BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG TILL RÄTTEGÅNGSBALK.

AV

PROFESSOR EMERITUS ERNST KALLEN BERG.

I.

    1) Tredje avdelningen av Processlagberedningens förslag omfattar den del av processrättens system, som utgöres av bevisrätten. Hithörande stadganden, som upptagits under rubriken »om bevisning», äro fördelade på sju kapitel, av vilka 35 kap. handlar om »bevisning i allmänhet» samt följande fem kapitel om olika bevismedel (== sätt att bevisa), nämligen 36 kap. »om vittne», 37 kap. »om förhör med part under sanningsförsäkran», 38 kap. »om skriftligt bevis», 39 kap. »om syn» och 40 kap. »om sakkunnig». Härtill kommer 41 kap. »om bevisning till framtida säkerhet».
    Till en början skall jag tillåta mig att framställa några anmärkningar, som icke ha avseende å de föreslagna stadgandenas sakliga innehåll.
    Stadgandena i tredje avdelningen motsvara vad som i gällande rätt inrymts i 17 kap. RB jämte några särskilda lagar och förordningar. Jämför man rubriken till nyssnämnda kapitel med rubriken till ifrågavarande avdelning av förslaget, finner man, att medan den förra anger, att kapitlet handlar om laga bevis, motsvarande rubrik i förslaget använder ordet bevisning. Utbytet av ordet bevis mot ordet bevisning synes mig icke vara en förbättring utan snarare en försämring, och med min uppfattning om betydelsen av en i möjligaste mån riktig och passande terminologi finner jag ej frågan vara så betydelselös, att den må förbigås. Ordet bevisning, som icke förekommer i 17 kap. RB, har visserligen i domstolsspråk, juridiska skrifter och lagförslag ofta funnit användning även i annan bemärkelse än den strängt korrekta, enligt vilken därmed åsyftas den bevisande verksam-

32—407004. Svensk Juristtidning 1940.

498 ERNST KALLENBERG.heten i processen eller, som man också kan säga, den processuella bevisföringen,1 men det föreligger, så vitt jag kan finna, icke någon anledning att i en ny processlag tillägga detta ord annan betydelse än den strängt korrekta. Och i denna betydelse passar det mindre väl som rubrik till förevarande avdelning av förslaget. I sådant avseende må det vara tillräckligt att framhålla, hurusom dels i 35 kap. ordet bevis använts i långt flera fall än ordet bevisning, vilket senare i dessa fall icke lämpligen kunnat brukas, dels ordet bevisning mindre väl lämpar sig som överrubrik till kapitelrubrikerna vittne, skriftligt bevis och sakkunnig. Vad däremot angår ordet bevis, så är det i allo brukbart som avdelningsrubrik just med hänsyn därtill, att det användes i olika betydelser, av vilka icke någon kan sägas företrädesvis vara den riktiga. Det betyder än detsamma som bevisning, än bevismedel, än bevisgrund, och där det är anledning att taga det blott i någon viss av dessa bemärkelser, framgår städse av sammanhanget, huru därmed förhåller sig. — Tydligt är, att om ordet bevis skall i avdelningsrubriken träda i stället för ordet bevisning, enahanda utbyte bör göras i den särskilda rubriken till 35 kapitlet.
    Ett spörsmål, som ock förtjänar att ej förbigås, är den ordning,vari de särskilda bevismedlen i resp. kapitel gjorts till föremål för reglering. Jämför man olika processlagar (såsom den danska, norska, tyska och österrikiska), finner man, att det icke idetta hänseende råder överensstämmelse dem emellan. Processkommissionen tog den österrikiska civilprocessordningen till mönster och bestämde sig för denna (efter min mening föga tillfredsställande) ordningsföljd: skriftliga bevis, vittnen, sakkunniga, syn och förhör med part. Processlagberedningens schema är det ovan angivna: vittne, förhör med part under sanningsförsäkran, skriftligt bevis, syn och sakkunnig. En eftertänksam granskare kan ej underlåta att fråga sig, vilken princip lagts till grund för den sålunda valda ordningsföljden, ty att det härvid förfarits utan någon som helst princip, kan icke rimligtvis antagas. Något besked lämna ej motiverna till förslaget. Rent systematiskt settär ordningsföljden icke den bästa,2 och för den händelse valet till

1 Angående terminologien inom bevisrätten se Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 543 f.

2 Den princip för bestämmande av ordningsföljden emellan bevismedlen är, enligt min åsikt, bäst grundad, vilken ställer främst de s. k. reella bevismedlen, syn och skriftliga bevis, för vilka är gemensamt, att bevisföringen sker genom

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 499någon del bestämts av tanken på den frekvens, varmed bevismedlen förväntas skola komma till användning — vilket icke äro antagligt — må sägas, att denna synpunkt i och för sig näppeligen är försvarlig och för övrigt är mycket osäker. I en process, byggd på moderna grundsatser, kan vittnesbeviset komma att ansenligt förlora i betydelse, medan däremot bevismedlet förhör med part under sanningsförsäkran — i synnerhet om det gestaltas så, som beredningen föreslagit — kan komma att spela den viktigaste rollen. Ett bättre stöd för den iakttagna ordningen kan man finna däri, att den rent formellt är lämplig såtillvida, som kapitlet om vittne innehåller bestämmelser, till vilka i kapitlen om förhör med part, skriftligt bevis och syn måste hänvisas.
    2) 35 kap. »Om bevisning i allmänhet». I detta kapitel ha upptagits sådana till bevisrätten hörande stadganden, som icke hänföra sig till de särskilda, i de följande kapitlen behandlade bevismedlen eller dock icke uteslutande röra något av dem. Bland dessa stadganden ingå de, som avse spörsmålen, var och när bevis skall upptagas. De giva ej anledning till anmärkningar från min sida. Beträffande kapitlets övriga innehåll må följande framhållas.
    a) Förslaget har till fullo antagit grundsatsen om fri bevisprövning. Detta förmenas hava skett genom formuleringen av stadgandet i 35:1, varest det säges, att rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit i målet, avgöra, vad däri är bevisat. Uttalandet stämmer i anseende till såväl innehåll som avfattning nära överens med motsvarande stadganden i nyare utländska processlagar.1 Det ger emellertid ej något positivt besked, som avviker från vad som nu gäller. Att domaren skall vid avgörandet av vad som är bevisat taga hänsyn till allt, som förekommit i målet — alltså ej blott till vad som framkom-

domarens iakttagande av ett kroppsligt föremål, därefter bevis genom förhör med part och till sist bevis genom hörande av personer, som stå utom rättegången. Ordningen blir sålunda denna: syn, skriftligt bevis, förhör med part under sanningsförsäkran, vittne och sakkunnig.

