NÅGRA ANTECKNINGAR RÖRANDESVENSK INTECKNINGSRÄTT.
AV
PROFESSOR ÅKE MALMSTRÖM.
I. Den svenska inteckningsrättsliga litteraturen var länge knapp. NORDLING, som i den diskussion, vilken föregick 1875 års lagstiftning, gjorde sitt betydande, självständigt präglade inlägg »Om lagfarts- och inteckningsväsenets ordnande» (1869), gav en för sin tid mycket värdefull kommentar till lagfarts- och inteckningsförordningarna (1877, 2 uppl. 1888), men sedan dröjde det lång tid, innan rättsvetenskapen ånyo ägnade inteckningsrätten någon mera avsevärd uppmärksamhet. Arbetet på lagstiftningens fortbildning frambragte under tiden viktiga bidrag genom lagberedningens jordabalksförslag — jämte KÔERSNERS följdskrift av 1910 — samt 1912 års genomgripande reform av reglerna rörande exekutiv försäljning av fast egendom och därav betingade ändringar i inteckningsförordningen (IF), en reform vars innebördingående belyses i ALMÉNS dock först 1927 tryckta promemoria för föredragning i lagrådet av förslaget till lagändringar. En period av livligare intresse från de juridiska skribenternas sida för inteckningsrätten inleddes med LAMMS utmärkta arbete »Inteckning för fordran i fast egendom» (1918), under 1920-talet följt av flera inlägg av HOLMBÄCK, bl. a. »Ägarehypoteket i fast egendom enligt svensk rätt» (1927). Senare kom OLIVECRONAS »Föreläsningar över inteckningsförordningen» (1934, nu i 2 uppl. under titeln »Inteckningsförordningen. Föreläsningar», 1940). Genom denna framställning, som tog hänsyn till 1932 års reform av inskrivningsväsendets formella sidor, vanns icke blott en god handbok utan tillika en utomordentlig lärobok för de juris studerande, som tidigare ofta haft stora svårigheter att på ett tillfredsställande sätt inhämta inteckningsrättens grunder (Lamms arbete var ju såsom lärobok betraktat ganska svårtillgängligt). Olivecrona hade dessutom publicerat »Förfarandet vid exekutiv försäljning av fast
egendom» (1933, 2 uppl. 1941), vari de inteckningsrätten berörande exekutionsrättsliga spörsmålen ingående utreddes.
Inteckningsrätten började på antytt sätt bli väsentligt bättre kartlagd än förut. Detta har nu i ökad grad blivit fallet genom den utförliga framställning av fastighetspanträtten, som ingår i UNDÉNS Svensk sakrätt II: 2 (1941). Undén har här givit ett synnerligen värdefullt komplement till de tidigare specialarbetena på området. Även för lagreformarbetet har framställningen sin stora betydelse; i början antydas för övrigt vissa uppgifter för detta arbete.
Det är möjligt, att mången främmande rättsvetenskapsman skulle föredraga en samlad behandling av panträtt i fast och lösegendom. Att en sådan har vissa obestridliga fördelar kan bestyrkas med en hänvisning till ARNHOLMS nyligen utkomna »Panteretten» (Oslo 1942), som även för en svensk läsare innehåller mycket av största intresse. För svensk rätts del tala dock starka skäl för ett särhållande såsom ett led i en allmän distinktion mellan regler om fast och regler om lös egendom. Undéns framställning visar, att nödiga jämförelser med andra panträttsformer ändock kunna göras och att den säregna kombination av fastighetspanträtt och panträtt i lös egendom, som föreligger, när inteckningsrevers ligger som säkerhet för omslagsrevers, ändock kan vederbörligen klargöras.
Liksom svensk fastighetsrätt överhuvud kan inteckningsrätten icke till fullo förstås, om icke den historiska utvecklingen beaktas. Denna synpunkt, som även i en lärobok är ofrånkomlig, har Undén tillgodosett genom en elegant och medryckande skriven översikt, där han dels kort sammanfattar resultaten av BENCKERTS och andras forskningar i äldre inteckningsrätt, dels skildrar huvuddragen av 1734 års lags system och den senare utvecklingen.1 Härigenom får man redan på ett inledande stadium också 1912 års reform karakteriserad och insatt i sitt historiska sammanhang.
Ett jämförande studium av Undéns och Olivecronas framställningar skänker mycket ingående kunskaper cm svensk inteckningsrätt. Detta hindrar icke, att på en eller annan punkt platsfinnes för ytterligare undersökningar. Efterföljande rader avse dock icke någon mera uttömmande behandling av sådana punkter eller ens någon katalog över dem utan utgöra endast en serieanteckningar, som till största delen vuxit fram vid studiet av
Undéns framställning men icke lämpligen kunnat rymmas inom ramen för den recension av Svensk sakrätt II: 2, som redan influtit i innevarande årgång av SvJT (s. 117 ff.).
II. I fråga om såväl det tekniska underlaget för inteckningsrätten som själva inskrivningsåtgärdens rättsverkan m. m. stöter man på spörsmål, som i stor utsträckning äro gemensamma för lagfarter, inteckningar och andra inskrivningsärenden. Det är påtagligt, att sedan den föregående jordabalkslagberedningens tid den gängse uppfattningen om idealsystemet på området avsevärt förändrats. Hos oss liksom i övriga nordiska länder torde det numera allmänt anses, att målet knappast bör vara ett strängt genomfört fastighetsbokssystem efter tyskt mönster. Senare erfarenheter peka i den riktningen, att man på ett enklare, smidigare och billigare sätt kan nå ett fullt tillfredsställande system med den praktiskt erforderliga graden av säkerhet. Denna mening, som kommer till synes bl. a. i 1930 års betänkande om handläggning av inskrivningsärenden,1 omfattas även av UNDÉN.2 Erfarenhetsmaterial föreligger genom den danska tinglysningsreformen av 1926, som bekant i det väsentliga VINDING KRUSES verk, och den likartade norska reformen av 1935.
