AXEL HÄGERSTRÖM. Der römische Obligationsbegriff im Lichteder allgemeinen römischen Rechtsanschauung II. Uber die Verbalobligation. Uppsala & Leipzig 1941. Almqvist & Wiksell och Harrassowitz. XI + 190 + 504 s. Kr. 25.00.
Fjorton år efter första delen av »Der römische Obligationsbegriff»1 utkom den posthuma andra delen. Till omfånget är den så gott som exakt lika stor som den första, i det den omfattar 190 sidor med vanlig corpus och drygt 400 sidor med petitstil. I formellt hänseende är det en fördel framför den första delen, att de långa specialutredningarna icke placerats i noter, fyllande hela ark, utan sammanförts såsom bilagor efter texten. Härigenom har det blivit betydligt lättare att överblicka själva huvudtankegången. Arbetets användbarhet underlättas också av de utomordentliga sak- och författarregister, som docenten, numera lektorn ERLAND EHNMARK upprättat, samt genom det likaledes förträffliga register över de c:a 4,000 källställena, som fil. dr MARGIT Särström åstadkommit. Registren avse alla Hägerströms romerskrättsliga arbeten, således utom första och andra delarna av »Der römische Obligationsbegriff» även den mindre avhandlingen »Das magistratischeius». (En uppsats i festskriften för O. A. Danielsson har omtryckts såsom bilaga i del II.) ─ Almqvist & Wiksells Boktryckeri förtjänar ensärskild eloge för sitt befordrande till trycket av det stundom ingalunda lätthanterliga manuskriptet, som förut ordnats av docenten MARTIN FRIES. Arbetet utgör nr 35 i serien Skrifter utgivna av Kungl. Humanistiska Vetenskaps-Samfundet i Uppsala.
I första delen av »Der römische Obligationsbegriff» var huvudproblemet att utreda, hur romarna fattade det »iuris vinculum», som obligatiosades innefatta. Lösningen av detta problem förbereddes emellertid genom vidlyftiga utredningar om andra spörsmål, särskilt om besittnings och äganderättsbegreppen.
Den nu föreliggande andra delen behandlar frågan hur en obligatio tänktes bli grundlagd genom verbalkontrakt. Hägerströms avsikt var, såsom slutorden i boken visa, att vid sidan av denna andra del ställa en tredje, som skulle behandla konsensualkontraktet såsom grund för obli<u>gationen. D</u>enna avsikt kunde icke fullföljas. I uppsatsen om Nehrman
Ehrenstråhles åskådning i Minnesskriften för 1734 års lag hann han dock framlägga själva huvudresultaten av sina undersökningar angående konsensualkontraktet.
Hägerström inleder den andra delen med att ställa den frågan, vad det betydde, att ett avtal ingicks verbis i motsats till consensu. Enligt en utbredd åsikt i modern tid skulle parternas vilja vara det »rättsskapande»i avtalet. Skillnaden mellan verbal- och konsensualkontrakt består enligt denna åsikt blott däri, att det vid verbalkontraktet kräves att viljan uttryckes i en viss ordform, medan man vid konsensualkontraktet kan använda vilka ord som helst. Det rättsligen »verksamma» skulle i båda fallen vara viljan.
Alldeles särskilt har denna s. k. viljeteori tillskrivits de romerska juristerna. Därom har man i stort sett varit ense under alla diskussioner kring viljeteorien. »Den kraft, ur vilken de juridiska verkningarna av avtalet härflyta, är viljan», säger t. ex. den framstående romanisten Riccobono.
Det är ett av Hägerströms viktigaste resultat i detta arbete, att romarna alls icke omfattade den moderna viljeteorien eller någon åskådning liknande denna. Hela det tänkesättet var dem helt främmande. Verbalkontraktet ingicks verkligen verbis, d. v. s. med orden, De fattade saken så, att orden såsom sådana framkallade en effekt, analog med den som viljeteoretikerna i senare tid tillskrivit viljan.
