BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG TILL RÄTTEGÅNGSBALK.

 

AV

 

PROFESSOR EMERITUS ERNST KALLENBERG.

 

II.

 

    4) 37 kap. »Om förhör med part under sanningsförsäkran.»
    Innan den kritiska granskningen av vad Beredningen föreslagit angående institutet partsförhör under sanningsförsäkran vidtager, må lämpligen några allmänna erinringar om partsutsagors processuella betydelse förutskickas.1 Att det här liksom över huvud i min framställning rörande Beredningens förslag endast är fråga om tvistemål, är så mycket tydligare, som ifrågavarande institut blott avser sådana mål.
    Då man talar om partsutsagors processuella betydelse inom bevisrätten, åsyftas utsagor om fakta, i all synnerhet fakta, som hänföra sig till det omprocessade materiella rättsförhållandet.Huvuddelen av det material, varpå domen grundas, utgöres av sådana utsagor. Dessa framkomma antingen under den av domstolen ledda förhandlingen emellan parterna eller under bevisupptagningen. Uppdelningen av partsutsagorna på förhandling och bevisupptagning förutsätter givetvis, om den skall få någon verklig mening, att partsutsagor i bevisrätten regleras såsom ett särskilt bevismedel, och att bestämmelser givas i syfte att förläna dem ökat bevisvärde.
    Stanna vi först vid de partsutsagor, som höra till förhandlingen, så må i främsta rummet framhållas deras uppgift att bestämma tvistens föremål och gränser i rättsligt och faktiskt av-

 

1 Jag hänvisar för övrigt till den del av framställningen i Bd II § 91 (sid.877—920) av Svensk Civilprocessrätt, som har till överskrift: »Allmänna anmärkningar om partsutsagor och partsförhör från de-lege-ferenda-synpunkter.»38

407004. Svensk Juristtidning 1940.

594 ERNST KALLENBERG.seende eller, såsom man inom processteorien ofta uttrycker det, att fixera status causæ et controversiæ. Den betydelse, som härutinnan tillkommer partsutsagor angående fakta, kan närmare angivas så, att genom utsagorna bestämmes ej mindre det saksammanhang (det komplex av fakta), som domstolen har att beakta vid sakens avgörande, än även den omfattning, vari beträffande detta saksammanhang enighet eller divergens råder emellan parterna. Då partsutsagornas funktion att i faktiskt avseende bestämma och begränsa tvisten nu framhålles, sker det huvudsakligen under antagande, att parterna å ömse sidor uttala sig. Och i all synnerhet har man att härvid beakta uttalanden av parterna personligen. Det råder enighet om, att processen måste vara så anordnad, att personlig inställelse kan åläggas part. Då nämligen ofta parterna bäst känna saksammanhanget och överensstämmande uppgifter från deras sida lättare kunna åvägabringas, när de personligen stå mot varandra, än när de företrädas av ombud, bör domstolen ha i sin makt att förordna om deras personliga hörande för att sålunda få tillstånd en utredning, som på en gång är uttömmande och vederbörligen begränsar omfattningen av det emellan parterna stridiga.
    Det har för sammanhangets och fullständighetens skull varit nödvändigt att, såsom i det föregående skett, framhålla betydelsen av partsförhör för fixering av status causæ et controversiæ och vikten av, att denna partsförhörets huvuduppgift tillgodoses i processlagen. Det är dock ej om denna funktion av partsförhöret, som det i denna framställning är fråga, utan om den roll, som förhöret spelar därigenom, att partsutsagor kunna ha bevisvärde eller m.a.o. kunna vara ägnade att bibringa domaren grunder för bedömande av, hur det verkligen förhåller sig med fakta, vilka såsom stridiga mellan parterna äro i behov av bevis. Även i detta avseende gäller, att domaren för att kunna tillgodogöra sig den upplysningskälla, som partsutsagorna utgöra,måste ha i sin makt att förelägga parterna personlig inställelse och att höra dem mot varandra. Det partsförhör, varom nu är tal, är ej ett vid vissa former bundet och med särskilda garantier för dess effektivitet utrustat förhör. Man har därför betecknat det såsom ett fritt partsförhör i bevissyfte. Det skiljer sig ej i yttre måtto från förhör för fixering av status causæ et controversiæ, och i verkligheten förhåller det sig naturligtvis ofta så ,att domaren, då han hör parterna personligen, fullföljer båda

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 595de nämnda syftena. Med hänsyn härtill synes det mindre lämpligt att upptaga det fria partsförhöret inom bevisrätten bland de särskilda bevismedlen.
    Vad härefter angår partsförhör såsom ett särskilt bevismedel, så kan det gestaltas efter olika principer och med olika utformning i detaljerna. Åtskilliga spörsmål, om vilka meningarna äro delade, möta här. De framgå av den nedan anställda kritiska granskningen av Beredningens förslag.
    En sammanfattning av ovanstående anmärkningar ger vid handen, att det gives två huvudarter av partsförhör: dels förhör för att bestämma och begränsa tvistens omfång, dels förhör förvinnande av en sanningsenlig utredning av saksammanhanget, d.v.s. förhör i bevissyfte. Beträffande förhör i bevissyfte har man vidare att skilja mellan det fria (formlösa) förhör, som rätten under handläggningen av målet äger anställa, och det enligt vissa i lagen meddelade regler utformade förhör, som har karaktären av ett särskilt bevismedel.
    Övergå vi härefter till de stadganden om partsförhör, som förslaget inrymmer, så må till en början framhållas, att 37 kap. icke upptager allt, som skall gälla därom. I detta kapitel är endast fråga om partsförhör såsom ett särskilt, på visst i kapitlet närmare angivet sätt gestaltat bevismedel. Stadgandena röra således varken förhör med part i syfte att bestämma och begränsa tvistens omfång eller det formlösa förhör, som kan anställas för utrönande av sanningen om relevanta fakta i målet. Det förra är tydligt redan av den plats i förslaget, som ifrågavarande stadganden erhållit. På det senare syftar följande yttrande i motiverna till 37:1 (sid. 409): »Ehuru partsförhöret— — — ordnats såsom ett primärt bevismedel, är det icke avsett att därmed inkräkta på det fria förhör med parterna, som torde vara erforderligt i åtskilliga mål, särskilt då parterna själva utföra sin talan. I många fall torde ett dylikt hörande vara tillfyllest för rättens bevisprövning.» Beträffande det fria förhör med parterna, som i yttrandet åsyftas, är det av vikt att framhålla, att förslaget knappast kan sägas innehålla några direkta bestämmelser därom, ehuru det visserligen är uppenbart, att dylikt förhör skall kunna hållas. I sådant avseende må hänvisas till stadgandena i 11:5 om parts skyldighet att infinna sig personligen vid rätten samt i 43:4 angående rättens materiella processledning och i 43:6 angående parts sanningsplikt.