Även om någon revision från grunden och i ett sammanhang av våra inskrivningsregler ännu icke kommit till stånd, har dock även här successivt en väsentligt ökad reda och säkerhet skapats. Jordregistret, fastighetsregistret för stad, reformeringen 1932 av inskrivningsproceduren, uppläggandet av nya fastighetsböcker för landsbygden, inteckningsförnyelsernas avskaffande 1934 m. m. ha betytt en avsevärd och praktiskt genomgripande rationalisering. Det kan emellertid anföras goda skäl för att icke stanna vid vad hittills åtgjorts. Lagrådet talade i samband med inteckningsförnyelsernas avskaffande om »den fullständiga revision av lagfarts- och inteckningsväsendet, som icke kan allt för länge uppskjutas».3 I den mån man i sammanhang med det nu pågående jordabalksarbetet önskar förändra också de materiella reglerna på det här berörda området för att ytterligare tillgodose kraven på trygghet och ändamålsenlighet, finnes åtskilligt att diskutera, för inteckningsrättens del bl. a. reglerna om gemen-
samma inteckningar, som icke utan fog kritiseras av UNDÉN.1 Vidare anmäler sig frågan om införande av godtrosförvärv i ökad utsträckning inom fastighetsrätten, eller åtminstone anordnande av ekonomiskt skydd för godtroende förvärvare. Eftersom man hos oss, såsom redan antytts, icke torde känna sig övertygad om lämpligheten att gestalta fastighetsbokens publica fides på samma sätt som exempelvis i tysk rätt, gäller det att överväga, om man, sedan eventuellt vissa fall lösts genom egentliga godtrosförvärvsregler, i övrigt kan anlita den utvägen att låta en person, som förlitar sig på fastighetsbokens innehåll, få ersättning av staten för sin förlust, för den händelse bokens bild av rättslägetvisar sig oriktig. I den mån inskrivningsavgifterna beräknas så, att de även täcka denna statens risk, innebär detta en tillämpning av vad man kallat försäkringsprincipen. Denna, som utbildats i engelsk rätt, har som bekant redan vunnit visst fotfäste i Danmark och Norge.2 De här antydda problemen, som icke närmare behandlades i 1930 års nyssnämnda betänkande,3 ha icke heller av Undén upptagits till diskussion — tyvärr, frestas man att tilllägga, då det även i en lärobok varit av värde att få dem åtminstone i största korthet berörda. Med desto större intresse kommer lagberedningens förslag på området att avvaktas. (Se vidare om godtrosförvärv i ett visst avseende nedan under IV C.)
III. Förhållandet mellan fordran (personlig betalningsskyldighet) och panträtt (inteckningsrätt) och vad därmed har sambandbildar en grupp av spörsmål, vilka trots allt vad som skrivits icke äro till fullo utredda. En specialundersökning ägnad hithörande problem torde vara att vänta och har utan tvivel en uppgift att fylla. Den bör kunna belysa sammanhanget med allmän obligationsrätt och skuldebrevsrätt, klargöra alla de frågor, som ha sitt upphov i personväxlingar o. s. v. Här kunna endast några enstaka punkter beröras.4
A. I sin framställning av fastighetshypotekets allmänna ka-
raktär gör UNDÉN belysande jämförelser med panträtt i lös egendom och lämnar en förberedande analys av problemet panträtt— personlig fordran.1 I korta drag antydes, huru fastighetspanträtten — ehuru enligt IF i regel formellt accessorisk till en personlig fordran — i realiteten avlägsnat sig ganska långt från den accessoriska panträttens normaltyp. Det betonas, att det intecknade beloppet blir av en helt annan betydelse i rättsförhållandetän det belopp, för vilket en lös pant ursprungligen pantsatts. Fastighetshypoteket kommer att te sig »såsom en (eventuell) betalningsrätt ur fastigheten, omfattande det intecknade beloppet och medförande befogenhet att under vissa förutsättningar disponera över en motsvarande del av fastighetens försäljningsvärde, inom de gränser som uppdragas av förmånsordningen». Han förkortar beskrivningen så, att fastighetshypoteket är en »sakrätt, enligt vilken fastigheten häftar för ett visst belopp till panträttshavaren, vilket belopp fastighetsägaren i denna sin egenskap är skyldig utgiva».2
Härtill bör framhållas, att det intecknade beloppets särskilda betydelse framträder likaväl vid en jämförelse med en självständig panträtt i lös egendom som vid en jämförelse med en accessorisk sådan. Speciellt reglerna om ägare hypotek äro här av vikt. Fråga är, om det icke är lämpligt att redan i samband med en dylik inledande bestämning av fastighetshypotekets karaktär hänvisa också till den genom 1912 års lagstiftning skapade allmänna möjligheten att göra inteckningen gällande även såsom ägarehypotek. Ägarehypoteket innebär ju — enligt lagberedningens av UNDÉN i annat sammanhang anförda uttryckssätt — att inteckningen bildar ett ur fastigheten utbrutet värdeföremål och såsom sådant ingår i fastighetsägarens förmögenhet.3 Den klyvning av pantens värde, som varje panträtt innebär,4 genomföres här med särskild styrka.
Det nu sagda synes mig kunna motivera, att man modifierar den citerade definitionen ungefär så: »Fastighetshypoteket är en sakrätt, enligt vilken fastigheten till förmån för hypoteksinnehavaren (inteckningshavaren), vilken även kan vara fastighets-
ägaren själv, häftar för visst belopp, som enligt särskilda regler kan exekutivt uttagas ur fastigheten (initiativ till exekution kandock icke tagas av fastighetsägaren); hypoteket (inteckningen) kan sålunda sägas bilda en utbruten del av fastighetens värde, vilken del såsom självständigt värde föremål ingår i den därtill berättigades förmögenhet.» Uttrycket »vilket belopp fastighetsägaren i denna sin egenskap är skyldig utgiva» har här undvikits av två skäl. Dels kan det, om det ses isolerat, språkligt sett åsyfta även en fastighetsägaren i denna hans egenskap åvilande personlig betalningsskyldighet, och dels är det med hänsyn tillsituationen vid ägarehypotek knappast fullt adekvat.
