FRITJOF LEJMAN. Bidrag till läran om återvinning i konkurs. Ak. avh. [Sthm]. Uppsala 1939. Almqvist & Wiksell. XX + 266 s.Kr. 8.50.
Det ämne, vilket behandlas i ovannämnda doktorsavhandling — återvinning i konkurs — har icke tidigare varit föremål för någon monografi inom den svenska juridiska litteraturen. Många hava visserligen haft på känn, att ämnet borde vara rikt givande, men insikten eller åtminstone farhågorna rörande de svårigheter dess behandling kunde erbjuda hava också varit levande och verkat avhållande. Det länder förf. till förtjänst, att han icke skytt dessa svårigheter.
Att ämnet verkligen är givande bevisar avhandlingen. I denna har förf. behandlat en sådan mångfald av skilda spörsmål, att det är sällan man möter motsvarighet därtill i en doktorsavhandling. Denna rikedom på spörsmål giver arbetet dess särskilda karaktär. Det har i långtstörre utsträckning, än vad som plägar vara vanligt beträffande akademiska dissertationer, blivit en för juristen i det praktiska livet användbar bok, en handbok i återvinningsrätt, i vilken domaren och advokaten med välgrundat hopp att finna, vad han söker, kan slå uppför att få handledning vid något särskilt återvinningsspörsmåls bedömande. Detta utgör naturligen en stor styrka. Saken har emellertid, såsom av det följande skall framgå, även en annan sida.
Sitt ämne har förf. begränsat så, att framställningen allenast avser den allmänna återvinningsregeln i KonkL 34 §, motsvarande den romerskrättsliga actio pauliana. Denna begränsning är säkerligen väl motiverad, och den har för övrigt icke hindrat, att förf. i stor utsträckning uppmärksammat även de speciella återvinningsreglerna. Vid ämnets behandling har förf., såsom han i förordet själv framhåller, »främst funnit sig böra taga sikte på de praktiska problem, som i återvinningsmål komma under domstolarnas bedömande». Behandlingen av »juridiska teorier» säger sig förf. hava inskränkt till ett minimum, och detsamma gäller vad förf. kallar »den i avhandlingar eljest så vanliga författarpolemiken». I detta avseende bär också avhandlingen syn för sägen. Förf. har så gott som alldeles avstått från att giva sig in på frågor av större och djupgående principiell betydelse. Vad som förekommer av vetenskaplig diskussion beträffande dylika frågor är huvudsakligen det korta avsnitt (kap. II), vari förf. avhandlar återvinningsinstitutets ställning i rättssystemet samt några preliminära utredningar om återvinningsinstitutets innebörd enligt svensk rätt i kap. I. Dessa bidrag till den vetenskapliga debatten äro emellertid i det hela mindre givande och starkt präglade av förf:s bristande intresse för dylika spörsmål. Den begränsning förf. sålunda givit sin undersökning är, när denna skall bedömas såsom ett rättsvetenskapligt specimen, att beklaga. När man erinrar sig den kritik, som i olika sammanhang under senare år riktats mot alltför mycket teoretiserande juridiska framställningar, kan man visserligen väl förstå förf:s obenägenhet att giva sig in på teoretiska frågor. Men detta betyder icke, att man kan gilla förf:s inställ-
ning. Skall rättsvetenskapen hava något specifikt ändamål, torde den icke alltför mycket kunna släppa ur sikte uppgiften att utreda sammanhanget mellan rättens olika regler och att skänka den vida överblicken över dessa.