   1 Särskilt danska och norska civilprocesslagarna, resp. § 292 och § 183, torde härvid ha tjänat som mönster. Tyska lagen, § 286, och österrikiska lagen, § 272, innehålla en passus om, att rätten äger efter sin fria övertygelse avgöra vad som är att hålla för sant. Att härom ej sagts något i förevarande § av Beredningensförslag, har säkerligen sin grund däri, att man icke velat yttra något, som skulle kunna anses tyda på, att rätten finge stödja sitt avgörande på en rent subjektivuppfattning.

500 ERNST KALLENBERG.mit genom de särskilda bevismedlen utan till varje omständighet, som kan vara egnad att påverka hans övertygelse — liksom att domaren skall träffa sitt avgörande efter samvetsgrann prövning, är ej någon nyhet i svensk rättskipning. Detsamma gäller om den, såsom motiverna (sid. 378) nämna, i uttalandet innefattade regeln, att domaren icke får vid bevisprövningen av fakta taga hänsyn till annat, än som förekommit i processen. Vidare må till belysning av stadgandets innebörd följande framhållas. I grundsatsen om fri bevisprövning inlägger man, som bekant, att domaren är fri dels i valet av bevismedel dels beträffande värdesättningen av de i rättegången åvägabragta bevisgrunderna. Stadgandet i 35:1 st. 1 säges i motiverna (sid. 377) ge uttryck åt domarens frihet i båda dessa avseenden. Strängt taget är detta icke riktigt. Enligt 35:1 är domaren visserligen både berättigad och pliktig att vid bevisprövningen beakta allt, som förekommit i målet, men härigenom bestämmes ej något om frihet för domaren att begagna vilka medel som helst för utletande av sanningen; att vissa medel kunna vara förbjudna, är ej uteslutet, och om så är fallet, kunna de ej förekomma i målet. I förbigående må härtill knytas den anmärkningen, att domaren ingalunda får begagna alla tänkbara upplysningskällor eller över huvud lämna sin medverkan till upptagande av andra bevis än de i lagen nämnda; se härom närmare Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 634 f. Förslaget kan ej härutinnan intaga eller åsyfta att intaga någon annan principiell ställning än gällande rätt. Beträffande grundsatsen om fri bevisprövning ligger huvudvikten på domarens frihet från bundenhet genom legala regler vid uppskattningen av de bevisgrunder, som innefattas i förhandlingen emellan parterna eller åvägabragts genom förd bevisning. Även i detta avseende ger stadgandet i 35:1 st. 1 ej något besked. Man får veta något härom först genom att sammanställa detta stadgande med förslagets innehåll i övrigt, särskilt med förevarande avdelning därav; i st. 2 av 35: 1 har intagits en erinran härom. Då man överblickar vad denna erinran åsyftar, finner man, att förslaget icke i någon mera avsevärd utsträckning bundit domaren vid prövningen av vad som är att hålla för bevisat. I motiveringen (sid. 378) nämnas som exempel på dylika regler dels ett i 35:3 upptaget stadgande om verkan av erkännande dels en i 33:25 given regel om bevisvärdet av visst intyg rörande delgivning. Till det förra exemplet får jag anledning återkomma här nedan.

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 501    En sammanfattning av ovanstående anmärkningar angående 35:1 torde ådagalägga, att lagrummet icke säger något, som icke mycket väl kunde undvaras; det är därför strängt taget alldeles överflödigt. Om det likväl icke må utdömas, kan detta endast motiveras därmed, att det ansluter sig till ett bruk i nyare processlagstiftning.
    b) De element, av vilka domspremisser bildas, utgöras av rättssatser, erfarenhetssatser och fakta. Inom bevisrätten är det till den långt övervägande delen fråga blott om fakta, ty dessa utgöra det egentliga föremålet för bevis. Beträffande rättssatser och erfarenhetssatser har man i äldre tid över huvud ej ansett bestämmelser erforderliga; i sådant hänseende är det tillräckligt att erinra om, att 1734 års lagstiftare icke funnit sig behöva i 17 kap. RB giva regler om annat än bevis för fakta. Och även nya relagar intaga i stort sett samma ståndpunkt. Vad särskilt angår erfarenhetssatser, uppmärksammas de ej direkt utan endast indirekt, så tillvida nämligen, som de komma i betraktande vid reglering av sakkunnigbeviset.
    Viktiga äro inom bevisrätten spörsmålen om de fall, i vilka fakta icke behöva bevisas; se härom Svensk Civilprocessrätt Bd II § 86 sid. 580 ff. I anslutning till regler härom har man i lagar, där det över huvud funnits lämpligt, beaktat motsvarande spörsmål beträffande rättssatser (se sålunda norska civilprocesslagen § 191).
    Efter de nu lämnade erinringarna må den del av 35 kap., som berör de antydda ämnena, 2—4 §§, underkastas granskning.
    Fakta, som äro ostridiga eller notoriska, behöva ej bevisas; de läggas utan bevis till grund för domen. Av de båda förhållanden, som sålunda göra bevis överflödigt — ostridighet och notorietet —är det förra ojämförligt det processuellt mest betydelsefulla. Vi ägna emellertid, i anslutning till ordningen i förslaget, först några ord åt notorieteten.
    I 35:2 st. 1 stadgas, att »för omständighet, som är allmänt veterlig, kräves icke bevis». Någon närmare utläggning av vad det innebär, att en omständighet är notorisk i betydelsen av allmänt veterlig, har ej lämnats och uppenbarligen ej kunnat lämnas; en sådan utläggning hör till teorien och kan ej upptagas i en lag. Ifrågavarande stadgande synes icke kunna tolkas på annat sätt än så, att därmed endast åsyftas fakta. Ordet omständighet betyder nämligen i svenskt lagspråk detsamma som faktum (jfr

