BEVISTEORI OCH FÖRHANDLINGSFORM.

AV

F. D. JUSTITIERÅDET N. GÄRDE.

Sambandet mellan bevisteori och förhandlingsform är ett av de ämnen, som i varje rättegångsordning intaga en centralställning. Att ett sådant samband föreligger, torde väl icke av någon bestridas. De skiljaktiga meningar, som kommit till uttryck, röra mera frågan om den styrka, med vilken denna samhörighet gör sig gällande.1
    De bevisteorier, som i detta sammanhang åsyftas, äro den legala bevisteorien och den fria bevisprövningen, här nedan kallad den fria bevisteorien. Då dessa båda teorier här ställas i motsättning mot varandra, förbises icke, att olika mellanformer kunna föreligga. Tvärtom gäller beträffande bevisteorierna, liksom de processuella principerna överhuvud taget, att de endast utgöra allmänna utgångspunkter för rättsreglerna samt att dessas innehåll även måste bestämmas av praktiska och andra förhållanden, av vilka tillämpningen är beroende.

    Skillnaden mellan legal och fri bevisteori hänför sig väsentligen till två särskilda för bevisrätten grundläggande spörsmål: domarens ställning till bevisprövningen och frågan om vilka kunskapskällor må användas som bevis. Den legala bevisteoriens syfte är i främsta rummet att genom lagregler fastställa det bevismått, som kräves för att en omständighet skall anses som bevisad och som sådan läggas till grund för rättens avgörande. Typisk är regleringen av vittnesbeviset i 17 kap. RB. Två vittnen äro fullt bevis, däri de samstämma; ett vittne är endast halvt bevis. Uppenbart är att en sådan regel måste — som ock skett i RB — åtföljas av ganska vittgående undantag och begränsningar. Vad angår vissa bevismedel möta ock stora svårigheter att angiva något legalt bevismått. Beträffande skrift-

1 I denna tidskrift har ämnet behandlats i en uppsats av ENGSTRÖMER, Muntlighet och fri bevisprövning i rättegången (1928 s. 19 o. f.).

142 N. GÄRDE.liga bevis överlämnar RB uttryckligen åt domaren att noga pröva »deras beskaffenhet och riktighet så ock vad vitsord och verkande i saken äga». Emellertid har i diskussionen om den legala bevisteorien ofta framhållits, att även för de fall, då fri bevisprövning tillkommer domaren, regeln om vittnesbevisets uppskattning ägde en analogisk betydelse, i det att den gåve anvisning om det bevismått, som erfordrades för juridisk visshet. Styrkan av ett sådant bevis skulle m.a.o. för att det må anses som fullt vara jämförlig med den, som en samstämmig utsaga avtvå ojäviga vittnen kunde anses äga. — En annan huvudpunkt i den legala bevisteorien är, att kunskapskällor, som enligt allmän erfarenhet äro mindre tillförlitliga, uteslutas som bevis. I viss mån är detta en konsekvens av den legala bevisuppskattningen, som måste bygga på ett visst normalvärde hos varje bevis. I överensstämmelse härmed äro personer, som på grund av särskilda förhållanden kunna antagas vara mindre trovärdiga, utestängda från vittnesmål. Någon individuell prövning av en persons trovärdighet ansågs icke möjlig; den kunde i varje fall leda till alltför stor osäkerhet. Bedömandet måste alltså grundas å vissa yttre i lagen angivna omständigheter, som förringade en persons trovärdighet i allmänhet eller i det särskilda fallet. Dessa omständigheter betecknas i RB som jäv. Även bland de ojäviga vittnena kan emellertid hänsyn tagas till vissa förhållanden, som förstärka eller nedsätta utsagans bevisvärde. I fall av stridighet mellan olika vittnesutsagor skola enligt RB de »bästa» vittnena gälla, »de där klaraste skäl och omständigheter vid handen giva». För att utleta sanningen äger domaren då ställa vittnena till förhör mot varandra. Vittnesmål av vittne, som äro stadigt i sin utsaga, får icke tilläggas bevisvärde. För att stärka tilliten till vittnesbeviset meddelas ock en rad olika bestämmelser såsom att vittne i regel ej får övervara förhör med annat vittne, att vittnena i allmänhet endast få vittna om vad de själva sett eller i saken hört, att vittnena böra avhöras i parternas närvaro med rätt för parterna att ställa frågor till vittnet, att skriftligt vittnesbörd i regel ej får gälla samt att vittnesutsagorna skola av domaren noga upptecknas och i parternas åhöro uppläsas »att vittnena må sig förklara, om deras ord och mening rätteligen fattade äro».
    Det kan icke råda mer än en mening om, att de bevisregler, som lagen sålunda innehåller, framsprungit ur omsorgen om

