RAGNAR KNOPH. Rettslige standarder, særlig grunnlovens § 97. Oslo 1939. Grøndahl & Søn. XIII + 296 s. Inb. kr. 15.00.
Ovanstående arbete är ett posthumt verk av den berömde norske rättsvetenskapsmannen. Det innehåller tre formellt självständiga avhandlingar, vilka dock inbördes ha ett nära sammanhang. Den första behandlar ett allmänt, utomordentligt viktigt rättskälleproblem: om innebörden i och värdet av det slag av rättsregler, som förf. efter angelsaxisk förebild kallar »standarder», d. v. s. regler som å ena sidan icke anknyta till bestämda och konkreta rättsfakta utan ha en helt generell form, å andra sidan icke låta avgörandet i allo bero av ett domarens skön utan ge honom direktiv med på vägen genom hänvisning till en viss, låt vara vanligen mycket elastisk måttstock; han skall taga hänsyntill vad »god affärssed» bjuder (1 § i lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens), till vad som kan anses överensstämma med »god försäkringspraxis» (34 § försäkringsavtalslagen), till vad som är oförenligt med »tro och heder» (33 § avtalslagen), till vad som är stridande mot »gott affärsskick eller eljest otillbörligt» (8 § skuldebrevslagen) o. s. v. I den andra avhandlingen, vars ämne icke omedelbart men väl indirekt och principiellt har intresse för svenska jurister, undersökes det kända stadgandet i 97 § norska grundlagen, att åt ingen lag må givas tillbakaverkande kraft; även här är det enligt förf. fråga om en rättslig standardregel (rättfärdighetsstandarden). Den tredje avhandlingen slutligen har till rubrik: »Ikke-bruk av rett, særlig av åndsrettigheter».Här behandlas spörsmålet, i vilken omfattning en rättighet kan gå förlorad eller försvagas genom den berättigades underlåtenhet att utöva densamma; som resultat av utredningarna eftersträvas en syntes i form av en standardregel.
Det behöver icke sägas, att arbetet är av hög kvalitet; en man av Knophs resning kunde förvisso icke prestera något medelmåttigt. Man får ett mycket starkt intryck av det skarpsinne, den intelligens, den förfining och kultur, som var för Knoph utmärkande. En förnämlig stilkonst träder läsaren till mötes. Arbetet fängslar och suggererar i sällsynt grad även den, vilken — såsom undertecknad — på vissa viktiga punkter icke kan undgå att ha en avvikande inställning till de vittomfattande metodspörsmål, kring vilka undersökningarna i arbetet kretsa.
I det följande skola några kommentarer göras allenast i anslutning till den första och den tredje avhandlingen. Den andra, visserligen till omfånget största, må sålunda förbigås. Då vidare ämnet för den första avhandlingen inom den närmaste framtiden torde i annat sammanhang
bli föremål för en artikel i denna tidning, skall jag beträffande det där undersökta stora principspörsmålet inskränka mig till att framhålla blott ett par punkter.
Vid sin värdering av standardreglernas förtjänster och brister utgår förf., som naturligt är, från det ändamål rättsordningen kan anses fullfölja. Å ena sidan skall rättsordningen, heter det (s. 18), utgöra en fast och säker yttre ram för människornas samhällsliv och kulturarbete. Ur denna synpunkt ha vanliga rättsregler företräde framför standardreglerna; man uppnår nämligen genom de förra, då domstolarna icke åtnjuta så stor frihet vid sina avgöranden, större beräknelighet och objektivitet. Å andra sidan skall emellertid ramen även svara mot vad rättfärdigheten kräver. Detta innebär bl. a., att domstolarna måste kunna dels värdera varje fall individuellt (konkret rättfärdighet) dels följa med tiden och utvecklingen. I dessa avseenden äro standardreglerna vida överlägsna, tack vare deras smidighet och deras förmåga att trots oförändrad lydelse kunna utgöra grundval för olika, efter tidsförhållandena avpassad rättsskipning. Av arbetet framgår nu, att förf. med hänsyn till standardreglernas möjligheter att motsvara rättfärdighetens krav har en utpräglad sympati för desamma, även orn han naturligtvis icke heller är blind för deras begränsning.
