OM BETALNINGSOFÖRMÅGA

SÅSOM KONKURSGRUND.

 

AV

 

DOCENTEN   FRITJOF LEJMAN.

 

Med hänsyn till konkursinstitutets ändamål är det tydligt, att ett visst för borgenärer menligt tillstånd hos en gäldenärs förmögenhet, varigenom deras rätt till lika gottgörelse sättes i fara, alltid måste utgöra den egentliga grunden till ett beslut om gäldenärens försättande i konkurs. Svårigheter ha emellertid yppat sig, då det gällt att fastställa detta förmögenhetsläge, och åtskilliga länders konkurslagar ha därför sett sig nödsakade att fastslå vissa yttre omständigheter, som utan vidare styrkande av förmögenhetsläget berättiga en borgenär att få en gäldenär försatt i konkurstillstånd. 
    Så har t. ex. skett i engelsk rätt; här upptager lagen 1 icke mindre än åtta olika slag av »acts of bankruptcy», d. v. s. av gäldenären begångna konkurshandlingar, som motsvara vad vi här i Sverige benämna konkursgrunder. Bland dylika konkurshandlingar märkas emellertid sådana som en gäldenärens anmälan hos domstolen, att han är insolvent, ävensom hans underrättelse till en borgenär, att han inställt eller står i begrepp att inställa sina betalningar. Borgenärs möjlighet att få en gäldenär försatt i konkurstillstånd beror väsentligen av utsikterna att påvisa en av gäldenären begången konkurshandling; därjämte uppställer lagen vissa andra betingelser, som hänföra sig till borgenären, såsom en viss storlek hos dennes fordringsbelopp etc. Den konkurshandling, som i detta sammanhang främst förtjänar beaktande, är exekution, som drabbar konkursgäldenärens tillgångar, utan att denne inom viss tid förmår inhibera den.

 

    1 Bankruptcy act av 1883, med ändringar 1914 och 1926. Jfr RINGWOOD, Principles of bankruptcy, 14 ed., London 1924, s. 24.

34—417004. Svensk Juristtidning 1941.

 

530 FRITJOF LEJMAN.    Det synes, som om det engelska systemet innebure alltför stränga förutsättningar för åvägabringande av konkurstillstånd. Detta blir här huvudsakligen beroende av gäldenärens åtgärder, därigenom att borgenären måste kunna åberopa sig på dylika. Det må dock medgivas, att en sådan »konkurshandling» som undergången exekution ju tämligen lätt kan framtvingas från borgenärens sida, men denna konkursgrund synes i stället träda gäldenärens rätt för nära genom att uppställa alltför lindriga villkor för bifall till konkursansökan. De anförda exemplen torde belysa, huru ojämnt ett system med speciella konkursgrunder kan verka. Förutom i engelsk rätt har ett dylikt system accepterats av bl. a. den amerikanska konkurslagen av år 1898, den schweiziska »Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs» av år 1889 art. 190—191 och jämväl den finska konkursstadgan av år 1868 §§ 5 och 6.1
    I motsats härtill har den tyska »Konkursordnung» i sin 102 §, som härstammar från lagens stiftande år 1877 och förblivit oförändrad vid den genomgripande revisionen i samband med BGB:s tillkomst år 1900, accepterat betalningsoförmåga såsom enda konkursgrund. 1 mom. i nämnda lagbestämmelse stadgar nämligen: »Die Eröffnung des Konkursverfahrens setzt die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners voraus.» I 2 mom. tillägges härtill, att » Zahlungsunfähigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn Zahlungseinstellung erfolgt ist». S. k. betalningsinställelse anges sålunda här allenast såsom ett exempel på betalningsoförmåga, varav följer, att sådan kan styrkas på vilket annat sätt som helst. Härigenom ger man ju emellertid domstolarna synnerligen fria händer, och det ligger då stor vikt vid att de iakttaga en viss återhållsamhet med beviljande av konkursbeslut i tveksamma fall. I Tyskland hyste man vid lagens tillkomst emellertid icke några större farhågor för att införa en sådan ordning.2

 

    1 Angående ifrågasatta förändringar i den finska konkurslagstiftningen se FJFT 1927 s. 65 (anförande av prof. SJÖSTRÖM) och s. 125 (Juridiska Föreningens förhandlingar).
    2 Det uttalades dock från visst håll tvekan, huruvida det kunde anses lämpligt, att samma konkursgrund tillämpades för t. ex. lantbrukare o. d. som för köpmän. Motiveringen härför var, att lantbrukets produkter endast under vissa tider på året lämnade tillgängliga betalningsmedel, medan en köpmans omsättning av varor förhölle sig ungefär konstant året om. Man ifrågasatte därjämte, om överhuvud taget betalningsinställelse i någon form kunde förekomma beträffande andra än köpmän. Dylika farhågor tillbakavisades dock med att betalningsoför- 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 531Icke heller befarade man, att domstolarna i brist på den ledning, som systemet med speciella konkursgrunder lämnar, skulle komma att uppställa alltför stora krav på bevisningen om betalningsoförmåga.
    I likhet med den tyska lagen upptager icke heller den franska »Code de commerce» -- i ifrågavarande stadganden senast ändrad 1838 — några speciella konkursgrunder. I Frankrike är emellerlertid konkursförfarandet principiellt begränsat till köpmän; detta har föranlett, att man här såsom enda konkursgrund upptagit det för köpmän karakteristiska tecknet på betalningsoförmåga, nämligen betalningsinställelse. Enligt Code de commerce art. 437 anses varje köpman, som inställer sina betalningar, vara i konkurstillstånd — »en état de faillite». På samma ståndpunkt stå bl. a. de belgiska, spanska och italienska lagarna.
    Under tidernas lopp hava emellertid delade meningar rått angående beskaffenheten av det förmögenhetsläge, som bör ligga till grund för konkurs. Enligt »gemeines Recht» och de på dennas grundval vilande lagarna 1 utmärkes ett dylikt förmögenhetsläge av det förhållandet, att gäldenärens skulder överstiga hans tillgångar. Man brukar härom använda beteckningen »insufficiens». Under inflytande av den franska »Code de commerce», som enligt vad nyss omnämnts, gjorde konkurstillståndets inträde beroende av betalningsinställelse, uppkom emellertid den uppfattningen, att insufficiensen såsom sådan icke lämpade sig såsom grund för en borgenärs rätt att försätta sin gäldenär i konkurs, åtminstone icke så vitt anginge handelsförhållanden.
    Skälen härför äro mångahanda. Värdet av en persons tillgångar är ju ständigt och jämt utsatt för fluktuationer, beroende på skiftande realisationsmöjligheter och växlande konjunkturer. Härtill kommer den ofta betydande svårigheten att vid en given

 

måga givetvis kunde tänkas förekomma bland alla yrkesgrupper och att betalningsinställelse vore det allmänna yttre tecknet därpå. Det medgavs dock, att betalningsinställelse vore mera markant hos köpmän. Se HAHN, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen IV, s. 573 ff.
    1 Se sålunda den preussiska konkurslagen av år 1855 § 322: »Die Eröffnung des Konkurses kann nur stattfinden, wenn Umstände nachgewiesen sind, aus welchen die Unzulänglichkeit des Vermögens oder des Nachlasses des Gemeinschuldners zur vollständigen Befriedigung seiner Gläubiger zu entnehmen ist.» Denna ståndpunkt intogs dock här endast beträffande gäldenärer, som icke voro köpmän, och i fråga om konkurser efter avlidna. Jfr GOLTDAMMER, Kommentar und vollständige Materialien zur Konkursordnung, Berlin 1858, s. 468 ff. 