Till frågan om sättet, varpå rättsvetenskapen skall fylla sin uppgift, hör också frågan om den juridiska litteraturens och enkannerligen de juridiska monografiernas betydelse. Förf. har icke mycket till övers för sina kolleger i facket. Han har visserligen en ytterligt imponerande lista citerad litteratur, upptagande icke mindre än 154 arbeten. Men denna omfattande litteraturförteckning står på intet sätt i proportion till förf:s minimala bruk av den redovisade apparaten. Förf. icke bara avstår från »författarpolemik», utan han avstår även på anmärkningsvärt sätt från att giva hänvisning till sådana arbeten, där av honom berörda frågor tidigare blivit beaktade och behandlade. Så är icke sällan fallet även då det gäller mycket omtvistade spörsmål, där det för läsaren vore av synnerligt värde att erhålla en hänvisning till litteraturen. Då förf.(s. 84) tager ståndpunkt till frågan om anbudstagarens bundenhet i de s.k. realanbudsfallen och beställningsfallen, citeras varken KARLGREN eller USSING eller någon annan av de förf., som mer eller mindre ingående behandlat denna omstridda fråga. Beträffande frågan om lösöreköpsförordningens tillämpning å förtäckta pantsättningar påstås rättspraxis icke allenast erkänna giltigheten av i säkerhetssyfte företagna lösöreköp utan även i övrigt jämställa dylika transaktioners rättsverkningar med en ordinär pantsättnings, sålunda bland annat också beträffande rätten att »utkräva underskott efter realisation av de lösöreköpta föremålen». Såsom belägg härför hänvisas till KARLGRENS framställning i SvJT 1936 s. 181 ff utan att det av KARLGREN påpekade, mot den ifrågavarande tesen stridande rättsfallet — NJA 1928 s. 639— alls omnämnes. I fråga om den s. k. specialitetsgrundsatsens tilllämpning vid återvinning av pantsättning adopterar förf. (s. 135) UNDÉNS åsikt, att KonkL:s krav på specialisering är uppfyllt, även om pantobjektet icke ägts av pantsättaren vid tidpunkten för panträttsupplåtelsen. Man skulle här väntat sig en hänvisning till UNDÉNS framställning och ett omnämnande av den motsatta åsikt, som kommit till synes i rättspraxis. Även när förf. uttryckligen omtalar någon viss mening, ja till och med när han inom citationstecken anför ett uttalande, saknar man ofta hänvisning till den åberopade eller citerade förf. (exempel kunna hämtas från s. 86, 96, 97, 137 m. fl. st.). I detta sammanhang kan också anmärkas en mycket besvärande brist på sidhänvisningar, när förf. på en mångfald ställen åberopar vad han sagt »ovan» eller »nedan».
Att förf. sålunda tagit ovanligt liten hänsyn till den juridiska litteraturen synes beklagligt. En sak är att undvika onödig polemik motandra förf:s mer eller mindre dödfödda teorier, en annan sak är att icke beakta och diskutera tidigare framlagda resonliga åskådningar. Till rättsvetenskapens uppgift måste ovillkorligen höra icke blott att göra egna självständiga insatser för fastställande av rättsreglernas innehåll
utan även att till samtid och eftervärld föra vidare, vad föregångare kunna hava uträttat, man må nu godtaga deras resultat eller icke. Ett motsatt förfarande innebär, synes det mig, ett beklagligt vetenskapligt slöseri, särskilt beklagligt i ett litet land, där resultaten av rättsvetenskapens ansträngningar endast i mycket ringa utsträckning traderas till eftervärlden i form av juridiska handböcker och läroböcker.
Avhandlingens disposition torde i det hela kunna vitsordas såsom ändamålsenlig, så vitt angår själva huvudframställningen av förutsättningarna för återvinningstalan enligt 34 §. Förf. har här på ett naturligt sätt grupperat sina spörsmål i anslutning till de särskilda av lagregeln framgående rekvisiten och behandlar, efter några kortfattade »allmänna anmärkningar rörande förhållandet mellan den allmänna återvinningsregeln och de speciella» (kap. V), 1) de rättshandlingar, åvilka återvinning kan grundas (kap. VI), 2) den konkursborgenärerna tillfogade skada, som utgör förutsättning för återvinning (kap. VII), 3) de subjektiva rekvisiten vid återvinning (kap. VIII) och 4) tidpunkten för de för återvinning erforderliga rekvisitens förhandenvaro (kap. IX). Denna planläggning och de olika frågornas gruppering inom de särskilda avsnitten utmärkes av lovvärd reda. Fullt lika bra synes icke dispositionen av de inledande kapitlen. Frågan om återvinningsinstitutets natur har förf. på ett mindre lämpligt sätt splittrat på kap. I och II. Och i kap. III, som handlar om skenrättshandlingar och deras relation till återvinningsinstitutet, samt i kap. IV, vilket avhandlar rättshandlingar som drabbas av återvinning i konkurs på kriminella grunder och deras relation till återvinningsinstitutet, har förf. sammankopplat vissa materiellrättsliga och vissa processrättsliga frågor på ett sätt, som kanske icke är alldeles lyckligt; man måste fråga sig, om icke de där berörda processrättsliga frågorna liksom också de, som behandlas i kap. VI, lämpligast borde ha infogats i det avsnitt (kap. X), som förf. ägnat återvinningsprocessen, och detta så mycket hellre, som förf:s framställning av de civilrättsliga resp. straffrättsliga spörsmål han i kap. III och IV tagit till behandling i och för sig icke är särdeles givande.
Förf:s terminologi föranleder i det hela inga väsentliga invändningar. Dock måste man reagera mot kreerandet av ett nytt ord, »underlåtelse», såsom ersättning för »underlåtenhet». Anmärkas må ock att förf., när han s. 9 f diskuterar termen »klander» såsom ersättning för »återvinning», kunde ha påpekat, att denna term faktiskt förekommer i KonkL:s återvinningsregler, nämligen i 39 § (»klandertiden»).