BEVISTEORI OCH FÖRHANDLINGSFORM. 143rättsskipningens säkerhet. Att i dessa ämnen lämna domaren fullt fria händer, skulle stått i bestämd strid med den uppfattning, som härskade vid tiden för 1734 år lags tillkomst. I lagkommissionens protokoll har jag icke funnit någon anteckning, som tyder på meningsskiljaktighet i denna fråga. Helt säkert återger följande uttalande av NEHRMAN riktigt den allmänna meningen: »När lagen så inrättas att den, såvida görligt är, binder händerna på alla orättvisa domare, kan den rättssökande nästan alltid vara säker, att han får vad honom tillkommer. Men ju mera lagen lämnar till domarens arbitrium, dess större fara löpa de rättssökande.»
    Beträffande bevisningens samband med förhandlingen äro lagens stadganden mycket knapphändiga. Tydligt utgår emellertid lagen vad första instansen angår från, att bevisningen skall upptagas av den domstol, där saken är anhängig. Endast i vissa i lagen angivna fall får vittne höras vid annan domstol. Någon föreskrift, som tryggar bevisningens omedelbarhet, d.v.s. att bevisningen skall upptagas inför den domare, som ej blott handlägger utan även dömer i målet, upptages dock icke i lagen. Vid ändring i domstolens sammansättning liksom i överrätt utgör protokollet en tillräcklig grund för bevisprövningen. Huvudgarantien för en riktig bevisuppskattning har lagen lagt ej i själva förhandlingssättet utan i de med stor omsorg utformade reglerna om bevisprövningen som sådan. Till förebyggande av misstag och för att vara på den säkra sidan har man i denna huvudfråga uppställt stora krav på det juridiska sanningsbeviset, krav som i regel verka till förmån för den i rättegången anfallne parten. Med eftertryck inskärpes också grundsatsen, att domaren bör hellre fria än fälla.

    Den fria bevisteorien syftar som bekant till, att domaren vid fastställande av vad i ett mål är bevisat icke bör vara bunden avvissa i lag föreskrivna regler utan har att efter omsorgsfull prövning av allt som förekommit i målet efter sin övertygelse träffa sitt avgörande. Detta betyder icke att han är berättigad att låta sig bestämmas av rent subjektiva intryck; hans övertygelse måste vila på objektiva, allmängiltiga grunder, men dessas verkan är ej beroende av positiva lagstadganden utan av samvetsgrann och ingående prövning. I sina konsekvenser leda dessa grundsatser till att varje kunskapskälla, som är ägnad att lämna upp-