596 ERNST KALLENBERG.    Enligt 37:1, som innehåller huvudbestämmelsen om förhör med part under sanningsförsäkran, må i tvistemål sådant förhör för vinnande av bevis äga rum med ena parten eller med båda, och må part till bevis åberopa förhör under sanningsförsäkran såväl med sig själv som med motparten. Angående frågan om initiativet till partsförhör kompletteras 37:1 av det allmänna stadgandet i 35:6, i vilket det — efter att det förut i §:n föreskrivits, att det ankommer på parterna att sörja för bevisningen — säges, att rätten äger, om det finnes erforderligt, självmant föranstalta om bevisning. De följande §§:na i 37 kap. (2—5 §§) innehålla stadganden, dels (2 §) om att vissa personer, som ej må avlägga vittnesed, ej må höras under sanningsförsäkran, dels (3 §) om den försäkran, som av parten skall avläggas, dels (4 §) om tid och ställe för förhörets hållande, dels ock (5 §) om att vissa §§:r i 36 kap. angående vittnesförhör skola äga motsvarande tillämpning beträffande partsförhör under sanningsförsäkran. Av dessa i 37:2—5 upptagna stadganden uppmärksammar jag här blott de i 3 § givna ävensom den hänvisning i 5 §, enligt vilken innehållet i 36:17 skall äga motsvarande tillämpning på partsförhöret. Om det senare blir delvis tal längre ned. Beträffande partens sanningsförsäkran har i 3 § stadgats, att den skall avläggas, innan han avgiver sin berättelse, att den skall innefatta, att parten lovar och försäkrar på heder och samvete, att han skall säga »hela sanningen och intet förtiga, tillägga eller förändra», samt att sedan parten avlagt denna försäkran, rätten skall erinra honom om vikten därav. Någon bestämmelse om ansvar för medvetet oriktig utsaga innehåller ej 37 kap. eller förslaget i övrigt, men i motiverna till 37:1 (sid. 408) uttalas, att i strafflagen bör stadgas straff, som bör sättas lägre än straffet för mened, ehuru straffminimum ej bör understiga fängelse.
    Som redan antytts, har Beredningen i sitt förslag icke givit uttryckliga bestämmelser om något annat slag av partsförhör än det såsom särskilt bevismedel i 37 kap. reglerade förhöret. Från vad Processkommissionen förordade avviker förslaget härutinnan såtillvida, som Kommissionen i mom. 1 av sammanfattningen till 20 kap. (del III av betänkandet) upptog ett stadgande, att rätten skulle äga att för vinnande av sanningsenlig utredning höra part personligen och att för sådant ändamål självmant eller på yrkande kalla part att personligen inställa sig vid rätten. Olikheten sammanhänger med den viktiga skillnaden emellan

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 597    Kommissionens betänkande och Beredningens förslag, att enligt det förra partsförhör under sanningsförsäkran icke skulle spela annan roll än som subsidiärt bevismedel till vinnande av upplysning om viss i beslut av rätten angiven omständighet, medan enligt Beredningens förslag partsförhöret enligt 37 kap. fått en vida ansenligare uppgift sig tilldelad. Men denna skillnad kan enligt min mening ej ändra det omdömet, att en lag, som inskränker sig till att upptaga regler om partsförhör såsom särskilt bevismedel och i övrigt knappast ens flyktigt berör institutet, vederbörligen beaktat endast en del av det användningsområde och den processuella betydelse, som rätteligen tillkommer parternas personliga avhörande. Det ligger den största vikt uppå, att det fria partsförhöret för vare sig fixering av status causæ et controversiæ eller vinnande av sanningsenlig utredning kommer till sin fulla rätt, och ett stadgande i sådant syfte synes böra upptagas i lagen. I kapitlet om part (11 kap.) kunde måhända jämte den bestämmelse, som fastställer parts sanningsplikt (i förslaget inrymd i 43:6; se härom SvJT 1940 s. 25 f.), stadgas, att förhör med ena parten eller med båda personligen må av rätten, om det finnes erforderligt, anställas för bestämmande av vad som är tvistigt i målet eller för vinnande av sanningsenlig utredning. Givetvis kan detta i viss mån sägas ingå underde i 11:5 upptagna stadgandena om skyldighet för part att infinna sig personligen, men det torde vara av vikt att eftertryckligt och rakt på sak framhålla det fria partsförhörets betydelse. Att därtill bör knytas en hänvisning till de särskilda bestämmelserna om förhör med part under sanningsförsäkran, ligger i öppen dag.
    Man torde allmänt vara ense om, att en ny processlag bör upptaga bestämmelser om partsförhör såsom särskilt bevismedel, och att jag är av samma åsikt, behöver, efter allt vad jagförut anfört i detta ämne, knappast sägas. Men för visso finnes det fog för delade meningar om, huru detta särskilda bevismedel bör närmare utformas. Beredningens förslag tilltalar genom den enkelhet, som till synes utmärker detsamma, och genom den effektivitet i fråga om åstadkommande av sanningsenlig utredning av saksammanhanget, som man lätt blir böjd för att förknippa med dess starka hävdande av parts sanningsplikt. Men i själva verket torde de föreslagna bestämmelserna i vissa avseenden icke vara så klara, att de icke kunna framkal-

598 ERNST KALLENBERG.la någon tvekan, och sakligt sett ger förslaget, enligt min uppfattning, anledning till allvarliga betänkligheter.
    Vad först beträffar frågan, huruvida förslagets reglering av institutet partsförhör under sanningsförsäkran är i allo fullt klar, förmenar jag detta knappast vara fallet. Av 37:1 st. 2 kan man svårligen draga annan slutsats, än att parts rätt att få till stånd förhör med sig själv och med motparten icke skall vara beroende av något villkor eller på något sätt begränsad. Parts rätt att använda ifrågavarande bevismedel skall sålunda vara varken beroende därav, att annat bevis ej finnes att tillgå, eller begränsad till att avse allenast viss av parten angiven omständighet. En jämförelse med andra bestämmelser i förslaget är likväl här påkallad. Man synes icke böra hänvisa tillden förut nämnda allmänna bestämmelsen i 35:6, enligt vilken rätten äger, »om det finnes erforderligt», självmant föranstalta om bevisning. Ty denna bestämmelse, som även angår partsförhör under sanningsförsäkran, knyter blott rättens befogenhet att ex officio anordna sådant förhör till villkoret, att förhöret finnes erforderligt — ett villkor, som ej kan betyda annat, änatt bevis eljest ej är att tillgå. Mera skäl har man att uppmärksamma stadgandet i 35:7, att rätten skall avvisa av parter bjudet bevis, om den omständighet, som part vill bevisa, ej erfordrar ytterligare bevis. Därjämte må hänvisas till 42:8, såvitt där stadgas, att parterna skola under förberedelsen uppgiva de bevis, de vilja åberopa, och vad de vilja styrka med varje särskilt bevis; partsförhör under sanningsförsäkran har ej härvid undantagits. Stadgandet i 42:22 kommer ock i betraktande.
    Såsom redan antytts, torde man emellertid icke kunna tolka den i 37:1 st. 2 upptagna bestämmelsen annorlunda än så, att det är parts ovillkorliga rätt att få till stånd förhör under sanningsförsäkran såväl med sig själv som med motparten. Denna tolkning vinner bekräftelse av motiverna till förhörsinstitutet (se den allmänna motiveringen sid. 42 och den särskilda motiveringen till 37:1). I dem uttalas med all möjlig tydlighet, att ifrågavarande bevismedel skall stå till parternas fria förfogande eller, som det också heter, kunna av dem utan begränsning anlitas. I anslutning härtill betonas, att förhöret avsetts skola vara ett primärt och icke ett subsidiärt bevismedel, vars användning alltså ej skall vara beroende av, att annat bevis ej är att tillgå.