I fråga om det sätt, varpå förf. närmare genomfört sin undersökning, kan som en tungt vägande förtjänst först och främst framhållas den ingående analys av 34 §:s regel, som förf:s framställning i kap. VI—IX innefattar. Förf. har med synnerlig omsorg benat upp de i denna regel för återvinning uppställda rekvisiten och klarlagt, vilka frågor som vid tolkningen av de särskilda rekvisiten uppkomma. Särskilt erkännansvärt är också att förf. ägnat vår rättspraxis på förevarande område ingående uppmärksamhet. I viss mån men dock i relativt
liten utsträckning och utan större planmässighet eller energi har förf. även anlitat jämförelser med främmande rätt för att berika sin framställning.
Trots dessa allmänna förtjänster kan emellertid förf:s framställning i särskilda delar icke undgå vissa viktiga anmärkningar. Ehuru analysen av den allmänna återvinningsregelns rekvisit på ett utmärkt sätt klargör, vilka frågor som vid regelns tillämpning kunna uppstå, och därvid t.o.m. är så omsorgsfull, att förf. en och annan gång förledes att behandla även mer eller mindre opraktiska fall, så är däremot denna analys icke alltid lika skarp och inträngande, när det gäller undersökningen av varje särskild fråga. Förf. nöjer sig ganska ofta med vissa allmänna resonemang utan att gå djupare in på det behandlade spörsmålet. I allmänhet når förf. även i dylika fall fram till åtminstone i stort sett riktiga resultat. Men icke sällan måste riktigheten av förf:s resultat ifrågasättas. Stundom måste man även betvivla riktigheten avförf:s utläggning av behandlade domstolsavgöranden.
I stilistiskt hänseende företer förf:s framställning en egendomlig dubbelkaraktär. Till dess förtjänst kan sägas, att den i allmänhet är lättflytande. Inga långa meningar och ingen invecklad satsfogning försvårar dess tillägnande. Till dess nackdel måste åter anföras, att framställningen ofta präglas av en bristande exakthet och en bristande stringens i uttryckssättet, som i hög grad försvårar läsningen och icke sällan gör det högst vanskligt eller rent av omöjligt att fastställa, vad förf. verkligen menar. Detta är kanske den viktigaste av de anmärkningar, som kunna riktas mot förf:s framställning.
I det följande skola några av de huvudfrågor, vilka förf. ägnat sin uppmärksamhet, något närmare granskas.
I kap. I, som handlar om återvinningsinstitutets ändamål och närmare innebörd, diskuterar förf. bland annat (s. 11 ff.) »återvinningsförpliktelsens» omfång. Det gäller här särskilt frågan, hur man skall bestämma den ersättningsskyldighet, som åligger återvinningssvaranden, då egendom, som skall återställas, ej finnes i behåll (KonkL 37 § 1 st.). Förf. ger här svaret (s. 15), att »enligt gällande svensk rätt torde tidpunkten för återvinningsprocessen vara den avgörande in dubio». Då man läser detta, måste man bland annat fråga sig, vad »tidpunkten för återvinningsprocessen» innebär. Avser förf. tiden för processens anhängiggörande genom delgivning av stämning? Eller avses processensavgörande genom dom? Eller avses någon tidpunkt däremellan? I själva verket torde förf. icke avse något av detta utan i stället, överraskande nog, såsom framgår av vad han yttrar s. 16, »dagen för domens verkställande».
Stöd för sistnämnda mening söker förf. framför allt i HD:s avgörande i det i NJA 1935 A nr 405 upptagna målet. Denna hänvisning kan dock icke övertyga om att förf:s mening är riktig. Det åsyftade målet bedömdes av HD icke som en talan om återvinning enligt KonkL 34 § utan i stället som en fråga om bättre rätt till viss egendom (aktier).
Att samma grundsats skall gälla i båda dessa slag av tvister är emellertid ingalunda utan vidare givet. Här skulle förf. behövt prestera en betydligt mera ingående utredning, grundad på en noggrann analys avde ifrågavarande fallen och åtskilliga andra, likartade fall, av vilka några av förf. själv (s. 15 not 1) omnämnas, varvid särskilt betydelsen av ond resp. god tro hos den ersättningsskyldige bort uppmärksammas och dessutom skillnaden mellan sådana fall, då värdet av egendomen efter avtalets ingående sjunkit, och sådana, då det tvärtom stigit, borttagas i betraktande (jfr förf:s synpunkter de lege ferenda rörande enlikartad fråga s. 21 f). Redan a priori kan man för övrigt draga i tvivelsmål riktigheten av förf:s utläggning av gällande rätt. Emot denna, så vitt den avser rättspraxis, talar bestämt HD:s avgörande i ett fall (NJA 1928 s. 140), vilket i motsats till det nyss nämnda verkligen avsåg återvinning enligt KonkL 34 § och i vilket HD bestämde svarandens ersättningsskyldighet med hänsyn till återvinningsobjektets »värdevid tiden för avtalet». Förf. försöker eliminera denna dom genom att söka förklaringen till den i att »HD icke ansett återvinningsobjektet ha haft högre värde vid återvinningsprocessen». Om någon sådan åsikt hos domstolen finnes emellertid icke minsta antydan i domen; tvärtom måste de faktiska omständigheterna i målet anses bestämt motsäga ett sådant antagande.