144 N. GÄRDE.lysning i målet, må användas som bevis och att alltså de omständigheter, som nu utgöra jäv, icke utestänga personer från att vittna.
    Redan från början må jag här taga avstånd från en uppfattning, som ofta mer eller mindre tydligt framträder, eller att den fria bevisprövningen skulle göra överflödiga alla garantier i fråga om den juridiska sanningsprövningen och helt överlämna åt domaren att i detta stycke handla efter sitt eget skön. Så vansklig som denna prövning i många fall är och med den centrala betydelse den äger för rättssäkerheten skulle det icke låta sig försvara, om lagstiftaren förfore på detta sätt. Otvivelaktigt erfordras även i detta fall bindande rättsregler, även om syftet med och innehållet i dessa delvis blir annat än vid legal bevisvärdering.
    Behovet av en legal reglering framträder, liksom i 1734 års års lag, i första hand beträffande själva bevisförfarandet och dess anordnande på sådant sätt, att grundvalen för bevisuppskattningen blir så tillförlitlig som möjligt. Vad särskilt vittnesbeviset angår är uppenbart, att alla omständigheter böra beaktas, som äro ägnade att påverka bevisvärdet av vittnes utsaga. Enligt 36 kap. 10 § i beredningens förslag till RB åligger det rätten att söka utröna, om vittnet till part eller till saken står i något förhållande som kan vara av vikt för bedömande av tilltron till vittnets berättelse eller om eljest omständighet av betydelse i detta hänseende föreligger. De nuvarande jäven utgöra givetvis i allmänhet omständigheter, som här avses. Men även i fråga om själva vittnesmålet och dess avläggande innehåller förslaget bestämmelser, avseende att säkerställa detta bevismedels riktiga användning. Bland dessa föreskrifter må här endast erinras om, att vittnets berättelse skall avläggas muntligen samt att skriftlig vittnesberättelse ej får åberopas eller uppläsas, att suggestiva frågor i regel ej få ställas till vittnet samt att berättelsen genast skall antecknas och för vittnet uppläsas med rätt för vittnet att göra sina erinringar mot avfattningen.
    Den väsentliga garantien vid fri bevisprövning ligger emellertid å ett annat område, förhandlingens. Genom förhandlingens muntlighet, koncentration och omedelbarhet skapas grundval för den allsidiga belysning och den kritiska sovring av processmaterialet, som är nödvändig för att den fria bevisprövningen ej skall förlora sin hållpunkt. Man kan icke bortse ifrån att dom-

BEVISTEORI OCH FÖRHANDLINGSFORM. 145stolen vid fri bevisprövning tillföres material av till kvaliteten mycket skiftande beskaffenhet. »Förfarandet måste» — såsom jag uttryckte det i riksdagsdebatten 1931 — »verka som ett filter, varigenom grumset frånskiljes, så att vattnet blir klart och njutbart». För att närmare åskådliggöra vad sålunda åsyftas tillåter jag mig att här återgiva ett annat uttalande, taget från 1931 års proposition och avseende sambandet mellan förhandlingsform och bevisteori:
    »De fördelar i avseende å en på fri bevisteori grundad sanningsprövning, som den muntliga koncentrerade förhandlingen erbjuder, sammanhänga i främsta rummet med den intensitet och livaktighet samt det rikare utbyte, som måste antagas komma att känneteckna en förhandling, där alla, som ha något att meddela i saken, såväl parter som vittnen, äro samtidigt tillstädes och, var och en i sin ordning, deltaga i förhandlingarna. Spörsmålen träda här i skarpare belysning. Parters och vittnens uttalanden komma i omedelbar följd. Det sålunda vunna materialet kan sammanställas och jämföras. Skiljaktigheter i uppgifter kunna granskas och göras till föremål för närmare skärskådan. Under förhandlingens hela förlopp äro domstolens ledamöteri tillfälle att göra sina iakttagelser om parters och vittnens uppträdande samt deras sätt att bemöta framställda anmärkningar och besvara till dem riktade frågor. Det är på grundval av dessa på en gång samlade intryck av hela förhandlingen, som bevisprövningen skall äga rum.»
    Jag skall här icke gå in på frågan om de förutsättningar, som måste föreligga för att en dylik förhandlingsordning skall kunna med framgång realiseras. Tydligt är emellertid att här förerfordras en ingående reglering av hela ämnet i lagstiftningsväg. Även om domares och parters föresatser äro de allra bästa, komma dessa föresatser, om de ej stödjas av lagens uttryckliga bud, lätt att visa sig kraftlösa och de rinna, som erfarenheten tyvärr visat, alltför snart ut i sanden. Det kan nämligenicke förbises eller bestridas, att de svårigheter av olika slag, som möta för genomförande av en dylik förhandlingsordning, äro betydande och att faran för att förfarandet skall komma på avvägar ej kan underskattas. Att överlämna åt varje enskilddomare att utbilda en »muntlig» förhandling efter sitt eget huvud kan så mycket mindre vara att tillråda som uppfattningen om den muntliga processens innebörd i hög grad skiftar — den diskussion som i denna fråga ägt rum utgör ett tydligt bevis härpå. Väl böra domare och parter ej över hövan regelbindas i sin verksamhet, men det ligger å andra sidan i själva processordningens natur, att den för vinnande av rättssäkerhet samt en-

10—407004. Svensk Juristtidning 1940.