502 ERNST KALLENBERG.Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 563); i 35:3 har det ock använts i denna betydelse. Emellertid säges i motiveringen för 35:2 (sid. 379), att stadgandet gäller såväl fakta som erfarenhetssatser. Meningen kan väl dock näppeligen ha varit, att erfarenhetssatser skola i allo inbegripas under stadgandet. Därav skulle kunna anses följa, att bevis krävdes för erfarenhetssatser, som icke äro allmänt veterliga, vilket skulle innebära, att lagstiftaren toge ståndpunkt — enligt min mening efter en icke hållbar princip (jfr Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 555 ff.) — till frågan om domarens rätt att göra bruk av sin sakkunskap. I varje fall är det nyssnämnda uttalandet i motiverna farligt och kan föra rättskipningen på villospår.
    Till det sagda må läggas en erinran om, att det gives en notorietet av annan art än den, som består däri, att ett faktum är allmänt veterligt, nämligen s. k. domstolsnotorietet. I avseende därå möta spörsmål av så invecklad och subtil natur, att de svårligen kunna regleras i lag, och förslaget har ej heller upptagit någon bestämmelse därom.
    I 35:2 st. 2 heter det dels i p. 1, att bevis om vad lag stadgar ej erfordras, dels i p. 2, att så framt innehållet i främmande lag, som skall lända till efterrättelse, ej är för rätten känt, rätten äger anmana part att förebringa »bevisning» därom. En sammanställning av de båda punkterna ger vid handen, att p. 1 handlar om inhemsk lag. Vad där sägs, är självklart och har veterligen aldrig varit föremål för något tvivel i rättskipningen. Om inhemsk sedvanerätt har ej sagts något, och man skulle möjligen kunna bli benägen att av bestämmelsen om inhemsk lag dragaden slutsatsen, att annan regel gäller om sådan sedvanerätt. Detta är naturligtvis ej meningen (se en antydan därom i motiverna sid. 379). Allmänt och med rätta antaget torde vara, att samma regel, som givits i p. 2 beträffande främmande lag, gäller jämväl beträffande inhemsk sedvanerätt. Om regeln i p. 2 må för övrigt framhållas, att den icke innehåller annat än vad som hittills trotsbristen på lagstadgande tagits för givet.
    På grundvalen av de ovanstående anmärkningarna kan jag för min del ej komma till annat resultat, än att bestämmelserna i 35:2 icke böra upptagas i en blivande lag. De äro överflödiga, och då de i förening med därtill sig anslutande motivering inågra avseenden kunna fresta till falska slutsatser, äro de ej helt och hållet ofarliga.

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 503    Jämte notorietet är, enligt vad ovan nämndes, ostridighet ett förhållande, som i den ordinära civilprocessen åstadkommer, att fakta utan bevis läggas till grund för domen. Ett faktum är ostridigt, då parterna (den för faktum bevisskyldige parten och hans motpart) lämnat samstämmiga uppgifter därom. Ett särskilt fall härav föreligger vid parts erkännande; utmärkande för detta fall är, att partens yttrande direkt hänför sig till en uppgift av andra parten och innefattar ett vidgående av, att uppgiften är riktig. Det må beträffande betydelsen av, att ett faktum i den ordinära civilprocessen är ostridigt, eftertryckligt betonas, att denna betydelse icke ligger däri, att det föreligger bevis för faktum (m.a.o. att domaren är övertygad om riktigheten av faktum), utan däri, att det ej erfordras bevis därför. Det är således ej alls fråga om något undantag från grundsatsen om fri bevisprövning, och vad förslagets motivering (sid. 378) i sådan riktning må kunna synas antyda är missvisande. Grunden till ostridighetens ifrågavarande verkan är uteslutande att söka i parternas dispositionsrätt över processföremålet. Saken är, såsom det i förslaget städse uttryckes, sådan, att förlikning därom är tillåten.
    Förutom genom samstämmiga uppgifter av parterna kommer ostridighet till stånd därigenom, att part förklarar sig icke bestrida (eller icke vilja bestrida) ett av motparten påstått faktum. En sådan förklaring är ej ett erkännande, om den ock ofta står erkännandet nära. Något bevisvärde behöver förklaringen ej äga, men att den gör faktum ostridigt, är otvivelaktigt. Det låter t.o.m. säga sig, att det beträffande ifrågavarande förklaring är ännu mera uppenbart än beträffande erkännande, att den åstadkommer ostridighet och således höjer faktum över nödvändigheten av bevis. Den kan nämligen ej gärna uppfattas annorlunda än såsom uttryck för en vilja, att faktum lägges till grund för domen.
    Medan det inom teori och praxis över huvud icke råder delade meningar om, att ostridighet med verkan, att faktum skall läggas till grund för domen, är för handen i ovannämnda fall, är den frågan vida mera oklar, hur det ställer sig i fall, då ett av part påstått faktum av motparten lämnas obestritt på det sätt, att han underlåter att yttra sig om eller eljest taga ställning till påståendet. En förutsättning för spörsmålet är — vilket till förekommande av missförstånd uttryckligen må betonas — att domaren med beaktande av allt, som förekommit i målet, alltså icke blott av par-