Såsom ett spörsmål av grundläggande betydelse för återvinningsrättens teoretiska konstruktion behandlas (s. 17 ff) frågan, huruvida konkursboet äger separationsrätt beträffande återvinningsobjektet i återvinningssvarandens konkurs. Förf. giver denna fråga ett nekande svar. Såsom skäl härför åberopas först och främst lydelsen av 38 § KonkL, som utsträcker återvinningsrätten att gälla gent emot tredje man till vilken återvinningsobjektet överlåtits, »: där han ej var i god tro, då han åtkom egendomen». Denna negativa formulering av det såsom en förutsättning för tredje mans skydd uppställda godtroskravet samt vissa uttalanden av konkurslagstiftningskommittén anser förf. tyda på, att återvinningsrätten »icke i princip skulle vara skyddad mot tredjeman», och i enlighet därmed anser han sig befogad att »ikläda återvinningsrätten en rent obligatorisk rätts egenskaper även i förhållandetill återvinningssvarandens konkursborgenärer». Såsom avgörande skäl härför åberopas motsvarande frågas lösning i utländsk rätt. Dessutom åberopas vissa »praktiska skäl», innebärande att i förevarande, enligt förf:s mening mindre betydelsefulla fall, då konkursbo står emot konkursbo, återvinningsreglernas karaktär av undantagsregler gör sig gällande och låter det framstå som berättigat, att återvinningsobjektet får tillgodogöras av den konkursmassa, »till vilken [det] närmast skulle höra».
Denna argumentation är knappast övertygande. Huruvida det i 38 § KonkL uppställda godtroskravet erhållit en negativ eller en positiv formulering förefaller i och för sig skäligen betydelselöst vid en tolkning av stadgandets innebörd. Vad som i detta avseende kan ifrågasättas hava någon betydelse för det diskuterade spörsmålet är uteslutande, hu-
ruvida återvinningsrättens skydd gent emot godtroende förvärvare av återvinningsobjektet är inskränkt blott genom allmänna regler om exstinktiva förvärv eller om det, som konkurslagstiftningskommittén gjort gällande, är mer begränsat. Denna fråga skulle förf. kunnat ytterligare belysa genom att undersöka, vad den till 38 § svarande regeln i gamla konkurslagen innebar, då den tog sikte på det fall, att återvinningsobjektet förvärvats av en tredje man genom »sådant fång, att denne finnes berättigad egendomen behålla». Det synes åtminstone icke uteslutet, att här åsyftades allenast exstinktiva förvärv; men i så fall hade återvinningsrätten enligt denna lag icke en rent obligatorisk karaktär och måste riktigheten av konkurslagstiftningskommitténs ovan åsyftade uttalande, vilket utgår från då gällande rätt, ifrågasättas.
Även om man emellertid utgår från att KonkL 38 § har den innebörd förf. tillägger den, kan dock därav icke dragas någon slutsatsbeträffande frågan om konkursboets separationsrätt i återvinningssvarandens konkurs. Att en rättighet saknar skydd mot en tredje man (förvärvare) behöver, som man ofta framhållit, icke medföra, att den också saknar skydd mot medkontrahents konkursborgenärer. Såsom förf. erinrar om, har exempelvis ALMÉN i fråga om rätten att återfå köpeobjektet, då köp häves, gjort gällande, att separationsrätt i medkontrahentens konkurs föreligger, oaktat hävningsrätten icke torde kunna göras gällande mot en tredje man, som förvärvat objektet. En jämförelse mellan detta fall och det här diskuterade avvisas av förf. med den inviändningen, att det i återvinningsfallet dock ligger mindre praktisk vikt vid återbekommandet av det avhända objektet »in specie». Denna invändning är svår att förstå. Separationsrätten har väl sitt värde även om det objekt, som är föremål för dylik rätt, icke skulle kunna återbekommas in specie — den kan ju eventuellt göras gällande beträffande en sådan valuta för objektet, som avses i KonkL 194 §, ett stadgande, som förf. torde hava förbisett (se förutom nyss citerade yttrande jämväl det uppenbart oriktiga uttalandet s. 171).
Kan man icke ur KonkL 38 § draga några slutsatser angående återvinningsanspråkets ställning i återvinningssvarandens konkurs, återstår av förf:s argumentation allenast hänvisningen till främmande rätt och till ovannämnda »praktiska skäl». Varken det ena eller det andra torde kunna tillmätas avgörande betydelse. Den främmande rätten pekar i olika länder i olika riktningar och är för övrigt delvis av omstridd innebörd. De åberopade »praktiska skälen» åter skulle väl knappast ens de lege ferenda kunna tillmätas någon egentlig vikt.
