Missbruk av s. k. generalhypotek? Uti sitt år 1935 utgivna arbete »Om fordran i konkurs» har advokaten CURT EKDAHL såsom avslutning av kapitlet om kvittning i konkurs (s. 169) anmärkt, att konkurslagen i sina kvittningsregler av allt att döma i övervägande grad tagit sikte på de fall, då borgenären på de övrigas bekostnad söker sko sig själv, medan däremot de fall, där han söker hjälpa annan till en bättre ställning, endast i ringa grad beaktats. Endast härigenom syntes man kunna förklara, att lagstiftaren helt förbisett ett fall, där två borgenärer på ett sätt, som otvivelaktigt måse anses vara till förfång för borgenärerna i gemen, hjälpa varandra att komma i åtnjutande av förmånsrätt, som eljest ej skulle finnas. Fallet vore följande. Konkursgäldenären har till borgenärerna A. och B. såsom säkerhet för deras dåvarande och blivande fordringar överlämnat t. ex. var sin fullt säkra inteckning å 5,000 kr. Kort före konkursen är läget det, att A. har en fordran å 7,000 kr., medan åter B:s fordran ej uppgår till mera än 3,000 kr. Medan B. sålunda har ett till 2,000 kr. uppgående överhypotek, visar A:s hypotek motsvarande brist. I händelse ingen förändring sker, får i konkursen B. fullt för sin fordran, medan däremot A. endast har säkerhet för 5,000kr. och alltså får nöja sig med oprioriterad utdelning för 2,000 kr. För att undvika detta överenskomma inför den väntade konkursen A. och B. därom, att B. övertager 2,000 kr. av A:s fordran, varefter vardera bevakar ett belopp, motsvarande vars och ens hypotek, och båda kunna beräkna full utdelning.
    Härtill anmärker nu advokaten Ekdahl, att en dylik transaktion otvivelaktigt måste anses vara rent fraudulös i flertalet fall. Likafullt vore densamma näppeligen åtkomlig enligt gällande konkurslag. Eftersom gäldenären själv stode helt utanför transaktionen, vore ingen av återvinningsparagraferna å fallet tillämplig. Som fråga icke vore om kvittning, saknade jämväl 121 § konkurslagen tillämplighet. Endast genom en analog tillämpning av grunderna för sistnämnda lagrum torde det vara möjligt att bereda konkursboet det skydd i förevarande hänseende, som förvisso måste anses påkallat. Huruvida domstolarna skulle befinnas villiga till en dylik analogi, måste dock anses tveksamt, ehuru detta dock syntes vara att rekommendera.

166 C. H. G. CEDERSCHIÖLD.    Det lämnade exemplet synes onödigt invecklat och upptager omständigheter, som i detta sammanhang sakna betydelse. Det sakläge, som åsyftas, torde korteligen kunna beskrivas sålunda, att en konkursborgenär, som har överhypotek för sin fordran, före konkursen övertager en annan borgenärs osäkra fordran, till beloppet motsvarande överhypoteket, samt bevakar fordringarnas sammanlagda belopp under yrkande om förmånsrätt för hela bevakningen med stöd därav, att panten enligt pantsättningsavtalet avser icke allenast dåvarande utan även blivande fordringar.
    I själva verket gäller det sålunda helt enkelt tillämpning av sådant i nära nog varje affärsmanskonkurs förekommande pantsättningsavtal, som företrädesvis banker och andra låneinrättningar under den för mindre språkkunniga kunder säkerligen imponerande benämningen generalhypotek förelägga lånesökande att underskriva, antingen i själva skuldförbindelsen eller ock i särskild handling. Generalhypoteket innehåller nämligen just den utfästelsen, att den lämnade panten skall utgöra säkerhet för panthavarens dåvarande och blivande fordringar. Detta enligt den ursprungliga lydelsen, vars verkan nu närmast skall dryftas.
    Advokaten Ekdahl synes sålunda anse, att korrektiv mot generalhypotekets klandrade missbruk icke kan förväntas annorledes än genom analogisk tillämpning av konkurslagens bestämmelser därom, att konkursborgenär, som före konkursen satt sig i skuld till gäldenären, under vissa betingelser saknar rätt att kvitta denna sin skuld mot sin fordran hos gäldenären.
    Vore detta enda utvägen att komma till rätta med missbruket, vore det i sanning klent beställt med utsikten att bemästra problemet. Emellertid har praxis på annat sätt verkningsfullt reagerat mot missbruket.
    I rättsfall, refererat i NJA 1923 s. 258, var sakläget följande. Konkursgäldenären hade till en bank pantförskrivit ett hypotek, bestående av inteckningar, såsom säkerhet för alla de förbindelser, för vilka han vid pantförskrivningen häftade eller framdeles komme att häfta. Banken övertog sedermera före konkursen vissa till betalning förfallna växelfordringar från annan borgenär och yrkade även för dem förmånsrätt i hypoteket. I sin dom förklarade HD, att hypoteket icke kunde, med mindre konkursgäldenären därtill samtyckt, anlitas för sådan gäld, som banken övertagit från andra personer, samt ogillade förmånsrättsanspråket, enär det icke visats, att dylikt samtycke givits.
    Det torde sålunda få anses fastslaget, att generalhypotek enligt denna äldre lydelse icke kan, såsom advokaten Ekdahl antagit, med avsedd verkan missbrukas i nu ifrågavarande hänseende. Någon analogisk tillämpning av kvittningsreglerna i konkurs behöver icke heller ifrågasättas.
    När docenten FRITJOF LEJMAN i sin år 1939 tryckta avhandling »Bidrag till läran om återvinning i konkurs» redogör för rättsfallet, tillägger han (s. 142), att den här begagnade möjligheten emellertid innebure ett tämligen dåligt korrektiv mot missbruk av överhypotek. Domen torde nämligen omedelbart hava föranlett bankerna att i sina lånebe-