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 599I detta sammanhang hänvisar motiveringen till bestämmelsen i 43:8, att partsförhör under sanningsförsäkran bör, om ej särskilda skäl föranleda annat, äga rum, innan vittnesbevis upptages rörande den omständighet, varom parten skall höras.
    På det att innebörden av det institut, som nu granskas, måbliva fullt klar, bör man noga uppmärksamma vad stadgandenai 37:1 uttala. Lämpligen tages härvid till utgångspunkt påpekandet i motiverna till §:n, att det är en förmån för part, som anser sig ha en rättfärdig sak, att få avge sin framställning av saksammanhanget på ett sätt, som ger densamma större trovärdighet, och att denna förmån kommer part till del, då han får bekräfta sina uppgifter genom en högtidlig försäkran och under ansvar. I 37:1 har man dock ingalunda stannat härvid. Part har fått rätt att bliva i högtidlig form och under ansvar förhörd av domstolen och av sin motpart; jfr 37:5 och 36:17. Man kan med hänsyn härtill svårligen underlåta att jämföra det i 37 kap. föreslagna förhörsinstitutet med engelska rättens institut: förhör med parterna såsom vittnen. En sådan jämförelse synes icke kunna leda till annat resultat, än att part fått rätt att höras i likhet med ett vittne och att få motparten hörd på enahanda sätt. Visserligen likställes ifrågavarande partsförhör ingenstädes i den föreslagna lagtexten eller i motiverna därtill med ett vittnesförhör, och man bör ju formellt avböja ett sådant likställande genom att hänvisa till 36:1, där det förbjudes att höra part som vittne. Men med olikheten i namn är icke olikhet i sak given. I sak består visserligen olikhet rörande sådana, i grunden oväsentliga, ting, som att dels vittne i regeln(ingalunda alltid; vittgående undantag äro gjorda genom bestämmelserna i 36:12 och 13) skall genom ed utfästa sig till att säga hela sanningen, medan den motsvarande utfästelse, som skall avfordras part, skall sanktioneras genom försäkran på heder och samvete, dels ansvaret för medvetet oriktig försäkran av part förutsättes skola bliva lägre än straffet för mened. Men i väsentliga delar råder likhet. Jag tänker därpå, att möjligheten att få till stånd partsförhör, lika litet som möjligheten atthöra vittne begränsats, att part liksom vittne skall i högtidlig form och under hot om straff förbinda sig till att omtala vad han har sig bekant och därvid lova icke blott att icke medvetet lämna oriktiga uppgifter utan tillika att säga »hela sanningen och intet förtiga, tillägga eller förändra», samt att rätten har att

600 ERNST KALLENBERG.fritt bedöma bevisvärdet av parts liksom av vittnes utsagor. Av part liksom av vittne utkräves, som man finner, fullgörandet av ej blott en negativ utan även en positiv sanningsplikt. I motiverna bestämmes ock partsförhör under sanningsförsäkran såsom ett medel att göra parts sanningsplikt gällande; det säges, att denna plikt för att bliva av verkligt värde bör sanktioneras genom straffhot, och att risken för ansvar är det bästa medlet att förmå part till att hålla sig till sanningen och därigenom giva rätten ett pålitligt underlag för dess bevisprövning.
    Det är skäl att här anställa en jämförelse mellan gällande rätts ställning till frågan om partsutsagors betydelse i bevisavseende och förslagets ståndpunkt härutinnan. Bortse vi till en början från vad gällande lag innehåller om parts erkännande och den normerade partseden, så må framhållas, att lagen ingalunda i övrigt frånkänt partsutsagor och partsförhör värde som bevismedel. Det må nämligen ej förbises, att lagen långt ifrån att förbjuda fastmer gör det till både en rätt och en plikt för domaren att såsom indicier beakta alla moment, som framkomma under rättegången och kunna vara av betydelse för utrönande av saksammanhanget — och till dessa moment höra i främsta rummet de, som stamma från vad parterna anföra imålet — så ock att stadgandet i 15:1 RB om befogenhet för domaren att förelägga part personlig inställelse ger domaren full frihet att begagna sig av denna utväg till åstadkommande av bevis. Men under utvecklingens gång har i sammanhang därmed, att tillämpningen av sistnämnda stadgande reducerats till ett minimum, förhör med parterna personligen i syfte att åvägabringa bevis kommit att spela en alltmera underordnad roll. Med detta förhållande enligt gällande rätt ha vi nu att jämföra förslagets ställning till det fria partsförhöret för vinnande av bevis. Beredningen har visserligen icke förbisett, att detta förhör kan vara av betydelse i bevisavseende, men tanken att begagnadet i sådant syfte har icke fått ett tillräckligt framträdande och tydligt uttryck i något stadgande. Till den vida övervägande delen har, som förut antytts, Beredningens intresse av partsförhör såsom bevismedel inriktats på det i 37 kap. reglerade förhöret under sanningsförsäkran, och det är med hänsyn till detta nya institut, som den djupa, man kan nästan våga säga revolutionerande brytningen med gällande rätt framträder.
    Enligt vår gällande rätt, som ju till en ej ringa del behärskas

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 601av den legala bevisteorien, kan parts för honom själv fördelaktiga utsaga ej tillerkännas bevisvärde under annan förutsättning, än att till densamma knytes den garanti för trovärdighet, som ligger i dess beedigande. Och då man ej velat med hänsyn till sådan utsaga medgiva domaren fri bevisprövning, har den edliga utsagan fått karaktären av en normerad partsed, vilket innebär, att parten, som enligt domstolens beslut skall avlägga eden, har att beediga en i detta beslut formulerad utsaga angående ett noga fixerat faktum. Huvudformen av denna normerade partsed är värjemålseden, d.v.s. en ed, varigenom part förnekar ett faktum, för vilket motparten är bevissskyldig. Beträffande densamma må här ytterligare blott framhållas, attden endast subsidiärt, d.v.s. då annat bevis ej står att finna, kan komma till användning, och att ett visst lagbestämt resultatframgår av dess avläggande resp. icke-avläggande.
    Då vi emot det sålunda med några ord karakteriserade värjemålsedsinstitutet ställa det av Beredningen föreslagna institutet partsförhör under sanningsförsäkran, må först, till undanröjande av varje anledning till missförstånd, betonas, att alla numera torde vara ense om — och icke rimligtvis kunna vara annat — att den normerade partseden icke kan upptagas i en ny processlag utan måste ersättas av ett institut, för vilket är utmärkande, att parten avger en berättelse om ett sakförhållande, alltså yttrar sig fritt och besvarar till honom ställda frågor. Men därmed torde det — bortsett från detaljer, sådana som att partsutsagorna icke böra bekräftas med ed utan med annan högtidlig sanningsförsäkran — vara slut med enigheten. Beredningen har, så vitt det över huvud är möjligt, frångått de regler,som gälla för den normerade partseden (värjemålseden). Medan denna är ett subsidiärt bevismedel, som alltså endast fåranvändas i nödfall och då sanning ej annars kan utletas, ochvars användande ankommer på rättens prövning, är det föreslagna partsförhöret ett till partens fria förfogande ställt primärt bevismedel, som kan anlitas av ena eller andra parten, vare sig det är nödvändigt till vinnande av bevis eller andra bevismedel finnas att tillgå. Och medan den normerade eden endast kan avse ett visst angivet faktum, består ej någon sådan begränsning för partsförhöret; det kan, som i motiverna (sid. 409) uttryckligen säges, avse hela det händelseförlopp, som är av betydelse i målet.