532 FRITJOF LEJ MAN.tidpunkt åsätta tillgångarna ett värde, som kan läggas till grund för domstols avgörande angående konkursansöknings berättigande. Genom antagande av insufficiens såsom konkursgrund öppnas ofta möjlighet för en påträngande och mindre förutseende borgenär att genom konkursförfarande få till stånd realisation av gäldenärens tillgångar vid en tidpunkt, då detta är synnerligen olämpligt och kan leda till stor förlust för borgenärerna.
    Vid sidan av de omständigheter, som konstituera insufficiens, bör ju hänsyn jämväl tagas till gäldenärens förmåga att genom utnyttjande av sin arbetskraft eller användande av kredit anskaffa medel till sina borgenärers förnöjande. På grund av den stora betydelse, som krediten erhållit i nutida affärsverksamhet, skulle en motsatt ståndpunkt lätt kunna leda till att månget företag med i grund och botten gynnsamma framtidsutsikter genom en tillfällig omständighet nödgades nedlägga sin rörelse.
    I insikt om nu nämnda förhållanden och med betonande av att borgenärerna ej synas ha lidit någon verklig skada, förrän gäldenären visat sig icke inom behörig tid och på avtalat sätt kunna fullgöra sina förpliktelser gentemot borgenärerna, har man inom många rättssystem anknutit konkursens öppnande till det förmögenhetsläge, som betecknas med termen »insolvens». I Konkurslagstiftningskommitténs betänkande1 har ifrågavarande förmögenhetsläge definierats såsom »gäldenärens på saknaden av tillgängliga betalningsmedel beroende oförmåga att behörigen (å förfallodagen) betala sin gäld, därvid dock undantag måste göras för en betalningsoförmåga av alldeles tillfällig natur». I lagen har detta förmögenhetsläge angivits med ordet »obestånd»2 i 1 och 2 §§ konkurslagen. I konkurslagens 1 § stadgas sålunda: »Finner gäldenär sig vara på obestånd, äge han avträda sin egendom till konkurs. Med att gäldenär är på obestånd förstås enligt denna

 

    1 Konkurslagstiftningskommitténs betänkande s. 138.
    2 Vad innebörden av uttrycket obestånd beträffar, må ock anmärkas ordets betydelse i strafflagens 23 kap. 2 § 2 mom. och 3 § 4 mom. I det förra av dessa lagrum sättes uttrycket tydligt i motsats till »oförmåga att rätt för sig göra». Med detta sistnämnda uttryck kan knappast åsyftas något annat än oförmåga att fullgöra sina förbindelser efter hand som de förfalla, d. v. s. obestånd i konkurslagens mening. Med hänsyn härtill torde man ha anledning antaga, att uttrycket »obestånd» här syftar på insufficiens. Jfr dock RYDIN, Om konkursförbrytelser enligt svensk rätt, Uppsala 1888, s. 150 n. 1, och SERLACHIUS, Om återvinning till konkursbo, Helsingfors 1881, s. 103. 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 533lag, att han icke rätteligen kan betala sin gäld.»1 Och 2 § lyder: » Gäldenär skall på yrkande av borgenär försättas i konkurs, om gäldenären på grund av eget erkännande eller rymning för skuld eller hos honom verkställd utmätning och vad med avseende därå förekommit eller på grund av andra inträffade omständigheter måste antagas vara på obestånd.»
    Med några ord må först förhållandet mellan begreppen insolvens och insufficiens beröras. Såsom ovan nämnts, kan insufficiens föreligga, utan att insolvens behöver vara för handen, nämligen då gäldenärens kredit och arbetskraft sätta honom i stånd att tillfredsställande reglera sina skulder efter hand som de förfalla. Det är ett vanligt förhållande, att insufficiensen inträder tidigare än insolvensen och att gäldenärens tillgångar således, ehuru de i värde understiga skulderna, likvisst äro tjänliga såsom betalningsmedel för de förfallna skulderna. Å andra sidan kan det inträffa, att insolvens men icke insufficiens föreligger, särskilt om man vid insufficiens bestämmer tillgångarnas värde efter vad en realisation vid lämplig tidpunkt kan väntas medföra och icke ser till det lägre belopp, som de för ögonblicket kunna antagas inbringa vid försäljning.2 Gäldenärens tillgångar kunna vara så placerade, att de icke låta sig realiseras i penningar, i varje fall icke inom sådan tid, att borgenärerna kunna bliva förnöjda, då deras fordringar förfalla till betalning. Särskilt är detta vanligt under tider, då ekonomiska kriser påverka möjligheten att förvandla tillgångar i likvida betalningsmedel eller transfereringssvårigheter uppkomma genom de olika ländernas lagstiftningar. Under sådana förhållanden bör tydligen borgenärernas intresse av att i behörig tid erhålla betalning motivera deras rätt att få gäldenären försatt i konkurs och därigenom själva ombesörja, att gäldenärens bo användes för deras förnöjande.
    Emellertid står det utan vidare klart, att i de flesta fall gälde-

 

    1 Konkursdomstolen är i detta fall befriad från prövningen av huruvida gäldenärens förmögenhetsläge bör föranleda konkurs. Därest gäldenären emellertid i konkursansökningen uppgiver, att han icke är på obestånd, skall ansökningen avslås. Jfr Konkurslagstiftningskommitténs betänkande s. 167 och HAGERUP, Konkurs og ackordforhandling, 4 udg., ved P. I. PAULSEN, Oslo 1932, s. 29. Undantag från denna regel torde dock få göras beträffande urarvakonkurser. Jfr lag 1933 om boutredning och arvskifte 4 kap. 1 § och LAWSKI, Konkurs- och ackordslagarna, 12:e uppl., s. 13.
    2 Jfr PALMGREN, Konkursförutsättningarna, Helsingfors 1936, s. 130.

 

534 FRITJOF LEJMAN.närens insolvens beror på att hans tillgångar nedgått i värde under hans skulder eller att hans skulder ökat och därigenom kommit att överstiga hans tillgångar. I praktiken sammanfaller därför oftast förmögenhetsläget »insolvens» med förmögenhetsläget »insufficiens». På grund härav spelar också förhållandet emellan gäldenärs aktiva och passiva den allra största roll, när det för domstolen gäller att avgöra, huruvida gäldenären är insolvent eller icke. Om domstolen vid prövning av en konkursansökan kommer till det resultatet, att insufficiens föreligger, torde väl — åtminstone när insufficiensen är betydande — endast särskilda omständigheter böra medföra, att konkursansökningen lämnas utan bifall i brist på utredning om insolvens.1
    Vid konkursdomstolens bedömande av gäldenärens förmögenhetsläge måste följande omständigheter beaktas. Domstolen har naturligtvis i första hand att taga hänsyn till förhållandet emellan gäldenärens till betalning förfallna skulder och hans möjlighet att anskaffa likvida betalningsmedel till dem genom realisation av sina tillgångar eller anlitande av kredit. Härvid bör även tagas i betraktande, huruvida gäldenären beviljas uppskov med betalning av någon eller några av de förfallna skulderna.
    Efter fri prövning har konkursdomstolen att avgöra frågan om vilka tillgångar, som böra medräknas vid bedömande av gäldenärens betalningsförmåga. Är en tillgång beroende av process eller icke lagakraftvunnen dom, torde domstolen ha att självständigt bedöma sannolikheten för gäldenärens utsikter att kunna förfoga över tillgången till borgenärernas förnöjande. Även när gäldenärens förvärv är ovisst av andra orsaker, t. ex. beroende av ett villkor, har konkursdomstolen att anlägga samma