504 ERNST KALLENBERG.tens uttryckliga förklaringar, finner, att denne, utan att detta kan tillskrivas rent förbiseende från hans sida, underlåtit att yttra sigom faktum. Att denna underlåtenhet kan böra tillerkännas verkan av bevis, är en sak för sig, varom ej nu är tal. Det gäller den viktiga principen, huruvida nödvändigheten att bevisa ett faktum har till villkor, att det bestrides. Inom teorien ha yttrats olika meningar. Man har på många håll påstått, att frågan, vad angår den ordinära civilprocessen, bör även i brist på stadgande därom i lag besvaras jakande. För min del har jag annorstädes utförligt utvecklat den meningen, att om positiv rätt ej ger annat vid handen, den regeln måste anses gälla, att behovet av bevis för ett faktum icke är beroende av bestridande eller m.a.o. att den omständigheten, att ett faktum icke bestrides, icke får tilläggas betydelsen att göra faktum ostridigt. En annan fråga är, huru man de lege ferenda bör bedöma detta spörsmål. Därom kunna meningarna vara delade. Goda skäl tala för visso för att lagfästa regeln, att ett faktum, som icke bestrides, är att anse som ostridigt. Men det finnes ett, i motiverna för 35:3 framhållet, praktiskt skäl av stor styrka att åberopa till stöd för den motsatta grundsatsen. Detta skäl går ut därpå, att nämnda regel antagligen skulle föranleda part att generellt bestrida vad motparten anfört. Synpunkten är synnerligen beaktansvärd och torde böra tillerkännas avgörande vikt vid prövningen av förevarande spörsmål. — Från det förhållandet, att underlåtenheten att bestrida sammanhänger med parts uteblivande från rätten har i det föregående bortsetts. Detta förhållande kräver sin särskilda reglering, och sådan har kommit det till del annorstädes i förslaget.
    Se vi härefter till vad förslaget innehåller angående de ovan berörda spörsmålen, finna vi, att det endast delvis gjort dem till föremål för reglering. I 3 och 4 §§ talas det icke om ostridighet, och någon bestämmelse, som direkt avser frågan om förhållandet emellan bestridande och behovet av bevis, är ej meddelad.
    Vad 3 § st. 1 p. 1 innehåller, rör betydelsen av att part i den ordinära civilprocessen erkänner ett faktum: vad parten erkänt skall gälla mot honom. Av motiveringen för §:n synes, att meningen med stadgandet är, att erkännandet gör bevis överflödigt; att grunden härtill är den, att parts erkännande är ett sätt att göra faktum ostridigt, nämnes ej. Över huvud har varken i den föreslagna lagtexten eller i motiveringen därför begreppet ostridighet bragts på tal, och man får det intrycket, att ämnet ansetts

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 505uttömt med den föreslagna bestämmelsen om verkan av erkännande. Detta synes vinna bekräftelse genom följande uttalande i motiveringen för 3 §: »I förslaget har ej tagits ställning till frågan, när ett erkännande skall anses föreligga. En föreskrift, att omständighet, som icke bestritts, i regel skall anses som erkänd, skulle i många fall, då partens uppmärksamhet ej varit riktad på motpartens påstående, komma att leda till sakligt oriktiga resultat — — —.» Jämte den anförda bestämmelsen i st. 1 p. 1 innehåller 3 § dels i st. 1 p. 2 föreskrift om, att då ett erkännande, som avgivits i mål, hörande till den ordinära civilprocessen, återkallas, rätten skall pröva, vilken verkan som bevis må tillkomma erkännandet, dels i st. 2, att i mål som ej hör till den ordinära civilprocessen, rätten skall med hänsyn till omständigheterna pröva, vilken verkan parts erkännande må äga som bevis.
    Mot stadgandenas i 3 § innehåll i och för sig är ej något att anmärka. Det kan blott frågas, dels huruvida stadgandet i st. 1 p. 1. icke bör ha större omfattning, dels huruvida de övriga stadgandena i 3 § äro nödvändiga.
    Beträffande 4 §, som föreskriver, att rätten skall, med hänsyn till allt som förekommit i målet, pröva bevisverkan av parts underlåtenhet att ställa sig föreläggande till efterrättelse eller att besvara för utredningen framställd fråga, är man genast böjd för att anse hela stadgandet överflödigt, eftersom det endast innefattaren tillämpning av den allmänna principen om fri bevisprövning. Detta framhålles också i motiveringen för §:n, men därtill knytes ett uttalande, som i detta sammanhang är av intresse och därför må här anföras: »Av stadgandet följer emellertid även, att partens underlåtenhet icke utan vidare skall anses som ett erkännande av den omständighet, varom är fråga, eller alltid skall tolkas på det för parten mest oförmånliga sättet». Av innehållet i §:n — som avser alla mål, alltså även de ordinära civila rättegångsmålen — jämte det nyss citerade uttalandet i motiverna framgår, att enligt den ståndpunkt, som förslaget intager, underlåtenheten att bestrida ett faktum i nyssnämnda rättegångsmål icke gör bevis därför överflödigt.
    En sammanfattning av de anmärkningar, som nu äro i fråga, ger vid handen, att enligt min mening i lagen bör stadgas, att för omständighet, som är emellan parterna ostridig, ej kräves bevis, så framt saken är sådan, att förlikning därom är tillåten. I anslutning därtill bör det i 3 § st. 1 p. 2 förekommande stadgandet

506 ERNST KALLENBERG.upptagas. Den fråga, som däri reglerats, har länge varit omtvistad och givit upphov till åtskilliga mindre tillfredsställande funderingar. Stadgandet i 3 § st. 2 kan lämpligen utgå; det innefattar ej annat än en tillämpning av den allmänna grundsatsen om fri bevisprövning. Beträffande slutligen 4 §, så synes den förtjäna att bibehållas; i enlighet med ett tidigare uttalande av mig(se SvJT 1940 sid. 26) ifrågasättes dock, att §:n får ett något vidgat innehåll.
    c) I avseende å 35: 7, som handlar om avböjande av erbjudet bevis, må framhållas, att genom en obetydlig jämkning i första punktens avfattning meningen skulle få ett korrektare uttryck. Det säges i §:n, att bevisning ej må tillåtas, om rätten finner, »att omständighet, som part vill bevisa, är utan betydelse i målet eller ej erfordrar ytterligare bevis eller att erbjudet bevis uppenbart skulle bliva utan verkan». Den passus, som lyder »eller ej erfordrar ytterligare bevis», bör i stället lyda: »eller att erbjudet bevis ej erfordras». Med den föreslagna ändringen åsyftas att under stadgandet inrymma ej blott de fall, då tillräckligt bevis redan presterats, utan även de, då omständighet, varför bevis erbjudits, över huvud icke fordrar bevis, därför att den är notorisk eller ostridig.
    d) Granskningen av 35 kap. ger mig till sist anledning att ingå på frågan om uteslutningen ur förslaget av regler angående bevisbördans fördelning emellan parterna och om skälen därför. Motiverna innehålla därom (sid. 379) några uttalanden, som på grund av ämnets stora vikt må citeras. »I 17 kap. 33 § RB» —heter det — »givas vissa allmänna regler om bevisbördans fördelning. Någon motsvarighet härtill har ej upptagits i förslaget. Ett dylikt stadgande måste erhålla en så allmän avfattning, att det icke kan giva någon ledning i det enskilda fallet och är därför av ringa praktiskt värde. Att mera fullständigt reglera bevisbördans fördelning torde vara uteslutet. En sådan reglering förutsätter ett noggrant ingående på de privaträttsliga förhållanden, som kunna utgöra föremål för rättegång, och de olika lägen, som kunna föreligga i uppkomna tvister. I en rättegångsordning byggd på fri bevisprövning har för övrigt frågan om bevisbördan mindre betydelse än i ett system, som bibehåller den legala bevisteorien. Vad brottmålen angår, följer av förfarandets allmänna läggning, att det i regel ankommer på åklagaren eller målsägan-