146 N. GÄRDE.hetlighet och stadga i förfarandet måste ställa krav, som ej få eftersättas. Till dessa krav hör vid en rättegångsreform, som upptager fri bevisprövning, att hela det material, som skall ligga till grund för domen, förebringas inför den domare, som dömer i målet, att det sker vid fri muntlig förhandling samt att denna förhandling, huvudförhandlingen, äger rum om möjligt vid ett enda rättegångstillfälle eller i varje fall vid rättegångstillfällen, som ligga varandra så nära, att domarens uppfattning av vad som förekommit ännu är levande, då målet avgöres. De nu antydda grundsatserna måste, om och i den mån fullföljdsförfarandet har bevisningen till föremål, tillämpas även å detta.

    Det skulle vara av stort intresse att ur mera rättshistorisk synpunkt belysa frågan om sambandet mellan bevisteori och förhandlingsform. Att den legala bevisteorien i allmänhet framträtt i nära anslutning till en mer eller mindre skriftlig förhandlingsordning, är ej ägnat att förvåna. Som WREDE framhållit har däremot införande av fri bevisprövning alltid åtföljts av en motsvarande omläggning av förfarandet från skriftligt till muntligt. De försök, som i några fall gjorts att å ett skriftligt eller muntligt protokollariskt förfarande inympa fri bevisprövning, ha som nedan skall påvisas icke lett till resultat. I sin uppläggning av »Grunddragen av rättegångsförfarandet i tvistemål», som torde kunna betecknas som klassisk, yttrar ock AFZELIUS: »Fri bevisprövning och muntlig rättegång äro korrelat till varandra. Det innebär en motsägelse att å ena sidan vilja giva domaren frihet att beakta allt, som på sakens bedömande inverkar, men å den andra sätta i hans hand ett material för prövningen, vilket man avsiktligt berövat en god del av dess förmåga att lämna en riktig belysning av saken.»
    I vårt land ha vid flera tillfällen förslag framlagts för riksdagen, avseende en isolerad bevisningsreform. För de yttre data och förslagens huvudsakliga innebörd har justitierådet VON STEYERN redogjort uti en uppsats i denna tidskrift (1928 s. 301o. f.). Samtliga dessa förslag grunda sig på ett av Nya lagberedningen år 1889 avlämnat förslag till lag angående bevisning inför rätta. Detta förslag ansluter sig väl i princip till den fria bevisteorien men är, även i sin begränsning till bevisningen, partiellt i den meningen, att dessa grundsatser föreslås till genomförande i ganska begränsad omfattning. Förslaget tilläg-

BEVISTEORI OCH FÖRHANDLINGSFORM. 147ger visserligen domaren fri prövningsrätt beträffande värderingen av den förebragta bevisningen, det utesluter dock liksom 1734 års lag vissa kunskapskällor från att användas som bevis, i det att vittnesjäven i stort sett bibehållas. Till stöd för denna ståndpunkt anför beredningen — efter att i anslutning till principbetänkandet ha framhållit att en konsekvens av den fria bevisprövningen vore, att de legala inskränkningarna i fråga om bevismaterialet måste förfalla — bl.a. följande: »Ehuru beredningen för sin del ingalunda vill bestrida riktigheten av vad i principbetänkandet sålunda anförts, finner beredningen dock— — — hinder möta att nu genomföra den fria bevisprövningens grundsats i hela dess utsträckning. För att med lyckligt resultat kunna i rättegången såsom bevis tillgodogöra sig sådana upplysningar, vilkas tillförlitlighet enligt sakens natur måste vara underkastad berättigat tvivel, erfordras en uttömmande belysning av alla på frågan inverkande omständigheter och en kritisk prövning av varje, även skenbart obetydlig detalj. Men en sådan belysning och skärskådan kan med vårt nuvarande rättegångsförfarande svårligen ernås.» Beredningen framhåller i detta sammanhang särskilt muntlighetens betydelse för fullföljdsförfarandet. Vid sin behandling av frågan i den speciella motiveringen intar beredningen en mellanståndpunkt; det framhålles å ena sidan att det icke vore lämpligt att från vittnesmål utesluta envar, som av en eller annan anledning icke kunde anses som fullt tillförlitlig, men å andra sidan att det ansetts vådligt att, med bibehållande av nu gällande rättegångsordning iövrigt, tillåta envar, som kunde ha något att upplysa i saken, att uppträda som vittne. Från dessa utgångspunkter föreslog beredningen vissa jämkningar i gällande jävsbestämmelser; sålunda begränsades jävet »nytta eller skada» till att liksom domarejävet gälla allenast synnerlig nytta eller skada. Att följa behandlingen av de olika förslag, som framlades för riksdagen, skulle bliva alltför omständligt. Jag skall begränsa mig till den kritik, som vid 1897 års riksdag riktades mot det då framlagda förslaget. Jag skall ej uttala mig om, huruvida denna kritik bort leda till förslagets fall; säkert är emellertid att de synpunkter, som då framfördes, än i dag kräva beaktande.
    Förslagets huvudmotståndare vid denna riksdag var KARL STAAFF. Beträffande den mycket omdiskuterade frågan i vilken utsträckning bevisreglerna i 17 kap. RB vore genom praxis satta