602 ERNST KALLENBERG.    Har verkligen Beredningen haft fullgoda skäl för att gestalta partsförhöret på sätt som skett? Det hade dock legat närmare till hands att ej i detta viktiga ämne så fullständigt bryta meddet bestående som förslaget gjort. I enlighet därmed hade Beredningen kunnat godkänna vad Processkommissionen föreslog. Kommissionens förslag, som innehålles i sammanfattningen till 20 kap. av del III av dess betänkande, gick, såvitt nu är av intresse, ut på, att rätten skulle, om det, sedan övrig bevisning blivit förebragt, befunnes, att ytterligare upplysning om visst sakförhållande erfordrades, äga förordna, att förhör under straffansvar skulle hållas därom med endera parten eller båda, att då rätten förordnat om sådant förhör med ena parten, den andra ägde påkalla, att förhör anställdes även med honom, att irättens beslut om förhöret den omständighet, om vilken partenskulle höras, skulle angivas, samt att parten skulle före förhöret avgiva en försäkran på heder och samvete att hålla sig till sanningen. Det av Kommissionen förordade förhöret skulle alltså vara ett subsidiärt bevismedel angående viss omständighet och anlitas endast då rätten funne det erforderligt.
    En huvudgrund för den ståndpunkt, Beredningen i 37 kap. intagit till frågan om partsförhör såsom ett särskilt bevismedel, förmenar jag för min del ligga däri, att Beredningen icke till dess fulla värde uppskattat det fria partsförhöret i bevissyfte. Det torde dock icke med fog kunna bestridas, att det formlösa förhöret med part personligen eller helst med båda parterna mot varandra är ett utomordentligt värdefullt medel till vinnande av sanningsenlig utredning om tvistiga fakta. En god domare kan därvid begagna sig av sin rätt till materiell processledning på sådant sätt, att i de fall, då part ej uppgiver ett ogrundat bestridande och ostridighet således ej ernås, moment komma i dagen, som sätta domaren i stånd till att bilda sig en säker uppfattning om hur det förhåller sig. Därest parterna sålunda i denfulla utsträckning, vari behov därav föreligger, höras personligen, böra de fall, i vilka formbundet partsförhör påkallas, icke bliva mycket talrika. Då nu emellertid Beredningen icke sålunda värdesatt det fria förhöret, har den naturligen kommit till det resultatet, att starkare vikt bör läggas på det med sanningsförsäkran och straffhot förbundna förhör, som gestaltas såsom särskilt bevismedel. Denna tankegång leder till, att sistnämnda förhör icke får subsidiär karaktär och begränsas till visst sak-

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 603förhållande utan får egenskapen av ett primärt bevismedel, som kan avse saksammanhanget i dess helhet.
    Till stöd för det senare alternativet har Beredningen (motiverna sid. 409) framhållit, att om parten höres först sedan all annan bevisning förebragts, det är att befara, att han lämpar sina uppgifter efter vad den föregående bevisningen givit vid handen,detta så mycket mer som han av rättens förhörsbeslut finner, att rätten ej anser den förebragta bevisningen tillräcklig.
    Givetvis bör den av Beredningen framhållna risken för osann färdiga uppgifter, därest partsförhöret ordnas såsom ett subsidiärt bevismedel, ej förbises, men å andra sidan torde kunna påstås, att denna risk icke är så stor, att den kan tillmätas någon avgörande vikt. I detta avseende framträder klart den väsentliga skillnaden emellan det subsidiära bevismedlet normerad ed (vår gällande rätts värjemålsed) och det subsidiära bevismedletpartsförhör. Part, som ådömts värjemålsed, har fått sig ålagden viss bestämd prestation, av vars fullgörande målets utgångär beroende, och att vid sådant förhållande frestelsen för parten att begå mened kan vara synnerligen stor, är ovedersägligt. Part, som undergår förhör, får däremot fritt yttra sig och blir noga utfrågad om alla omständigheter, som kunna vara av någon betydelse; den karaktär, hans hörande sålunda har, minskar ej blott hans eventuella böjelse att tala osanning utan även möjligheten att göra detta med framgång. Härtill kommer det betydelsefulla förhållandet, att domstolen har i sin makt att förordna om förhör med båda parterna, och att, om domstolen förordnat om förhör endast med ena parten, andra parten bör kunna fordra, att förhör anställes även med honom.
    För min del är jag övertygad om, att Beredningens sätt att lösa ifrågavarande lagstiftningsproblem icke — förutsatt att det fria partsförhöret får komma till sin fulla rätt — är att föredraga framför, utan står bestämt tillbaka för det alternativ, enligt vilket det förhör, som nu avses, gestaltas som ett subsidiärt bevismedel. Beredningen har icke vederbörligen beaktat, att man bör umgås varligen med edliga utfästelser att tala sanning eller andra högtidliga sanningsförsäkringar, för att icke respekten för dem och därmed den garanti för sanningsenligt tal, som de äro ämnade att bereda, skall gå förlorad. Alldeles särskilt bör denna grundsats beaktas i fråga om hörande av personer, som ha att yttra sig i egen sak. Det av Beredningen före-

604 ERNST KALLENBERG.slagna förhöret skulle efter all sannolikhet icke bliva undantag utan snarare regel. Parts rätt att till bevis åberopa förhör med sig själv eller med motparten eller med båda har ju icke bundits vid något som helst villkor. Man behöver blott tänka pådet förhållande som ofta föreligger, att ena parten är fullt och fast övertygad om, att han har en rättfärdig sak och att motparten mot bättre vetande undanhåller honom hans rätt. Esådan part lär näppeligen underlåta att begära förhör med sig själv för att sålunda komma i tillfälle att med sin under straffansvar avgivna sanningsförsäkran bekräfta sina uppgifter. Denna begäran av den ena parten måste med nödvändighet verka som en stark maning för motparten att på enahanda sätt förstärka sin framställnings trovärdighet och alltså begära att själv varda hörd under sanningsförsäkran. Faran för att vid detta senare förhör sanningen komme till korta, skulle tvivels utan vara mycket stor. Och genom att ständigt anlitas skulle de högtidliga försäkringarna snart förlora sin helgd och sitt värde såsom sanningsgaranti.
    Man kan ju vara böjd för att söka förringa betydelsen av de av mig framförda betänkligheterna genom att hänvisa till den engelska rätten, som, enligt vad redan antytts, låter parterna under huvudförhandlingen höras enligt samma regler som vittnen, och till det förtroende, varmed detta institut lär omfattas av den engelska rättskipningen. Det må emellertid ej förbises, att det engelska systemet med parternas hörande såsom vittnenär resultatet av en lång och fullt fri utveckling, medan ett dylikt system, om det nu genom lag upptoges i vår process, skullete sig som ett tvångsvis därmed införlivat främmande element. Från gällande rätts normerade partsed kan man ej naturligen och med tillräcklig trygghet för goda verkningar omedelbart övergå till vare sig parternas hörande såsom vittnen eller till det väsentligen därmed lika partsförhör, som av Beredningen föreslagits.
    Min uppfattning, grundad på vad ovan anförts, är följaktligen den, att partsförhör under sanningsförsäkran bör vara ett på rättens prövning beroende subsidiärt bevismedel för åvägabringande av bevis om visst i rättens beslut angivet sakförhållande,och att det i avseende å sådant förhör bör stadgas, att då rätten förordnat om förhör med ena parten, andra parten äger fordra, att förhör anställes även med honom.