Klart är till en början, att de som anse det vara en relativt underordnad uppgift för rättsordningen att tillgodose den konkreta rättfärdigheten, att möjliggöra ett med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet billigt avgörande — i jämförelse med uppgiften att upprätthålla generella »regelbundenheter i mänskligt handlande» — måste ställa sig vida mera skeptiska till standardreglernas påstådda förtjänstfullhet än förf. Vidare är det tydligt (och det har ett visst sammanhang med det nu sagda), att värderingen torde utfalla olika, allt efter som man i likhet med vad förf. närmast synes böjd att göra utgår ifrån att människornas samhällsliv och kulturarbete, eller över huvud »tiden och utvecklingen», på de avgörande punkterna bestämmas av faktorer utanför rättsordningen, så att denna senare väsentligen blott har att fungera som en »yttre ram», eller man förmenar att själva samhällslivet och kulturarbetet etc. i största omfattning just genom rättsordningen utgestaltas och omskapas. I förra fallet ligger det ju nära till hands att, även med erkännande av att en fasthet i ramen är önskvärd och delvis nödvändig, lägga tyngdpunkten på att standardreglerna bereda tillfälle att smidigt så att säga i efterhand ansluta sig till de utomrättsliga, i realiteten för utvecklingen utslagsgivande faktorerna. I senare fallet däremot måste man fråga sig, om den utgestaltning och omskapning av samhällslivet och kulturarbetet, som genom rättsordningens försorg skall försiggå, kan effektivt genomföras med standardreglerna som verktyg, med allmänna hänvisningar i generalklausulernas form.
Nu är det visserligen så, att förf., när allt kommer omkring, knappast gör allvar av sin sympati för standardreglerna i den utsträckning man i förstone kunde tro. Det lägges nämligen stor vikt vid att standardreglerna böra »rationaliseras», vilket innebär, att man skall försöka »få
de forstandsmæssige sidene ved avgjørelsen så skarpt frem og så klart belyst som det fins råd til» (s. 30). Denna rationaliseringsprocess sker, närmare bestämt, genom fixering av de med standardreglerna förbundna intressena, genom utformning av mera speciella understandardregler, genom framdragande av typiska praktiska exempel på standardernas användning o. s. v. (varvid materialet säges skola hämtas från den positiva rätten!). En dylik rationalisering är helt visst i och för sig gagnelig, men fråga är, om icke dess gagn sammanhänger med att man på denna väg starkt uttunnar standardreglernas säregna karaktär och närmar sig de vanliga rättsreglerna. Man skjuter de facto generalklausulerna åt sidan och ersätter dem, i större eller mindre omfattning, med ett mera konkret, fixerat innehåll. Förf. försäkrar visserligen, att rationaliseringen ingalunda betyder, att »man trenger inn på felterhvor det ikke er fornuften som rår, men intuisjon, rettsinstinkt og rettsfølelse»; i olika sammanhang varnas ock för en oriktig eller för långt genomförd rationalisering. Men det synes vara svårt att förstå, att icke rationaliseringen åtminstone delvis, nämligen så långt den bedrives, står i motsättning till standardreglernas uppgivna egenart.
De flesta torde väl i allt fall vara ense om att såväl standardregler som rena skönsregler — gränsen dem emellan är minst sagt vag —icke kunna helt undvaras. Erfarenheter från utländsk rätt ha förövrigt, det må tilläggas, givit vid handen, att standardreglerna faktiskt spelat en viktig roll så till vida, som desamma underlättat för domstolarna att frigöra sig från förefintliga lagbud eller eljest fastslagna rättsnormer i typiska fall, då intresseläget varit av sådan beskaffenhet, att fallens inrymmande under normerna skulle varit stötande eller olämpligt. Genom att man haft standardreglerna att åberopa och stöda sig på har utbildningen av nya rättssatser (av ordinär typ) rent tekniskt sett befrämjats. I tysk rätt ha för sådant ändamål i stor omfattning utnyttjats de hänvisningar till »Treu und Glauben mit Riicksicht auf die Verkehrssitte», som förekomma i den tyska civillagboken (B. G. B. §§ 157 och 242); erinras må ock om bona-fides-principens betydelse i antydda hänseende för den romerska rättens vidkommande.