Av det nu sagda torde den konsekvensen kunna dragas, att resultatet av förf:s ifrågavarande undersökning knappast utgör en hållbar grundval för hans undersökning av frågan om återvinningsrättens teoretiska konstruktion.
Sistnämnda fråga tager förf. till behandling i kap. II under rubriken »återvinningsinstitutets ställning i rättssystemet». Denna rubrik över en undersökning, vilken åsyftar vad andra jurister skulle beteckna som en fråga om det behandlade institutets »natur», avser tydligen att mar-
kera förf:s bristande intresse för dylika undersökningar. Den är dock knappast adekvat, eftersom vad förf. söker utreda faktiskt icke är blott den jämförelsevis betydelselösa frågan, var återvinningsinstitutet bör finna sin plats exempelvis i en allmän juridisk handbok, utan i stället den för en rättsvetenskaplig undersökning trots allt alltid dominerande frågan, vilka principer som uppbära institutet. Vad förf. söker utreda är med andra ord frågan, i vad mån olika konstruktioner av återvinningsinstitutet kunna anses välgrundade. Huvudsakligen är det frågan om återvinningsinstitutets relation till reglerna om rättshandlingars ogiltighet, som förf. därvid debatterar. Dessutom behandlar förf. i någon utsträckning den s.k. dolusteorien, d.v.s. uppfattningen, att grunden till återvinningen utgör återvinningssvarandens delaktighet i ett konkursgäldenärens delikt. Slutligen omnämnas två andra teorier, en enligt vilken återvinningsinstitutet betecknats som ett komplement till exekutionen, och en, enligt vilken det betraktats som grundat å en »obligatio ex lege».
Resultatet av förf:s diskussion i detta kap. är i huvudsak det, att han först och främst, efter en redogörelse för tysk teoris ställning till frågan om återvinningsgrundernas inordnande bland ogiltighetsgrunderna (ogiltighetsteorien), avvisar tanken på denna konstruktion för svensk rätts del med en hänvisning till vad han i det inledande kapitlet anser sig hava bevisat angående de svenska återvinningsreglernas rättsverkningar i två särskilda hänseenden. Vidare uttalar förf., att, enligt vad motiven till vår KonkL synas utvisa, deliktsteorien föresvävat den svenska lagstiftaren och att detta kan bliva till viss ledning vid bedömandet av de fall, i vilka återvinningsinstitutet skall ingripa. Detta synes innebära en alltför knapphändig behandling av det här föreliggande spörsmålet och ett alltför torftigt resultat. Den teori, för vilken förf.synes stanna, delikts- eller dolusteorien, har han icke underkastat den principiella undersökning med avseende å svenska rättsregler, som varit nödvändig för att giva någon verklig insikt om återvinningsinstitutets natur. Påfallande är att förf. således icke ens kommit in på frågan, i vad mån eventuellt av strafflagens regler om konkursbrott kunna dragas några slutsatser för den behandlade frågan. Förf:s avfärdande av ogiltighetsteorien åter sker ävenledes utan något egentligt försökatt debattera denna teoris tillämpning på våra svenska rättsregler. Förf:shuvudargument för dess avvisande, påståendet att återvinningsyrkandet icke har sakrättslig verkan, är, åtminstone så vitt angår frågan om separationsrätt i återviningssvarandens konkurs, så tvivelaktigt till sin riktighet, att det ensamt icke kan vara tillräckligt för teoriens avvisande. Att, såsom förf. vidare gör gällande, skillnader bestå beträffande omfattningen av skadeståndsskyldighet för en återbäringsskyldig vid ogiltighet och vid återvinning, kan icke heller a priori utesluta värdet av en undersökning, så mycket mindre som förf. knappast ägnat frågan om skadeståndsskyldigheten vid ogiltiga rättshandlingar tillräcklig uppmärksamhet (jfr för övrigt de knappast riktiga uttalandena angående sistnämnda fråga s. 41). Icke heller den av förf. till sist fram-
hållna omständigheten, att återvinning allenast förekommer i samband med konkurs, kan utesluta, att en mera djupgående undersökning skulle vara av värde. Så stora likheter bestå under alla förhållanden, att en verklig undersökning av frågan skulle haft sitt mycket stora intresse, vare sig den lett till det ena eller det andra resultatet. Någon sådan undersökning har förf. emellertid knappast upptagit. Det medges, att det skulle varit en svår, t.o.m. mycket svår uppgift. Men den borde det oaktat varit lockande. Om frågan, vilket resultat en sådan undersökning skulle komma att lämna, skall här icke uttalas någon mening. Det är mycket möjligt, att resultatet bleve negativt. Att ett samband mellan ogiltighetsgrunder och återvinningsgrunder kan tänkas föreligga antydes emellertid av många omständigheter, varpå förf. stundom själv exempelvis s. 41 överst fäster uppmärksamheten. En sådan omständighet är även den, som förf. berör s. 64, där han uppmärksammat en av STANG uttalad mening, att den i AvtL 33 § upptagna regeln om ogiltighet av rättshandlingar, vilkas åberopande skulle strida mot tro och heder, skulle kunna supplera den allmänna återvinningsregeln (actio pauliana). Huruvida STANGS åsikt är riktig kan visserligen varaföremål för tvivel. En viss anslutning har den fått av USSING. Här föreligger under alla förhållanden en fråga, som är av stort intresse och som varit värd närmare undersökning. Förf. har emellertid med ett par intetsägande, delvis svårförståeliga anmärkningar avvisat STANGS teori, förmodligen i syfte att undvika »onödig författarpolemik».