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 605    Beträffande spörsmålet, av vem förhöret med part bör ledas, har i 37:5 hänvisats till bestämmelserna om vittnesförhör, vilka skola äga motsvarande tillämpning. Häremot är, om man i övrigt godkänner förslagets förhörsbestämmelser, ej något att erinra. Med den här hävdade uppfattningen, enligt vilken partsförhöret skall vara beroende av att rätten finner det erforderligt, synes vara bäst överensstämmande, att det städse i första handledes av rätten.
    I anslutning till det resultat, vartill den föregående undersökningen lett, skulle jag slutligen blott vilja uttala, att om partsförhör under sanningsförsäkran får den tänkta subsidiära ställningen och således straff för falsk utsaga, som avgivits efter sådan försäkran, endast i en däremot svarande begränsad omfattning kommer till användning, ett i processlagen upptaget allmänt stadgande om visst lägre ansvar för brott mot parts negativa sanningsplikt (ett stadgande, motsvarande det i gällande rätt, 14:8 RB, förekommande) väl skulle försvara sin plats. Att detta i långt mindre grad är fallet, därest partsförhöret gestaltas enligt Beredningens förslag, ligger i öppen dag. Likväl bör straffenligt en sådan allmän ansvarsbestämmelse icke ådömas i fall, då av part lämnad uppgift vid sedermera hållet förhör undersanningsförsäkran återtages eller ändras. Och att, i händelse en av part lämnad falsk uppgift vid sedermera anställt förhör under sanningsförsäkran vidhålles, ansvar jämväl enligt den förutsatta allmänna bestämmelsen icke bör ifrågakomma, säger sig självt. För övrigt må betonas, att spörsmålet om en allmän ansvarsbestämmelse endast är av underordnad vikt.
    5) 38 kap. »Om skriftligt bevis.» Rubriken till detta kapitel, jämförd med kapitlets innehåll, framkallar några spörsmål, somdet är så mycket nödvändigare att uppmärksamma och söka besvara, som de icke beaktats i motiverna.
    Rubriken anger, att kapitlet handlar om skriftligt bevis. Då17:1 i gällande rättegångsbalk handlar om parts företeende av»skriftliga bevis att sin talan därmed styrka», är man naturligen böjd för att antaga, att det i förslagets kap. 38 är fråga om skriftliga bevis i alldeles samma mening, som i nyssnämnda § av gällande lag. Vill man emellertid med vederbörlig grundlighet granska förevarande del av förslaget, får man icke utan vidarenöja sig med detta antagande. Vad som särskilt gör en undersökning påkallad, är den omständigheten, att det ingenstädes i

606 ERNST KALLENBERG.de §§, som kapitlet innehåller, talas om skriftligt bevis utan istället om »skriftlig handling, som åberopas till bevis» (1 §), eller om innehav av »skriftlig handling, som kan antagas äga betydelse som bevis» (2 §), eller om »att förete skriftlig handling som bevis» (4 §), eller om »upptagande av bevis genom skriftlig handling» (6 §). Med ledning av de begreppsbestämningar och allmänna överväganden, som rättsvetenskapen anknyter till institutet skriftliga bevis (se mitt arbete Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 789—807), och som ingen lagskrivning kan underlåta att taga hänsyn till, må några kortfattade anmärkningar ägnas åt ifrågavarande spörsmål.
    Vid lösningen av den föreliggande uppgiften har man att utgå från urkundsbegreppet. Med urkund förstår man, som bekant, ett föremål, som ger uttryck åt en tanke på den grund, att det underkastats mänsklig behandling i sådant syfte. Man skiljer emellan skriftliga och andra urkunder, därvid med de förra förstås föremål, som innehålla ett genom skrift gjort uttalande (=uttryck för en tanke), och med de senare sådana föremål, som innehålla ett uttalande, vilket gjorts annorledes än genom skrift. För den senare gruppen har man inom svensk teori använt benämningen märken. Uppenbart är nu till en början, att med uttrycket skriftligt bevis ej kan åsyftas annat än skriftliga urkunder, och att det således ej inbegriper märken. Men begreppetskriftligt bevis sammanfaller ej med begreppet skriftlig urkund. Man talar inom processrätten om skriftligt bevis endast i de fall,då en skriftlig urkund skall med hänsyn till det däri upptagna uttalandet tjäna till bevis i processen, och icke i sådana fall, i vilka domaren vill t. ex. genom granskning av föremålet, varpå skriften fixerats, förvissa sig om, huruvida det företer blodfläckar, eller granska skriften för skriftjämförelse. Att uttrycketskriftligt bevis i rubriken till 38 kap. begagnats i den betydelse, som nu angivits, är höjt över allt tvivel. Men härmed är undersökningen ej slutförd. Stadgandena i de särskilda §§:na i kapitlet avse ju skriftliga handlingar, och skriftlig handling är ett mindre omfattande begrepp än skriftlig urkund. Medan man medskriftlig urkund i vidsträckt mening förstår varje föremål, som upptager ett skriftligt uttalande, förstår man med skriftlig handling ett med skrift försett papper (pergament el. dyl.).
    Det resultat, till vilket vi komma, blir alltså detta: de i 38 kap. förekommande §§:na angå skriftliga handlingar (i nyssnämnda

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FORSLAG. 607bemärkelse), för så vitt de i processen spela rollen av skriftligabevis. Då emellertid rubriken till kapitlet angiver, att det handlar om skriftligt bevis utan inskränkning, torde man vara berättigad antaga, att stadgandena i kapitlet i tillämpliga delar gälla jämväl andra såsom skriftliga bevis åberopade skriftliga urkunder än skriftliga handlingar. Det må synas föga praktiskt— om man nämligen med det praktiska förstår detsamma somdet vanliga— att konstatera detta, men det bör icke desto mindre ske, då det, såsom nu är fallet, gäller att framlägga en lags hela innebörd. Det av mig gjorda förbehållet »i tillämpliga delar»syftar därpå, att kapitlet inrymmer bestämmelser, som icke gärna kunna få någon tillämpning på andra urkunder än skriftliga handlingar; se sålunda vad i 1 § föreskrives om företeende i huvudskrift eller bestyrkt avskrift.
    Den föregående framställningen lämnar den frågan öppen, under vilka regler i förslaget man har att inrymma dels urkunder, som icke äro skriftliga, dels skriftliga urkunder, som åberopastill bevis annorledes än såsom skriftliga bevis. Denna fråga kan enligt förslaget ej besvaras på annat sätt, än som bör ske med motsvarande fråga enligt gällande rätt. Jag hänvisar därför till vad jag annorstädes (Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 799) härom yttrat: Då gällande rätt »ej upptager stadganden om urkunder i allmänhet utan endast om skriftliga urkunder, bedömda såsom skriftliga bevis, måste — — — alla föremål, som ej processuellt äro att anse för skriftliga bevis, inordnas under rubriken syn och karakteriseras såsom syneobjekt». Enligt förslaget liksom enligt gällande rätt bör alltså den föreliggande frågan besvaras med en hänvisning till reglerna om syn. Ett yttrande i motiverna till 1 § i 39 kap. av förslaget — vilket kapitel handlar om syn — bekräftar detta: »Även skriftlig handling kan vara föremål för syn, om det är handlingen såsom sådan och ej dess innehåll, som är av betydelse i bevishänseende, t. ex. då den användes som skriftprov.» Dessutom må stadgandet i 39:5 st. 1p. 3 beaktas. Det sägs där: »Om skyldighet att förete skriftlighandling för syn gälle vad i 38 kap. 2 § är stadgat.»
    Efter att ovan ha uppdragit gränserna för 38 kap:s tillämpningsområde övergår jag till de anmärkningar, till vilka särskilda §§:r i kapitlet synas mig giva anledning.
    Om man överser innehållet i de åtta §§:r, av vilka 38 kap. utgöres, och jämför det med 17: 1 RB, som upptager vad gällande