De förhållanden, som här berörts, visa att utvecklingen kommit att skänka den svenska inteckningsrätten en karaktär, som i hög grad motsvarar vad NORDLING åsyftade med sin redan 1869 framställda men för samtiden uppenbarligen svårförståeliga beteckning delrätt. Han utgick — vilket vi icke numera finna nödvändigt 1— för panträttsbegreppets del från accessorietetsprincipen och föranleddes då att försöka en terminologisk nybildning. Det har sitt intresse att läsa följande på Nordlings karakteristiska språk givna utläggning: »Men hvad är inteckningsrätten i det hela, då han ej utgör en panträtt? Jo, han är en rätttill en viss del i fastigheten, en delrätt deri. Han är ej en rätt till någon viss fysisk del af fastigheten, ej häller en rätt till viss bråkdel deraf (såsom 1/2 ten eller 1/4 delen), utan till en del bestämd efter en viss penningesumma. Frågar man sig då, om en sådan uppfattning är möjlig, om det ej är lika omöjligt att tänka sig en delrätt i fastigheten upprättas på begäran af egaren sjelfd. v. s. till förmån för denne, som det är att en person kan hafva fordran af sig sjelf, så finner man snart, att det väl ej i allmänhet är nödigt, att, der någon har eganderätten till en sak hel och hållen, från denna rättighet särskilja rätten till någon viss del af saken, men att det dock kan gå för sig att äfven i egarens hand uppdela eganderätten i särskilda delrätter, der sådant ärför något visst ändamål nödigt. Så är förhållandet vid inteckning. Har någon tagit inteckning i sin fastighet, så eger han välfastigheten i hennes helhet såsom förut, men han eger ock nu en del af henne under en särskild form, nämligen såsom fästad vidden handling, på grund hvar af den särskilda rättigheten faststälts. Och att så får förfaras är medgifvet, emedan egaren der
af kan hämta fördel, nämligen att bringa upp penningar på intecknings-handlingen.»1 Det må villigt medgivas, att beteckningendel rätt icke är lycklig; den för onekligen närmast tanken tillnågot slags rätt till ideell andel. Men beskrivningen i sak visar enklar blick för realiteterna och för utvecklingens riktning.
B. UNDÉN betonar skillnaden mellan inteckningsrätten som en »sakrättslig fordran» (citationstecknen äro Undéns) och den personliga fordran, som kan enligt skuldebrevets utfästelse finnas gentemot dettas utfärdare, vare sig han är identisk med fastighetsägaren eller icke. »Den senare fordringsrätten motsvarar vadman eljest betecknar som huvudfordran.»2 Naturligtvis bör man skilja mellan de båda slag av »fordringar», som här nämnts, men om man blott hade dessa att räkna med, skulle några egentliga svårigheter för förståelsen av detta område knappast uppstå. De svårigheter, som gärna för nybörjaren visa sig vid studiet av problemet panträtt — personlig fordran, ha snarare sitt upphov i det personliga ansvarets i regel dubbla formella gestalt: dels ansvaret enligt omslagsreversen, som är den grundläggande för det egentliga fordringsförhållandets aktuella innehåll, dels det i vanliga falli viss mån latenta personliga ansvar, som härleder sig från den personliga betalningsutfästelsen i inteckningsreversen (resp. ipåteckning på denna) och som kan åvila annan än den enligt omslagsreversen betalningsskyldige.
I det sammanhang, vari Undéns nyss citerade utalande göres, är det alldeles riktigt att säga, att den personliga fordran, som kan finnas enligt (det intecknade) skuldebrevets utfästelse, motsvarar vad man eljest betecknar som huvudfordran. Det är emellertid ur en annan synpunkt lika rätt att säga, att i normala fall den verkliga huvudfordran kommer till uttryck i omslagsreversen, och i denna riktning syftande uttalanden finnas också hos Undén.3 Ehuru bruket med dubbla skuldebrev blir vederbörligen
1 NORDLING, Om lagfarts- och inteckningsväsenets ordnande, Upsala 1869 s. 7 f. Han skisserade i denna skrift ett reformprogram, som skulle ge inteckningsrätten en utpräglad självständighet, och han ville för denna reformerade inteckningsrätt införa beteckningen delrätt i lagstiftningen. Emellertid visar sammanhanget, att den i texten citerade karakteristiken har avseende även på inteckningsrätten, sådan den då redan (1869) enligt N:s mening faktiskt, om än ej till formen,var beskaffad. Se vidare de delvis något modifierade uttalandena i samma förf:s Lagfarts- och inteckningslagarne (2 uppl. 1888) s. 28 ff., 141 ff.
2 UNDÉN s. 443.
3 Jfr citat nedan i texten samt UNDÉN s. 535: »Sedan gammalt har det varit bruk att ett intecknat skuldebrev vid belåning lämnas såsom pant och att den
belyst längre fram i Undéns arbete,1 hade det måhända varit till fördel för lärobokssyftet, om redan tidigare och ännu klarare det personliga ansvarets i regel dubbla gestalt och förankring framhävts. Den på området obevandrade har svårt att alltid hålla isär »personlig fordran» i ena och andra betydelsen. Det betonast. ex., att vilken penningfordran som helst kan vara föremål för inteckning: skuldebrevsfordran, kontraktsfordran, underhållsfordran, skadeståndskrav. »Oavsett fordringsrättens art användes emellertid vanligen ett intecknat skuldebrev såsom lös pant för fordringsrätten, i stället för att inteckning direkt sökes för denna.»2 Därpå kommenteras principen, att den fordran, för vilken inteckning sker, skall avse visst belopp i penningar (eller varor). Nybörjaren löper risken att förbise, att vad som där säges har avseende endast på betalningsutfästelsen i själva inteckningshandlingen (och därmed också för inteckningsrätten) men icke berör den verkliga huvudfordran, om man använder »ett intecknat skuldebrev såsom lös pant för fordringsrätten, i stället för att inteckning direkt sökes för denna». Fordringen enligt omslagsreversen kan ju vara mer eller mindre obestämd; särskilt märkes, att enligt en i omslagsreversen intagen »generalpantklausul» den pantsatta inteckningen kan komma att häfta även för andra fordringar än den, som givit upphov till omslagsreversen.3 Nybörjaren torde också på andra ställen kunna känna en viss osäkerhet rörande vad som åsyftas med »den personliga fordringsrätten» och liknande uttryck.4
När man diskuterar spörsmålet, i vad mån inteckningsrätten är i teknisk mening accessorisk till en personlig fordran, är det den fordran, som kan härledas ur inteckningsreversen, som kom-
mer i fråga. Diskuterar man åter ur mera allmänna (man kanske kan säga praktisk-ekonomiska) synpunkter spörsmålet, om panträtten i regel är fristående eller kombinerad med personlig fordringsrätt, träder det personliga ansvaret enlig omslagsreversen i förgrunden. Att panträtten är rättstekniskt självständig (en tekniskt fristående »sakrättslig fordran») i många fall — oftast väl genom att det en gång förefintliga personliga betalningsansvaret enligt inteckningsreversen upphört — hindrar ju icke, att det normala torde vara, att borgenären ändock till sitt förfogande har kombinationen personlig fordran (enligt omslagsrevers) och panträtt.1
C. Med hänsyn till avfattningen av IF § 1, vilken liksom hela IF formellt utgår från att panträtten tryggar en personlig fordran enligt inteckningshandlingen, brukar det alltjämt anses, att en inteckning — med få, särskilt i lag angivna undantag — icke kan beviljas annat än om den formellt anknyter till en i handlingen framträdande personlig fordran, eller rättare: anknyter till en formell personlig betalningsutfästelse i denna handling (det bör erinras också om 5 och 9 §§ IF). Den kritik HOLMBÄCK framställt mot denna uppfattning har icke slagit igenom.2 Även UNDÉN uppställer kravet på personlig betalningsutfästelse. Han konstaterar, att kravet kommer till uttryck i IF § 1, omnämner yrkanden om ändring häri men avslutar diskussionen med att »hittills har grundsatsen i IF i princip vidhållits», varjämte han påpekar IF g 5.3 Samtidigt hävdar han emellertid vissa regler, som icke synas stå i god överensstämmelse med den angivna utgångspunkten.