En specialfråga rörande förhållandet mellan återvinningstalan och talan på grund av rättshandlings ogiltighet har förf. upptagit i kap. III, som handlar »om skenrättshandlingar och deras relation till återvinningsinstitutet». Förf. söker här (s. 53 ff) bl. a. fastställa innebördenav begreppet skenrättshandling. Den utredning han här presterar är emellertid föga givande. Den lider i hög grad av bristande klarhet. Det är åtminstone icke lätt att förstå, vad förf. menar, då han såsom det för begreppet väsentliga framhåller än avsikten att låta transaktionen till det yttre framstå, som om medkontrahenten »ägde en viss rätt att ekonomiskt tillgodogöra sig objektet», än att det »icke [varit] meningen, att [medkontrahenten] alls skall få röra egendomen», än åter »avsikten, att mottagaren av egendomen icke skall få förfoga över den» (kurs.här). Att förf. icke nått fram till någon klar insikt rörande innebörden av en skenrättshandling synes ock bestyrkas av vad han anför (s. 64 f) angående det i NJA 1935 s. 563 refererade rättsfallet. I detta fall hade en moder till två omyndiga barn bortgivit en lägenhet, på villkor att hon finge bebo och nyttja den, så länge hon levde, samt att lägenheten först vid hennes död finge tillträdas av barnen. Oaktat barnen erhållit lagfart å detta fång, betraktas transaktionen av förf. tydligen som ett skenavtal. Att HD i stället bedömde den såsom ett allvarligt menat avtal och tillämpade återvinningsinstitutet finner förf. rent av kunna tolkas som en antydan om att rättspraxis vore på väg att acceptera förf:s knappast tillräckligt motiverade tes, att man bör samla alla hithörande fall av skenrättshandlingar och återvinningsfall »under ett rättsinstitut,
å vilket återvinningsinstitutets processuella föreskrifter och övriga specialbestämmelser utgöra särmärken». Den som har en annan uppfattning av begreppet skenrättshandling än förf. finner sig icke övertygad vare sig av hans uttolkning av praxis eller av hans rättspolitiska tes.
Tyngdpunkten i avhandlingen ligger, som redan antytts, i de delar (kap. VI—IX), vari förutsättningarna för återvinningstalan enligt KonkL 34 § analyseras. Här kommer förf:s goda sidor, hans sinne för praktiska synpunkter och icke minst hans förtrogenhet med rättspraxis på detta område till sin rätt. Det goda helhetsintryck dessa delar till följd härav göra störes emellertid i icke ringa mån genom att även härde ovan påtalade bristerna i förf:s framställning framträda. Såsom ett i detta avseende särskilt anmärkningsvärt exempel må anföras förf:s utredning (s. 83 ff.) rörande innebörden av det i KonkL 34 § upptagnabegreppet »avtal».
Förf. inleder denna utredning med en för de flesta läsare säkerligen rätt främmande beskrivning av en typisk rättshandling, i det han såsom exempel på en sådan anför »en skriftlig utfästelse eller ett uttryckligt muntligt löfte om en viss prestation, vartill knytes en verkan i form av offentlig myndighets bistånd för prestationens uttagande». »Ofta inträffar emellertid i rättslivet», säger förf. därefter, »att någon uttrycklig förklaring icke avgivits utan blott vissa yttre åtgärder vidtagits eller en ren Underlåtelse föreligger men att ändock till det passerade händelseförloppet knytas enahanda rättsverkningar, som om uttryckliga viljeförklaringar avgivits». Vad förf. här syftar till är frågan om acceptens betydelse. Icke sällan är förhållandet sådant, säger förf., att någon accept vid avtals ingående icke kräves. »Formaliteterna (kurs. här) för de ifrågavarande rättsverkningarnas inträde minskas i enlighet med olika kutymer inom olika affärsbranscher.» Denna onekligen överraskande uppfattning av accepten såsom en ofta onödig formalitet vid ingående av ett avtal söker förf. att bestyrka genom att såsom belägg anföra de s.k. realanbudsfallen och beställningsfallen. Exemplen äro knappast övertygande. I intetdera fallet lär det förhålla sig så, som förf. utan förbehåll påstår, då han hävdar, att »underlåtenheten att göra invändningar tillägges samma verkan som en accept». Endast undantagsvis lär nämligen en sådan underlåtenhet medföra, att avtal kommer till stånd.