 

    1 Jfr i detta hänseende den norska konkurslagens 3 §, senast ändrad år 1899, vilken efter ordalagen synes uppställa insufficiensen såsom främsta konkursgrund. Konkursbeslut på borgenärs ansökan skall nämligen meddelas, när gäldenärens »midler er utilstrækkelige til betalning af hans gjæld. Gäldenären har dock härvid rätt att föra motbevisning om, »at han uanseet boets tilstand er istand til at fyldestgjøre sine gjældsforpligtelser». Enligt BECH, Konkurslovgivningen med kommentar og domsuddrag, 2 udg. 1928, s. 102, kräver dock rättspraxis i stället, att den konkurssökande borgenären skall påvisa insolvens, ehuru det — för att tala med författaren — »ofte stiller sig slig, at bevist underballance maa mødes af rekvisitus's bevis for indtægter eller kredit, hvis ikke insolvens skal antages». Samma uppfattning omfattas av HAGERUP, a. a. s. 31. Se f. ö. jämväl Konkurslagstiftningskommitténs betänkande s. 137 och ÖHMAN, PM angående konkurslagförslaget, Sthm 1911, s. 19. 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 535synpunkter. Detta resultat överensstämmer ju också med det förhållandet, att konkursdomstolen skall pröva gäldenärens förvärvsutsikter överhuvud taget, vare sig dessa främst bero av hans eget arbete eller av andra omständigheter. Härvid torde dock försiktigheten bjuda, att konkursdomstolen är ganska restriktiv, när den avgör frågan, om en tillgång kan komma att tillhöra gäldenären eller icke. Att konkursdomstolen härvid icke får taga hänsyn till så ovisst förvärv som exempelvis blivande arv — icke ens om arvet synes vara nära förestående och arvlåtaren med all säkerhet icke kan antagas komma att upprätta testamente — är ganska klart.
    En alldeles särskild fråga är här, om domstolen vid bestämmande av gäldenärens aktiva också bör ha att i någon utsträckning räkna med s. k. utmätningsfri egendom. En utmätningsfrihet kan ju som bekant vara stadgad av olika anledningar. I vissa fall fullföljer utmätningsfriheten funktionen att garantera ett visst existensminimum i fråga om en gäldenärs uppehälle. Sålunda har i 67 § utsökningslagen föreskrivits, att av gäldenärs förfallna avlöning för tjänst eller annan arbetsanställning eller av viss pension för arbetsanställning från utmätning skall undantagas »vad som erfordras till nödigt underhåll åt gäldenären, hans make och oförsörjda barn eller adoptivbarn till nästa förfallodag». I samma stadgande har liknande bestämmelse givits »för pension eller livränta, som tillkommer gäldenär såsom vederlag för egen eller annans arbetsanställning och som förfaller till betalning efter det gäldenären fyllt femtiofem år eller blivit varaktigt oförmögen till arbete», och vidare »för pension eller livränta, vartill gäldenär eljest äger rätt, i den mån vad sålunda tillkommer honom icke överstiger 1,500 kronors årsränta». Man kan härvid tänka sig, att en gäldenär i små förhållanden invänder, att vad sålunda förbehållits honom, icke helt behöver åtgå till hans eller hans familjs underhåll utan jämväl kan delvis begagnas för borgenärernas förnöjande. En sådan invändning torde dock icke vara förtjänt av beaktande redan av det skälet, att nämnda regler avse att med bindande verkan fastslå, vad som med nödvändighet måste anses ingå under existensminimum. Bortsett härifrån synes det föga riktigt, att borgenärer, som icke utan tillhjälp av dylik egendom kunna få gottgörelse, skola nödgas överlämna åt gäldenären att även i fortsättningen sköta sina ekonomiska förbindelser, då denne sedermera kan genom att

 

536 FRITJOF I.EJMAN.begära sig i konkurs avklippa dem från möjligheten att få gottgörelse ur nämnda egendom.
    En annan anledning, som understundom kan motivera utmätningsfrihet, är hänsynen till en gäldenärs personliga intresse. Exempel härpå utgöra gäldenären tillkommande författarrätt eller rätt till verk av bildande konst. Frågan, om konkursdomstolen skall medräkna dylik egendom vid bestämmande av gäldenärs aktiva, är måhända något tvivelaktigare än i förra fallet. Den sist omnämnda synpunkten torde dock även här få tillerkännas avgörande betydelse, och egendomen bör följaktligen lämnas ur räkningen.
    En praktiskt synnerligen viktig fråga är, hur utomlands befintlig egendom skall behandlas. Sådan egendom kan ju i allmänhet icke indragas i en här i landet öppnad konkurs, åtminstone icke, såvida lagen i det land, där egendomen befinner sig, lägger hinder i vägen därför, vilket väl understundom är fallet. 1 Även i detta fall talar den nyssnämnda synpunkten för att egendomen icke bör medräknas vid bedömande av gäldenärens förmögenhetsläge, naturligtvis i den mån egendomen icke kan indragas i här öppnad konkurs. Det förhållandet, att verkställighet av dom i viss utomlands befintlig egendom är möjlig enligt gällande konventioner, torde icke föranleda någon ändrad ståndpunkt. Man bör nämligen icke här acceptera en ordning, som skulle leda till att somliga borgenärer faktiskt bleve tvungna att hålla sig till utomlands befintlig egendom med all den osäkerhet och alla de ökade kostnader, som detta innebär.
    Att återigen egendom, som gäldenären avhänt sig men vilken på grund av omständigheterna vid avhändelsen kan göras till föremål för återvinningstalan, icke får inräknas bland boets tillgångar vid konkursdomstolens ifrågavarande prövning, står utan vidare klart. Konkursen är ju nämligen enligt svensk rätt nödvändig för att borgenärerna skola kunna åtkomma dylik egendom, och mången gång är kanske enda ändamålet med konkursen just återvinningsreglernas tillämpning.
    Jämsides med bedömandet av gäldenärens tillgångar måste emellertid konkursdomstolen bilda sig en uppfattning om gälde-

 

