Till frågan om konkursdoms rättskraft. 1907 års konkurslagskommitté upptog i sitt utlåtande av år 1911 frågan om konkursdoms rättsverkan och kom till det resultat, som sedermera fastställdesgenom nuvarande KL § 115. Enligt denna § är konkursdomstolens avgörande i mål om tvistiga bevakningar endast bindande inom konkursen. Detta innebär en begränsning i förhållande till äldre rätt, och skälen härför voro till största delen praktiska och beroende av konkursrättegångens natur.
    Bevakningsprocessen, såsom den enligt gällande rätt är utformad, kan icke utan vidare betraktas såsom en mindre säker form av civil processän den vanliga. Men i konkursrättegången äro möjligheterna till felaktiga avgöranden avsevärt talrikare, vilket huvudsakligen beror på omständigheter, som icke äro av processuell natur utan måste ses mot bakgrunden av gäldenärens ekonomiska sammanbrott och syftet med konkursförfarandet. Mest anmärkningsvärt är härvid, att parterna ofta icke finna det med sin fördel förenligt att göra allt för att driva sin sak till seger, emedan deras processuella intresse står i direkt samband med möjligheterna till utdelning i konkursen. Det betalningsanspråk, som borgenären genom bevakningen gör gällande, är icke riktat mot gäldenären personligen, utan går allenast ut på att borgenären skall erhålla

likvid för sin fordran i den mån sådan kan bestridas av de till konkursavträdda tillgångarna.
    Konkursboets ekonomiska ställning kan vara sådan, att det redan från början är klart, att någon utdelning till andra fordringsägare än de förmånsberättigade icke kan ifrågakomma. Vid sådant förhållande har konkursförvaltaren, som i första hand har att tillvarataga borgenärernas bästa, icke något intresse av och är knappast heller berättigad att använda boets medel på en rättegång för att få en bevakad oprioriterad fordran ogillad. Borgenären å sin sida har icke heller något intresse avatt nedlägga tid och kostnader för att styrka en fordran, å vilken det icke kan förväntas någon utdelning. Även om konkursboets ställning icke är så svag som här förutsatts, kommer likväl oftast samma synpunkter i större eller mindre grad att bliva avgörande för parterna i tvist om bevakad fordran. För en borgenär gäller det alltid att tillse, att icke den blivande eventuella utdelningen till större eller mindre del konsumeras av rättegångskostnader.
    Gäldenären åter har visserligen, där det är fråga om fysisk persons konkurs, med hänsyn till sin framtida ekonomiska ställning — då ju hans skulder i den mån de icke minskas genom utdelning i konkursen även efter denna komma att belasta honom — alltid intresse av att tillse, att icke andra än materiellt riktiga fordringar erhålla utdelning i konkursen. Oftast befinner han sig dock under konkursen i ett sådant läge, att han icke har möjlighet att med någon nämnvärd energi deltaga i processen. I de fall, där borgenärerna eller konkursförvaltaren sakna intresse av att anhängiggöra en rättegång, kan gäldenären å sin sida oftast sakna ekonomiska möjligheter att ensam driva saken. Dessutom befinner han sig merendels i ett sådant deprimerat tillstånd, att han ärhelt likgiltig för vad som händer i konkursen.
    Olika faktorer kunna således medverka till att domstolen i rättegång om tvistig konkursfordran nödgas grunda sin dom på bristfälligt processmateriel med den påföljd, att domstolen kan komma att godkänna en materiellt oriktig fordran lika väl som att ogilla en materiellt riktig sådan.
    Ovan anförda skäl tala starkt för den begränsning av konkursdomensrättsverkningar till själva konkursen, som kommit till uttryck i KL§ 115. Då dom i bevakningsprocess sålunda är gällande endast inom konkursen, uppstår frågan, huruvida en exekutiv försäljning av konkursboets fasta egendom kan anses ske inom eller utom konkursen. För att kunna få någon klarhet häri torde det vara lämpligast att framdraga olika exempel och påvisa, hur frågan bedömes in casu enligt gällande lagtolkning, samt därefter — för att komma fram till enhetlig rättstillämpning — dryfta avgörandet »de lege ferenda».
    I. Sker den exekutiva försäljningen av fastigheten på begäran av konkursförvaltaren enligt KL § 70, synes tvivel icke råda om att försäljningen enligt praxis anses innefattad i konkursen; en i bevakningsprocessen ogillad inteckningsfordran bör därför enligt KL § 115 icke hava