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 507den att bevisa samtliga de omständigheter, vilka måste föreligga för att den tilltalade skall kunna fällas till ansvar.»
    Enligt min mening giva de anförda skälen icke tillräckligt stöd för ifrågavarande uteslutning. Min uppfattning i ämnet framgår av följande argumentering; för övrigt hänvisas till Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 628—631 och 687—695.
    I en process, som är muntlig och där grundsatserna om bevisomedelbarhet och fri bevisprövning råda, kan och bör domarens sanningsprövning bliva säkrare och oftare leda till ett bestämt resultat än i en efter äldre grundsatser ordnad process. De fall, i vilka domaren icke kommer till en bestämd övertygelse om vad som är sant i målet, böra alltså bliva mindre talrika än i den äldre processen, och bevisbördeproblemet bör såtillvida kunna förlora i vikt. Men på grundvalen härav kommer man ingalunda rätteligen till den slutsatsen, att regler om bevisbördans fördelning icke längre spela någon roll. Sådana regler bleve överflödiga, om i processer alltid vunnes full upplysning om samtliga relevanta fakta eller dessa fakta eljest stode fast, ty domaren behövde i sådant fall aldrig för att kunna komma till ett avgörande taga dylika regler till hjälp. Men även i en på muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna samt principen om fri bevisprövning grundad process måste det mycket ofta inträffa, att processmaterialet ej ger klarhet över alla relevanta fakta, och då domaren ej får stanna vid ett non liquet, måste han avgöra, vilken av parterna den menliga påföljden härav skall drabba, eller m.a.o. han måste för att kunna döma taga till hjälp regler om bevisbördans fördelning emellan parterna. Dessa regler måste således alltid, hur processen än är ordnad, tillerkännas en utomordentligt stor vikt. Härtill må läggas, att i en modern process bevisbördans fördelning emellan parterna ej blir en annan än i den efter äldre grundsatser ordnade processen. Vi detta sista påstående må vi ett ögonblick dröja.
    Det har i äldre tid knappast av någon betvivlats, att den s. k. bevisskyldigheten — ej att förväxla med vad man kan kalla bevisningsskyldigheten (se Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 19 not 17 och 681 f.) — rättar sig efter vissa allmänna regler. Denna uppfattning, som i vår gällande rätt kommit till uttryck i de i 17:33 RB upptagna bevisbördereglerna, blir den, som är övertygad om den moderna processens förträfflighet, lätt böjd för att uppgiva, och han ledes sålunda till att antaga, att bevisbördeför-

508 ERNST KALLENBERG.delningen (= frågan om parts bevisskyldighet) måste bedömas från fall till fall. Det är denna sistnämnda åsikt, som, om processlagen ej upptager några allmänna regler angående bevisbördans fördelning, kan befaras skola segra. Och den är mycket farlig för rättskipningen. Den leder nämligen ganska säkert därtill, att domstolarna anses skola i varje särskilt fall — förutsatt naturligtvis att det ej finnes någon speciell bevisbörderegel —fästa sig vid sannolikheten: part, vars påstående har sannolikheten emot sig, skall vara bevisskyldig. Det är här, väl att märka, ej fråga om en sannolikhet, som är tillräckligt stor för att faktum skall kunna anses bevisat, ty om en så stor sannolikhet är förhanden, har domstolen ej någon anledning att överväga, vilken av parterna bevisskyldigheten åligger. Meningen är fast hellre, att enmindre grad av sannolikhet, än som utgör tillräckligt bevis, skall vara avgörande för bevisskyldigheten. Att utrusta domstolarna med antydda stora maktfullkomlighet, som lätteligen kan härledas därav, att alla generella regler om bevisbördans fördelning utmönstras ur lagen, vore för visso ytterst betänkligt. Det har från skilda håll mot rättskipningen enligt gällande processlag riktats den anmärkningen, att bevisprövningen stundom är godtycklig: fakta antagas på alltför lösa grunder vara bevisade. Utan att närmare ingå härpå vill jag blott framhålla, att löslighet i fråga om bevisbördans fördelning är för rättskipningens säkerhet ännu farligare än löslighet i fråga om bevisprövningen.
    Sin åtgärd att icke i förslaget upptaga någon motsvarighet tillde i 17:33 RB förekommande bevisbördereglerna har Processlagberedningen huvudsakligen motiverat därmed, att ett sådant stadgande icke med den allmänna avfattning, som det måste erhålla, skulle kunna giva någon ledning i det särskilda fallet och därför vore av ringa praktiskt värde. Beredningen har härmed, efter mitt förmenande, felbedömt vad det i främsta rummet gäller. Huvudvikten ligger ej på att söka regler, som lämna ledning i alla särskilda fall — sådana regler stå säkerligen ej att finna — utan därpå, att lagen över huvud innehåller allmänna regler. Däri kommer till uttryck, att domstolen ej äger fritt bedöma, vilken av parterna är bevisskyldig, och att, om ock bevisprövningen är fri, detta ej är fallet med avgörandet, vem bevisbördan åligger. I andra rummet kommer frågan, vad lagens bevisbörderegler böra innehålla. Vad den frågan angår, vill jag erinra om, att reglerna i 17:33 RB icke äro någon uppfinning av 1734 års