    1 Jfr dock härvid lagen den 6 april 1934 med bestämmelser om konkurs, som omfattar egendom i Danmark, Finland, Island eller Norge. I följd av bestämmelserna i denna lag torde egendom i Sverige och dessa länder böra anses såsom en enhet vid bedömande av gäldenärs betalningsoförmåga. 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 537närens skulder. Dessa kunna exempelvis vara beroende av icke lagakraftvunna domar eller eljest tvistiga, och fråga uppstår då, om de böra medräknas. Även i dessa fall torde konkursdomstolen ha att på egen hand bedöma frågan om en skulds existens. Det är följaktligen icke säkert, att konkursdomstolen i sådant hänseende godkänner en skuld, som grundar sig på en icke lagakraftvunnen dom. På grund av bestämmelsen i 15 § konkurslagen, att »fordran, som borgenär åberopat till stöd för behörighet att söka gäldenärs försättande i konkurs, skall, där fordringen är fastställd av domstol eller efter lagsökning, i sagda avseende godkännas, ändå att beslutet ej vunnit laga kraft, utan så är att i vederbörlig ordning förordnats, att beslutet icke må verkställas», kan det följaktligen inträffa, att en borgenär är behörig söka gäldenären i konkurs, utan att hans fordran dock skall medräknas vid bedömande av betalningsoförmågan, nämligen om konkursdomstolen finner fordringen till sin existens osannolik. Den konkurssökande borgenären kommer i detta fall egentligen endast att tjäna andra borgenärers sak och icke sin egen. Klart är emellertid, att dylika fall bliva relativt sällsynta.
    Är en skuld villkorlig, kommer ävenledes sannolikheten för skuldens verkliga existens, d. v. s. villkorets uppfyllande, i betraktande. Kan villkoret betraktas såsom suspensivt, kommer i allmänhet hänsyn icke att tagas till skulden. Det mest praktiska fallet är utan tvivel borgensförbindelser. Dylika lära följaktligen icke böra inräknas, såvida det icke står fast, att betalningsskyldigheten kommer att tagas i anspråk. Ett här ofta förekommande fall är spörsmålet om hur en borgensförbindelse skall bedömas, som gäldenären måste infria men för vilken han svarar solidariskt med annan person. Situationen kan ju här karakteriseras så, att gäldenären visserligen har en skuld å hela borgenssumman men samtidigt en fordran å sin medborgensman, motsvarande det belopp, för vilket denne gentemot gäldenären skall svara. I den mån medborgensmannen prövas vara fullt solvent, torde väl här endast det belopp, för vilket gäldenären slutligen skall svara, böra upptagas såsom skuld. Att gäldenärs fordran å medborgensmannen är beroende av villkoret, att gäldenären infriar skulden, bör ej tillmätas betydelse.
    Om man sålunda måste iakttaga en viss återhållsamhet vid medräknande av villkorliga skulder, är det dock ganska säkert, att detsamma icke kan gälla beträffande icke förfallna skulder.

 

538 FRITJOF LEJMAN.Ty här är exigibiliteten beroende av en händelse, som med all säkerhet inträffar — en viss tids förlopp. Lika väl som man icke kan bedöma gäldenärens betalningsoförmåga efter hans vid bedömningen förhandenvarande tillgångar utan jämväl måste taga hänsyn till hans arbetskraft och kredit, vilka ju så att säga endast utgöra tillgångar i det kommande, är det ganska uppenbart, att man också måste räkna med gäldenärens framtida betalningsskyldighet. Dock finnas egendomligt nog anhängare av en motsatt åsikt i tysk doktrin. Sålunda har SEUFFERTgjort gällande, att »solange keine verfallene Schuld vorhanden ist, kann von Zahlungsunfähigkeit nicht die Rede sein». Och denna uppfattning har delats av vissa andra författare.2 En sådan ståndpunkt skulle dock säkerligen leda till synnerligen stötande resultat. Gäldenären kunde helt enkelt bliva i stånd att genom exempelvis lösöreköp eller eljest avhända sig egendom, som skall svara mot hans icke förfallna gäld, och när dennas förfallotid väl är inne och konkursbeslut kan meddelas, är måhända återvinningsfristen utlupen.
    Även om domstolen vid sin prövning skulle finna, att gäldenären vid tiden för prövningen är i stånd att förnöja de borgenärer, som äro berättigade till omedelbar betalning och jämväl kräva sådan, kan det följaktligen inträffa, att gäldenären får anses vara på obestånd. Visserligen kan man, som ovan nämnts, icke antaga obestånd, blott därför att gäldenären icke på en gång förmår förnöja alla sina borgenärer, men å andra sidan bör hänsyn tagas till gäldenärens möjlighet att gottgöra de borgenärer, vilkas fordringar först senare förfalla till betalning. Om gäldenären kanske av en ren tillfällighet vid en tidpunkt äger likvida medel till täckande av sina då förfallna skulder, bör denna omständighet icke vara av avgörande betydelse vid prövning av insolvensfrågan.3 I fall, då det är uppenbart, att gäldenären icke i det kommande kan uppfylla sina förpliktelser mot sina borgenärer och denna gäldenärens oförmåga kan

 

    1 Se SETJFFERT, Deutsches Konkursprocessrecht, Leipzig 1899, s. 139.
    2 Jfr exempelvis PETERSEN-KLEINFÄLLER, Konkursordnung für das deutsche Reich, Berlin 1900, § 102 Anm. 5.
    3 Jfr härom också det ansedda arbetet av OETKER, Konkursrechtliche Grundbegriffe, Stuttg. 1891, s. 180: »Der Zustand der Zahlungsunfähigkeit kann längere Zeit hindurch latent bleiben. Der Schaden der Gläubiger ist erfahrungsmässig um so grösser, je länger es dem faktisch bereits insolventen Schuldner gelingt, den Schein der Zahlungsfähigkeit aufrecht zu halten.» 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 539anses bliva varaktig, måste man tillerkänna borgenärerna rätt att sätta gäldenären i konkurs för att förhindra, att de borgenärer, vilkas fordringar förfalla till betalning tidigare, bliva gynnade framför dem, vilkas fordringar förfalla till betalning senare.
    Klart är emellertid, att om ännu ingen skuld förfallit, några likvida betalningsmedel icke behöva förefinnas hos gäldenären, och i praktiken komma säkerligen strängare krav i detta fall att ställas vid påvisande av insolvensen.1 Det räcker i dylika fall för undvikande av konkurs att ådagalägga, att det finns utsikter till att de icke förfallna skulderna skola bliva betalda. Såsom senare närmare skall omnämnas, anses för övrigt gälla, att något måste ha inträffat för att betalningsoförmåga skall anses förhanden. I allmänhet måste därför i nämnda fall föreligga dröjsmål med betalningen av åtminstone någon förfallen skuld eller också — vilket kanske i förevarande fall är mera aktuellt — har gäldenären företagit rättshandlingar, som kunna göras till föremål för återvinning.
    För att obestånd skall anses föreligga, får emellertid oförmågan att förnöja borgenärerna icke endast ha sin grund i en tillfällig brist på likvida betalningsmedel. Det vore tydligen lika oriktigt att låta en tillfällighet öppna möjlighet för borgenärerna att sätta gäldenären i konkurs som att förhindra dem därifrån, då hans ställning i grund och botten är undergrävd, trots att han lyckas betala en del förfallna skulder. Följaktligen är det av största vikt att söka klargöra, när den förhandenvarande betalningsoförmågan kan anses vara av blott tillfällig natur; ett påstående om gäldenärs insolvens bemötes nämligen ofta med ett påstående, att insolvensen är av sådan natur.
    Från obestånd överhuvud taget måste skiljas blotta svårigheter att anskaffa likvida betalningsmedel till förbindelsers uppfyllande. Infrias skuldförbindelserna i behörig ordning, kan man ej tala om obestånd. Dylika svårigheter kunna emellertid utgöra förebud till en kommande insolvens. Det fall exempelvis, att gäldenären på grund av olägliga kommunikationer, bankers stängning och därmed jämställda omständigheter ej kan prestera betalning å utsatt dag, bör emellertid knappast ens betecknas såsom ett fall av tillfällig betalningsoförmåga. Äro däremot gäldenärens tillgångar så placerade, att de icke omedelbart å tider,

 