någon rätt till förnyad prövning vid köpeskillingsfördelningen. Denna grundsats har även antagits av HD, se NJA 1925 s. 283.
    Grunden till att inteckningsfordringen ogillats i bevakningsprocessen bör i detta sammanhang icke spela någon roll. I ovanstående rättsfall ville inteckningshavaren i konkurstvisten bevisa sin rätt bl. a. allenast genom avskrifter. I den senare processen företedde han handlingarna i original och på den grund synes även underrätten hava bifallit hans talan om yrkad förmånsrätt vid fastighetsförsäljningen. Hovrätten fastställdeunderrättens utslag. Däremot ansåg HD:s majoritet (fyra ledamöter) res judicata föreligga på grund av det tidigare avgörandet i konkursrättegången.
    II. Därest åter den exekutiva försäljningen sker på begäran av inteckningshavare, kommer frågan i ett annat läge. Initiativet till försäljningen har här till sin grund intet samband med konkursen. I ett hithörande rättsfall, NJA 1931 s. 447, ansåg HD enhälligt res judicata icke föreligga, i det frågan om inteckningshavares rätt vid exekutionen å pantfastigheten avgjordes oberoende av dom, varigenom för pantfordringen yrkad förmånsrätt ogillats av konkursdomstolen. Här har tydligen HD förmenat exekutionen ske utom konkursen, emedan i annat fall såsom nyss påvisats res judicata skulle hava förelegat. Något ytterligare rättsfall, som skulle kunna stödja denna mening, finnes dock icke, men den synes välmotiverad.
    III. Ett i viss mån analogt fall är det, att konkursförvaltaren begär exekution enligt KL § 70, men att vid den exekutiva försäljningen borgenär begagnar sig av sin anslutningsrätt enligt UL § 114, d.v.s. begäratt försäljningen i stället skall ske till gäldande av hans fordran. Skall exekutionen här anses ske inom eller utom konkursen? I ett hithörande fall, NJA 1931 s. 406, synes HD:s pluralitet ha ansett försäljningen ske för konkursboets räkning och alltså inom konkursen: pluraliteten fann nämligen inteckningshavaren icke äga att vid köpeskillingsfördelningen få sig tillerkänt större belopp än som i bevakningsprocessen godkänts. Två justitieråd voro dock av motsatt mening.
    Visserligen är å ena sidan en förutsättning för anslutningsrätten, att fastighetsförsäljningen begärts enligt KL § 70, men å andra sidan måste dock enligt ordalagen i UL § 114 själva försäljningen anses ske till gäldande av den anslutningsbegärande borgenärens fordran, varför starkare skäl här torde tala för att anse exekutionen ske utom konkursen liksom i det andra av de ovan relaterade fallen.
    IV. Återstår det fall, att konkursförvaltaren väl begär auktion och fastigheten utropas men förblir osåld enligt UL § 128 och KL § 70st. 2 p. 1, emedan lägsta budet icke uppnåtts. Härmed bör likställas detfall enligt KL § 70 st. 2 p. 2, att konkursförvaltaren med ombudsmannens och rättsägarnas samtycke över huvud underlåter att föranstalta om egendomens avyttrande, samt även det fall, att konkursen nedlägges eller avslutas genom förlikning eller ackord.
    Här är absolut klart, att en i bevakningsprocessen underkänd inteckningsfordran trots detta kan göras gällande vid en sedermera inträffande