Jag övergår så till frågan om verkan av underlåtenhet att utöva en rätt, ur synpunkten av rättighetens fortbestånd. Sedan gammalt står det då fast, att i en mängd fall den berättigades passivitet verkligen hartill följd, att hans rättighet faller bort; man kan tänka på de regler, som gälla om hävd, om preskription, om ogiltiga rättshandlingar näro giltigheten är av angriplighetens natur, om reklamationsplikt enligt köplagen o. s. v. I vilken utsträckning kan man nu utan direkt eller analogt stöd i förefintliga lagbud anse en rättighet böra gå till spillo som en följd av dess underlåtna utövande?
Det första som då faller i ögonen är, att man i rättstillämpningen —så väl i vårt land som på andra håll — i stor utsträckning förfar så, att den berättigade efter en längre tids passivitet förklaras ha gått sin rätt förlustig på den grund, att passiviteten med hänsyn till omständigheterna anses ge uttryck åt hans inställning att icke längre vilja göra
rättigheten gällande. Man stöder sig alltså på ett slags tyst viljeförklaring å den berättigades sida.1 Häremot ställer sig förf., såsom tidigare bl. a. även ARNHOLM gjort, i det hela kritisk, under åberopande av att man i så fall i grund och botten arbetar med en fiktion. Trots att detta låter mycket modernt och realistiskt, undrar jag likvisst, om manicke till en viss grad har anledning att taga rättspraxis i försvar. Kritiken förefaller nämligen mycket överdriven. Dess riktighet förutsätter, att man icke skulle kunna tala om en tyst viljeförklaring med mindre dels vederbörande verkligen velat avstå från sin rätt, dels ock givit den part, som är intresserad av att rättigheten fallit bort, meddelande om denna sin vilja. Intetdera lär enligt allmänna rättsgrundsatser vara nödvändigt. A ena sidan räcker det, att motparten på grund av passiviteten haft skälig anledning antaga, att den berättigade icke längre vill utöva sin rätt. Varför just på förevarande område viljeteoriens (eller kanske rättare den subjektiva tolkningsteoriens) principer skulle tilllämpas, kan icke inses. Å andra sidan torde en rättshandling av sådan typ som avstående från en rätt kunna bli giltig, även om ett meddelande därom icke tillställes motparten. Vad skulle vederbörande i allmänhet ha för orsak att besvära sig med ett sådant? Eller varför skulle rättsordningen lägga hinder i vägen för ett avstående, som icke vore förbundet med en dylik formalitet? Det får i regel anses tillfyllest, att man på annat sätt, med stöd av den berättigades allmänna uppträdande e. dyl., kan sluta sig till att rättighetens bevarande icke längre är för honom av intresse. (Jämför för övrigt förf. själv s. 216.)
Men naturligtvis förnekas härmed ingalunda, att passiviteten därutöver har betydelse även i fall, då man icke kan anse en tyst viljeförklaring från rättighetens innehavare föreligga. På åtskilliga andra grunder kan det nämligen vara motiverat att låta en rättighet falla bort som följd av dess underlåtna utövning. I arbetet förekomma nu, delvisi anslutning till den tidigare rättslitteraturen i ämnet, intressanta utredningar härutinnan; de äro dock naturligen på intet sätt uttömmande.2 Redan av bevishänsyn kan det understundom vara påkallat att låta
passivitet medföra rättsförlust. En faktor, som måste tillmätas största vikt, är vidare, säges det, att passiviteten hos folk skapar en föreställning om att rättigheten icke består, en övertygelse om att det faktiska tillståndet överensstämmer med det rättsliga; det är socialt påkallat, att denna föreställning eller övertygelse — som enligt vad erfarenheten visat i största utsträckning uppkommer oberoende av om rättsordningen beaktar eller icke beaktar densamma — erhåller rättslig relevans. (I själva verket kommer man väl med betonandet av denna faktor mycket nära den i rättspraxis, enligt vad nyss nämndes, hävdade tanken, att betydelse måste tillerkännas motpartens med hänsyn till omständigheterna befogade föreställning om att den berättigade avstått från utövningen av sin rätt.) Ännu starkare motiverad är sedan passivitetens rättsverkan, när den oklarhet, som råder om rättighetens bestånd eller icke-bestånd, är ägnad att tillskynda motparten skada genom att denne riskerar gå förlustig möjligheter och fördelar, som eljest skulle ha stått honom till buds, i synnerhet om därjämte rättighetens innehavare kan spekulera och göra sig en vinst på hans bekostnad (jämför reklamationsbestämmelserna). Sist men kanske allra viktigast: om under den tid passivitet förekommit »nya positiva intressen vuxit fram» på grundval av det bestående, med rättigheten oförenliga tillståndet, i det att den berättigades motpart i avsevärd omfattning inrättat sig med utgångspunkt från att rättigheten upphört, så att hävdandet av densamma skulle medföra ett mycket förlustbringande upprivande av »festnedeforhold» (jämför t. ex. 19 § stadsplanelagen angående uppförande av byggnad på grannes tomt), gör sig kravet på ett bortfallande av rättigheten som följd av dess underlåtna utövning ytterligare starkt gällande.