Ostridigt kan den personliga betalningsutfästelsen vara formell i den meningen, att den ännu icke lett till en aktuell fordringsrätt, en är den ännu icke utgivits. Men hittills torde man allmänt ha menat, att den i och för sig bör vara giltig; utfästelsen böricke bevisligen vara preskriberad, prekluderad eller behäftad med någon ogiltighetsgrund. Undén går här längre. Den uppgivna fordringsrättens ogiltighet bör, menar han icke alltid utgöra hinder för inteckning, även om förhållandet blir känt. Det
kan, yttrar han, knappast finnas anledning att i detta avseende uppställa strängare regler beträffande fastighetspanträtt än ifråga om lösörepant.1
Härtill kan rent principiellt sägas följande. Det må vara sant, att man i en kommande lagstiftning knappast har anledning att på denna punkt uppställa strängare regler beträffande fastighetspanträtt. För närvarande innebär däremot just IF med den tolkning, som ovan antytts, en sådan anledning. En lösörepanträtt kan ju fullt öppet stiftas såsom självständig, under det att den rådande uppfattningen tvärtom avvisat Holmbäcks förslag att tolkningsvis införa samma generella regel i fråga om fastegendom. Om man på grund av IF § 1 kräver en personlig betalningsutfästelse, synes en naturlig tolkning av IF — här bör särskilt 9 § observeras — medföra, att denna utfästelse icke får framstå som bevisligen ogiltig eller utan verkan (en annan sakär, i vad mån inskrivningsdomaren ex officio skall beakta varje tänkbar anledning härtill). Fasthåller man icke i princip vid attbetalningsutfästelsen skall vara giltig, finnes icke någon grund att icke direkt övergå till den Holmbäckska linjen.
Två av Undén berörda fall må i anslutning till det sagda diskuteras. Det ena är följande. En fastighetsägare bör enligt Undén vara oförhindrad att förpanta sin fastighet till säkerhet för en förbindelse, som utgivits av en omyndig.2 Riktigare synes mig vara att inskrivningsdomaren, om han mot förmodan känner till omyndigheten, avslår ansökan. Skulle tvivel uppstå om förbindelsens giltighet, skall med en bokstavlig tillämpning av 5 § fastighetsägaren höras. Detta lagrum förutsätter emellertid tydligtvis, att fastighetsägaren och den personlige gäldenären äro identiska. När man numera godtager det av IF knappast förutsedda fallet med inteckning för annans gäld än fastighetsägarens,3 bör måhända 5 § tillämpas så, att både fastighetsägaren och den personliga betalningsutfästelsens undertecknare höras. Blir genom kommunikationsförfarandet — hur det nu må ordnas — eller på annat sätt uppenbart, att den personliga betalningsutfästelsen är ogiltig på grund av undertecknarens omyndighet, bör ansökan av-
slås. Skulle man tillåta inteckning det oaktat, så snart fastighetsägaren varit medveten om omyndigheten, kunde man likaväl direkt tillåta inteckning för viss summa, för vilken enligt inteckningshandlingens eget innehåll blott fastigheten skulle svara, alltså inteckning för vad Holmbäck kallar »opersonlig fordran».
Det andra fallet rör inteckning för preskriberad förbindelse. Om en fastighetsägare med kännedom om sammanhanget medgiver inteckning i sin fastighet till säkerhet för ett skuldebrev, som på grund av preskription (eller preklusion) icke längre representerar en rättskraftig fordran, synes, yttrar Undén, inteckningen böra beviljas. Även om en annan person än fastighetsägaren söker inteckning för en skenbart preskriberad fordran, tordeenligt Undén inteckningen kunna beviljas (förutsatt att inteckningsmedgivandet som sådant ej är preskriberat).1 Om man icke i fråga om IF § 1 vill följa Holmbäcks linje, bör man emellertid,knappast förklara det fullt tillåtet med inteckning för en fordran, som veterligen är preskriberad.2 I nyare litteratur har OLIVECRONA uttalat principen, att inteckning ej får beviljas för en preskriberad förbindelse.3 Med denna utgångspunkt är det bäst överensstämmande med 5 § IF, att tvekan angående betalningsutfästelsens preskription föranleder kommunikationsförfarande, men det kan naturligtvis diskuteras, huru stora krav på initiativ ex officio man lämpligen bör ställa på inskrivningsdomaren.4 Följande synes mig kunna sägas i saken.