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 509lagstiftare utan väsentligen blott återgiva de romerskrättsliga satser, som historiskt ligga till grund för de i olika lagar upptagna allmänna bestämmelserna om bevisbördans fördelning och för de många teoretiska undersökningarna i ämnet: necessitas probandi incumbit illi, qui agit samt reus in exceptione actor est. Jag tvivlar för min del på, att grundlinjerna för bevisbördans fördelning kunna med den korthet, som höves en lag, bättre utmärkas, och jag är förvissad om, att våra svenska domstolar liksom ock parter i process i otaliga fall haft stöd av buden, att det åligger käranden att bevisa sitt käromål och svaranden att bevisa sina invändningar. De många meningsskiljaktigheter och mer eller mindre lärda strider, som teorien i ämnet inrymmer, äro i självaverket för det spörsmål, det nu gäller, av föga eller ingen vikt. De kunna till följd av ämnets natur ej undgås, och de torde icke komma att försvinna eller bliva mindre häftiga, om alla bestämmelser i ämnet utmönstras ur lagen. Den praktiska nyttan är här som eljest i processlagstiftningen huvudsaken.
    3) 36 kap. » Om vittne.» Det har redan antytts, att principen om fri bevisprövning innebär full frihet för domaren att värdesätta i processen förda bevis men icke har den innebörden, att domaren äger begagna vilket medel som helst för att bilda sig en uppfattning om vad som är sant. Av praktiska skäl kan ock en lagstiftare, som principiellt hyllar principen om fri bevisprövning, finna sig böra utesluta användandet av bevismedel, vars otillförlitlighet är särskilt utpräglad, t. ex. förhör med sinnessjuk person.
    Enligt 36:1 må envar, utom part i målet och i brottmål målsägande, höras såsom vittne. Undantag har ej i allo gjorts ens för sinnessjuka personer, såsom framgår av 4 §, vilken nedan närmare granskas.
    Ehuru 1 § endast undantager part och målsägande i brottmål, är, enligt vad motiverna upplysa, meningen, att med part i förevarande hänseende skall likställas »legal ställföreträdare för part, såsom förmyndare och styrelseledamot i bolag». Det torde böra antagas, att uttrycket legal ställföreträdare skall inbegripa alla ställföreträdare, som grunda sin behörighet på ett annat faktum än bemyndigande av huvudmannen. Någon uttrycklig motivering för sådan ställföreträdares likställande med part har ej lämnats, men en sådan motivering kan säkerligen anses ligga i yttrandet (sid. 389), att ställföreträdaren kan i likhet med part höras under

510 ERNST KALLENBERG.sanningsförsäkran. I 37:1, som handlar om förhör med part under sanningsförsäkran, har emellertid ej nämnts, att jämväl ställföreträdare må sålunda höras, men i motiveringen för §:n (sid. 410) säges, att stadgandet skall gälla även parts legala ställföreträdare. För min del anser jag den omständigheten, att ställföreträdare kan höras under sanningsförsäkran, utgöra ett fullt tillräckligt skäl för att han ej må höras såsom vittne. Den legale ställföreträdarens inbegripande under stadgandena i nu nämnda §§, 36:1 och 37:1, är dock ingalunda en självklar sak, och det synes mig, som om förhållandet bort uttryckligen angivas i lagtexten. Detta torde ock, rent formellt sett, vara lämpligt med hänsyn till bestämmelsen i 36:3 st. 2; denna synes, som det nu är, sväva i luften.
    I motiverna till 36:1 heter det vidare, att intervenient (= biintervenient) i allmänhet ej är att anse som part och därför kan höras som vittne, men att hit ej är att hänföra sådan intervenient, som enligt 14:11 st. 2 har ställningen av part i rättegången. Mot vad sålunda anförts är ej i sak något att invända. Uttrycklig bestämmelse skulle dock till undanröjande av varje tvekan väl kunna försvara sin plats. Särskilt kan detta sägas i fråga om intervenient, som på den grund, att han har ställning av part i rättegången, avses icke skola få höras som vittne. Ty om han ock har ställningen av part, så är han dock icke part — något som också beaktats vid avfattningen av 14:9 — och i 36:1 undantages endast part från avläggande av vittnesmål.
    Frågan, huruvida vid subjektiv kumulation av mål (bortsett från nödvändig processgemenskap) någon av de flera parterna kan höras som vittne, har ej besvarats genom något i 36 kap. upptaget stadgande (ang. detta spörsmål se Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 1006 f.). Erinrar man sig, att vid subjektiv kumulation processen inrymmer lika många mål, som det gives mot varandra stående tvistande par, finner man, att frågan går ut på,huruvida den ena parten kan höras såsom vittne i den andres mål. Det må kunna förefalla, som om spörsmålet annorstädes i förslaget erhållit sin lösning, nämligen i 14:8 st. 1, där det föreskrives, att om å någondera sidan äro flera parter, envar av dem är i förhållande till motparten att anse som självständig part. En regel av detta innehåll ger emellertid, såsom ock av den därför lämnade motiveringen må kunna anses framgå, icke besked i förevarande avseende. Enligt min redan tidigare annorstädes (se den ovan lämnade hänvisningen) uttalade åsikt har man att