    1 Jfr HAGERUP, a. a. s. 32. Se jämväl JAEGER, Kommentar zur Konkursordnung, Berlin & Leipzig 1931, I § 30 Anm. 9. 

540 FRITJOF LEJMAN.då skulder förfalla till betalning, kunna förvandlas i vanliga betalningsmedel, föreligger otvivelaktigt ett för borgenärerna ofördelaktigt förmögenhetsläge, en verklig betalningsoförmåga. Gäldenären utsättes t. ex. på en gång för krav från en mängd borgenärer, vilkas fordringar efter anfordran eller efter en kortare uppsägningstid förfalla till betalning, och har sina tillgångar placerade på nämnda sätt. Ett vanligt fall är, att en bank på grund av utspridda rykten om ekonomiska svårigheter blir föremål för anstormning av sina insättare, som vilja uttaga sina insatta medel. Här bör man kunna tala om en tillfällig betalningsoförmåga. Inom tysk doktrin har man betecknat ett sådant fall såsom »Zahlungsstockung» .1
    Men även då betalningsoförmågan icke beror av en dylik anhopning av förfallna förbindelser utan huvudsakligen har sin grund i verkliga svårigheter att realisera tillgångar, synes den mången gång kunna vara av endast tillfällig natur. Därest det med största sannolikhet kan antagas, att tillgångarna snart åter skola stiga i värde, att realisationsmöjligheter inom kort ånyo skola yppa sig eller att belåning av tillgångarna inom en snar framtid skall kunna verkställas, bör så vara fallet, särskilt om tillgångarna bestå av normalt realiserbara eller belåningsbara objekt. Vid bedömande av frågan om betalningsoförmågan är av blott tillfällig natur, har domstolen naturligtvis även att taga hänsyn till förhållandet emellan gäldenärens aktiva och passiva. Just i de fall, då de förra överstiga de senare, är det större skäl att antaga, att förefintlig betalningsoförmåga är av tillfällig natur. Vid domstolens prövning bör måhända jämväl tagas i betraktande den större eller mindre skada, som gäldenären tillfogat sina borgenärer genom att dessa ej fått betalt i tid. Har deras rätt till betalning endast i mycket ringa mån eftersatts, tala onekligen starka skäl för att icke tillerkänna dem rätt att få gäldenären försatt i konkurs. De nackdelar, konkursbeslut i dessa fall kunde medföra, skulle säkerligen mången gång bliva ganska stora. Särskilt i tider med växlande konjunkturer, vilka på några dagar kunna förvandla en dålig ekonomisk ställning till en god sådan, skulle det vara oklokt att icke möjliggöra för gäldenären att själv upphjälpa sin ekonomiska ställning, därest detta rimligen kan låta sig göra. Men det måste betonas, att för att man skall kunna

 

    1 Jfr JAEGER, Kommentar zur Konkursordnung I, anf. st.

 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 541antaga, att betalningsoförmågan är av endast tillfällig natur, böra positiva omständigheter tala härför. Så snart gäldenärens betalningsoförmåga fastslagits, skall givetvis en konkursansökan i princip bifallas, och skyldighet att klarlägga betalningsoförmågans tillfälliga natur måste åvila gäldenären. Avgränsningen mellan en tillfällig betalningsoförmåga och en permanent sådan kommer ofta att möta stora svårigheter, och domstolarna äro givetvis här i synnerlig grad hänvisade till en skälighetsprövning.
    Från betalningsoförmåga såsom ett tillstånd hos gäldenärens förmögenhet, ett förmögenhetsläge, bör skiljas det sätt, på vilket detta förmögenhetsläge utåt träder i dagen. För att gäldenärens betalningsoförmåga skall kunna läggas till grund vid prövning av konkursansökan, måste — framhålles det i Konkurslagstiftningskommitténs betänkande 1 — »något ha inträffat av beskaffenhet att på grund därav gäldenären måste antagas vara insolvent». I 2 § konkurslagen har också detta markerats genom kravet på »inträffade omständigheter». Gäldenärens insolvens börenligt kommittén icke kunna ådagaläggas » exempelvis därigenom att innehållet i hans handelsböcker framdrages eller hans affärsbiträden höras såsom vittnen rörande hans affärsställning».2
    En av de viktigaste yttringarna av förefintligt obestånd utgör betalningsinställelsen. Betalningsinställelse brukar ävenledes ofta, framför allt inom tysk doktrin, betecknas såsom »die Haupterscheinungsform der Zahlungsunfähigkeit». Betalningsinställelse kan principiellt betecknas såsom ett gäldenärens upphörande att betala gäld i allmänhet — ett upphörande, som dock måste bero

 

    1 Konkurslagstiftningskommitténs betänkande s. 168 ff.
   2 Vid tolkning av de konkurslagens återvinningsregler, som för sin tillämpning förutsätta skäclig anledning hos återvinningssvaranden till antagande, att gäldenären är på obestånd, möter då spörsmålet, huruvida det även här kräves, att någon omständighet inträffat, som indicerat obeståndet. Motsvarande stadgande i tysk rätt, § 30 Konkursordnung, kräver nämligen kännedom om betalningsinställelse, d. v. s. kännedom om en inträffad omständighet. Dock synes det, som om en tolkning efter orden av den svenska lagens bestämmelser skulle leda till ett motsatt resultat. Såsom skäl härför kan kanske också anföras, att det icke synes möta några betänkligheter att stadga strängare krav för öppnande av konkurs på borgenärs ansökan än för tillämpning av återvinningsreglerna. Även om gäldenären med hänsyn till kravet på »inträffade omständigheter» i 2 § konkurslagen icke kan försättas i konkurs vid en viss tidpunkt, förefaller det icke obilligt, att borgenär, som då på grund av insikt i gäldenärens affärsställning skaffar sig betalning, kan åläggas återlämna betalningen till gäldenärens konkursbo, om alla förutsättningar härför äro uppfyllda. 

542 FRITJOF LEJMAN.av verklig betalningsoförmåga. För att betalningsinställelse skall anses föreligga, är det icke nödvändigt att underlåtenheten att betala avser alla skulder; det inträffar tvärtom mycket ofta, att en insolvent gäldenär, som inställt sina betalningar, alltjämt fortsätter att betala sina smärre löpande utgifter eller de skulder, som sammanhänga med hans mest trängande levnadsbehov. Betalningsinställelse är tydligast markerad inom köpmannakretsar; den förekommer där stundom såsom ett gäldenärens meddelande till alla sina borgenärer, att hans ställning är undergrävd och att han måste söka ackordsuppgörelse med borgenärerna eller gå i konkurs. Men rent begreppsmässigt kan naturligtvis betalningsinställelse förekomma i fråga om alla gäldenärer, som hava löpande betalningar att verkställa.1
    Det faller i ögonen, att 2 § konkurslagen icke bland de »inträffade omständigheter», som indicera insolvens, upptagit betalningsinställelse. I konkurslagstiftningskommitténs betänkande2 har skälet härtill angivits vara, att domstolarna icke skulle missledas att utsträcka begreppet betalningsinställelse för långt,d. v. s. även till gäldenärer, som icke hava löpande betalningar att verkställa och beträffande vilka ett punktligt fullgörande av förpliktelser icke är så viktigt. En viss konservatism synes också ha gjort sig gällande, i det att man icke utan starkare skäl velat avskaffa de särskilda konkursgrunder för köpmän, som funnos

 

    1 Jfr här JAEGER a. a. § 30 Anm. 8. Vad svensk rätt beträffar, har termen betalningsinställelse redan före den nya konkurslagens tillkomst 1921 förekommit i svensk lagstiftning, nämligen dels i 1862 års konkurslag, 4 § — angivande speciell konkursgrund för köpmän — och dels i lagen om köp och byte av lös egendom 1905, 39 §, varest betalningsinställelse hos en köpare, som är köpman, uppställts såsom en anledning för en säljare att innehålla köpeobjektet vid kreditköp. Bland övriga anledningar till dylik stoppningsrätt upptages för övrigt sådant obestånd, att det kan antagas, att köpeskillingen ej varder rätteligen erlagd. Det framhålles av ALMÉN (ALMÉN & EKLUND, Om köp och byte av lös egendom, 3:e uppl. s. 570), att vid tillämpning av denna köplagbestämmelse frågan om nämnda befogenhets existens säkerligen måste besvaras olika alltefter köpeavtalets beskaffenhet. Köparen kan följaktligen »anses solvent i förhållande till en säljare, av vilken han köpt nödvändighetsartiklar för en mindre summa, men insolvent i förhållande till en annan, med vilken han i spekulationssyfte träffat avtal om leverans av varor eller värdepapper till betydande belopp». Det är med anledning härav uteslutet att hämta någon ledning från rättstillämpningen på köplagens område för bestämmande av betalningsinställelse eller insolvens såsom konkursgrunder.
    2 Konkurslagstiftningskommitténs betänkande s. 163 och 169.

