JOHS. ANDENÆS. Straffbar unnlatelse. Et bidrag til strafferettsdogmatikken. Oslo 1942. Johan Grundt Tanum. XXIII + 509 s.Kr. 22.40.

    I nyere tysk teori er passivitetsproblemet i strafferetten blevet indgaaende behandlet, i de seneste aar bl. a. af SCHAFFSTEIN, DROST, NAGLER og DAHM. Emnet har vist sig meget frugtbart. I nordisk litteratur har man hidtil ikke sporet meget til denne drøftelse. ARNHOLM og KNOPH har behandlet passivitetsvirkninger indenfor privatretten, og RAGNAR

 

BERGENDAL har i sin afhandling om avtalsbrott (1926) undersøgt strafbar undladelse, der knytter sig til kontraktmæssig handlepligt. Men en principiel og sammenfattende strafferetlig undersøgelse har hidtil manglet. Nu er savnet afhjulpet paa den smukkeste maade gennem det store arbejde af JOHS. ANDENÆS, som her skal omtales.
    Værkets systematik er ikke helt simpel eller let overskuelig. Det indeholder dels en række bidrag til, hvad man kan kalde det strafferetlige passivitetsproblems almindelige del (§§ 1—15 og 31—34), dels bidrag til dets specielle del, idet forf. gennemgaar de enkelte ansvarsgrundlag for strafbar undladelse (§§ 16—30). Under begge grupper behandles emnet baade med henblik paa gældende og kommende ret.
    Hovedparten af værket er viet behandlingen af de saakaldte »uægte undladelsesdelikter», det vil sige passive overtrædelser af straffebud, som i deres direkte form tager sigte paa aktive forhold, eller, som det ofte udtrykkes, kommissivdelikter, der realiseres gennem en undladelse; det klassiske hovedeksempel er barnemord forvoldt ved undladelse af at give det nyfødte barn næring og pleje De ægte eller rene omissivdelikter, rammes af strafbestemmelser, som netop tager sigte paa passiviteten; de giver i langt mindre grad anledning til praktiske og teoretiske tvivlsspørgsmaal. Problemet er her nærmest det legislatoriske, hvor vidt man bør gaa i retning af at opstille retlige hjælpepligter under strafansvar. Dette spørgsmaal behandler forf. i en udførlig undersøgelse (i § 3). Han konkluderer med gode grunde i, at man bør bibeholde et særligt undladelsesansvar, mildere end det positive foraarsagelsesansvar, for ikkeopfyldelse af hjælpepligter, f. eks. pligten til at komme den, der er stedt i livsfare, til hjælp.
    Undersøgelsen af de spørgsmaal, der knytter sig til kommissivdeliktet ved undladelse, indleder forfatteren med en indgaaende fremstilling af tysk teori, lovgivning og praksis før og efter 1933. Man faar her et klart billede af emnets dogmehistorie, af praktisk betydning ogsaa for forstaaelsen og vurderingen af nordisk teori paa dette omraade. Fremstillingen er i indhold og form et opmuntrende modstykke til de trøstesløse komparative afsnit, der fylder op i saa mangen disputats.
    Af fremmed ret udenfor Norden har forfatteren iøvrigt gjort studier i fransk ret, der kortfattet refereres, og som ikke giver synderlige bidrag til emnet. Den italienske straffelov af 1930 art. 40 nævnes ogsaa (s. 121 ff.). Ved denne bestemmelse er der positivt hjemlet foraarsagelsesansvar for den, der ikke hindrer et resultat, som han har retspligt (obligo giuridico) til at afværge. Men forfatteren har ikke haft adgang til gennem nærmere undersøgelse at blive bekendt med, hvorledes denne bestemmelse fortolkes og anvendes i retspraksis. — Af betydelig interesse for emnet vilde sikkert ogsaa et studium af engelsk-amerikansk retspraksishave været.
    Udviklingen i tysk doktrin viser, som forfatteren siger, den sædvanlige kurve i den strafferetlige dogmehistorie: fra en kasuistisk over en doktrinær til en individualiserende metode (s. 221—22). I den gemeinrechtliche litteratur — ligesom i ældre nordisk litteratur — behandledes spørgsmaalet om strafbar undladelse kasuistisk, særlig i forbindelse med

