NÅGRA ORD OM LÖFTEN OCH
TILLIT I DET GAMLA ROM.
AV
PROFESSOR KARL OLIVECRONA.
Man har diskuterat, huruvida tilliten till löften går före den lagliga regleringen av löften eller huruvida tvärtom tilliten är en följd av den lagliga regleringen. Försåvitt det gäller den historiska utvecklingen och ej en psykologisk förklaring av löftestroheten under nutida förhållanden måste man söka besvara frågan på grund av de äldsta tillgängliga källornas vittnesbörd. I HÄGERSTRÖMS efterlämnade arbete »Der römische Obligationsbegriff II», som snart utkommer av trycket, finner man ett rikt material till belysning av spörsmålet. Jag skall i det följande söka framlägga några drag av mera allmänt intresse ur detta märkliga arbete och till dem knyta några kortfattade reflexioner.
Det huvudsakliga föremålet för Hägerströms undersökning är verbalkontraktets natur. Hägerström uppställer den frågan, vari skillnaden mellan verbal- och konsensualkontraktet enligt romersk åskådning låg. I allmänhet har man framställt saken så, att en överensstämmande vilja, consensus, i båda fallen skulle vara det för rättsverkningarna bestämmande. Skillnaden skulle endast ligga däri, att vid verbalkontraktet viljeuttrycket kläddes i en särskild form. En sådan uppfattning stämmer väl överens med modern åskådning. Man tänker sig icke nuförtiden, att formen skulle kunna ha någon annan betydelse än den att vara en yttre dräkt, vari viljan manifesteras. Att formen skulle ha en självständig betydelse, så att den verkade så att säga med egen kraft, menar man icke. Men enligt Hägerströms utredning var
det just så, som romarna fattade formens betydelse när det gällde verbalkontraktet. De ansågo att här orden som sådana skapade bundenheten. Den historiska grunden härtill var, att verbalkontraktet härstammade från en religiös akt.
Det viktigaste verbalkontraktet var stipulationen och denna hade två former, sponsio och promissio. Akten gick till så att löftesmottagaren, stipulator, riktade en formell fråga till motparten: lovar du att göra det eller det? varpå denne svarade: jag lovar. Vid sponsio användes uttrycket spondesne? spondeo, vid promissio uttrycket promittisne? promitto. Verbet spondere kunde endast begagnas romerska medborgare emellan och endast med dess hjälp grundlades en förbindelse som gällde enligt ius ciuile. Formbundenheten var så sträng att det icke ens gick för sig att använda det motsvarande grekiska ordet. Då »tog» det icke. Verbet promittere (liksom vissa andra därmed jämställda uttryck) kunde återigen användas såväl av romare som av främlingar och tjänade till att ge upphov åt en förbindelse enligt ius gentium (Gaius I. 3, 93).
Hägerström ger nu en ytterst intressant framställning angående betydelsen av dessa ord och av hela stipulationsaktens innebörd. För ordet spondeo finnes en rent sakral betydelse belagd så sent som början av andra århundradet f. Kr. Betydelsen av ordet är ursprungligen: lova någonting under hänvisning till ett offer. På svenska skulle vi uttrycka oss ungefär så: jag lovar vid detta offer. Därmed var en gudomlig makt engagerad. Den som bröt löftet ådrog sig en culpa i ordets ursprungliga mening, d. v. s. en religiös orenhet (även kallad noxa) och blev förty utsatt för gudarnas vrede. Däri låg den religiösa obligationens väsen. Bundenheten bestod i att man måste handla i överensstämmelse med löftet för att icke dra på sig orenhet och gudavrede.
Man kan gott förstå, vilken betydelse detta sätt att ge kraft åt avtal skall ha haft i en tid, då det ännu icke fanns något statligt exekutionsväsende. Sannolikt är det en allmän företeelse, att man på tidigare utvecklingsstadier tillgriper religionen för att skapa tillit till löften. Man behöver kunna lita på löften, men man vågar i många viktiga situationer icke lita på dem, om det icke står någon makt bakom, som ger dem stadga. Så länge den tron är levande, att man genom en magisk formel kan nedkalla ett verksamt fördärv över sitt eget huvud om man icke uppfyller sitt löfte, utgöra sådana formler utmärkta medel för att befästa
tilliten. Först långt senare, när dessa föreställningar börjat uppluckras och samhällslivet blivit mera komplicerat, träder den statliga tvångsapparaten i stället. Vetskapen om att den kantas i anspråk för att utkräva ett skadestånd av löftesbrytaren blir då ett konstant motiv för den som avgivit ett rättsligen giltigt löfte att också fullgöra detsamma.