Förklaringen till att orden själva kunde fattas såsom verksamma ligger i verbalkontraktets religiösa ursprung. Den äktromerska formen för stipulation, kallad sponsio, innebar från början att ett löfte avgavs i samband med ett offer. Sedermera endast låtsades man företa offret. Man framställde det genom orden: spondesne? spondeo. Enligt den romerska religionens smidiga principer hade detta samma effekt som om offret verkligen företagits. Promissio var ursprungligen ett löfte, givet i samband med ett handslag, och handslaget hade sakral innebörd. Även i detta fall övergick man till den bekvämare utvägen att blott framställa akten genom ord: promittisne? promitto. Under utvecklingens gång förlorades efter hand det medvetna sambandet med religionen. Men kvarstod som minne från äldre tid den i religionen grundade principen, att orden såsom sådana voro bestämmande för aktens verkan. Därpå baserades de romerska juristernas lära om tolkningen av verbalkontrakt. Den strängaste ordatolkning tillämpades utan hänsyn till parternas avsikter.1
Liksom i den första delen behandlas även här en mängd frågor utöver huvudtemat. Framför allt ges en ingående, även ur allmänt kulturhistorisk synpunkt synnerligen intressant utredning om arvet och testamentet i äldsta tid, närmast i syfte att jämföra den egentliga verbalobligationen med legatsobligationen.
Även testamentets »verkan» tänktes bero på själva orden. Men den historiska grunden till idén om ordens betydelse var här en annan än
vid verbalobligationen. Testamentet upprättades ursprungligen i en folkförsamling (comitia calata). Testator fattades såsom i kraft av iuscivile utrustad med makt att lagstifta beträffande egendomen. De ord som användes voro imperativiska (T. heres esto) och alldeles likartade med den romerska lagens imperativer (såsom t. ex. sacer esto). Den testamentariska lagstiftningen betecknades med orden »legarc suae rei». Termen legare avser sålunda icke från början vad vi kalla legat utan hela testamentets upprättande. Ordet betyder egentligen legem dicere (de sua re).
Objektet för denna lagstiftning var primärt testators familia. Den ursprungliga betydelsen av ordet familia är ägnad att överraska. Ordet syftade icke på en persongrupp utan på saker. Detta har påvisats av flera föregående forskare. Men Hägerström preciserar betydelsen på ett till synes övertygande sätt. Familia betecknade själva boningshuset med tillhörande område. Hos Plautus framställes t. ex. en gud såsom trädande ut ur huset: ex hac familia heter det. Den personella betydelsen av ordet familia är yngre. I det konservativa juristspråket tränger den igenom först under andra århundradet f. Kr.
Huset var fullt av gudomligheter, bland vilka främst märktes den heliga härdens gud. Dessa gudomligheter utgjorde en oundgänglig kraftkälla för innevånarnas liv och uppehälle. Därför kallades den privata förmögenheten för res familiaris. Familjefadern var såsom sådan härskare i huset ─ pater familias. Dominium, som kommer av domus, betydde egentligen herraväldet över huset. Endast husfadern kunde förvärva egendom, ty endast han disponerade över de för detta ändamål erforderliga krafterna.
Betydelsefullt är att Hägerström i denna andra del bemött det viktigaste av den kritik, som framställts mot den första delen och mot »Dasmagistratische ius». Det är ganska intressant att iakttaga, hur dessa tidigare skrifter blivit mottagna. Man skulle ju kunna tro att ett så omfattande och detaljrikt författarskap, som anlägger helt nya synpunkter på de mest centrala problem i den romerska rättshistorien, skulle ha kommit att stå i centrum av den vetenskapliga diskussionen. Men detta har icke varit fallet. Först kommo naturligtvis en del recensioner, de viktigaste av W. KUNKEL i ZSavSt 49 (1929), KUBLER i sammatidskrift 51 (1931, om Das mag. ius) och i Philologische Wochenschrift 1929, BINDER i Kritische Vierteljahresschrift 3. Folge bd. 24, F. SOMMER därsammastädes bd. 27 samt F. DE VISSCHER i Revue historique dedroit francais et étranger 1929. Senare ha vissa speciella problem tagits upp till diskussion, såsom begreppen civilis och naturalis possessio av KUNKEL i Symbolae Fribourgenses in honorem Ottonis Lenel (1935) och mancipationsaktens innebörd av DE VISSCHER i Revue historique de droit francais et étranger 1933. A. BECK har i Festschrift Paul Koschaker (1939) skrivit en uppsats med titeln »Zur Frage der religiösen Bestimmtheit des römischen Rechts», som särskilt riktar sig mot Hägerströms uppfattning. (Gentemot denna skrift förfäktar VALENTIN-GEORGESCU en annan uppfattning i Revista clasica, tom. XI─XII, Bu-
karest 1939─40, med större förståelse för Hägerström, utan att dockegentligen ansluta sig till denne.)