Sökes inteckning på grundval av ett mera än tio år gammalt, icke tidigare intecknat skuldebrev, som försetts med inteckningsmedgivande av skuldebrevsgäldenären inom de sista tio åren, torde (in dubio) preskriptionen ha avbrutits (resp. fordringen återupplivats, om medgivandet påtecknats efter preskriptionsti-
dens utgång).1 Inteckning kan i dylika fall beviljas.2 Grundas ansökan på ett tidigare icke intecknat, till synes preskriberat skuldebrev med åtecknat opreskriberat inteckningsmedgivande av annan än skuldebrevsgäldenären, synes det principiellt riktiga vara att tillämpa IF § 5. Visar det sig då, att fordringen är preskriberad, bör inteckning icke beviljas. Några avgörande praktiska erinringar mot denna med IF bäst överensstämmande linje finnas icke; fallet måste antagas vara sällsynt och har intresse närmast därför, att det belyser principspörsmålet.
Den situation, som verkligen har praktiskt intresse, är en annan, nämligen den, att en en gång beviljad inteckning dödas eller eljest upphör att gälla och att därefter med stöd av nytt inteckningsmedgivande en ny ansökan om inteckning för samma skuldebrev göres. Dödning och ny fastställelse kan vara det enklaste sättet att ordna upp inteckningsförhållandena i många fall, vare sig det gäller att undvika komplicerade relaxationer, att möjliggöra sammanläggning av fastigheter eller annat. Det kan vara av betydelse att söka ny inteckning för ett skuldebrev, sedan den gamla inteckningen upphört att gälla på grund av exekutiv auktion.3 Att man använder det gamla skuldebrevet i stället för ett nytt har som bekant sin orsak i stämpelföreskrifterna.4 Äges vid den nya ansökningen inteckningsobjektet av annan än skuldebrevsgäldenären, påverkar det nya inteckningsmedgivandet icke det personliga betalningsansvaret, och detta kan vara preskriberat (vilket väl ofta dock är svårt att bestämt säga). Det är troligt, att i praxis mången gång ny inteckning utan vidare beviljas, men det förekommer också, att inskrivningsdomare kräva konstaterande av en gällande personlig betalningsskyldighet, och det synes inom hypoteksföreningspraxis förekomma, att icke blott nytt inteckningsmedgivande utan även personligt betalningsåtagande avfordras fastighetsägaren.5 Det står utan tvivel bäst i överensstämmelse med IF:s
inställning att även här i princip vidhålla, att inteckning icke bör beviljas för preskriberad förbindelse och att därför i tveksamma fall gå den i IF § 5 anvisade vägen.1 Möjligen kunde det dock till nöds försvaras att här (när det gäller ny fastställelse på grund av etttidigare intecknat skuldebrev) göra undantag under åberopande av att inteckningen endast formellt är ny.2
Sammanfattande kan sägas, att den ståndpunkt UNDÉN intagit till frågorna om inteckning för omyndigs gäld och för preskriberad förbindelse i själva verket, om ståndpunkten godtages, utgör ett mycket starkt stöd för HOLMBÄCKS tolkning av IF § 1. Man skulle då anse, att den ursprungliga innebörden av IF § 1 icke längre kunde vidhållas på grund av lagstiftningens förändringar i övrigt (att av sådana skäl vissa omtolkningar stundom måste skeav äldre lagrum är ju ostridigt) och att »fordran» i lagrummet numera finge anses betyda blott vad ARNHOLM med ett träffande ord kallar »pantekravet».3 Emellertid har Holmbäcks tolkning hittills icke slagit igenom, och det finnes knappast tillräckliga skäl att nu företaga en sådan principiell nyorientering i praxis. Det förefaller riktigare att på denna punkt avvakta en lagändring, helst som frågan måste komma upp under lagberedningens pågående arbete. Vidhåller man de lege lata hittillsvarande grundprincip, bör man enligt min mening också vara något strängare än Undén i de ovan diskuterade fallen.
D. Det skulle föra för långt att i övrigt diskutera, i vad mån IF:s fasthållande vid en — låt vara delvis formell — accessorietetsprincip har betydelse. Blott ytterligare en omständighet skall berö-
ras. Skuldebrevets karaktär av löpande eller enkelt har icke endast betydelse för den personliga fordringen utan inverkar ävenpå inteckningsrätten,1 ehuru denna princip icke direkt uttalas i lag. Att principen vuxit fram torde historiskt sett kunna förklaras så, att skuldebrevets utformning bestämt den däri dokumenterade fordringens natur och att panträtten såsom ett accessorium till fordringen ansetts följa denna åt och därmed få del av dess karaktär.2
Numera är detta sätt att uttrycka saken dock knappast fullt adekvat. Inteckningshandlingens formulering ger inteckningsrätten egenskapen av löpande (resp. i undantagsfall icke löpande) även i sådana fall, då lagen direkt medger en självständig inteckningsrätt. Därför bör man nu snarare säga, att själva dokumentet står i centrum och att utformningen såsom löpande resp. icke löpande medför verkningar i två särskilda riktningar: dels beträffande fordringen, i den mån en sådan finnes, dels beträffande panträtten (jämför 13 § 2 st. sista punkten skuldebrevslagen).
De flesta inteckningshandlingar äro ju löpande; skuldebrevslagen 11 § 3 st. verkar numera ytterligare i denna riktning. Legitimationsreglerna i 13 § skuldebrevslagen bli då tillämpliga även på panträtten. I tvist mellan flera personer rörande vem som är rätt inteckningshavare blir vidare regeln om det s. a. s. sakrättsliga godtrosförvärvet i 14 § tillämplig icke blott på den personliga fordringen utan även på inteckningsrätten, detta även om den personliga fordringen genom preskription eller på annat sätt försvunnit. Inteckningsrätten kan alltså med fullt fog här kallas löpande. Även den s. a. s. obligationsrättsliga godtroseffekt, som framgår av 15 §, blir tillämplig,3 och även här måste detta gälla också om det personliga betalningsansvaret upphört. Är skuldebrevet ställt till viss man och försett med rektaklausul, bli omvänt reglerna om enkla skuldebrev i princip avgörande också för in-
teckningsrätten, låt vara att man beträffande sådana skuldebrev torde få i vissa detaljpunkter modifiera reglernas tillämpning.