På sin uppfattning av accepten som en ofta onödig formalitet vid tillkomsten av avtal bygger förf. i det följande, då han går att undersöka frågan om acceptens betydelse i rättslivet. Förf. gör därvid gällande, att såväl i fråga om ömsesidigt förpliktande avtal som i fråga om åtskilliga benefika transaktioner accept måste fordras i anbudsgivarens intresse för att göra honom mera villig att avgiva anbud, än han under motsatt förhållande skulle vara, medan däremot i fråga om vissa gåvor eller gåvoutfästelser samt i fråga om ordinär betalning någon accept icke kräves. Från dessa utgångspunkter drager förf. därefter den uppseendeväckande slutsatsen, att »kravet på accept hämtar sitt berättigande uteslutande av hänsyn till anbudsgivaren» (kurs. här), och
till yttermera visso framhäves: »det är sålunda ej riktigt att, såsom man stundom synes göra, betona, att accepten skulle ha sin grund i 'anbudstagarens befogade intresse'. — — — Ser man saken från anbudstagarens synpunkt, måste kravet på accept betraktas som en mer eller mindre betungande formalitet».
Denna uppfattning, att accepten utgör »en formalitet, som ålagts anbudstagaren i anbudsgivarens intresse», torde förefalla de flesta helt verklighetsfrämmande. Eftersom man icke kan komma ifrån, att exempelvis vid ingående av ett ömsesidigt förpliktande avtal någon förpliktelse för anbudstagaren regelmässigt icke uppstår, förrän denne accepterat anbudsgivarens erbjudande, så kan man icke förstå annat, än att accepten så långt ifrån är en för anbudstagaren betydelselös formalitet, att den tvärtom är själva det essentiella villkoret för uppkomsten av en förpliktelse för honom.
Ehuru förf:s uppfattning angående acceptens roll i rättslivet synes innebära, att han ställer det verkliga förhållandet på huvudet, är det den, som utgör grundvalen för den följande framställningen. Av sin ifrågavarande tes drager förf. nämligen slutsatsen (s. 88), att vid tilllämpningen av den allmänna återvinningsregeln i 34 § KonkL »ensidiga rättshandlingar bli ... att jämställa med avtal».
Från denna sats utgår sålunda förf., då han i det följande närmare undersöker 34 §:s aktionsområde i fråga om de särskilda slagen avrättshandlingar, såsom gåva, betalning av gäld, säkerställande av fordran, kvittning, krav, uppsägning o.s.v. Att denna utgångspunkt kan föra förf. till tvivelaktiga, ja egendomliga konsekvenser visar exempelvis hans behandling (s. 144) av ett fall, vilket beskrives på följandesätt: Den blivande konkursgäldenären kastar ett värdefullt föremål i sjön, för att hans borgenärer icke skola kunna tillgodogöra sig det. På stranden står en person, som iakttager honom och är medveten om hans syfte. Denne fiskar sedermera upp föremålet och tager det i besittning med stöd av rätten till ockupation. Då förf. förklarar sig anse att i detta fall en återvinningstalan enligt 34 § KonkL bör bifallas, frågar man sig onekligen, på vilken grund han bygger denna åsikt; man måste ställa denna fråga, eftersom i det exemplifierade fallet knappast föreligger någon rättshandling (ens efter förf:s uppfattning av detta begrepp) och än mindre något »avtal», såsom stadgandet i 34 § KonkL dock efter orden förutsätter.
Särskild uppmärksamhet tilldrager sig vad förf. vid diskussionen av de ensidiga rättshandlingarnas ställning i återvinningshänseende utvecklar angående återvinning av en viss typ av dylika rättshandlingar, s.k. inkongruenta fullgöranden (»inkongruente Deckungen»), d.v.s. sådana fall, då någon fullgjort en förpliktelse på annan tid eller på annat sätt, än som varit avsett. Förf. hävdar här med stöd av en jämförelse mellan 34 och 30 §§ KonkL, att återvinningsregeln i förstnämnda stadgande icke avser kongruenta fullgöranden. Denna slutsats torde säkerligen vara riktig, även om vissa av förf. påpekade omständigheter kunna synas peka i motsatt riktning. Däremot kan man icke känna sig
utan vidare övertygad om att förf. drager en riktig konklusion, då han från nyssnämnda sats sluter, att vad 34 § i nu förevarande avseende tager sikte på är »inkongruenta fullgöranden». Ur rent logisk synpunkt är en dylik slutsats uppenbarligen icke grundad. Och även om man prövar dess giltighet med hänsyn till lagbudets lydelse, finns anledning till tvivelsmål. Vad man här vill anmärka är, att förf. i sin argumentation utgår från såsom givet, att 34 §:s regel bygger på begreppet »inkongruent» eller, såsom förf. omväxlande därmed säger, »anomalt» fullgörande. Vid sin fortsatta undersökning av vad som är innebörden i skillnaden mellan »kongruenta» och »inkongruenta» fullgöranden tager förf. visserligen, såsom rimligt är, reglerna i 29 och 30 §§ KonkL till ledning. Men vid sin tolkning av dessa stadganden lägger han utan vidare begreppet inkongruent resp. anomalt fullgörande till grund och bortser alltför mycket från stadgandenas egna ordalag.
