl. författningar 1282—1629, Västmanlands-Dala nations arkiv, den ifrågavarande satsen återfinnes bland en samling »Regulæ Juris av Sveriges lagar utdragna». Det heter: »Böte den med kropp som ej äger ko. G. B. 8: 1. Luat corpore, qui non habet in ære.» Därefter följer en (korrumperad) hänvisning till C. 6, 1, 4, 2, där vissa bestämmelser givas beträffande oförmåga att betala böter. Jfr f. ö. TH. MOMMSEN, Römisches Strafrecht (1899), s. 985. 

524 HENRIK MUNKTELL.att det kort och gott heter »löpe gatulopp», »slite ris» el. dyl. — Ibland möter man emellertid även uttryckssätt som uppenbarligen gå tillbaka på de ifrågavarande ordsederna. Erinras kan sålunda om det ovan s. 518 anförda exemplet där domarereglerna åberopas för frikännande dom i ett fall, där endast ett vittne fanns. I ett annat påträffat fall1 varnar Göta hovrätt en häradshövding att »icke emot lag och domarereglerna uppå partens ensidiga — — — angivande — — — edra domar att grunda». Samma hovrätt yttrar en annan gång2 att »en förnedrad persons ensidiga berättelse mot lag och domarereglerna inte fullt vitsord givas bör». Från början av 1700-talet möta även några fall där domarereglerna 16: 12 åsyftas. I ett fall,3 där starka indicier förelågo för att en anklagad var en annan persons »dödsvållare» frikänner K. M:t 1702 bl. a. med motivering att »allt ej kan vara sant fast det sanningen är likt». Beträffande en kvinna, vilken bekänt att hon fött ett dött barn och vilken häradsrätten dömt till döden, framhåller Svea hovrätt några år senare4 att ingenting talade för bekännelsens sanning: ty bör hennes utsago för sannolik intet anses.5 Att detta dock ej alltid ansågs som avgörande är emellertid också klart. 1712 dömes en för mord misstänkt person till arbete på behaglig tid i Marstrand trots uttryckligt framhållande att »icke allt är sanning som ser sannolikt ut».6
    Bland andra domareregler, som ibland åberopas, kunna nämnas den 35:te. Beträffande en för blodskam misstänkt person förklarar sålunda Göta hovrätt en gång7 att han icke »genom laga skäl, vittnen och bevis» kunnat övertygas om brottet och vidare framhålles att »all dom bör enligt den 35:te domareregeln med uppenbara skäl och bevis befästas». Även andra uttryckssätt ur 35:te domareregeln framträda då och då i praxis. Sålunda dömde Göta hovrätt 1708 en person till döden, vilken i hastigt mod brukat förgripliga utlåtelser om konungens person.Samtidigt anfördes emellertid åtskilliga lindrande omständig-

 

1 Göta hovrätts brev 7/2 1695.

2 Göta hovrätts brev 27/4 1696.

3 K. brev till Åbo hovrätt 10/2 1702.

4 K. brev till Svea hovrätt 17/2 1708.

5 Jfr K. brev till Svea hovrätt 5/7 1716.

6 K. brev till Göta hovrätt 22/12 1712.

7 K. brev till Göta hovrätt 22/12 1728.

8 K. brev till Göta hovrätt 13/5 1708.

 

DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG. 525heter: »förmåendes jämväl 35 § domarereglerna att man intet  alltid skall döma om gärningar såsom de gjorde äro utan man måste tillse i vad mening de äro gjorde; samt att man skall döma om gärningen efter hans mening som henne gjort, om det är skett av berått mod eller icke». K. M:t nedsätter även straffet till 14 dagars fängelse vid vatten och bröd. — Samma år åberopar även Svea hovrätt den åsyftade domareregeln.1
    Även den 10:de domareregeln om att all lag bör med beskedlighet varda driven, skymtar ibland i rättspraxis. Denna sats citeras sålunda 1666 såsom domskäl av Göta hovrätt.2
    Som bekant lägga domarereglerna stor vikt vid att domaren icke skall »vara för hastig till att någon mans ära och goda rykte förkränka».3 Som jag hoppas att i annat sammanhang återkomma till dessa frågor, skall här blott anmärkas att denna tanke ofta framträder i rättstillämpningen, bl. a. i frågor rörande straffmätningen.4
    I domarereglerna upptaga frågor om edgång en betydande plats och eden har där en helt annan funktion och betydelse än i den medeltida rätten.5 Olavus Petri är i allmänhet ingen vän av edgång;6 en domare skall icke lätteligen låta någon till lagen (p.28), det är uppenbart orätt att domaren för löst tal och ryktet vingar någon till ed (p. 27) o. s. v. Utförligt beskrivas även förutsättningarna för ed. Denna rädsla för eller ovilja mot eden framskymtar ofta — trots att egen och edgärdsmäns ed faktiskt länge behöll stor betydelse. Ibland åberopas därvid uttryckligen domarereglerna eller användas uttryck som uppenbarligen