exekutiv auktion å pantfastigheten, enär intet som helst samband i detta fall finnes mellan konkursen och den exekutiva försäljningen; res judicata kan således icke föreligga vid en senare prövning av inteckningsfordringens existens eller rätta bestånd.
    Vid en översikt av de ovan anförda fyra fallen visar det sig, att det endast är i ett av dem, det första, som res judicata enligt gällande praxis klart föreligger. Då uppstår den frågan, huruvida verkligen — åtminstone de lege ferenda — praktiska skäl tala för att göra någon skillnad dem emellan i förevarande hänseende. Då jag för min del anser attdetta icke bör göras, återstår det för mig att underkasta det första fallet— undantaget från huvudregeln skulle jag vilja säga — en närmare granskning.
    Antag exempelvis, att vid en fastighetsöverlåtelse köparen formellt riktigt åtager sig personligt betalningsansvar allenast för hälften av viss intecknings belopp och denna del sedermera bevakas i fastighetsägarenskonkurs. Den bevakade delfordringens betalningsrätt i konkursen bestrides och ogillas av konkursdomstolen. I så fall skulle denna del avfordringen enligt vad ovan under det första fallet anförts vid en senare på konkursförvaltarens begäran företagen exekutiv auktion å pantfastigheten icke kunna underkastas ny prövning. Den återstående, allenast sakrättsliga delen av inteckningsfordringen, som icke bevakats, skulle däremot utan vidare kunna göras gällande. Denna genom praxis' ståndpunkt framkonstruerade skillnad mellan de olika delarna av inteckningen synes varken motiverad eller praktiskt tillfredsställande, enär båda dessa delar av fordringen stödja sig på samma grund.
    Ett annat fall, där denna ståndpunkt även leder till ett mycket otillfredsställande resultat, är det, att en borgenär icke kan förvänta någon utdelning på en av honom bevakad inteckningsfordran och därför underlåter att nedlägga något nämnvärt arbete på att söka bevisa sin rätt. Den bevakade fordringens betalningsrätt i konkursen underkännes av domstolen just emedan borgenären icke förebringat någon egentlig bevisning. Skall han i sådant fall förlora möjligheten att få inteckningsrätten allsidigt prövad vid en sedermera inträffande, på konkursförvaltarens begäran föranstaltad exekutiv auktion å fastigheten endast emedan konkursdomstolens avgörande grundats på vad som förekommit— eller i detta fall rättare sagt vad som icke förekommit — vid dess prövning av fordringens utdelningsrätt i konkursen?
    Ofta beror det på rena tillfälligheter, huruvida konkursförvaltaren eller inteckningshavare begär exekutiv försäljning av en boets fastighet. Den ekonomiska ställningen kan vara sådan, att konkursboet icke ens kan bestrida det kostnadsförskott, som är en förutsättning för att försäljning skall komma till stånd. Förvaltaren brukar då vidtala en inteckningshavare att begära auktion. Det är verkligen föga tilltalande, att dylika tillfälligheter skola vara av betydelse för frågan om konkursdoms rättskraft. Den omständigheten, att konkursförvaltaren begärt fastighetsexekutionen torde således helt sakna praktisk betydelse. För

att i samband med exekutivt förfarande beträffande konkursgäldenärs fastighet erhålla likvid för en inteckning i fastigheten fordras ju icke heller bevakning i konkursen. Borgenärerna vid exekutionen äro därför helt oberoende av konkursdomstolen och dess avgöranden, och de äro icke heller identiska med konkursborgenärerna. Det exekutiva förfarandet med pantfastigheten torde alltså till sin natur vara något från konkursen fullt fristående; borgenär, som vid den exekutiva auktionen bevakat en sin inteckningsfordran, bör således ovillkorligen vara berättigad att få sitt anspråk på betalning vid köpeskillingsfördelningen prövat utan hänsyn till vad som kan hava förekommit i konkursen.
    För vinnande av enhetliga och praktiskt tillfredsställande resultat synes man alltså böra frånkänna den omständigheten, att en bevakad inteckningsfordran ogillats av konkursdomstolen, någon betydelse — förutom ett visst bevisvärde — i en senare vid exekutiv försäljning av pantfastigheten uppkommande prövning av inteckningsfordringens rätt till utdelning ur köpeskillingen. En rättstillämpning, som går i denna riktning, behöver icke heller göra våld å KL § 115, enär starka skäl tala för att anse den exekutiva fastighetsauktionen ske utom konkursen, och detta även om auktionen företages på begäran av konkursförvaltaren.

Hampus Bodén j:r.