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 511taga i betraktande, att till följd av målens förening i ett gemensamt förfarande bevisning som föres har, i den mån det sakligt sett kan ifrågakomma, verkan med hänsyn till alla målen. Fasthåller man härvid, vill det förefalla, som om spörsmålet borde besvaras genom en uttrycklig lagbestämmelse, och den synes böra få samma innehåll som det stadgande i norska civilprocesslagen, § 117, enligt vilket reglerna om vittnen skola tillämpas på»procesfæller, naar det gjælder omstendigheter, som ikke vedkommer deres egen stilling i saken».
    Vad ovan antytts därom, att från vittnesförhör ej ens undantagits sinnessjuka personer, har avseende å 36:4, där det stadgats, att om den, som åberopas till vittne, är under femton år eller lider av sinnessjukdom, sinnesslöhet eller annan rubbning av själsverksamheten, rätten skall med hänsyn till omständigheterna pröva, om han må höras som vittne. En ovillkorlig regel, som utesluter de i §:n nämnda personerna från avläggande av vittnesmål, eller, som det säges i motiveringen, något »formellt hinder» för deras hörande må visserligen kunna synas icke vara att förorda, men å andra sidan må ej förbises, att det föreslagna stadgandet icke är utan sina betänkligheter. Den prövning, som ålagts rätten och som, enligt vad i motiveringen antydes (däri hänvisas till 35:7), torde avses skola i vanliga fall äga rum redan då begäran om vittnesförhör framställes, har att, som det heter i §:n, taga hänsyn till omständigheterna. Närmare har detta i motiverna utförts så, att rätten har att vid avgörandet av; huruvida befrielse från vittnesplikten bör medgivas, tillse, att den åberopade personens hörande icke kan vara till allvarligt men för honom, samt vidare fästa sig vid betydelsen av den omständighet, varom det åberopade vittnet skulle yttra sig, ävensom vid det antagliga värdet av vittnets utsaga. Den prövning, som sålunda ålagts rätten, torde ofta vara svår samt ej kunna verkställas, med mindre rätten har att tillgå sakkunnigt yttrande rörande den till vittne åberopade personen eller genom att träda i omedelbar kontakt med honom kan bilda sig ett omdöme i frågan. Man torde ock kunna antaga, att betydelsen av det i 4 § lämnade medgivandet av vittnesförhör med där nämnda personer icke skall bliva synnerligen stor.
    Då genom 4 § i viss mån gjorts undantag från regeln i 1 §, att envar må höras som vittne, borde detta, systematiskt sett, komma till uttryck däri, att stadgandet i 4 § upptages omedelbart efter regeln i 1 §, måhända helst i en gemensam §.

512 ERNST KALLENBERG.    Enighet har länge rått därom, att en reformerad processlag icke borde inrymma några bestämmelser om vittnesjäv, och denna ståndpunkt har ock förslaget intagit. Detta innebär emellertid icke, att en i allo obegränsad vittnesplikt bör statueras. Tre olika kategorier av bestämmelser, som inskränka skyldigheten att vittna, ifrågakomma härvid: de, som fritaga vissa part närstående personer från att avlägga vittnesmål, de, som ha avseende å en i vissa förhållanden erkänd tystnadsplikt, och de, som fritaga vittne från att vid förhöret yppa vissa omständigheter. Bestämmelser i dessa tre hänseenden äro meddelade i resp. 3, 5 och 6 §§.
    Mot den bestämmelse i 3 § st. 1, som befriar vissa part närstående från skyldigheten att avlägga vittnesmål, är, enligt min mening, ej något att erinra. Dess innebörd klargöres närmare genom några yttranden i motiverna: det finnes för den, som nämnes i stadgandet, icke någon skyldighet att vittna men väl, om han åberopas som vittne, en rättighet därtill, och om han vittnar, är hans skyldighet att yppa vad han har sig bekant icke begränsad i vidare mån, än som gäller för andra vittnen.
    I st. 1 av 5 § ha upptagits bestämmelser om tystnadsplikt för ämbets- eller tjänstemän eller andra offentliga funktionärer med hänsyn till det offentligas intresse av, att vissa förhållanden ej komma till allmänhetens kännedom; i st. 2 och 3 av samma § är fråga om tystnadsplikt till skydd för enskild person. Beträffande st. 1 märkes, att en tystnadsplikt, motsvarande den, som ålagts offentliga funktionärer, kan åligga även andra personer (se sålunda 8 kap. 17 § st. 2, Strl.), ett förhållande, som dock icke antydes i stadgandet. Vidare kan förtjäna anmärkas, att medan i st. 2 beträffande advokat m. fl. tystnadsplikten avser icke blott de nämnda yrkesutövarna utan även deras biträden, i st. 3 en motsvarande utsträckning till biträden icke blivit gjord. Man kan ej underlåta att fråga sig, om detta är riktigt. Med gällande rätt torde det ej stämma, och det skulle medföra den icke tillfredsställande konsekvensen, att medan det för biträde åt advokat, vilken anlitas som rättegångsombud, rättegångsbiträde eller försvarare, skulle komma att finnas tystnadsplikt, detta ej bleve fallet beträffande biträde åt annan än advokat, vilken anlitas i sådan egenskap. Slutligen må framhållas, att enligt motiverna (sid. 393) de ovan antydda, i 5 § upptagna stadgandena innebära, icke blott att vittnena äga vägra att yttra sig rörande de omständigheter, som omfattas av tystnadsplikten, utan även att rätten ej må tillåta vittnesförhör därom, dock att

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 513vittnena ej kunna vägra att avlägga vittneseden. Detta kommer emellertid icke på ett i allo tillfredsställande sätt till uttryck i avfattningen. Orden i stadgandet »ej må höras som vittne» syfta blott på rättens skyldighet att ej genom anställande av vittnesförhör ge anledning till att tystnadsplikten brytes. Därav må man visserligen kunna draga den slutsatsen, att jämväl förbud för vittnet att bryta mot tystnadsplikten åsyftas, men alldeles säker är denna slutsats måhända icke. Man skulle i detta avseende kunna hänvisa till motivernas uttalande, att vittnena äga vägra att yttra sig om de omständigheter, som omfattas av tystnadsplikten, vilket synes tyda på, att det beror på vittnet att yttra sig om dessa omständigheter eller ej. Bättre vore måhända att i 5 § säga, att den, som, enligt vad där närmare angives, är pliktig att iakttaga tystnad angående någon omständighet, ej må såsom vittne yppa något därom. Genom att avfattas på detta sätt skulle §:n närmare ansluta sig till bestämmelsen i 36:11 st. 2, att vittne skall, när skäl därtill är, av rätten erinras om innehållet i 5 §. Beträffande 5 § må till sist påpekas, att det icke klargjorts, huruvida i fall, då vittnesförhör kommit till stånd angående sådant, som vittnet icke bort yppa, avseende får av rätten fästas vid vittnesberättelsen. Enligt gällande rätt torde svaret böra bliva nekande, men frågan synes mera tvivelaktig enligt förslaget.
    Vid granskningen av 36:6, som ger vittne rättigheten (ej enskyldighet) att icke yppa vissa omständigheter — i §:n uttryckes det så, att vittne »må vägra att yttra sig» — möta några spörsmål, som äro av den vikt, att de kunna förtjäna beröras.
    Först må i anslutning till innehållet i 36:6 p. 1 framhållas, att bland de av gällande rätt antagna vittnesjäv, till vilka enligt förslaget icke vidare skall (bortsett från vad i 36:10 föreskrives) tagas någon hänsyn, äro del i saken samt förväntad nytta eller skada av dess utgång. Dessa omständigheter skola enligt förslaget ej komma i betraktande vare sig så, att de berättiga den, som åberopats till vittne, att helt undandraga sig vittnesmål, eller så att de berättiga honom till att vid vittnesförhör vägra att därom yttra sig.1 Att sålunda helt och hållet utesluta nämnda förhållanden från beaktande, är emellertid icke utan sina betänkligheter. Den till vittne åberopade personens intresse av målets utgång kan vara så stort, att tvånget att vittna och därvid omtala allt försätter honom i en över hövan pressan-