 

1 K. brev till Svea hovrätt 4/5 1708; anmärkas må att man naturligtvis av detsagda ej må sluta att uppsåtet ej i övrigt beaktades: se rent exempelvis ett typiskt fall i Svea hovrätts liber causarum 1671 24/11. De ovan anförda fallen äro emellertid de enda där 35:te domareregeln uttryckligen åberopas. Då K. R. MElander, Drag ur Åbo hovrätts äldre historia — — — (1936), s. 142, antager ett inflytande från domarereglerna på en lagläsareinstruktion, utfärdad av Åbo hovrätt, synes detta antagande knappast övertygande.

2 Göta hovrätts dom 7/4 1666 nr 25, rationes nr 5.

3 P. 26: tanken skymtar flerstädes.

4 Handlingar rörande Skandinaviens historia, 39, s. 316 f (1649); K. brev till Svea hovrätt 30/3 1652; Svea hovrätts codex rationum 1/12 1658 och 9/12 1661; Göta hovrätts domar 4/4 1665 nr 21, rationes nr 11 och 16/3 1667, rationes nr 7.

5 Se AFZELIUS a. a. s. 64 f.

6 Se även härom det belysande uttalandet i hans kommentar till stadslagen (Samlade skrifter IV, 1917, s. 336) att det »är bättre att en oskyldig varder pinad än att en skulle svärja en falsk ed.» 

526 HENRIK MUNKTELL.äro hämtade därifrån. Det kan t. ex. heta att en anklagad frias» emedan såsom inga skäl finnas att tillbinda honom ed eller laggång som domareregeln föreställer.»1 Eller vid bristande bevisning säges att »är ock domareregeln då klar, att ingen bör tvingas till lagen».2 Men även eljest kan det vara alldeles klart att domstolen haft domarereglerna i tankarna. I ett fall3 förklarar sålunda Göta hovrätt i ett hormål att vederbörande påbördats detta rykte av skvaller och att lagläsaren icke haft skäl pålägga honom edgång: härtill fordras nämligen till det ringaste ett vittne eller halvt bevis. Samma domstol säger vid ett annat tillfälle, dock även här utan att åberopa källan, att »ej heller skall domaren lätteligen pålägga någon eden».4 Någon gång kan man även se betonat att »både lagen så väl som domarereglerna edgången de beskyllda pålägga».5

 

    Som ovan framhållits ligger det i sakens natur, att på de punkter, där domarereglerna uttrycka grundsatser, för vilkas förverkligande tiden ännu ingalunda var mogen, de icke kunde få något större inflytande. Två av dessa grundsatser, nämligen uttalandena om att »lika brott kräver lika straff» samt att »allt straff bör vara till förbättring» skola här som hastigast beröras.
    Den förra av dessa satser stod otvivelaktigt före sin tid. I största korthet må anmärkas, att det egentligen först var genom de på upplysningstidens idéer grundade reformerna, som den ifrågavarande principen genomfördes.6 Med all sannolikhet har Olavus Petri hämtat tanken från bibeln, där flerstädes uttryck för samma uppfattning möta. Särskilt kan hänvisas till uttalandet att »I skolen icke hava anseende till personen när I dö-

 

1 Handlingar rörande Skandinaviens historia, 39, s. 325 (1652); jfr s. 305 (1642).

2 Göta hovrätts res. 12/12 1687 (Kalmar län); jfr även ovan s. 520 (fallet från Åbo RR).

3 Göta hovrätts res. 18/2 1658 (Östergötland).

4 Göta hovrätts dom 29/11 1672 nr 48, rationes nr 5.

5 K. brev till Göta hovrätt 30/4 1690, BECKIUS, vol. 4, fol. 439. Se även för ett exempel ur underrättspraxis SvJT 1939 s. 270 (1684).