148 N. GÄRDE.ur kraft utgick Staaff från den uppfattning om de legala bevisreglernas inverkan beträffande bevisprövningen i allmänhet, för vilken redogjorts i det föregående. »Det är något helt annat att under herraväldet av en lag, som stadgar ett visst bevismått —visserligen under förutsättning av ett visst bevismedel — nämligen genom det viktiga stadgandet, att två vittnen äro fullt bevis— det är något helt annat, säger jag, att under herraväldet aven sådan lag döma på indicier eller omständigheter än att göra det på grund av en lag, som klart och uttryckligt som sin första princip uppställer den fria bevisprövningen.» Enligt talarens uppfattning vore det uppenbart, att den fria bevisprövningen för att verka gott och nyttigt fordrade att alla omständigheter såvitt möjligt kunde framdragas och framdragas i sin rätta belysning. Vad anginge förfarandets form — talaren ingick även på frågan om underrätternas förmåga att rätt handha den fria bevisprövningen — funne man också, att denna icke samstämde med den fria bevisprövningens grundsats. Det vore nämligen ett obestridligt faktum, att i det skriftliga protokollet icke alla de omständigheter, som inverkade på omdömet, kunde komma fram på ett sådant sätt som vid det muntliga eller omedelbara förfaringssättet. »Det skall var och en erkänna», yttrade talaren, »som övervarit blott en enda muntlig och omedelbar förhandling inför en av utlandets rätter». Talaren framhöll vidare de brister, som vidlådde särskilt brottmålsförfarandet, såsom avsaknaden av försvarare, ävensom överrättsförfarandets skriftlighet, som icke medgåve en tillfredsställande kontroll över underrättens bevisprövning. Staaff framhöll mot slutet av sitt anförande, att han i flera år varit anhängare till en rättegångsreform. »Men jag tror, att det då bör vara en verkligt djup och stor reform, som obestridligt för oss väsentligt framåt.»
    I försvaret för propositionen framhölls, att densamma i fråga om fri bevisprövning icke ginge väsentligt längre än praxis redan kommit — härtill svarades, att reformen då i stort sett vore onödig — att genomförandet av en mera djupgående reform, hur önskvärd den i sig än vore, stötte på oöverstigliga hinder och att man under sådana förhållanden vore hänvisad till partiella förbättringar. Av den förda diskussionen, särskilt justitieministern Annerstedts anförande, får man dock det intrycket att propositionens anhängare mer eller mindre sökte kringgå huvudfrågan,