MISSBRUK AV S. K. GENERALHYPOTEK? 167stämmelser inrycka klausuler om att lämnad säkerhet skulle anses ställd även för sådana låntagarens förbindelser, som banken övertagit från andra.
    Den nya lydelsen innehåller, enligt docenten Lejmans citat, att panten skall svara för gäldenärens samtliga förbindelser till borgenären, »vare sig gäldenären iklätt sig dem till borgenären eller borgenären övertagit dem från andra».
    Docenten Lejman har tydligen — med resignation — tolkat prejudikatet sålunda, att från bankernas synpunkt allt vore väl beställt i och med det att klausulen erhölle den nya lydelsen.
    Slutsatsen synes förhastad. Det felande samtycket har bestämt domens resultat. Därmed är ju dock ej givet, att lämnat samtycke skulle under alla förhållanden givit annat resultat. En slutsats e contrario måste ju göras med en viss försiktighet.
    I allt fall har den senare lagstiftningen skapat nya förutsättningar för frågans bedömande.
    Man har nämligen att beakta skuldebrevslagens 8 paragraf, som föreskriver, att i skuldebrev upptaget, uppenbarligen otillbörligt villkor må jämkas eller lämnas utan avseende. Den omständigheten, att pantsättningen kan hava skett i särskild handling, torde icke hava särskild betydelse härutinnan. I övrigt blev det vid lagens tillkomst fastslaget, att bestämmelserna i paragrafen skola vinna analogisk tillämpning i vidsträckt omfattning.
    Vid granskning av motiven finner man, att just generalhypoteken varit föremål för beaktande, då bestämmelserna i paragrafen utformades. Någon bättre utredning härom kan ej lämnas än genom att citera vad härutinnan upptages uti presidenten E. MARKS VON WÜRTEMBERGS och justitierådet F. STERZELS år 1937 utgivna kommentar till lagen, där det (s. 58) heter:

    »Såsom exempel på klausuler vilkas tillämpande kan leda till missbruk nämner lagberedningen det i bankers och andra låneinrättningars låneförbindelser vanliga förbehållet, att lämnad pant skall utgöra säkerhet icke blott för alla de förbindelser gäldenären ingått eller kan komma att ingå i förhållande till långivaren, utan ock för de fordringar denne kan komma att förvärva genom uppgörelse med någon annan av hans fordringsägare. Ett förbehåll om dylikt s. k. generalhypotek kan icke utan vidare anses orimligt. När det gäller fordringar som komma till stånd genom någon transaktion mellan den som betingat sig säkerheten och hans gäldenär, behöver förbehållet ej ge anledning till erinran; och i fråga om fordringar som denne borgenär längre fram får å sig överlåtna låter förbehållet försvara sig, såframt mellan överlåtaren och förvärvaren råder ekonomisk gemenskap (såsom mellan moder- och dotterbolag); men om, såsom jämväl inträffat, en borgenär, under åberopande av förbehållet, söker ur den lämnade säkerheten uttaga en fordran som han efter pantsättningen fått å sig överlåten från en fristående tredjeman och som i dennes hand skulle varit värdelös, måste detta betecknas såsom i lagens mening uppenbart otillbörligt.»

168 MISSBRUK AV S. K. GENERALHYPOTEK?    Med stöd av denna utläggning, framlagd med lagberedningens auktoritet, måste anses klarlagt, att generalhypotek enligt den nya avfattningen i vissa fall kan vinna tillämpning efter sin ordalydelse, men att i flertalet fall tillämpningen därav bliver såsom uppenbart otillbörlig utan rättslig verkan i nu klandrade hänseendet.
    Sammanfattningsvis kan sålunda utsägas, att det påtalade missbruket av generalhypotek icke kan rättsligen genomföras med stöd av den äldre lydelsen samt att hypoteket enligt den nya lydelsen i de flesta fall är verkningslöst i fråga om överlåtna osäkra fordringar.
    Det har synts angeläget att fästa uppmärksamheten härå, eftersom advokaten Ekdahls och docenten Lejmans ovannämnda arbeten, som säkerligen vinna vidsträckt användning åtminstone såsom uppslagsböcker bland praktiserande jurister, härutinnan torde innehålla i någon mån vilseledande framställningar. Det ligger ju vikt uppå, att konkursförvaltarna icke resignera i de fall, då de böra reagera.
    Till slut en anmärkning rörande vad som härförut betecknats såsom generalhypotekets nya lydelse, enligt docenten Lejmans upplysning tillkommen i anledning av 1923 års rättsfall. Vid genomgående av ett flertal konkursakter, avseende de senare åren, samt privata lånehandlingar, har emellertid befunnits, att samtliga där påträffade generalhypotek enligt handlingar, dagtecknade år 1937 eller senare, hava den äldre lydelsen. Eftersom handlingar med den nya lydelsen alltså icke anträffats, synes antagligt, att bankföreningen slopat denna nya lydelse och återgått till den äldre ofarliga versionen. Min tillärnade avsikt att här göra en stillsam hänvändelse i denna riktning har alltså förfallit. Därest det varit i anledning av det här ovan citerade uttalandet i kommentaren till skuldebrevslagen, som återgången till den äldre lydelsen skett, må emellertid här anmärkas, att ändring ej skett i fråga om annat i kommentaren såsom i vissa fall otillbörligt klandrat förbehåll, nämligen förbehållet, att bankens icke förfallna fordran kan utkrävas, därest långivaren (sc. godtyckligt) finner, att säkerheten icke längre är betryggande.

C. H. G. Cederschiöld.