6 Se härom den utförliga redogörelsen i H. GWINNER, Der Einfluss des Standes im gemeinen Strafrecht, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 345, (1934). Det bör emellertid betonas att ett strängt genomförande av den ifrågavarande principen under dåvarande samfundsförhållanden i realiteten skulle medfört en faktisk olikhet inför lagen. Belysande härför en diskussion i lagkommissionen 24/7 1688, Förarbetena till Sveriges rikes lag, utg. av W. SJÖGREN, I (1900), s. 39. 

DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG. 527men utan höra den ringe likaväl som den höge».1 I varje fall kan källan icke ha varit romersk rätt. I den svenska medeltidsrätten kan principen visserligen i stort sett sägas vara genomförd,men med ståndsamhällets allt starkare tillväxt, går utvecklingen hos oss tydligen i samma banor som utomlands. En närmare utredning härom är inom utrymmet för denna uppsats icke möjlig. Det kan nämnas att saken diskuterades inom 1642 års lagkommission och majoriteten trädde där i princip in för att »lika lag och lika straff så för hög som låg vara skall».3 En minoritet, till vilken bl. a. hörde Johan Olofsson (Stiernhöök) var emellertid av avvikande mening4 och majoritetens uppfattning kom i varje fall icke att bli härskande. Som ett exempel bland flera inom lagstiftningen nöjer jag mig med en hänvisning till duellsplakaten.Praxis överflödar av exempel på hurusom t. ex. adelspersoner ålagts »extraordinarie» eller »arbiträra» straff för de mest olika förbrytelser.6 En genomgående strävan är att undvika att ståndspersoner utsättas för »nesliga» straff: mycket vanligt är sålunda att egentliga kroppsstraff (gatulopp, spö- och risslitning) ersättas med fängelse eller landsflykt.7 Belysande för antydda förhållanden är även t. ex. att i rättspraxis vid straffmätningen ofta hänsyn tages till att förbrytaren är kommen av hederlig släkt, av hederliga föräldrar o. s. v.8 Denna olikhet inför lagen kvarstod även i 1734 års lag9 trots att särskilt bondeståndet starkt oppo-

 

1 Andra krönikeboken kap. 19: 6; jfr HOLMBÄCK a. a. s. 276.

2 Jfr även det av ALMQUIST, Domareregler etc. s. 27, påpekade stadgandet i Karl Knutssons stadgar 1448.

3 J. E. ALMQUIST, Handlingar etc. s. 131 f.

4 A. a. s. 152 ff.

5 23/12 1662 och 22/8 1682, SCHMEDEMAN a. a. s. 325 ff, 764 ff.

6 Såsom belysande kan t. ex. anföras en Svea hovrätts res. 1661 i Svea hovrätts prot. inför K. Maj:t 1619—95, fol. 160; märk uttrycket »som tillförene om sådana personer observerat är».

7 Ett par fall: K. brev 26/11 1687 (K. res. 1619—1749, Göta hovrätts arkiv), där flera personer av olika stånd dömas till olika straff för tydligen i huvudsak samma förbrytelse; K. brev till Svea hovrätt 19/11 1725, där hovrätten tillåtes belägga överofficerare och deras vederlikar, som icke orka boten för hor, med »efter varje måls beskaffenhet och omständigheter lämpad plikt» i stället för den »nesliga kroppsplikten av gatulopp». Exemplen i praxis överflöda.

8 Ett par exempel: Stora Kopparbergs Gruvetingsprot. (Stora Kopparbergs Bergslags A. B:s arkiv, Falun) 16/9 1657 (»av en ärlig fader födder») och 19/2 1671 (»av hederlig bergsmansfamilia och släkt»).