I fråga om äldre icke löpande intecknade skuldebrev har dock skuldebrevslagens promulgationslag § 10 en specialregel, som gör inteckningsrätten (icke fordringen) mera självständig, i den mån icke åtgärder vidtagits för att förhindra detta. Sagda lagrum uttydes nog ofta helt enkelt så, att handlingen såvitt angår inteckningsrätten skall behandlas som innehavare papper och därmed i dettaavseende skall betraktas som löpande. Det är emellertid diskutabelt, om man här bör kalla inteckningsrätten löpande. Lagen säger, att skuldebrevet skall »i fråga om rätten att göra inteckningen gällande i egendomen» anses lika med skuldebrev till innehavaren. I de citerade orden ligger naturligtvis först och främst, att regeln har avseende endast på inteckningsrätten. Möjligen få de emellertid därutöver anses betyda, att reglerna om innehavareskuldebrev skola tillämpas endast i förhållandet mellan fastighetsägaren och inteckningshavaren, ej däremot i förhållandet mellan två, som tvista om bättre rätt till inteckningen. Med denna tolkning, som framförts från auktoritativt håll men dock icke synes alldeles odiskutabel, skulle man visserligen ha att tillämpa legitimationsregeln i 13 § 1 st. skuldebrevslagen och den viktiga regelnom invändningar i 15 § samma lag men däremot icke den huvudprincip för löpande skuldebrev, som innehålles i 14 §.1
IV. Även till själva inteckningsmedgivandet knyta sig åtskilliga frågor av intresse.
A. Beträffande inteckningsmedgivandets form förefaller IF:s regel klar: medgivandet skall tecknas på fordringshandlingen och styrkas av vittnen. Men det från läran om fastighetsköp välbekanta spörsmålet rörande vittneskravets innebörd anmäler sig även här. Man kan som OLIVECRONA säga, att det icke finnes skäl att tolka vittnesbestämmelsen i 1 § IF strängare än den motsvarande bestämmelsen om vittnen i JB 1:2, helst som den senare bestämmelsen varit förebilden för den förra.1 UNDÉN förklarar, att kravet, att medgivandet skall vara bevittnat, »med hänsyn till frågor om vittnesjäv m. m.» får tolkas på samma sätt som mot-
svarande regel angående köpvittnen.1 Strax därefter gör Undén emellertid ett uttalande, som av en läsare, som icke har diskussionen angående köpvittnena aktuell, lätt kan uppfattas så, att såväl beträffande köpvittnen som vittnen på inteckningsmedgivande en strängare regel skulle gälla än den, som i själva verket får anses vara den numera riktiga. »Därest formföreskrifterna icke äro uppfyllda», heter det, »får medgivandet anses vara ogiltigt. Verkan av reglernas åsidosättande är sålunda icke endast att en förutsättning för intecknings beviljande saknas och att inteckningsansökan därför avslås. Utfästelsen kan icke heller åberopas i en rättegång såsom grundande en förpliktelse för fastighetsägaren att ombesörja ett till formen riktigt medgivande. Även i detta avseende bör överensstämmelse råda med reglerna om formen för överlåtelse av fastegendom.»2 Lägger man till grund den av Undén i annat sammanhang utredda nyare praxis beträffande köpvittnen,3 blir vittneskravet icke en ovillkorlig formfordran, och i överensstämmelse därmed bör säkerligen det citerade tolkas.4 En annan tydning av uttrycken »formföreskrifterna», »reglernas åsidosättande» och»ett till formen riktigt medgivande» vore emellertid efter ordenmöjlig; »ett till formen riktigt medgivande» kan ju brukas för att beteckna ett medgivande, som i alla avseenden (även beträffande vittnen) uppfyller anvisningarna i IF § 1,5 då efter lagens ordalydelse vittneskravet framträder som ett formkrav och då inskrivningsdomaren för sin del måste behandla det som ett formkrav.
Visserligen kunde man av det nyss anförda citatet kanske få det intrycket, att de formella kraven på medgivandet vore desamma vid beviljande av inteckning och vid rättegång om fastighetsägarens bundenhet av gjort medgivande. Så torde dock icke vara fallet (och motsvarande gäller även köpehandling). Om medgivandet är obevittnat, skall inteckningsansökan avslås, se IF § 4 (liksom ansökan om lagfart på obevittnad köpehandling bör föranleda avslagsbeslut enligt 5 § lagfartsförordningen).6 Följer man nu
nyare praxis beträffande köp vittnen, bör det oaktat det obevittnade medgivandet i rättegång kunna förklaras bindande för fastighetsägaren (antag, att han vitsordar, att han skrivit under, och endast invänder, att vittnen saknas).1 Detta betyder, att de formella rekvisiten icke äro alldeles desamma i förfarandet hos inskrivningsdomaren och i process. Innebär detta då, att det obevittnade medgivandet kan åberopas i en rättegång såsom grundande en förpliktelse för fastighetsägaren att ombesörja ett formellt helt oklanderligt (bevittnat) medgivande? Härpå kan svaras, att det naturligtvis vore en tänkbar utväg att låta domen gå ut på detta men att det synes vara ändamålsenligare, att domen helt enkelt slår fast,att medgivandet i dess föreliggande skick är bindande och berättigar till inteckning. Efter en sådan dom får då inskrivningsdomaren anses kunna bevilja inteckning trots frånvaron av vittnespåskrifter (på analogt sätt bör frågan om lagfart på obevittnadköpehandling bedömas); en så beskaffad avvikelse från en bokstavstolkning av IF § 4 förefaller fullt godtagbar.2 Det bör också antagas, att en inteckning, som av förbiseende direkt beviljas på grund av ett obevittnat medgivande, icke blir ogiltig på grund av denna ofullständighet i medgivandets yttre gestalt.3
B. Det formellt oklanderliga inteckningsmedgivandets omedelbara effekt är, att därmed åvägabragts en förutsättning för att inteckning skall kunna beviljas. Man kan med UNDÉN mycket väl kalla det för en pantförskrivning,4 blott man icke förbiser, att denna pantförskrivnings betydelse just ligger i dess karaktär av betingelse för den myndighetsåtgärd, som konstituerar panträtten, 5 varvid samtidigt dock är att märka, att en borgenär, som