BEVISTEORI OCH FÖRHANDLINGSFORM. 149den muntliga förhandlingens betydelse för bevisprövningen. Förslagets anhängare ville tydligen icke bestrida detta sammanhang men voro å andra sidan av den uppfattningen att medden begränsade räckvidd förslaget erhållit denna fråga icke ägde den betydelse, som motståndarna tillade densamma. Häri kan man måhända ge förslagets anhängare rätt; å andra sidankan då på goda grunder ifrågasättas, om förslaget skulle, vad angår bevisprövningen, tillfört vår rättsskipning något nytt av värde. Detta omdöme gäller i än högre grad de senare omarbetningar, som förelades riksdagen. I det år 1902 framlagda förslaget hade t.o.m. bibehållits regeln om två vittnen som fullt bevis, ehuru i modifierad form.
    Frågan om en isolerad bevisningsreform har under senare år stått på dagordningen i vårt finska grannland. Till 1933 års riksdag framlade finska regeringen förslag till lag om ändringi bl.a. 17 kap. RB. Denna proposition (nr 39) avsåg en genomgripande bevisningsreform enligt de riktlinjer, som uppdragits i de senaste finska processreformförslagen, och grundade sig liksom dessa på ett konsekvent genomförande av den fria bevisprövningen. Vittnesjäven skulle sålunda helt avskaffas.
    Även vid behandlingen av det finska reformförslaget uppkom frågan om dess samband med en allmän rättegångsreform. Olika åsikter framfördes härvid. Lagutskottet inhämtade yttrande från WREDE, som även avgav sådant (Lagutskottets bet. nr 10, Bil. 2). Wrede biträdde efter en ingående motivering den åsikt som tidigare framförts såväl i Sverige som i andra länder, att ett mera konsekvent genomförande av fri bevisteori icke läte sig förena med ett muntligt protokollariskt förfarande. Han åberopar till stöd härför även ett uttalande av MUNCH-PETERSEN (Der Zivilprozess der Kulturstaten IV, 1932 s. 56), vari denne yttrar: »Es besteht daher auch eine ganz genaue Verbindungzwischen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung des modernen Prozesses und der Beweisunmittelbarkeit. Damit der Richter diese freie Beweiswürdigung wirklich ausüben kann, istes nämlich unbedingt notwendig dass ihm das ganze thatsächliche Material in seiner Urgestalt vorgelegt wird, mitsamt den scheinbar kleinen Momenten, die sich in Wirklichkeit oft als die aller wichtigsten erweisen, die aber bei der Protokollierung so leichtverloren gehen.»
    Regeringen hade till stöd för propositionen framhållit, att den

150 N. GÄRDE.fria bevisprövningen redan tillämpades i rättspraxis liksom i vissa fall i nyare finsk lagstiftning. Av den utveckling, som sålunda ägt rum, kunde enligt WREDES uppfattning icke dragas den slutsatsen, att fri bevisprövning redan nu kunde utan vidare allmänt införas: »Tvärt om kan det antagas, att vi för närvarande på denna väg kommit så långt man kan komma utan en fullständig reform av domstols- och rättegångsväsendet. Att med bibehållande av den nuvarande domstolsorganisationen och det muntligt-protokollariska förfarandet i underrätt samt det rentskriftliga i de högre instanserna uppbygga bevisrätten på grundsatsen om domarens fria prövningsrätt vore detsamma som att sätta en ny klut på ett gammalt kläde; den förstärker icke klädet utan verkar endast att detta sönderrives och blir odugligt.»
    Propositionen tillstyrktes av lagutskottet men hakade upp sig i riksdagen. Till en början sammankopplades den med vissa andra partiella reformfrågor, såsom införande av förberedande förhandling i underrätt. Slutligen avfördes den från dagordningen helt vid 1939 års riksdag samtidigt som regeringen tillkännagav sin avsikt att framlägga förslag om en allmän rättegångsreform.

    Varje bevisteori är behäftad med vissa risker och osäkerhetsmoment. Bevisprövningen ställer alltid stora krav på domarens erfarenhet och omdöme. Den legala bevisteoriens försök att bemästra svårigheterna genom att från bevis utesluta vissa kunskapskällor och, i den mån det är görligt, reglera bevisuppskattningen, kan icke anses tillfredsställande. Det är här livets egen regel, som bör vara avgörande. Men härav följer ock att samma livets regel bör gestalta och prägla förhandlingen. Detta är djupare sett innebörden i kravet på förhandlingens omedelbarhet, muntlighet och koncentration. Bevisning och förhandling äro enligt denna uppfattning icke artskilda frågor; det är samma problem, om ock sett från olika synpunkter.