I folkrätten levde bruket av sponsio med rent religiös innebörd länge kvar. Ännu Gaius (I. 3, 94) talar om sådana sponsioner. Deras innebörd var enligt hans framställning att i händelse av löftesbrott från ena sidan motparten kunde reagera iure belli, d. v. s. genom ett krig som var iustum piumque eller purum piumque, alltså gudarna behagligt. Men att råka ut för ett krig, där man icke hade gudarnas välvilja på sin sida, var enligt romersk åskådning mycket farligt. Därför voro de ytterst angelägna att ställa det så, att varje krig skulle vara iustum piumque, varom många berättelser hos Livius bära vittne.
Belysande för den äldre uppfattningen angående sponsionens religiösa kraft är skildringen hos Livius (9, 5 ff.) av det kaudinska fördraget. År 321 f. Kr. hade den romerska hären under ett krig med samniterna blivit innesluten i det kaudinska passet, ej långt från Vesuvius. Romarna lyckades ej bryta sig ut och hungern tvingade dem slutligen att ge sig. Uppgörelsen härom, pax Caudina, skedde enligt Livius genom en sponsio av härens befälhavare, konsulerna, jämte en del andra personer. Villkoren innefattade att romarna skulle gå under oket, och det var med skam och nesa soldaterna sedan återvände till Rom. I senaten krävde man en förklaring av konsuln Spurius Postumius. Men denne svarade då på ett sätt som i en hast förvandlade honom till en hjälte. Han gjorde gällande, att intet för det romerska folket bindande foedus ingåtts. De ceremonier som hörde till ett sådant hade icke iakttagits. (Ett foedus ingicks av fetialerna, som därvid dödade en gris, under det de anropade Jupiter att på samma sätt slå det romerska folket om detta först bröt fördraget.) Vad som ägt rum var att Postumius och de andra ingått en sponsio om att ett foedus skulle avslutas. Men detta hade skett utan det romerska folkets uppdrag (iniussu populi). Endast de sponderande själva voro därför bundna. Det enda som tillkom samniterna var deras kroppar (corpora nostra, säger Postumius). Det romerska folket självt kunde klara sig genom att utlämna de sponderande (genom en s. k. noxae deditio).
Postumius föreslog också att utlämningen skulle ske för att folket skulle befrias från gudavreden (exsoluamus religione populum). Sedan skulle intet stå i vägen för att romarna började ett för gudarna behagligt krig (ne quid diuini humaniue obstet, quominus iustum piumque de integro ineatur bellum). Samniterna åter skulle genom utlämnandet berövas möjligheten att använda löftesbrottet såsom grund för ett rättfärdigt krig.
Postumius' teori mottogs med mycken tillfredsställelse bland romarna, som genast beslöto att omsätta den i praktik. De som sponderat fördes till Caudium, avkläddes och bundos samt överlämnades av en fetial under uttalande av en formel, vari bl. a. sades, att det romerska folket skulle vara fritt från det orena brottet (quo populus Romanus scelere impio sit solutus). Men Postumius var icke nöjd med detta. Knappt hade han blivit utlämnad förrän han av alla krafter stötte till fetialen i låret i det han utropade, att han nu var samnit och att han i strid med folkrätten kränkt denne fetial. Därför skulle romarna med rätta kunna föra krig mot samniterna (eo iustius bellumgesturos). »Ein hässlicher Kniff», säger Hägerström, icke utan skäl. Samniterna återigen nekade att godtaga utlämnandet. Deras anförare gjorde gällande, att hela det romerska folket blivit bundet av sponsionen och att alla gudar måste vredgas på det.
Den historiska riktigheten av skildringen hos Livius är minst sagt tvivelaktig. Det har sålunda anförts starka skäl för att han överflyttat vissa händelser från det numantinska fördraget (136 f. Kr.) till det kaudinska. Oavsett huru det förhåller sig med denna fråga, återspeglar emellertid skildringen den romerska åskådningen. Men t. o. m. om Livius här fantiserat fritt, så har han fantiserat på ett sådant sätt, att det passar in i det romerska föreställningssättet. Han hittar icke på sådant som att brytandet av en sponsio var ett scelus impium, som framkallade gudarnas vrede, ej heller sådant som att det romerska folket kunde befria sig självt från gudavreden genom att utlämna de skyldiga. Själva tanken att man måste göra så för att bana vägen för ett iustum piumque bellum måste också ha varit förtrogen för romarna. Men då se vi, hur starkt motivbildande de religiösa föreställningarna kunde vara. Det var icke för ro skull man utlämnade en romare till skymflig behandling, ja sannolikt till plågor och död. Samtidigt se vi emellertid också, hur föga dessa föreställningar voro ägnade att i längden lägga några verkliga band på romarnas
maktsträvanden. Genom att man fäste sig starkt vid det yttre, utan avseende å sinnelaget, öppnades möjlighet för allehanda utläggningar och manipulationer i strid med all moral. Romarna kunde därför utnyttja sina idéer om gudarnas bevågenhet som stöd i striden, men de lyckades behändigt undvika deras vrede. Tilliten till de heliga löftena måste ha blivit ganska osäker.