9 Se särskilt StrB 5: 5.

 

528 HENRIK MUNKTELL.nerat däremot och även på många punkter lyckats genomdriva ändringar.1
    Av de givna antydningarna torde framgå att man endast i rena undantagsfall kan vänta sig att få se den ifrågavarande principen uttalad. I själva verket har jag endast en enda gång på denna punkt sett domarereglerna åberopade. Det är Svea hovrätt som 1689 i ett mål angående myntförfalskning säger att »som domarereglerna säga att lika brott kräver lika straff, ty i anledning härav kan Kungl. Rätten honom ifrån livsstraffet intet befria».2 Någon enstaka gång ger även K. M:t uttryck för samma tanke. Det heter vid ett tillfälle »att vid dömande intet anseende skall vara till personen utan så den höga som dennedriga, då han brottslig är, straffas efter lagen».3 Vid en jämförelse med det nyss anförda bibelstället framgår utan vidare det direkta inflytandet därifrån.
    Grundsatsen att straff bör lända till förbättring härstammar från romersk rätt.4 Även beträffande denna fråga är det blott möjligt att ge några flyktiga antydningar. Huruvida detta ändamål överhuvud taget framträtt i äldre germansk rätt har varit föremål för olika uppfattning: i varje fall har det icke skett i någon omfattande grad.5 Under här närmast ifrågavarande period har emellertid andra syften än bättring stått i förgrunden: avskräckning och vedergällning voro straffens huvudändamål. Bättringstanken som huvudsyfte framträder först vid de från Holland och England härstammande frihetsstraffen för att sedermera på grundval av upplysningstidens idéer sättas i högsätet.
    Också i Sverige framträder som straffets huvudändamål att tjäna den brottslige till välförtjänt näpst, androm till skräck, sky och varnagel. Emellertid visar sig vid sidan härav ganska

 

1 Jfr G. OliN, Några blad ur det svenska straffsystemets historia, Minnesskrift ägnad 1734 års lag (1934), II, s. 861 f med hänvisningar.

2 Svea hovrätts res. 25/3 1689, Palmskiöldska samlingen, vol. 122, Ups. Univ. Bibl.

3 K. brev till Åbo hovrätt 13/9 1682, B 240, Ups. Univ. Bibl.

4 Se D. 48, 19, 20. Jfr HOLMBÄCK a. a. s. 270.

5 Se härtill och till det närmast följande R. v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I (1925), s. 130 f, 242 ff, 254 f. Jfr BRUNNER-SCHWERIN, Deutsche Rechtsgeschichte, II (1928), s. 766; R. His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, I (1920), s. 376 f samt O. FISCHL, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts — — —, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 169 (1913), särsk. s. 166 ff. 

DOMAREREGLERNA I PRAXIS FÖRE 1734 ÅRS LAG. 529ofta tanken att ett straff även bör lända till förbättring. Bl. a. framträder detta på ett i förhållande till domarereglerna intressant sätt när tukthus under 1620- och 30-talen började upprättas. Enligt en några decennier senare källa förklaras avsikten härmed ha varit avskaffande av de »flagellationer» vilka ägde rum på torget och »av vilka dock ingen bättring är spord utan delinkventerna mera därigenom vordne förhärdade».1 Denna kritik av de offentliga kropps- och skamstraffen överensstämmer ju på ett intressant sätt med den i 25:te domareregeln (i dess yngre version)2 framträdande uppfattningen. (Det behöver knappast påpekas att kritiken av ris- och kåkstraffet i realiteten ännu länge blev utan betydelse).
    Även i rättspraxis är det emellertid vanligt att man talar om »bättring». Kanske särskilt ofta är detta förhållandet när grova (återfalls)brottslingar dömas till döden: en synnerligen vanlig motivering för dödsstraffet är därvid att ingen bättring är att förvänta av vederbörande. Exempel i mångfald kunna anföras beträffande mycket olika brott, men särskilt vanligt tycks det vara vid återfall i tjuvnad.3 Däremot är det endast i undantagsfall som domarereglerna direkt åberopas. Som ett exempel kan nämnas ett fall från en häradsrätt 1649 där en tjuv förskonas från dödsstraff, emedan »allt straff bör ske till bättring».4 I ett annat fall var fråga om en person, som gjort sig förfallen till ständig landsflykt. Hovrätten hemställer emellertid om mildare straff under motivering att »ännu kan vara hopp om bättring, varpå allt straff likmätigt § 25 i domarereglerna haver sitt syftemål».5 Samma tanke framträder emellertid ofta. Några flyktiga anteckningar härom må avsluta dessa rader.
    Den hänsyn, som tages till förbättringstanken kommer bl. a. till synes på det sättet att vid straffmätningen hänsyn tages till