 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 543i 1862 års konkurslags 4 §. Det hade härvid kommit att träda i dagen, att ordet »betalningsinställelse» hade en något annan betydelse i den nya lagens 2 § än i dess 3 §,1 varest betalningsinställelse, som varat en vecka, gjorts till konkursgrund för köpmän. Det är emellertid tydligt, att kommitténs mening varit, att även betalningsinställelse skulle anses såsom ett tecken på insolvens.
    Om man sålunda fasthåller vid att betalningsinställelse - för att betraktas såsom en verklig sådan — nödvändigtvis förutsätter insolvens, framstår det såsom ganska egendomligt, att betalningsinställelse, som varat en vecka, i 3 § upptagits såsom en självständig konkursgrund för köpmän. Ty alldeles oberoende av om betalningsinställelsen varat en vecka, bör den såsom sådan föranleda konkurs, då den ju utgör ett tecken på insolvens. 2 Och för att betalningsinställelse skall anses föreligga, måste, såsom i 2 §:ns fall, betalningsoförmåga styrkas. Meningen torde dock ha varit att i förevarande hänseende behandla köpmän strängare och förhindra tidsutdräkt vid avgörandet av konkursansökningar å dem, varvid man här särskilt synes ha velat eliminera gäldenärens motbevisning om solvens.3 Att emellertid avklippa en gäldenär, som bestrider att betalningsinställelse föreligger, från möjligheten att föra motbevis om sin betalningsförmåga, synes tämligen svårt. Lyckligare hade säkerligen varit att utan särskilda föreskrifter låta domstolarna fritt avgöra frågan, om betalningsoförmåga kan anses förefinnas, vilket då skulle ha medfört, att de uppställt lindrigare krav på bevisningen då det gäller köpmän. Betalningsinställelse är i och för sig ett lika svårbestämbart begrepp som insolvens.
    Man torde emellertid med hänsyn till det senast framhållna kunna gå ett steg längre och helt ifrågasätta värdet av att överhuvud taget laborera med begreppet betalningsinställelse vid sidan av insolvens. Vid fastställande av om betalningsinställelse föreligger, har domstolen att ingå i en betydligt mera djupgående och diskretionär prövning av gäldenärens ekonomiska förhållan-

 

    1 I kommitténs preliminära förslag förekom dock ordet i 2 §. Jfr ÖHMAN, PM angående konkurslagförslaget, s. 38 ff.
    2 Jfr f. ö. FK prot. 1921 nr 25 s. 14 ff. (Särskilt yttrande av justitierådet ALEXANDERSON).
    3 Konkurslagstiftningskommitténs betänkande s. 164. Jfr JAEGER a. a. § 30 Anm. 15. 

544 FRITJOF LEJMAN.den, än vad fallet i allmänhet är med speciella konkursgrunder. Den begreppsliga åtskillnad, som angivits skola förefinnas mellan betalningsinställelse och insolvens, nämligen att betalningsinställelse förutsätter, att »något inträffat», som tyder på insolvens, är alldeles för diffus för att tjäna till vägledning. Närhelst borgenärs rätt till betalning ur gäldenärs egendom börjar framstå såsom hotad, kan väl något sägas ha inträffat, som kan motivera särskilda åtgärder från borgenärernas sida. Det synes därför, som om ifrågavarande så att säga extra förutsättning för en konkursansökan skulle vara tämligen intetsägande och meningslös.
    Framhållas kan även, att dylika »inträffade händelser» icke utgöra förutsättning för säljares rätt enligt 39 § lagen om köp och byte av lös egendom att innehålla köpt gods vid kreditköp. För dylik rätt kräves endast ådagaläggande av sådant »obestånd, att det måste antagas, att köpeskillingen ej varder rätteligen erlagd». Vid granskning på sin tid av köplagförslaget inom HD gjordes dock en hemställan, att lagen måtte ändras, så att köpmans insolvens måste vara konstaterad genom »någon yttre notorisk tilldragelse».1 Denna hemställan blev dock icke beaktad i den kungliga propositionen vid köplagens tillkomst; vederbörande departementschef anförde härvid bl. a., att en säljare icke borde »sättas i bättre eller sämre ställning, allt efter som hans kunskap grundades på någon av en större allmänhet känd tilldragelse eller på andra källor». Det framhölls även i propositionen, att utländska lagstiftningar i detta fall endast krävde ådagaläggande av insolvens. 2
    Vad lagstiftningen rörande konkursgrunder beträffar, synes också anledning förefinnas att anknyta konkursen direkt till insolvensen såsom sådan, så att en borgenär, som erhållit kännedom om sin gäldenärs insolvens, skall kunna få honom försatt i konkurs utan att behöva invänta, att någon större katastrof skall inträffa, som gör insolvensen offentlig. En annan sak är,att man icke bör tillåta en borgenär föra bevisning om insolvens på ett sådant sätt, att gäldenärens berättigade intresse av att bevara sina affärshemligheter lider intrång. Men korrektivet mot att borgenär till framtvingande av konkurs begagnar sig av dy-

 

    1 Se NJA II 1906 s. 72—74.
    2 Jfr härom också ALMÉN & EKLUND, a. a. s. 569.

 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 545lika medel, torde väl få sökas på det processrättsliga området.1
    Då det väl i praktiken alltjämt är det vanligaste, att utmätning försökes, innan konkursansökan ingives, torde de på borgenärs ansökan vanligaste konkursfallen inträffa, då gäldenären vid utmätning för konkurssökandens fordran befunnits sakna utmätningsbara tillgångar till skuldens gäldande eller då han vid utmätning för annan borgenärs fordran befunnits sakna tillgångar till sina övriga borgenärers förnöjande. Hänsyn måste naturligtvis här som eljest i stor utsträckning tagas till gäldenärens upplysningar om sin förmögenhetsställning och sina kreditmöjligheter.
    I de fall, i vilka personlig arbetskraft kan tänkas saknas, måste utan tvivel vid bedömningen av gäldenärens insolvens än större hänsyn tagas till förhållandet mellan gäldenärens tillgångar och skulder. I överensstämmelse härmed har också den tyska » Konkursordnung» uppställt insufficiens såsom subsidiär konkursgrund för aktiebolag enligt 207 § och såsom uteslutande konkursgrund för dödsbo enligt 215 §. Motsvarande grundsatser måste naturligtvis gälla i den svenska rättstillämpningen utan uttryckligt stadgande. Anmärkas må dock, att det även beträffande aktiebolag kan vara befogat att i stor utsträckning taga hänsyn till arbetskraft och kreditmöjligheter, t. ex. då så gott som alla aktier ägas av en person, som ägnar hela sin arbetskraft åt skötseln av aktieföretaget. I de olika bolagslagarna återfinnas ju för övrigt bestämmelser, att ett bolag skall gå i likvidation, då viss del av kapitalet gått förlorat, och dessa bestämmelser utgöra ju ett gott komplement till konkursgrundsstadgandena.
    Till slut må med några ord en fråga beröras, som varit föremål för meningsskiljaktighet vid konkurslagens tillkomst, nämligen frågan om möjlighet för gäldenär att förhindra konkurs genom att förnöja konkurssökanden. Enligt konkurslagstiftningskommitténs åsikt2 är en konkurssökande aldrig skyldig emottaga erbjuden betalning. Detta motiveras med att en insolvent gäldenärs försättande i konkurs tillgodoser samtliga borgenärers in-

 

    1 Jfr Konkurslagstiftningskommitténs betänkande s. 169. Här framhålles, att gäldenärens insolvens icke bör kunna ådagaläggas genom »att innehållet i hans handelsböcker framdrages eller hans affärsbiträden höras såsom vittnen rörande hans affärsställning».
    2 Se om nämnda diskussion NJA II 1921 s. 390 ff.