Härutöver har det i stort sett varit märkvärdigt tyst om Hägerströms romerskrättsliga arbeten, ehuru just de områden, som han undersökt, gång på gång ha behandlats i uppsatser och avhandlingar. Ibland finner man i hithörande arbeten en kort hänvisning beträffande någon detaljfråga utan att huvudtankegången beröres. Ej sällan avfärdas denna med stöd av recensioner. Särskilt synes Kunkels recension tillmätas stor betydelse. Många anse tydligen att Hägerströms huvudtes blivit vederlagd genom denna. (Recensionen avser Röm. Obl.begr. Das mag. ius synes vara mindre känd.) Det vanligaste är emellertid att Hägerströms arbeten alls icke omnämnas, ehuru eljest all möjlig litteratur citeras. Stora verk gå förbi honom helt och hållet. Inte ens en nordisk författare som C. W. WESTRUP citerar honom, såvitt jag kan finna, i sitt stora och lärda verk »Introduction to Early Roman Law» (1934─39), som har så många beröringspunkter med Hägerströms. Inom den anglosaxiska världen synes Hägerström vara i det närmaste helt okänd.
Förklaringen till att Hägerströms arbete haft svårt att tränga igenom ligger väl till en del däri, att den form, vari han klätt sina tankar, icke är lättillgänglig. Men detta är icke allt. Det räcker icke för att förklara, att hans undersökningar i så stor utsträckning, som faktisk sker, ignoreras. Orsaken härtill är, att tankarna äro alltför omvälvande.
Det är aldrig lätt att tillvinna sig fackmännens erkännande genom att kullstörta deras teorier. Men med Hägerström är det något alldeles särskilt. Hans tankar passa icke in i den allmänna ram, inom vilken man rör sig. De spränga denna. Det är därför de måste hållas utanför. Toge man verkligen upp dem till mera ingående prövning, vilket hittills icke skett, bleve följden den, att hela den äldre grunduppfattningen och själva problemställningarna finge tagas under förnyad omprövning.
Kortfattat kan man uttrycka den avgörande motsättningen mellan Hägerström och den äldre skolan på följande sätt. Hittills har man principiellt fattat uppgiften som vore den att utreda, vad som hos romarna var »gällande rätt». Hägerström ställer icke problemet på det sättet. Han skriver idéhistoria. Själva titeln är karakteristisk. Han har icke betecknat sin bok: »obligationen enligt romersk rätt» utan: »det romerska obligationsbegreppet i belysning av den allmänna romerska rättsåskådningen». Däri ligger en programförklaring. Uppgiften blir att undersöka den faktiskt föreliggande åskådning, som framträder i de romerska källorna. Därvid har man alls inte att utgå från några som helst förutsättningar angående rättsordningens natur. Det gäller endast att undersöka romarnas eget tänkesätt.
Parallellt med Hägerströms arbete har bedrivits mycken forskning angående åskådningen hos primitiva folk ─ melanesier, australier, negerstammar m. fl. Här har det fallit sig ganska naturligt att behandladen givna åskådningen såsom ett psykologiskt faktum och Intet annat. Hithörande arbeten ha också givit resultat, som i mångt och mycket ut-
göra ett stöd för Hägerströms. Den romerska rättshistorien har varit belastad med arvet från den tid, då Corpus Iuris ansågs innesluta scriptaratio och t. o. m. gällande rätt. Sedan den tiden har man bibehållit en djupt inrotad vana att behandla ämnet som om det gällt att utreda hurromarnas »gällande rätt» var beskaffad. Vändningen till idéhistoria har icke blivit fullbordad, även om det finns andra än Hägerström som tenderat i den riktningen. (Karakteristiskt är, att läroämnet än i dag kallas »romersk rätt» i stället för »romersk rättshistoria». Den germanska rättshistorien är kanske något mer idéhistoriskt lagd, men den har dock principiellt övertagit metoderna från det romerska området.)