608 ERNST KALLENBERG.rätt har att säga om skriftliga bevis i allmänhet, finner man snart, att sistnämnda §:s stadgande icke har någon motsvarighet i någon bestämmelse i 38 kap., och att detta kapitel rör ämnen, som — frånsett i viss mån bestämmelserna i 38: 1 (jfr därmed 14:4 i gällande rättegångsbalk) — icke gjorts till föremål för reglering i gällande rätt. I 17:1 RB har lagstiftaren del sangivit, i vilka avseenden domaren har att pröva ett skriftligtbevis, dels genom att icke på något sätt regel binda domaren ifråga om denna prövning medgivit honom full frihet vid densamma. Att ej förslaget i 38 kap. upptagit något häremot svarande stadgande, förklaras och har sitt fulla berättigande därav, att den fria bevisprövningens grundsats på annat ställe i förslaget fastställts skola, där ej för något fall annorlunda stadgats, äga oinskränkt giltighet. Och härtill kommer, att det ej är av nöden eller till något avsevärt gagn att på sätt som skett i 17: 1 RB nämna de olika sidorna av den prövning, som domaren bör låta skriftligt bevis undergå. Det ämne, som nästan helt fyller 38 kap., rör parts och tredje mans editionsplikt, d.ä. hans skyldighet att förete till bevis åberopad skriftlig handling. Angående detta ämne saknas bestämmelser i vår gällande rätt, men i processteorien har det allmänt, mer eller mindre grundligt, uppmärksammats (för min del har jag att hänvisa till Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 848—877), och samtliga processlagförslag, som röra bevisrätten, ha upptagit regler därom.
    I 38: 1 st. 1 har stadgats, att skriftlig handling, som åberopas till bevis, bör företes i huvudskrift, men att styrkt avskrift må företes, om det finnes tillfyllest eller huvudskriften ej är att tillgå; i st. 2 av §:n är fråga om styrkt utdrag av handlingen i fall, då den innehåller även sådant, som innehavaren ej är berättigad eller skyldig att yppa eller som eljest ej bör uppenbaras. Såsom avfattningen antyder, har bestämmelsen om företeende av huvudskrift endast karaktären av ett råd. Strängt taget äro samtliga föreskrifter i §:n överflödiga. I st. 1 säges ej annat änsom, då bevisprövningen är fullt fri, ändå skulle gälla, och föreskriften i st. 2 måste anses ligga i sakens natur. Likväl försvarar §:n sin plats såsom inledning till kapitlets övriga innehåll; att ej däri upptaga bestämmelser om annat än editionsplikt, skulle te sig något egendomligt.
    Stadgandena i 2 och 3 §§ fastställa förefintligheten av editionsplikt för innehavaren av skriftlig handling, vare sig part eller

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 609tredje man, och bestämma gränserna för denna plikt. I båda §§:na är fråga om uppfyllandet av en förpliktelse, vilken såtillvida är av processuell natur, som den göres gällande i process föratt genom åvägabringande av bevis för något däri relevant faktum främja dess ändamål. Men medan den editionsplikt, varom 2 § handlar, har rent processuell grund, vilar editionspliktenenligt 3 § på materiellt rättslig grund, och härpå beror det, attmedan skyldigheten enligt den förra §:n måst på åtskilliga sättbegränsas, den skyldighet, som avses i 3 §, icke är underkastad någon inskränkning.
    Granska vi då härefter närmare först de i 2 § upptagna stadgandena, så finna vi, att de giva uttryck åt tanken, att i den mån part eller tredje man är pliktig — part; då förhör med honom anställes, och tredje man, då han höres som vittne — att genom muntliga utsagor bidraga till utredningen av saksammanhanget, han jämväl bör vara skyldig att bidraga till sådan utredning genom företeende av skriftlig handling, som av honom innehaves. I motiverna uttalas klart, att förslaget byggt på denna princip. Att den rent praktiskt sett icke kan frånkännas berättigande, bör nog medgivas, låt vara att man icke av parts eller vittnesplikt att muntligen uttala sig kan logiskt sluta till en däremot svarande skyldighet att förete skriftlig handling. Av den antagna principen följer, att de inskränkningar i vittnes och partsskyldighet att yppa vad de ha sig bekant, som gjorts genom bestämmelserna i 36 kap. 5 och 6 §§ (se ock 37: 5), skola äga motsvarande tillämpning på editionsplikten. Däremot har den frihet från avläggande av vittnesmål, som i 36:3 medgivits vissa part närstående personer, icke fått någon motsvarighet beträffande skyldigheten att förete skriftlig handling, och det därför anförda skälet bör otvivelaktigt godtagas.
    Nämnda stadganden i 2 § — det allmänna, som fastställer editionspliktens bestånd, och de särskilda, som göra inskränkningar däri — äro givna i resp. första stycket av §:n samt andra och tredje punkterna av §:ns andra stycke. I tredje stycket undantages en viss kategori av skriftliga handlingar från editionsplikten: den skall ej gälla »minnesanteckning eller annan sådan uppteckning, som är avsedd uteslutande för personligt bruk, med mindre synnerlig anledning förekommer, att den företes». Undantaget har (sid. 414) motiverats därmed, att det skulle innebära ett alltför starkt intrång i den enskildes rättssfär att alltid

39—407004. Svensk Juristtidning 1940.

610 ERNST KALLENBERG.förplikta honom att framlägga dylik handling. Ytterligare ett undantag från editionsplikten har gjorts genom det i första punkten av andra stycket förekommande stadgande, enligt vilket part eller honom närstående, som nämnts i 36:3, ej skall vara skyldig att förete skriftligt meddelande mellan dem.
    Sistnämnda stadgande synes ha mera samband med innehållet i tredje stycket än med de bestämmelser, som andra stycket i övrigt upptager, och dispositionen bör ändras i enlighet därmed. Det synes dessutom systematiskt riktigare att låta andra och tredje styckena (med den nyss antydda ändringen) byta plats.
    Bestämmelserna i 2 § tredje stycket och första punkten av andra stycket påkalla emellertid en mera ingående granskning, änsom redan ägnats dem. Det må då först ifrågasättas, huruvidadet undantag från editionsplikten, som rör minnesanteckning och annan uteslutande för personligt bruk avsedd uppteckning, bör omfatta även de fall, då uppteckningen innehas av annan än den, som gjort densamma, eller någon honom närstående person. Det vill förefalla, som om goda skäl för att besvara frågan nekande förelåge. Måhända kan man hänföra de nämnda fallen under den prövningsrätt, som tillagts domstolen genom förbehållet »med mindre synnerlig anledning förekommer, att den företes». Avfattningen av förbehållet gör det dock mindre vällämpat för användning på nämnda fall, och motiverna innehålla ej någon som helst antydan om, att de må inrymmas därunder.
    I åtskilliga avseenden är det stadgande, som frikallar part eller honom närstående från skyldighet att förete skriftligt meddelande mellan dem, ägnat att framkalla betänkligheter. Det har enligt uttalande i motiverna föreslagits »till skydd för förtroligheten i brev och andra meddelanden mellan parten och hans närstående» (sid. 42). Men stadgandet går mycket längre, än motiveringen lämnar stöd för. Det angår ju nämligen alla skriftliga meddelanden mellan part och honom närstående, och dess räckvidd är ej begränsad till meddelanden angående rent personliga angelägenheter, familjeangelägenheter och dylikt. Även från andra synpunkter framstår det såsom otillfredsställande. Därunder ingå uppenbarligen följande två fall: ena parten yrkar, att motparten skall förete ett skriftligt meddelande från en honom närstående tredje person eller att en sådan tredje person