Det nu anmärkta förhållandet framträder bland annat, då förf. (s.113 ff.) diskuterar innebörden av uttrycket »icke förfallen gäld» i 29 §KonkL. Förf. uppmärksammar till en början sådana fall, »då gäldenären är berättigad att betala när som helst men borgenären icke är berättigad att erhålla betalning före viss tidpunkt». Förf. bygger härpå sin teori om inkongruenta eller anomala fullgöranden och anser i dylika fall 29 § KonkL vara tillämplig. Riktigheten av detta avgörandesynes kunna dragas i tvivelsmål, ty man frågar sig: om gäldenären äger betala, förfaller icke då gälden till betalning i och med att han begäratt få betala? Till stöd för sin åsikt åberopar förf. HD:s avgörande i det i NJA 1937 s. 351 refererade målet. I detta ansåg HD:s majoritet en insättning å en med skuld belastad checkräkning kunna återvinnas enligt 29 §. Om riktigheten av detta avgörande kan man emellertid, såsom redan meningsskiljaktigheterna inom domstolen giva vid handen, hysa olika åsikter. Och alldeles särskilt finnes det, vill det synas, om fallet ses ur förf:s synpunkt, stor anledning att känna sig tveksam rörande riktigheten av domstolsmajoritetens uppfattning. Ty vad skulle utgöra det anomala i en dylik inbetalning å checkräkning, varigenom en skuld å räkningen utplånas? Är icke en dylik inbetalning och likvidering av skuldförhållandet just precis en sådan transaktion, som vid kreditens beviljande tagits i beräkning?
Ytterligare exempel på förf:s nu anmärkta tillvägagångssätt vid tolkningen av 29 § lämnar diskussionen (s. 116) av det fall, då borgenären kan kräva betalt när som helst, medan gäldenären icke är berättigad att betala före viss tidpunkt. Också här avgör förf. frågan, huruvida »förfallen gäld» föreligger, efter en analys av begreppet »anomal» eller inkongruent betalning»; och också här måste man därför invända, att det avgörande väl dock till sist måste vara, om gälden är »förfallen »eller icke. — Såsom typiskt för förf:s resonemang i denna fråga må till sist också hans yttrande s. 122 in fine utan någon kommentar påpekas.
Förutom de frågor, som nu berörts, har förf. givetvis i den innehållsrika avhandlingen behandlat flera andra, beträffande vilka olika me-
ningar kunna göras gällande. Såsom exempel må nämnas åtskilliga spörsmål rörande den s.k. specialitetsgrundsatsens tillämpning vid pantsättning av lös egendom (s. 132 ff.), frågan om återvinning av försåld egendom, som icke tillhört konkursgäldenären, och särskilt om avbetalningssäljares möjlighet att återvinna försålt gods, som konkursgäldenären förskingrat (s. 168 ff.), frågan huruvida återvinning är utesluten, då konkursgäldenären sålt sina tillhörigheter till underpris för att få medel till sitt uppehälle (s. 176), frågan huruvida insättande av förmånstagare vid utmätningsfri livförsäkring kan bliva föremål föråtervinning (s. 177 ff.), frågan om möjligheten att återvinna medel, som insatts å en med skuld belastad kreditivräkning (s. 190; jfr ovan), frågan huruvida avstående från arv kan bliva föremål för återvinning (s. 194 ff.) och flera andra. Ehuru också dessa frågor kunde vara värda diskussion, skall dock, med hänsyn till utrymmets begränsning, någon sådan icke här företagas. Till det om avhandlingens förtjänster redan sagda skall till sist blott tilläggas, att förf. med detta omfattande och innehållsrika arbete otvivelaktigt lämnat ett mycket värdefullt tillskott till den svenska juridiska litteraturen. På grund av de många goda förutsättningar för juridiskt författarskap, vilka arbetet bestyrker, har ock förf. blivit anställd såsom docent vid Stockholms högskola.
Phillips Hult.