Denna viktiga motsättning i problemställning måste beaktas, när mantar del av kritiken mot Hägerström. Här kan ej komma i fråga att uttala några omdömen om denna kritik. För detta ändamål skulle fordras en ingående motivering. Men det må framhållas, att man numera icke kan åberopa recensioner och uppsatser mot Hägerström ulan att sätta sig in i vad han haft att genmäla. (Ställena hittas lätt med ledning av författarregistret.)
Särskilt må påpekas en framställning av Hägerström s. 399 f., där han bemöter vissa angrepp för att han använt termer som magi, mystik och vidskepelse om de gamla romarnas åskådning. Såsom Hägerström där framhåller, måste man skilja mellan olika frågor.
En fråga är, vad romarna faktiskt tänkte. Menade de icke t. ex. att man genom mancipationsakten, d. v. s. genom att i en viss ceremoniell ordning ta i en sak och därvid uttala en formel, gjorde saken till sin? Otvivelaktigt menade de detta. Men betydde icke förvärvet att man erhöll en makt över saken, som icke var identisk med någon faktisk makt,d. v. s. icke kunde inordnas i något faktiskt skeende? Otvivelaktigt. Fattades icke t. ex. vis imperii, vilken förvärvades genom auspicierna, såsom en kraft att härska, som berodde just på auspicierna? Säkerligen. Detta åskådningssätt kan man naturligtvis skildra utan att på minsta sätt ta ståndpunkt till frågan om det är verklighetstroget eller icke. Huvudsakenär att utreda, hur själva åskådningen var beskaffad.
En annan sak är om åskådningen i fråga kan betecknas såsom mystisk, magisk och vidskeplig. Med sådana beteckningar utsäger man, att den är falsk: att de krafter, varmed den rör sig, icke föreligga i verkligheten. Den som vill kan naturligtvis hävda en annan mening på den punkten. Men frågan härom bör icke förväxlas med själva huvudfrågan, som avser hur romarna faktiskt tänkte.
Försåvitt Hägerström har framställt romarnas åskådning riktigt, behöver det nog inte bli någon större meningsskiljaktighet om hur den bör betecknas. »Die Frage, die hier interessiert», säger Hägerström, »istnicht, ob die Römer, wenn sie z. B. meinten, dass der Inhaber des imperium sein Recht zu herrschen ─ die vis imperii ─ durch die aufihn übertragenen Auspizien erwarb, einen richtigen Glauben hatten. Willderjenige, der die ubersinnliche Welt zu kennen glaubt, dies annehmen, so ist das seine Sache. Das allein ist hier von Wichtigkeit, ob man diefragliche Anschauung hatte oder nicht. Meine ganze Darlegung ist miss
verstanden worden, weil man an solchen charakterisierenden Ausdrückenwie Aberglaube usw. geklebt und deshalb angenommen hat, dass ich einebestimmte Ansicht über das übersinnliche Wesen des Rechts verfechtenund nicht lediglich Ideengeschichte schreiben wollte.»
Att den idéhistoriska synpunkten blir bestämmande för framtidens rättshistoriska forskning kan icke betvivlas. Därav följa mycket viktiga konsekvenser. Bl. a. kommer den mur, som alltjämt i viss mån skiljerrättshistorien från den allmänna historien, att raseras. Rättshistorien blir inordnad i den allmänna historien ─ till stor båtnad för båda disciplinerna. Hägerströms arbeten komma då att få stor betydelse både såsom metodiskt vägröjande och såsom innehållande en översvallande rikedom av kunskapsstoff.
Det är icke i allmänhet att vänta, att de romerska rättsidéernas historia skall bli föremål för mera omfattande studier i vårt land. För oss är det en närmare liggande uppgift att studera de germanska rättsidéernas historia. Men denna forskning skulle i hög grad stimuleras och främjas genom användande av den hägerströmska metoden. Det är också av stor vikt att jämföra det nordiska materialet med det romerska och att följa brytningen mellan romerska och germanska idéer. Hägerström höll en gång en lysande föreläsningsserie över »principiella skiljaktigheter mellan romersk och germansk rättsuppfattning», vari han påvisade den djupgående motsättningen dem emellan. Vid framtida undersökningar över detta eminent viktiga ämne kommer hans verk att utgöra en oumbärlig källa för kunskapen om det ena ledet i jämförelsen den romerska rättsåskådningen. Det är en stor uppgift att utforska den germanska.
Karl Olivecrona.