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 611skall förete ett skriftligt meddelande från motparten. Men man kan därunder möjligen inrymma även dessa fall: ena partenyrkar, att den honom närstående motparten eller en honom närstående tredje person skall förete ett skriftligt meddelande från den editionsyrkande parten själv. Visserligen må stadgandet kunna synas försvara sin plats i de två förstnämnda fallen, i vilka det är fråga om ett meddelande mellan motpart och tredjeman, men huruvida något undantag från editionsplikten börgöras i de sista fallen, som gälla ett meddelande mellan parterna eller emellan den editionsyrkande parten och tredje man, är minst sagt tvivelaktigt. Vad dessa sista fall beträffar, må nämligen framhållas, att ingenting hindrar mottagaren och innehavaren av meddelandet att själv förete detsamma, och vid sådant förhållande bör det näppeligen vara avsändaren betaget att fordra dess företeende. Slutligen må förtjäna nämnas, att under stadgandet icke kan hänföras det fall, att editionsyrkandet är riktat mot en tredje person och gäller ett denne tillhandakommet meddelande från en annan honom närstående tredje person. Det synes dock ej försvarligt att, på samma gång som skriftliga meddelanden emellan part och honom närstående skyddas, lämna sådana meddelanden emellan varandra närstående personer, som ej ha med rättegången att göra, oskyddade.
    Enligt min mening bör stadgandet i p. 1 st. 2 av 38:2 strykas. I sammanhang därmed bör tagas i övervägande, huruvida icke från editionsplikten bör göras ett mera vittgående undantag, bestående däri, att alla enskilda brev eller andra enskilda meddelanden undandragas denna plikt utom i fall, då synnerlig anledning till, att sådant meddelande företes, är för handen. Skyldigheten skulle sålunda knytas till samma villkor, som i tredje stycket av §:n knutits till företeendet av uppteckning, avsedd förpersonligt bruk. Tydligt är, att om det nu ifrågasatta undantaget från editionsplikten göres, det bör sammanföras i ett stycke meddet undantag, som angår uppteckning för personligt bruk. Till motivering för vad som nu framförts till övervägande, må blott anföras, att det icke är tilltalande, att handlingar, som enligt sin bestämmelse ej höra till offentligheten, skola i andra fall, ändå synnerliga skäl därtill föreligga, behöva företes i rättegång. Mot att på sätt nu tänkts begränsa editionsplikten kan ej med avgörande verkan göras gällande, att då frihet för en person att vid förhör såsom part eller vittne förtiga vad i förtroende munt-

612 ERNST KALLENBERG.ligen meddelats honom ej finnes, han ej heller bör befrias från skyldigheten att framlägga enskilt skriftligt meddelande, som av honom innehaves. Editionsplikten skiljer sig till arten frånskyldigheten att vid förhör muntligen yppa vad den hörde harsig bekant, och det ligger ej något stötande i att trängre gränser dragas för editionsplikten än för den sanningsplikt, som vid förhör utkräves.
    Följande fall av editionsplikt på rent processuell grund har ej nämnts i 38 kap.: part, som åberopat en i hans egen besittning varande handling till bevis för ett faktum, bör vara skyldigatt på yrkande av motparten förete handlingen. Efter min mening är det alldeles otvivelaktigt, att editionsplikt enligt gällande rätt består i detta fall, och givetvis skall detsamma gälla enligt förslaget. Fallet ingår naturligtvis under den allmänna bestämmelsen i 2 § st. 1, men icke dess mindre behöver det särskilt framhållas med hänsyn därtill, att det här är fråga om en editionsplikt, vilken såtillvida är ovillkorlig, som den måste gälla även sådana handlingar, vilka part eljest ej skulle vara skyldig att förete, t. ex., enligt den föreslagna bestämmelsen i 2 § st. 2p. 1, ett meddelande mellan parten och en honom närstående person. För övrigt förtjänar ifrågavarande editionsfall beaktande i det avseendet, att domstolen bör ex officio kunna åläggapart edition av handling, som han själv åberopat till bevis. Detär alltså här fråga om ett undantag från bestämmelsen i 35:6,att domstolen ej utan framställning av part får meddela föreläggande om företeende av skriftligt bevis. Emellertid må man ju kunna påstå, att det fall, som nu uppmärksammats, träffas av de stadganden i 42 kap., i vilka det ålägges part, som åberopat ett skriftligt bevis, att ingiva detsamma; se 42:2, 7 och 8. Dessa stadganden skulle sålunda stå supplerande vid sidan av editionsföreskrifterna i 38 kap. och fastställa en ovillkorlig editionsplikt, vars fullgörande domstolen har att ex officio utkräva.
    Efter den med det ovan anförda avslutade granskningen av 38: 2 må 3 § i kapitlet tagas i betraktande. Av vad §:n innehåller framgår, att på yrkande av part motparten eller tredjeman, som innehar en skriftlig handling, skall i rättegången förete handlingen, om han på grund av rättsförhållande mellan honom och parten eller eljest enligt lag är skyldig att utgiva densamma eller låta annan taga del därav. Det är här, såsom redan förut nämnts, fråga om en på materiellträttslig grund vilande

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 613editionsplikt. Både stadgandets formulering och motiveringen därför göra detta tydligt. I motiverna säges dels (sid. 43), att det i vissa fall vid sidan av den processuella editionsplikten föreligger »på grund av den materiella rättens regler skyldighet för innehavare av skriftlig handling att tillhandahålla den för annan», dels (sid. 414), att om part har »ett på materiell rättgrundat anspråk på att viss skriftlig handling skall hållas honom till handa», han äger fordra, att den till bevis företes i rättegången, och att »ett dylikt anspråk kan tillkomma part t. ex. på grund av äganderätt eller avtal eller enligt särskild bestämmelsei lag». Tillika framhålles det i motiverna (sid. 414), att »omfattningen av partens rätt att få tillgång till handling, varom nu är fråga, helt bestämmes av den materiella rättens regler och icke beröres av de i 2 § uppställda begränsningarna i den processuella editionsplikten». Det spörsmål, som här påkallar vår uppmärksamhet , angår innebörden av den skyldighet för innehavare av skriftlig handling att i rättegång förete handlingen,som i 3 § uttryckes med orden »på grund av rättsförhållande mellan honom och part». Den med dessa ord avsedda editionsplikten angår uppenbarligen sådan skyldighet, som beror därpå, att den editionsyrkande parten har en på handlingen såsom kroppslig sak riktad sakrätt eller fordringsrätt; yttrandet i motiverna, att det i 3 § är fråga om ett anspråk »t. ex. på grund av äganderätt eller avtal», gör detta alldeles otvetydigt. Däremot är det ingalunda klart, huruvida stadgandet omfattar jämte den nyssnämnda privaträttsliga editionsplikten i trängre mening tilllika den utvidgade privaträttsliga editionsplikt, som med rötter i den romerska rätten utbildats inom rättsvetenskapen och i storutsträckning upptagits i främmande processlagstiftning. Denna art av editionsplikt, som anknutits till begreppet documenta communia, är det ej möjligt att lämna obeaktad vare sig i en teoretisk framställning av institutet editionsplikt eller vid reglering i lag av detta institut. Med några få ord vill jag utvecklavad jag förmenar böra i detta sammanhang komma i betraktande (se för övrigt angående begreppet documenta communia Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 850 ff.).
    Från skriftliga handlingar, som ha en rent intern karaktär, såsom privata anteckningar och rent privat korrespondens, har man att skilja handlingar, som äro bestämda för rättslig samfärdsel. På ensamt den omständigheten, att en handling är be-