 

1 Jfr J. HAGSTRÖMER, Om frihetsstraffen (1875), s. 121 f. Jfr ang. förbättringstanken betr. tukthusen S. WIESELGREN, Sveriges fängelser och fångvård —— — (1895), s. 37 f. Uppfattningen att kroppsstraffen ingalunda lände till förbättring utan tvärtom, framträder även t. ex. i K. brev 6/3 1690, SCHMEDEMAN a. a. s. 1267.

2 Jfr HOLMBÄCK a. a. s. 268 f. och ALMQUISTS anförda edition s. 27.

3 För ett par typiska formuleringar se rent exempelvis K. res. 27/1 1653, Svea hovrätts prot. inför K. Maj:t 1636—67, fol. 115 f och Göta hovrätts res. 21/10 1687 (Skaraborgs län).

4 Handlingar rörande Skandinaviens historia, 39, s. 315.

5 K. brev till Göta hovrätt 8/8 1732.

34—397004. Svensk Juristtidning 1939.

 

530 HENRIK MUNKTELL.om bättring är att förmoda hos en brottsling. Det kan t. ex. heta att straffet mildras »i förmodan till hans omvändelse och bättring»,1 emedan brottslingen utlovar »bättring, vilket hos honom står till förmoda»,2 »i förmodan att han sitt vanartiga kynne och liderliga leverne bättrar»3 o. s. v. I händelse av återfall skärpes då straffet;4 ofta framhålles även såsom bidragande till utmätning av ett strängare straff att vederbörande icke låtit ett tidigare straff lända sig till någon förbättring.5 Även vid fängelsestraffets verkställande framträder icke sällan förbättringstanken. 1664 dömdes sålunda ett par förfalskare till tre eller fyra års arbete »dock så att där dessinnan deras bättring ej röntes skulle straffet prolongeras».6 Och flera gånger frigivas personer ur fängelset under sådana motiveringar som att de låtit fängelsetiden »sig lända till en särdeledes förbättring».7 Som bekant var det även vanligt att döma till arbete »på behaglig tid». Bakom detta institut ligger även bättringstanken: »till dess man framdeles får röna vad verkan sådant hos honom till bättring ifrån dess förra vanart åstadkomma kan»8 e. dyl. Det saknas ej heller mera allmänt hållna stadganden om förbrytare, »som efter utståndet straff intet visa någon bättring». Det framhålles att man vill försöka förmå brottslingarna »till ett bättre sinne och kristligare förhållande» och regler givas om fängelsestraffets verkställande »till dess de — — — giva hopp om bättring».9

 

1 Göta hovrätts res. 12/11 1661 (Östergötland).

2 BECKIUS, vol. 15, s. 841 ff (1683).

3 K. brev till Åbo hovrätt 9/3 1704.

4 Se t. ex. K. brev till Svea hovrätt 13/2 1667. Belysande härför är även följande fall. En person, som bl. a. »optussat» allmogen skulle enligt Svea hovrätts dom 29/11 1637 (dombok d. å., fol. 61) »förvaras i något avlägset fängelse till dess man kan görligen pröva att han kan komma till roligare sinne och således med säkerhet av fängelset förlösas.» När han sedan åter åstadkommit »stor oro, buller och upplopp» och hovrätten därför den 16/7 1651 (dombok d. å., fol. 36—37) hemställer till K. Maj:t huruvida han bör dömas till döden eller till ständig landsflykt framhålles även att han 1637 dömts till fängelse »endels att han skulle sig bättra, eljest hade de dömt honom till livet» (Svea hovrätts codex rationum 14/7 1651).

5 Se t. ex. K. brev till Göta hovrätt 4/11 1698, till Åbo hovrätt 13/11 1703 och till Svea hovrätt 2/11 1719.

6 BECKIUS, vol. 15, s. 797 ff.

7 Se t. ex. K. brev till Åbo hovrätt 19/7 och 25/10 1732.

8 K. brev till Åbo hovrätt 18/10 1735.

9 K. brev till Amiralitetskollegium m. fl. 19/11 1725.