1 Obs. att ifrågavarande omständigheter enligt 4:13 i förslaget konstituera domarejäv.

33—407004. Svensk Juristtidning 1940.

514 ERNST KALLENBERG.de konflikt emellan skyldigheten att yppa hela sanningen och begäret att skydda sig själv. Fall kunna ock förekomma, då vittne alldeles oberoende av målets utgång har ett intresse, som genom yppande av någon i målet relevant omständighet sättes på spel. Och detta intresse kan rent objektivt sett vara av vida större valör än det intresse, varom tvisten emellan parterna rör sig. Då man tager de hänsyn, som omfattas av bestämmelserna i 36:3 och 36:6 p. 1 av förslaget, synes det näppeligen kunna försvaras att i övrigt fullständigt bortse från den stora obillighet, som ett oinskränkt hävdande av den positiva sanningsplikten vid avläggande av vittnesmål kan innebära.
    Vidare synes mig 36:6 p. 2 giva anledning till att tänka på, huruvida yrkeshemlighet, som tillhör annan än vittnet, blivit tillräckligt skyddad. Beredningen torde själv ha varit tveksam i detta hänseende, att döma av ett uttalande i motiverna (sid. 394), vari det säges kunna ifrågasättas att, då yrkeshemlighet tillhör annan, stadga plikt för vittnet att iakttaga tystnad. Såsom skäl för den ståndpunkt förslaget intagit anföres blott, att »det ej ansetts lämpligt ålägga rätten att i fråga om vittnesutsaga vaka över, att förhållande, som har karaktär av yrkeshemlighet, ej uppenbaras». Utan inflytande på det resultat, vartill man sålunda kommit, har måhända ej varit, att man kunnat taga ett stadgande i § 209 av norska civilprocesslagen till förebild. För min del kan jag ej finna något bättre skäl för att stanna vid vad Beredningen föreslagit, än att det är mycket svårt, kanske ej möjligt att finna en tillfredsställande ordning för beredande av skydd för annans yrkeshemlighet. Spörsmålet hör emellertid till dem, som förtjäna ytterligare övervägande.
    Bestämmelser angående avläggande av vittnesed äro givna i 11—15 §§ av förslaget. I åtskilliga avseenden är jag i dessa delar av annan mening än Beredningen. Den, som till äventyrs må kunna hysa något intresse härför, hänvisar jag till mina uttalanden i Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 1093—1095 not 13.
    I 36:17 st. 1 regleras en fråga, som är, särskilt å advokathåll, föremål för livligt intresse, nämligen frågan om vem som skall leda vittnesförhör. Det heter på nämnda ställe i förslaget: »Vittne höres av rätten. Med rättens tillstånd må dock vittne höras av parterna; härvid höres vittnet först av den part, som åberopat vittnet, och därefter av motparten. » I motiveringen anföras de huvudsakliga skäl, som tala för att vittnesförhör i första hand ledes av parterna eller deras ombud — skäl, som med stor

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 515styrka framförts från advokathåll — och det medges, att myckettalar för en sådan ordning. Å andra sidan framhålles, att en allmän regel av detta innehåll icke är lämplig. Av vad i det senare avseendet säges, lägger jag för min del företrädesvis vikt påföljande. För att vittnesförhör, som ledes av part, skall medföra gott resultat, böra parterna å ömse sidor vara företrädda av skickliga, rättsbildade ombud. I ett stort antal mål, särskilt vid häradsrätterna, företrädas emellertid parterna av icke lagfarna ombud, varjämte de i många fall själva föra sin talan. Att häri genom lagstadgande göra ändring, är ej avsett. En föreskrift, att ledningen av vittnesförhör tillkommer part, skulle i synnerhet vara olämplig i fall, då ena parten inställer sig genom rättsbildat ombud och den andra själv utför sin talan. Beträffande brottmål, däri talan föres av åklagare, skulle olägenheterna av en regel om parternas ledning av vittnesförhör än starkare göra sig gällande, enligt vad närmare utföres i motiverna. På dessa grunder och med stöd av ytterligare, i motiverna anförda skäl har Beredningen kommit till de ovan citerade bestämmelserna. Deras innebörd utlägges korteligen, och därvid framhålles, bland annat, att då båda parterna företrädas av advokater, rätten bör, om ej särskilda omständigheter föranleda annat, överlämna åt ombuden att sköta vittnesförhöret.
    Jag anser för min del, i likhet med Beredningen, att en allmän regel om, att vittnesförhör skall i första hand ledas av parterna eller deras ombud, icke är lämplig under de förhållanden, som råda för närvarande och ännu länge torde komma att i avsevärd utsträckning bestå; ja en sådan regel torde ofta ej vara möjlig att upprätthålla. Dock vill det synas mig, som om lagen borde i högre grad, än som skett i förslaget, tillmötesgåden mening, som förordar en dylik regel. Beredningen har själv i motiverna antytt en medelväg, som synes vara acceptabel. Med bibehållande av de i 36:17 st. 1 upptagna reglerna kunde beträffande tvistemål så ock brottmål, i vilket allenast målsägande för talan, stadgas, att om båda parterna företrädas eller biträdas av advokater, rätten icke må, med mindre särskilda omständigheter föranleda därtill, vägra att lämna tillstånd till att vittnehöres av advokaterna.
    Stadgandena i andra och tredje styckena av 17 § giva, såvitt jag kan finna, ej anledning till några anmärkningar. (Forts.)