614 ERNST KALLENBERG.stämd för sådan samfärdsel, kan dock givetvis part ej grunda något anspråk mot innehavare av handlingen att förete densamma i processen. Till nämnda omständighet måste läggas, att handlingen skall lämna upplysning om ett rättsförhållande, i vilket den editionsyrkande parten är intressent, och direkt röra detta rättsförhållande. Då man för att beteckna den editionsplikt, varom här är fråga, använt benämningen documenta communia, har man ej avsett en vanlig civilrättslig sakrätt (samäganderätt eller samnyttjanderätt) till handlingen eller en vanlig fordringsrätt till densamma, utan man har velat utmärka, att handlingen från den synpunkten är ett documentum commune, att dess tankeinnehåll är gemensamt för två eller flera personer. Sitt anspråk på handlingens företeende grundar alltså den editionsyrkande parten därpå, att handlingen med hänsyn tilldess tankeinnehåll och ändamålet med dess tillkomst angår hans rättsliga situation. Endast om antydda betingelser föreligga, kan parten göra gällande, att han har sådan del i handlingens tankeinnehåll, att han, ehuru han icke har någon rätt till handlingen såsom kroppslig sak, likväl är berättigad att taga kännedom om vad den innehåller. Att del här är tal om en immateriell rätt, som ej kan baseras på allmänna privaträttsliga regler utan är av alldeles egenartad natur, är utan vidare tydligt. De vanligaste fallen av ifrågavarande editionsplikt föreligga, då en kontrahent, som förlorat sitt exemplar av det skriftligen upprättade kontraktet, kräver, att medkontrahenten låter honom taga delav sitt exemplar, eller då avslutandet av ett avtal föregåtts av skriftliga förhandlingar och företeende av någon till denna korrespondens hörande handling kräves.
    Enligt min redan för länge sedan uttalade mening (se Svensk Civilprocessrätt Bd II sid. 869 ff., särsk. not 131, där det lämnas en översikt över yttranden i ämnet inom svensk teori alltsedan 1734 års lags tillkomst) består enligt gällande svensk rätt en av begreppet documenta communia härledd materiellträttslig editionsplikt. En dylik plikt har ock erkänts i tidigare processlagförslag, som ej utgått därifrån, att det vore obehövligt att vid sidan av den på rent processuell grund vilande editionsplikten statuera en materiellträttslig plikt. Av särskilt intresse är vad propositionen till 1902 års riksdag (N:o 24) innehåller. Jämte en vid vissa villkor och begränsningar bunden rent processuell editionsplikt förordades en ovillkorlig materiellträttslig plikt till

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 615edition, och denna senare bestämdes så ingående, att ej blott den privaträttsliga plikten i trängre mening utan även den på begreppet documenta communia grundade pliktens innebörd närmare angavs. Den senare sades föreligga, när »handling som av part åberopas, är upprättad att lända till efterrättelse i något rättsförhållande, som parten rörer, eller den innefattar meddelande, som i fråga om något parternas rättsförhållande av endera parten avlåtits till den andra eller till någon, som rättsförhållandet förmedlat, eller av sådan person till någondera parten».
    Huruvida Processlagberedningen velat under 38:3 inbegripa den editionsplikt, som hänför sig till begreppet documenta communia, vågar jag ej bestämt uttala mig om. Om så är fallet, har det ej lyckats Beredningen att tydligt och adekvat uttrycka tanken. Det gäller här den del av innehållet i §:n, som förpliktar innehavare av skriftlig handling att i rättegång förete densamma, om han »på grund av rättsförhållande mellan honom och part» är skyldig att utgiva handlingen etc. Parten måstevara berättigad att fordra handlingens företeende, när helst den för honom har egenskapen av ett documentum commune i den betydelse, som förut utvecklats, och villkor för partens rätt att få handlingen företedd är ingalunda, att det mellan honom och innehavaren av handlingen består ett rättsförhållande, som förpliktar den senare att förete densamma. Eller — för att ännu tydligare angiva vad jag menar — villkor för rättigheten att få handlingen framlagd i processen är icke, att dess innehåll är gemensamt för parten och innehavaren; den senares rättssfär behöver ej i någon mån beröras av vad handlingen innehåller. Av den avfattning, §:n erhållit, kan följaktligen icke med fogdragas den slutsatsen, att ifrågavarande art av editionsplikt är därunder inbegripen. Ej heller av motiveringen för §:n kan man sluta därtill. Det enda, som skulle kunna anses tyda på motsatsen, är, att det (sid. 43) såsom exempel på materiellträttslig editionsplikt nämnts, att av flera medkontrahenter i ett avtal den kontrahent, som innehar avtalshandlingen, är skyldig att hålla den tillgänglig för sina medkontrahenter. Men då det i exemplet förutsättes, att avtalet skriftligen upprättats endast i ett exemplar, behöver man icke för att anse kontrahent, som innehar handlingen, pliktig att i rättegång på yrkande av medkontrahent förete densamma taga till hjälp en editionsplikt av ifråga-

616 ERNST KALLENBERG.varande art; det är säkerligen tillåtet att antaga, att den editionsyrkande parten har en vanlig sakrätt eller fordringsrätt till handlingen.
    Om man anser sig böra i en processlag vid regleringen av institutet skriftliga bevis upptaga stadganden ej blott om en rent processuell utan även om en materiellträttslig editionsplikt ochlåta den senare omfatta jämväl den art därav, som har sin grund i begreppet documenta communia, bör en tydligare avfattning än den i 38:3 förefintliga komma till användning. Att därvid uttrycka sig så omständligt, som skett i 1902 års proposition, torde icke vara behövligt. Den i § 299 av danska Retsplejeloven begagnade formuleringen torde tillgodose syftet; editionsplikt säges där vara för handen, när den editionsyrkande parten har en av processen oberoende rätt att begagna handlingen som bevis.
    Det må emellertid frågas, huruvida det är av tillräcklig praktisk betydelse att i processlagen taga hänsyn till den editionsplikt, som är grundad på det till synes ganska subtila begreppet documenta communia. Svaret måste, enligt min mening, bliva,att om man över huvud i lagen upptager stadganden om såväl en rent processuell som ock en materiellträttslig editionsplikt —och annat torde icke böra ifrågasättas — det saknas rimlig anledning att ej låta den senare omfatta jämväl den art därav, som nu avses. Om densamma gäller ej mindre än om den privaträttsliga editionsplikten i trängre mening, att den icke beröres av de för den rent processuella editionsplikten gjorda begränsningarna.
    Vad till sist, i sammanhang med det föregående, angår inskränkningarna i den processuella editionsplikten, så synes det kunna förtjäna att tagas i övervägande, huruvida den icke börbindas vid ett villkor, varom i förslaget ej nämnts något och som ej heller i min föregående framställning antytts. Parts editionsyrkande torde icke böra bifallas, om han själv kan utan oskälig möda och kostnad förskaffa sig handlingen. Och därtill skullei fråga om tredje mans editionsplikt med fog kunna läggas villkoret, att den upplysning, som handlingen förväntas skola lämna, icke kan eljest på annan lika säker väg inhämtas. Dessa villkor kunna ej knytas till någon materiellträttslig editionsplikt; de äro ej med dess grund förenliga.
    6) 39 kap. »Om syn.» — 40 kap. »Om sakkunnig.» Innehållet i dessa kapitel giva ej anledning till några anmärkningar från

BEVISRÄTTEN I PROCESSLAGBEREDNINGENS FÖRSLAG. 617min sida. Beträffande kapitlet om syn vill jag blott erinra om min förut (SvJT 1940 sid. 11) gjorda invändning mot att Beredningen använt uttrycket syn å stället och icke syn stället. Dent vetydighet, som vidlåder det förra uttrycket och som i främsta rummet föranlett invändningen, är även till finnandes hos uttrycket besiktning å stället, vilket förekommer i 40:5; det bör heta besiktning stället.
    7) 41 kap. »Om bevisning till framtida säkerhet.» Gällande lag innehåller ej bestämmelser om upptagande av annat bevis till framtida säkerhet än vittnesbevis; dessa bestämmelser äro givna i 17:23 RB. Det kan ej gärna råda delade meningar om behovet av utvidgad lagstiftning härutinnan. För min del har jag tidigare behandlat ämnet både med hänsyn till gällande rätt och från de-lege-ferenda-synpunkter i Svensk Civilprocessrätt Bd II § 100. I förevarande kapitel av Beredningens förslag har nämnda behov vederbörligen tillgodosetts. Mot de föreslagna bestämmelserna har jag för min del ej något att anmärka.