35—417004. Svensk Juristtidning 1941.

 

546 FRITJOF LEJMAN.tresse att bereda dem proportionerlig betalning ur gäldenärens tillgångar. De inom justitiedepartementet för revision av konkurslagförslaget tillkallade sakkunniga uttalade emellertid i sitt betänkande år 1919 den uppfattningen, att avgörande för frågans lösning är betalningens egenskap att vara skyddad för återvinning eller icke. Denna lösning anses av de sakkunniga leda till att tredje man men icke gäldenären själv kan genom betalning förhindra konkurs; en betalning från den senare kan nämligen i regel göras till föremål för återvinningstalan enligt 30 § konkurslagen.1 Första lagutskottet vid 1921 års riksdag yttrade härom i sitt av riksdagen godkända utlåtande om konkurslagförslaget bl. a.: » Förslaget är grundat på den uppfattningen, att konkurs icke bör kunna påkallas av borgenär, åt vilken tillhandahålles full och mot återvinning tryggad betalning för förfallen gäld eller betryggande säkerhet för att icke förfallen gäld varder infriad å förfallodagen.» 2
    Att svensk rättspraxis också står på en dylik ståndpunkt synes framgå av rättsfallet NJA 1923 s. 653, vilket nedan närmare kommer att refereras och vari HD tydligen ansett lagligheten av underrätts konkursbeslut vara beroende av frågan, om betalning erlagts före beslutet eller icke. I detta sammanhang kan också hänvisas till SvJT 1923 ref. s. 80, vari Göta Hovrätt upphävt ett konkursbeslut, enär det utretts, att konkurssökandens fordran dessförinnan betalts. I målet hade konkurssökanden yrkat ogillande av gäldenärens besvär över konkursbeslutet, men borgenärerna i konkursen, som hörts vid sammanträde inför rättens ombudsman, hade förklarat sig icke hava något att erinra mot bifall till besvären.
    Att i detta hänseende göra skillnad, allt efter som betalningen eller säkerställandet skett genom tredje man eller icke, synes,

 

    1 Till denna uppfattning synas jämväl två ledamöter av lagrådet jämte vederbörande departementschef ha anslutit sig. Enligt den senares mening vore det dock icke nödvändigt att uttryckligen i lagen angiva, att denna ståndpunkt vore den riktiga, dock borde i 3 § angivas, att rätt enligt detta stadgande att påkalla konkurs upphörde, så snart betalning erlagts, oberoende av om betalningen vore skyddad mot återvinning eller icke.
    2 Att borgenären kan vägra emottaga säkerhet för förfallen gäld är klart, alldeles oberoende av konkurslagens bestämmelser. Här är betalning enda utvägen. För icke förfallen gäld återigen är ju borgenären enligt allmänna regler berättigad vägra emottaga betalning, men på grund av stadgandet i 6 § konkurslagen, att borgenär, som till säkerhet för sin fordran har panträtt i fast eller lös egendom, ej har rätt att få gäldenären försatt i konkurs, lärer man få antaga, att borgenären i detta fall är skyldig emottaga säkerhet. 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 547redan det innebära en regel, som med ganska stor lätthet kan kringgås. Ty i allmänhet bör det icke bereda en gäldenär några större svårigheter att maskera en betalning eller ett säkerställande, som ytterst gått ut över hans egen förmögenhet, så att det ser ut, som om tredje man släppt till betalningsmedlen eller säkerheten. Gäldenären kan ju i hemlighet ha gottgjort tredje mannen för dennes bistånd vid transaktionen. Och den konkurssökande borgenären löper risk att gå miste om sina rättegångskostnader vid senare process, om han obehörigen vägrat emottaga betalning på grund av befarad återviriningsrisk.
    Om det återigen står fast, att det är gäldenären själv, som skall erlägga den erbjudna betalningen eller ställa den erbjudna säkerheten, är det ingalunda i följd av ovannämnda uttalande genast klart, huruvida emottagandet alltid kan vägras.1 Uttalandet hänvisar här till återvinningsreglerna. Borgenär får m. a. o. icke löpa risk att bli fråntagen betalningen eller säkerheten genom återvinningstalan i en senare konkurs. Är exempelvis den konkurssökande borgenärens fordran förenad med en sådan förmånsrätt, att någon skada icke kan uppkomma för de övriga borgenärerna genom betalning, kan borgenären icke vägra emottaga sådan. I övrigt blir ju enligt de i detta sammanhang aktuella återvinningsstadgandena, 29 och 30 §§ konkurslagen, återvinningsfrågan avhängig av frågan, huruvida gäldenären är insolvent eller icke, d. v. s. huruvida han bör försättas i konkurs eller icke. Denna fråga kommer följaktligen upp redan när frågan om gäldenärens befogenhet att avböja konkursansökningen skall prövas, och gäldenären kan alltså icke vinna ett förhalande av konkursförutsättningens prövning genom anmärkning om att han förnöjt konkurssökanden.
    Spörsmålet de lege ferenda, huruvida den ståndpunkten varit riktigare, att konkursansökan icke under några förhållanden bort kunna avböjas genom betalning eller säkerhet, torde väl i sin tur vara beroende av det allmänna spörsmålet, från vilken tidpunkt hänsyn till gäldenärens övriga borgenärer bör tagas. Å ena sidan står ju härvidlag den svenska konkurslagen på den ståndpunkten, att endast »borgenär» har rätt att påkalla konkurs vid sidan av gäldenären själv. Konkursdomstolen kan icke ex officio sätta gäldenären i konkurs, och icke heller kan en

 

    1 I utländsk rätt synes i allmänhet en dylik betalning avvärja konkurs. Se JAEGER, Kommentar zur Konkursordnung II § 103 Anm. 4, och HAGERUP, a. a. s. 41. 