fått ett skuldebrev med dylikt medgivande, därmed i normala fall praktiskt sett har »en av pantens ägare oberoende rätt att erhålla inteckning därest övriga förutsättningar härför äro för handen».1Helt oberoende av åtgärder från pantens ägare är borgenären dock icke. Av särskild vikt är, att en försäljning av fastigheten helt kan sätta medgivandet ur spelet, om nämligen köparen hinner söka lagfart före eller senast samtidigt med borgenärens inteckningsansökan. Till och med om borgenären kommer före med sin ansökan, kan slutresultatet för honom stundom bli negativt. Visserligen beviljas då inteckningen, men den kan sedermera förklaras ogiltig, om borgenären vid ansökningstillfället var i ond tro beträffande fastighetens föryttring (avgörande är alltså väl att märka ansökningstillfället, icke tidpunkten för medgivandet). I en intressant utredning om de i IF § 14 avsedda kollisionsspörsmålen och närstående problem2 ställer Undén frågan om såväl inteckningssökandens som nye fastighetsägarens goda tro och betonar, att medan god tro i princip kräves beträffande den förre något motsvarande icke fordras av nye ägaren. I konkurrensen med den, som åberopar ett från förre ägaren härrörande inteckningsmedgivande, spelar det för nye ägaren ingen som helst roll, att han vid förvärvet kände till detta medgivande. Även om detta måhända i allmänhet av svenska jurister betraktas som självklart (så självklart, att man nog ofta icke alls uppmärksammar denna fråga, när man tänker igenom kollisionsfallen), skadar det icke att understryka förhållandet. Även beträffande nyttjanderätter, servitut o. s. v. gäller ju för övrigt detsamma.3 Däremot förhåller det sig som bekant enligt nyare praxis på omvänt sätt vid panträtt i lös egendom med panthavarens ställning före traditionen; är singularsuccessor till pantsättaren i ond tro, kan panthavaren kräva ut panten även av successorn. Strävandena att — som det med ett ganska oegentligt uttryck brukar heta — skydda även obligatoriska rättigheter mot (ondtroende) tredje man,4 en strävan
som ju framträtt även i fråga om nyttjanderätt till lös sak, har icke fått något fotfäste inom fastighetsrätten.
C. Nyligen har KNUT RODHE gjort gällande, att ett inteckningsmedgivande i vissa fall skulle kunna ge upphov till ett godtrosförvärv beträffande objektet för inteckningen.1 Hans teori, som har framlagts endast i största korthet och i ganska oklara ordalag, stöder sig på skuldebrevslagen § 15 och förutsätter alltså, att skuldebrevet är löpande. Det hela rör sig om sådana fall, då fastighetsbeteckningen i inteckningsmedgivandet blivit oriktig. Vi kunna antaga, att kontrahenterna (fastighetsägaren och förste mottagaren av skuldebrevet) avse fastigheten A men av misstag skriva B. Medgivandet kommer då det oaktat i princip att gälla A (skulle mottagaren av skuldebrevet icke ha insett eller bort inse medkontrahentens verkliga avsikt, kan däremot medgivande på grund av 32 § avtalslagen tänkas bli gällande med innehållet B). Om medgivandet de ursprungliga kontrahenterna emellan trots ordalydelsen i princip gäller A, finnes ingen regel i avtalslagen, somger förste skuldebrevsmottagarens godtroende singularsuccessormöjlighet att i kraft av sin goda tro hävda, att medgivandet förhans del skulle gälla såsom avseende B. Däremot skulle enligt Rodhe en sådan effekt kunna inträda på grund av skuldebrevslagen § 15 (varvid man dock får antaga, att R. avser endast sådana fall, då medgivaren har lagfart även på B). Härtill är att säga följande. Skuldebrevslagen § 15 innebär, att en invändning, att ett löpande skuldebrev är ogiltigt enligt bl. a. 32 § avtalslagen, icke kan göras gällande mot godtroende senare förvärvare avskuldebrevet. Denne kan åberopa skuldebrevet, sådant det föreligger, varvid man säkerligen icke får skilja mellan sådana fall, då utfärdaren mot förste innehavaren kunnat hävda skuldebrevets totala ogiltighet, och sådana fall, då utfärdaren mot denna blott kunnat hävda, att skuldebrevsutfästelsen haft annat innehåll än den formellt fått. Nu är det emellertid fråga om inteckningsmedgivandet, icke själva skuldebrevet. Den rätt inteckningsmedgivandet skapar eller åtminstone den rätt en beviljad inteckning medför blir visserligen i åtskilliga hänseenden löpande —härom ovan under III D — men det är dock något djärvt att utsträcka 15 § skuldebrevslagen att gälla inteckningsmedgivandets innehåll, i vad rör inteckningsobjektet. En så avlägset liggande
konsekvens av lagrummet i fråga bör knappast antagas utan varje stöd i förarbeten e. dyl. Det ligger knappast heller väl i linje med stadgandets syftning att låta det medföra ett godtrosförvärv av denna utpräglat »sakrättsliga» typ. Konsekvensen ifråga strider vidare mot all fastighetsrättslig tradition, som icke vet av några godtrosförvärv av rätt till fast egendom annat än iett fåtal klart i lag angivna fall och som genomgående räknar meden parallellism mellan överlåtelse och pantsättning i avseende ågodtrosskydd (jämför hävdeförordningen § 4).1 Beträffande överlåtelse av fast egendom medger Rodhe utan vidare, att något godtrosskydd utöver det som följer av avtalslagen icke vinnes på annan väg än genom hävd. Eftersom man i fråga om en så ytterligt tvivelaktig tolkning som den Rodhe lanserat har full rätt attanlägga även lämplighetssynpunkter, kan det tilläggas, att den diskuterade tolkningen knappast ger tillfredsställande resultat. Skall godtrosskyddet inom fastighetsrätten utsträckas, bör det —såsom Rodhe själv antyder — anknyta till inskrivningen. Det bör vidare inträda vid inteckningar oberoende av om skuldebrevet är löpande eller icke. Framstår ett dylikt system som önskvärt,om nu ökat godtrosskydd skall införas, så kan det knappast vara något intresse att på antytt sätt pressa skuldebrevslagen till förmån för godtrosskydd i vissa fall redan för ett oinskrivet anspråk.