Det är uppenbart, att en penetrering av ämnet utifrån dylika synpunkter — varvid väl uppmärksamheten bör inriktas på den räckvidd de ifrågavarande hänsynen ha i betraktande av mot hänsyn av skildaslag — skulle kunna ge viktiga principiella och praktiska resultat. Förf.vill emellertid gå längre och eftersträvar en mera generell lösning av passivitetsproblemet i form av en standardregel om passivitetensbetydelse (s. 240), i det att de berörda synpunkterna närmast skulle vara uttryck för blott en rationalisering av samma regel. I första hand uppställes satsen, att »rettighetshaveren må finne sig i at retten tapes eller svekkes, dersom en god og aktsom mann med utviklet sosial ansvarskjensle ikke vilde undlatt å bruke retten i tide». Det är alltså, utvecklas det, den berättigades illojala, klandervärda underlåtenhet att utöva sin rätt, som bör medföra densammas förverkande; domstolen skall bygga på att han icke »optrådt som han skulde». För egen del kan jag icke annat än ställa mig tvivlande till värdet av att på detta sätt, genom att låta avgörandet bestämmas av vad som må kunna läggas den berättigade till last eller icke, föra över bedömandet på ett subjektivt plan. I viss begränsad utsträckning kan väl illojaliteten som sådan ha självständig betydelse, såsom då vederbörande »sitter likefrem på lur» och låter en annan lägga ned penningar och arbete på sådant som blir bortkastat, därest rättigheten göres gällande. Men i stort sett
förefaller det snarast, som om talet om illojalitet eller klandervärdhet, så obestämt som det är, mera är ägnat att dölja de objektiva realiteter, som (frånsett de lägen, då från den berättigades uppträdande kan slutas till hans avstående från rättigheten) omedelbart böra vara avgörande, än att ge verklig ledning. I en del av de fall, som i arbetet anföras som exempel på illojalitet å den berättigades sida, torde man för resten icke gärna, i alla händelser icke mera generellt, kunna anseen sådan föreligga. Med »en god och aktsam man» som vägvisare ha vi för övrigt tillräckligt laborerat på culparegelns område, och erfarenheterna uppmuntra knappast till efterföljd. Det hjälper därvid föga, att mannen dessutom begåvas med en utvecklad social ansvarskänsla.— För vissa fall göres nu även i arbetet gällande, att hänvisningen till den genom passiviteten uttryckta illojaliteten eller klandervärdheten icke räcker till. I andra hand skall det då ankomma på om den gode och aktsamme mannen skulle »ikke finne det forsvarlig å kreve [retten] gjennemført i streng og uavkortet skikkelse, under den forandrede situasjon som tiden og forholdene har lagt til rette». Icke heller denna del av standardregeln synes ge någon värdefull ledning. Märkligt är även här, att bedömandet av de skäl och motskäl, som kunna komma i betraktande, skall ske på grundval av vad just den berättigade, därest han konstrueras som en man av godhet, aktsamhet och social ansvarskänsla, skulle — med hänsyn till sin egen rättsutövning — ha ansett försvarligt eller oförsvarligt. Den perspektivbegränsning, som häri ligger innesluten, torde vara otillfredsställande.1 Än mindre kan gillas den betänksamhet mot att låta de renodlat objektiva synpunkterna komma till sin rätt, som framgår av uttalandet (s. 254 nederst), att för de nu avsedda fallen, då den berättigade icke kan anses ha genom sin passivitet förfarit klandervärt, det torde vara någorlunda korrekt att hävda, att domstolarna endast i nödfall böra tillerkänna passiviteten relevans
Hjalmar Karlgren.