548 FRITJOF LEJMAN.förutvarande borgenär, vars fordran betalts, göra det. Å andra sidan kan en konkurssökande borgenär jämlikt 18 § konkurslagen icke återkalla sin ansökning, sedan beslut om gäldenärens försättande i konkurs meddelats. Detta torde även gälla för den händelse beslutet ej är lagakraftvunnet, på grund av bestämmelsen i 25 § konkurslagen, att beslut om egendomsavträde går i verkställighet utan hinder därav, att ändring i beslutet sökes.I så måtto tager alltså konkurslagen hänsyn till övriga borgenärers rätt. Detta är säkerligen i högsta grad motiverat, ty om konkurs i detta fall kunde nedläggas, skulle de övriga borgenärerna ofta vara tvungna att för bevarande av återvinningsmöjlighet inlägga konkursansökningar, även sedan konkurs öppnats. På nödvändigheten härav skulle de förmodligen sällan reflektera. Härtill kommer, att dessa borgenärer då börjat deltaga i konkursförfarandet. I följd av den nämnda ståndpunkten kan givetvis icke heller tredje mans betalning eller säkerhet avböja konkurs, när betalningen eller säkerställandet skett, sedan konkursbeslut — låt vara icke lagakraftvunnet — en gång meddelats.
    Rätten att avböja konkurs genom betalning eller säkerhet från tredje man i det fall, att betalningen erlagts eller säkerheten ställts före konkursbeslutet, kan nog i vissa fall träda annan borgenärs rätt i ganska hög grad för nära. Särskilt är detta händelsen i det för övrigt icke opraktiska fallet, att betalning skett så sent, att konkursbeslut ändock kommit att meddelas i följd av konkursdomstolens bristande kännedom om betalningen. De övriga borgenärerna löpa här samma risker, som om konkursansökan finge återkallas efter konkursbeslut. I rättsfallet NJA 1923 s. 653 har just nyssnämnda fall varit föremål för bedömande. Underrätten hade här försatt gäldenären i konkurs. Denne hade överklagat konkursbeslutet i Hovrätten, men hans yttrande i denna instans hade, frånsett yrkande om upphävande av beslutet, endast gått ut på begäran om anstånd med utredning. Hovrätten fastställde därför beslutet. I HD ingav emellertid gäldenären ett av konkurssökanden under edlig förpliktelse utfärdat intyg, att han före konkursbeslutet hade blivit förnöjd och lovat gäldenären att återtaga ansökningen före dess prövning,

 

    1 Jfr här NJA 1915 s. 385, vari HD:s majoritet på grund av motsvarande lika lydande bestämmelser i 1862 års konkurslag lämnade utan avseende borgenärs återkallande av konkursansökan, som ägt rum efter det Hovrätt meddelat konkursbeslut men innan detta beslut vunnit laga kraft. 

OM BETALNINGSOFÖRMÅGA SÅSOM KONKURSGRUND. 549vilket emellertid förhindrats därigenom, att konkurssökanden icke kunnat komma i förbindelse med sitt rättegångsombud. Konkurssökanden hade därför icke något att erinra mot bifall till gäldenärens yrkande. I HD uppstod vid första föredragningen av målet fråga, om rättens ombudsman i konkursen samt genom dennes försorg konkursborgenärerna och konkursförvaltaren skulle höras över besvären. Detta beslöts med en majoritet av fyra ledamöter mot två. Samtliga de i målet hörda yrkade, att besvären borde »lämnas utan avseende», enär gäldenären uppenbarligen vore på obestånd. Någon anmärkning mot de åberopade intygen gjordes ej, men dessas riktighet blev ej heller uttryckligen medgiven. Då målet ånyo föredrogs i HD inför en avdelning, som bestod av helt andra ledamöter än den förra, fann majoriteten, bestående av fyra ledamöter, att gäldenären icke medelst de av honom i sådant hänseende åberopade intygen till fullo styrkt sitt först hos K. M:t gjorda påstående, att konkurssökanden före konkursbeslutet erhållit betalning. En ledamot var skiljaktig och undanröjde konkursbeslutet under motivering, att gäldenären genom de i HD företedda handlingarna, mot vilkas riktighet borgenärerna, konkursförvaltaren och rättens ombudsman i konkursen icke haft något att erinra, måste anses styrkt, att konkurssökanden före konkursbeslutet blivit förnöjd.1 — Det synes, som om HD i förevarande mål måst taga hänsyn till de övriga borgenärerna, ehuru detta ej kunnat ske på annan väg än genom att skärpa kravet på bevisningen i målet. Att avskära gäldenären från att föra bevisning i högre instans om att han före ett konkursbeslut i lägre instans förnöjt konkurssökanden, kunde givetvis icke låta sig göra med den ståndpunkt, gällande rätt in-

 

    1 I ett äldre rättsfall, NJA 1898 s. 556, förelågo alldeles samma fakta som i det ovan refererade rättsfallet, med undantag för att gäldenärens invändning om betalning gjordes redan i mellaninstansen samt att borgenärerna, som därstädes hörts över besvären, förklarat sig icke hava något att erinra mot dem. De tre ledamöter av HD, som bestämde domstolens dom, yttrade sig på ungefär samma sätt som majoriteten i det senare målet men betonade särskilt, att det av gäldenären ingivna intyget från konkurssökanden om att denne blivit förnöjd, »icke i förevarande mål, vars utgång inverkar på den envar av borgenärerna tillkommande rätt, kan anses innefatta laga bevis om riktigheten av berörda uppgift». Tre ledamöter ställde sig på samma ståndpunkt som den skiljaktige ledamoten i 1923 års rättsfall. En sjunde ledamot fastställde konkursbeslutet under åberopande av att gäldenären icke vid målets behandling inför underrätten visat, att han förnöjt konkurssökanden. Denne ledamot hänvisade därvid till grunderna för 18 § i 1862 års konkurslag, som innehöll samma bestämmelse som 18 § i den nuvarande konkurslagen. 

550 FRITJOF LEJMAN.tager.1 Det hade dock måhända varit lyckligare, om lagstiftaren i det här ifrågavarande fallet genom uttryckligt stadgande i konkurslagen jämkat på den processuella principen, att bevisning angående fakta, som inträffat före domen i en underinstans, jämväl får föras i högre instans. Ett avsteg från en processuell princip har ju för övrigt skett genom bestämmelsen, att konkurssökanden icke efter ett konkursbeslut får återkalla hela sin talan i högre instans.
    Huruvida det varit lyckligare att helt avskära gäldenären från att avböja konkursansökning genom betalning eller säkerhet, kan givetvis vara föremål för delade meningar. För en sådan åsikt talar det ovan påpekade förhållandet, att en betalning från gäldenären lätt kan maskeras såsom härrörande från tredje man. Gäldenärens ställning är stundom genom en konkursansökan så misstänkt, att han ofta icke lider någon ytterligare skada av att konkursansökan prövas. Och särskilt med hänsyn till möjligheten, att gäldenären avhänt sig egendom, beträffande vilken återvinningsfristen utlöper, om konkursansökan avböjes, är den av gällande rätt intagna ståndpunkten diskutabel. Den tredje man, som erbjuder betalning, är kanske just en eventuell återvinningssvarande, som därigenom räddar undan en större del tillgångar åt sig. Det kan vidare ifrågasättas, huruvida icke de fall, då gäldenären anlitar utvägen med betalning eller säkerhet från tredje man, just äro sådana, då han icke själv vågar bjuda betalning och över huvud taget är mycket rädd för att konkursansökningen skall gå till prövning, och detta av den anledning, att han verkligen är insolvent.
    Å andra sidan kan det vara lämpligt, att gäldenären äger denna sista möjlighet att klara sig undan konkurs och i lugn och ro kan reda ut sina affärer, framför allt i betraktande av den snabbhet, varmed konkursansökningar skola prövas, och den skada, som en chikanös konkurs kan åsamka gäldenärens förmögenhetsställning. Det kan kanske också invändas, att ett förbud mot avböjande av konkurs icke kan vara till så stor nytta för de övriga borgenärerna, då ju en konkursansökan ändå kan återkallas, innan den prövas, och de övriga borgenärerna alltså göra klokt i att ändock skydda sig genom egna konkursansökningar.

 

    1 Jfr dock den sjunde ledamotens votum i 1898 års rättsfall. Detta votum hänvisade härvid till grunderna för 18 § konkurslagen.