D. I fråga om preskription av inteckningsmedgivande ha olika meningar yppats. OLIVECRONA, som påpekar, att det i litteraturen gjorts gällande, att preskriptionsreglerna skulle vara tillämpliga, anser för sin del, att det är minst sagt tvivelaktigt, om man kan pressa in ett inteckningsmedgivande under termen »fordran» i preskriptionsförordningen. Medgivandet kan ju, fortsätter han, aldrig utgöra någon grund för ett krav mot fastighetsägaren utan dess betydelse ligger helt och hållet däri, att det utgör en betingelse för en åtgärd av en offentlig myndighet, varigenom en sakrätt grundas.2 Med den vidsträckta innebörd, som uttrycket »fordran» i preskriptionsförordningen av praktiska skäl måste erhålla och i praxis också erhållit, synes emellertid detta resonemang icke behöva vara avgörande, därest praktiska grunder tala för en preskription. Det förefaller mig ganska rimligt, att ett medgivande, som är mera än tio år gammalt, icke utan vidare skall kunna åberopas, även om samme person alltjämt har lag-
fart på fastigheten — också om man bortser från vad ovan under III C sagts om betydelsen av att den personliga betalningsutfästelsen i skuldebrevet preskriberats. I själva verket kunde det delege ferenda finnas skäl att föreskriva en kortare tid, inom vilken ett lämnat medgivande borde begagnas.
Diskussionen bör utgå från det sålunda antydda fallet, nämligen att ett medgivande lämnats men sedan aldrig begagnats förrän efter mer än tio år. Att göra ett obegagnat medgivande impreskriptibelt kan knappast vara lämpligt, låt vara att frågan harganska begränsad praktisk betydelse. Liksom LAMM1 har också UNDÉN utan tvekan utgått från att de allmänna reglerna om fordringspreskription äro tillämpliga.2 Har man denna utgångspunkt klar, kan diskussionen sedan föras över till den grupp avfall, där problemet huvudsakligen vållat huvudbry i praxis, nämligen sådana fall, i vilka ny inteckning skall fastställas på grund av ett skuldebrev, för vilket inteckning redan tidigare gällt men av någon anledning senare upphört att gälla. Det har hittills ansetts, att ett inteckningsmedgivande icke utan vidare förbrukatsgenom att det en gång lett till beviljande av inteckning. I flera fall ha domstolarna ansett det möjligt att ånyo bevilja inteckning med stöd av samma medgivande, sedan den tidigare inteckningen förfallit på grund av uraktlåten förnyelse (förutsatt naturligtvis, att samme person alltjämt har lagfart på fastigheten).3 Utgår man från att medgivandet principiellt är preskriptibelt, uppställer sig frågan, hur preskriptionen i dylika fall löper. Det är då med hänsyn till den nämnda praxis förklarligt, att man — såsom Undén i anslutning till Lamm gör — anser preskriptionstiden här löpa först från den dag panträtten upphörde på grund av den uraktlåtna förnyelsen.4
Sedan förnyelsetvånget upphävts 1934, har spörsmålet uppenbarligen fått minskad aktualitet. Det skulle emellertid kunna tänkas, att ansökan om ny fastställelse gjordes med stöd av detgamla medgivandet, sedan den tidigare inteckningen upphört på grund av exekutiv auktion eller på grund av dödningsåtgärd (för-
utsatt att medgivaren återförvärvat resp. har kvar fastigheten).De rättsfall, vilka visa, att medgivandet icke genom att begagnas blir definitivt förbrukat, ha i varje fall av OLIVECRONA tolkats så, att ny inteckning kan beviljas på samma medgivande, icke blott då den gamla inteckningen förfallit utan även då den dödats.1 Därmed skulle också här preskriptionsfrågan uppenbara sig.
Emellertid rör det sig i de nyss åsyftade rättsfallen uteslutande om situationen efter underlåten förnyelse, och man bör knappast ur desamma draga slutsatser beträffande exempelvis rättsläget efter dödning. Gör man detta, utläser man ur fallen en allmännare princip, nämligen den att medgivandet icke i något avseende förbrukas genom det första beviljandet, och ur denna allmännare princip deducerar man så i sin tur lösningen av fråganom ny fastställelse efter dödning (resp. exekutiv auktion). Det synes mig emellertid knappast berättigat att i rättsfallen se beläggför en så allmän princip.
Den naturligaste och ur många synpunkter rimligaste regeln är i själva verket den, att medgivandet, om det kommer till föratt skapa en betingelse för en myndighetsåtgärd, anses ha spelatut sin roll (anses vara förbrukat), när den närmast åsyftade myndighetsåtgärden ägt rum. Om medgivandet har denna innebörd eller har en betydelse, som sträcker sig därutöver, borde väl principiellt uppfattas såsom en fråga om tolkning av medgivandet;det förefaller emellertid befogat att antaga, att medgivandet i regel och därmed in dubio icke s. a. s. täcker mer än det första beviljandet, varav då skulle följa, att man borde fordra verkliga indicier i motsatt riktning för att antaga något annat. Man kan förstå, att praxis drog sig för att på dylikt sätt låta en »konsumtionsprincip» bli rådande, så länge förnyelseregeln gällde. Den, som glömt att förnya sin inteckning, framstod som beklagansvärd, och det kunde tyckas vara illa nog, att han efter ny fastställelse kanske fick sin inteckning placerad i sämre läge än förut. När försummelsen skulle repareras, föreföll det tilltalande att göra honom oberoende av ägarens medgivande, om ägaren varsamma person, som en gång medgivit inteckning. Om inteckningen upphört genom dödning, är situationen uppenbarligen ickealls analog. Man har här avsiktligt och med fastighetsägarens medgivande bringat inteckningen att upphöra; därmed har rimligen också ett streck dragits över det gamla inteckningsmedgivan-
det. Även situationen efter exekutiv auktion är en annan än den efter underlåten förnyelse.
När man nu icke längre behöver taga sådana hänsyn som de nyss antydda, vilka hade sitt upphov i förnyelseregeln, synes det mig, som om man skulle kunna övergå till konsumtionsprincipen som den naturliga in-dubio-regeln; den skulle då i så gott som alla fall bli tillämplig. Därmed bortfaller också praktiskt taget preskriptionsproblemet i fråga om det en gång begagnade medgivandet. Kvar står i praktiken endast spörsmålet om preskription av det obegagnade medgivandet, och av förut antydda skäl förefaller det riktigast att besvara detta spörsmål så, att preskriptionsreglerna böra tillämpas.