Ursprungligen gick sponsionen till så, att ett verkligt offer ägde rum och att man lovade vid detta. Men romarna hade i sin religion en förträfflig princip, som möjliggjorde stora besparingar. Den lydde så: när det gäller offer, godtages det låtsade i stället för det verkliga (in sacris simulata pro ueris accipiuntur). Därför gick det lika bra att blott utsäga, att man lovade vid ett offer. Detta hade samma kraft som om offret verkligen ägt rum. Därav härleder sig formeln: spondesne? spondeo.
Vid promissio var det icke fråga om något offer. Promittere betydde enligt Hägerströms utredning »framsträcka högra handen». I denna ansågs löftestrohetens gudomlighet vara lokaliserad. Mottagaren av löftet tänktes liksom tillägna sig troheten genom att gripa tag i handen. Sedan kunde löftet icke brytas utan att medföra religiöst fördärv. Hägerström citerar åtskilliga belägg på hur gudomliga krafter tänktes lokaliserade i vissa kroppsdelar och hur man kunde ta dem i sin tjänst genom att beröra kroppsdelen i fråga medan man uttalade en formel. När t. ex. någon skulle tagas till vittne på en sak, nöp man honom i örat, där numen memoria hade sitt säte. Vid promissio blev det efterhand liksom vid sponsio så, att man ersatte den verkliga akten genom att säga, att den ägde rum. I stället för att handen verkligen sträcktes fram och greps av den andre, nöjde man sig med frågan och svaret: promittisne? promitto — ger du mig handen på detta? jag ger dig handen därpå.
Bruket av sponsio med religiös innebörd levde kvar länge ej blott i folkrätten utan även i trolovningsakten (sponsalia). Men redan vid tiden för de tolv tavlornas lag hade, enligt vad man vet genom ett nyligen funnet fragment av Gaius, en sponsio av civilrättslig innebörd uppkommit, en sponsio alltså, på vilken man kunde grunda en legis actio. Hägerström tecknar på ett fängslande sätt en utvecklingslinje, som sammanknyter ius ciuile, den för romerska medborgare gällande rättsordningen, med den religiösa folkrätten.
I äldsta tid stodo de olika gentes, som utgjorde det romerska
folket, emot varandra såsom rättssubjekt. Deras förhållanden reglerades av den ursprungliga, religiösa ius gentium. Gentemot rättskränkningar kunde en gens reagera medelst purum piumque duellum, d. v. s. genom våld med stöd av en gudomlig, segerbringande makt. För att undgå ett sådant angrepp måste den gens rättskränkaren tillhörde utlämna det som tvisten gällde (rem reddere) eller överlämna den skyldige själv för att motparten skulle få utlösa sin hämndlust över honom (noxae deditio). När senare de olika gentes infogades i den romerska staten, berövades de sin heliga rätt att föra krig mot varandra. Familjernas överhuvuden, patres familias, blevo nu de självständiga rättssubjekten. I stället för att reagera mot kränkningar genom krig, fingo de nu möjligheten att anställa en legis actio ex delicto, särskilt vid stöld (furtum) och vid skadegörelse (damnum iniuria datum enligt uttryckssättet i lex Aquilia). Från denna legis actio kunde gäldenären i de flesta fall befria sig genom att erlägga en lösesumma. Men det fanns också en annan utväg, som tydligt visar det historiska sambandet med folkrätten. Om rättskränkningen begåtts av en underordnad, kunde pater familias befria sig genom att utlämna honom. Även detta kallades noxae deditio och var en påtaglig efterbildning av det folkrättsliga institutet med samma namn.
Övergången från det rent religiösa föreställningssättet till den åskådning som hör till ius ciuile förmedlas enligt Hägerström av tanken, att det enskilda rättssubjektet uppträder såsom representant för gudarna och tillägnar sig deras vrede som sin egen makt. »Anstatt der Götter können einzelne Menschen als ihre Vertreter fungieren und die Kraft ihres Zorns als eine potentielle Macht über den Schuldigen empfangen. Die Ausgabe (scil. einer Lösungssumme) ist dann nötig, um von dieser aus der Kraft des Götterzorns herstammenden Macht zu lösen» (I s. 502). Här har man en verklig förklaring av den mycket omtalade »mystiska makt», som fordringsrätten inneslöt enligt romersk åskådning.
När sponsio omdanades till ett civilrättsligt institut, hade det kunnat tänkas, att borgenärens talan blivit utformad som en deliktstalan. Underlåtenheten att uppfylla löftet kunde ju ha betraktats såsom en rättskränkning liksom fallet var i gammalgermanskt föreställningssätt. Men sådan blev icke den romerska åskådningen. Det var sponsionen själv, icke någon rättskränk-
ning, som gjordes gällande genom legis actio (ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio lydde formeln enligt Gaius). Tanken var den att sponsionen grundlade en makt för borgenären över gäldenären, och att det var denna makt som gjordes gällande genom legis actio, om icke gäldenären löste sig fri genom att erlägga skuldsumman.
Men hur kunde sponsionen, d. v. s. uttalandet av en viss formel, tänkas grundlägga en makt för borgenären? Förklaringen ligger i sambandet med religionen. Så länge sponsio var en religiös akt, kunde löftesmottagaren nedkalla gudarnas vrede över motparten om denne bröt avtalet. Därigenom hade han honom medelbart i sin makt. Vid övergången till ett civilrättsligt institut trädde i stället härför den tanken, att borgenären direkt fick en potentiell makt över gäldenärens person. Före förfallodagen kunde intet tvång användas mot honom. Men betalte han icke skulden, aktualiserades den potentiella makten förmedelst de ceremonier som hörde till legis actio, och borgenären fick på det sättet en reell makt över gäldenären såsom följd av den föregående potentiella, ur gudarnas vrede härstammande makten. Gäldenären kom i slavställning.
Sponsio hade, som nämnts, redan vid tiden för de tolv tavlornas lag blivit ett civilrättsligt institut. Men vid denna tid fanns ännu icke någon privaträttslig ius gentium. Därav kom det sig att sponsionen knöts så starkt till den specifikt romerska rättsordningen att själva ordet spondeo icke kunde användas av andra än romerska medborgare. Den en gång givna formen ändrades icke. Men enligt den senare utbildade privaträttsliga ius gentium kunde man nå samma rättsverkningar genom användande av andra ord (promittere o. a.).
Som ett arv från den religiösa sponsionen kvarstod den principen, att endast de använda orden som sådana bestämde stipulationens civilrättsliga verkningar. Nedkallade man gudarnas vrede över sig för den händelse man icke handlade på ett visst sätt, så fungerade gudarna blint i överensstämmelse med formelns ord, utan minsta hänsyn till sinnelag och syfte hos den talande. Det spelade ingen roll om man verkligen menade något med vad man sade; avgav man i edlig form en objektivt oriktig försäkran, hade det ingen betydelse om man var i god tro o. s. v. Man måste på grund härav vara ytterst noga med uttryckssättet i alla eder och införa reservationer till skydd för opåräknade påföljder. Det var
därför som det hette i formeln för foedus, att Jupiters blixt nedkallades över det romerska folket endast för den händelse detta först bröt fördraget. Utan en sådan inskränkning skulle romarna ha varit absolut bundna. De skulle ha dragit över sig Jupiters vrede även om de icke strängt iakttagit fördraget sedan detta blivit kränkt av den andra parten.
Liksom den religiösa formelns ord bestämde gudarnas sätt att reagera, blevo stipulationens ord och intet annat bestämmande för den makt, som borgenären tänktes förvärva över gäldenären.Vid utläggningen av stipulationen tog man därför endast hänsyn till ordens fastslagna betydelse, ej till parternas mening i det särskilda fallet. Vid uppfyllelsen hade det ingen betydelse om borgenären verkligen fick det som avsetts att han skulle få. Allt som behövdes var att stipulationens ord iakttogos. Dolus var irrelevant, såvida icke gäldenären uttryckligen hade lovat dolum malum abesse. Hade man sålt en slav stipulationsvis, var det sålunda icke av någon betydelse enligt ius ciuile ifall man förgiftade honom, om han blott vid själva överlämnandet ännu var vid liv, ej heller gjorde det något om man efter en fastighetsförsäljning högg ned träden eller rev husen o. s. v. Återigen se vi sålunda, hurusom formalismen måste ha äventyrat tilliten. Sedermera ingrep emellertid praetorn i fall som de angivna och gav en actio de dolo, som satte stopp för de praktiska konsekvenserna av ius ciuile. Först Justinianus avskaffade emellertid ordbundenheten. På hans tid hade det gamla föreställningssättet sjunkit i glömska. Då hade i stället under inflytande av stoicismen och kristendomen den åskådningen utbildats, att principerna för aequum et bonum lågo till grund för rättsordningen överhuvudtaget, och därför skulle dessa principer vara bestämmande för kontraktsrätten. Därmed var ännu ett steg taget i riktning mot en sådan reglering av löftena som medvetet tar sikte på skapandet och upprätthållandet av den för samhällslivet erforderliga tilliten.
Lund i november 1940.