læren om manddrab. Feuerbach opstillede — som led i sin præcisering af det strafbares omraade — kravet om en særlig retsgrund som forudsætning for undladelsesforbrydelse, og fandt denne i »retspligten» til at handle i henhold til lov eller kontrakt. Hermed var grundlaget skabt for den »retspligt-teori», som senere har været dominerende i tysk-nordisk litteratur. De af Feuerbach fremhævede grundlag for handlepligten, lov og kontrakt, suppleredes, idet man som et tredie ansvarsgrundlag anerkendte den forudgaaende fareforvoldende handling. De forsøg, der var gjort paa i alle tilfælde at bygge ansvaret paa en forud for undladelsen foretaget positiv handling som den kausale faktor (KRUG, GLASER, MERKEL), og lignende konstruktioner fik paa forskellig maage betydning for retspligtteoriens udformning, men opnaaede ikke selvstændigt nogen udbredt eller varig tilslutning. I de sidste aartiers tyske teori er den efterhaanden ret fasttømrede doktrin om de tre grupper af retspligter som basis for passivitetsansvaret blevet afløst af nye synspunkter. Som det fremgaar af forfatterens interessante udvikling var der i aarene før 1933 begyndt en reaktion mod at løse problemet ved generelle formler i strafferettens almindelige del. Der kunde paavises en linie, markeret af navne som RÜMELIN, ZAHN, MEZGER og BELING henimod en mere differentieret og fortolkningsmæssig indstilling til spørgsmaalet og henimod en friere vurdering. Ogsaa i Rigsrettens praksis kunde denne tendens spores. Efter 1933 er den blevet dominerende. Efter den herskende ideologi anses regelmæssig pligt til aktiv hjælp som den naturlige konsekvens af fællesskabstanken. Der trænges derfor ikke til begrundelse, men til begrænsning af strafansvaret for undladelse. Begrænsningen har man søgt i den af SCHAFFSTEIN og DAHM lancerede teori om bestemte »Tätertypen»: den undladende skal svare til det paagældende straffebuds gerningsmandstype. Om dette er tilfældet, beror paa en fortolkningsmæssig vurdering af strafferettens specielle del. Den nye udvikling staar og falder dog ikke med denne omstridte lære, der allerede er stærkt paa tilbagetog. De afgørende punkter og hvad der af forfatteren betegnes som facit af udviklingen er derimod følgende: der er enighed om, at der ikke kræves formel hjemmel for handlepligten, men at ogsaa den uskrevne ret kan benyttes som kilde. Omvendt kan ikke enhver handlepligt begrunde strafansvar. Begrænsningen kan falde forskelligt ud for de forskellige straffebud. Problemet er derfor principielt et fortolkningsspørgsmaal, men der lader sig dog fremdrage almindelige synspunkter, først og fremmest vurderingssynpunktet om strafferetlig ligeværdighed. Disse synspunkter har Andenæs i det hele akcepteret som grundlæggende for sin egen behandling af emnet. Hans fremstilling betegner for saa vidt ikke noget principielt nyt. Værdien ligger i den nøgterne og kritiske maade, hvorpaa han transplanterer de anførte synspunkter til nordisk teori og samtidig uddyber og supplerer dem.
    For at naa frem til sin tesis om undladelsens strafbarhed som et fortolkningsproblem (de lege lata) maa forfatteren først gøre op med de ældre og i nordisk teori endnu herskende opfattelser, hvorefter spørgsmaalet i første række ses som et aarsags- og retstridighedsproblem. De

herhen hørende udførlige undersøgelser (§§ 13 og 14) er af betydelig interesse og virker meget klargørende.
    Overfor dem, der ser kausaliteten som det centrale punkt i læren om de uægte undladelsesforbrydelser, fremhæver forfatteren indledningsvis, at man med urette har betragtet alle kommissivdelikter ud fra synsvinklen foraarsagelsesdelikter, idet man har generaliseret fra prototyperne drab, legemsbeskadigelse, tingsbeskadigelse. Med henblik paa kommissivdelikter, der ikke er (rene) foraarsagelsesdelikter, f. eks. simple legemskrænkelser, tyveri, underslæb og hæleri, virker denne generalisation vildledende. Indenfor det omraade, hvor kausaliteten overhovedet spiller en rolle, maa det være fortolkningens opgave at bestemme, hvad loven har ment med sit foraarsagelsesbegreb. Men i strid hermed har det almindelige udgangspunkt været at finde det »rigtige» generelle aarsagsbegreb, logikkens, filosofiens eller naturvidenskabens aarsagsbegreb. Man følte sig saaledes »bundet til et andetssteds præciseret aarsagsbegrep» (se dog herimod — som ogsaa af forf. fremhævet — allerede Goos, Den danske Strafferets alm. Del (1878), S. 165). Forfatteren paaviser meget klart det uholdbare i denne almindelige opfattelse og fastslaar, at udgangspunktet for fortolkningen maa være den almindelige sprogbrug, hvorved det »populære aarsagsbegreb» bliver af afgørende betydning Naar man spørger om aarsag, er det for at faa en forklaring. Som aarsag udpeges det moment, som giver os forklaringen, som faar os til at forstaa begivenhedsforløbet. Ved spørgsmaal i forbindelse med strafansvar er der tale om en »patologisk» undersøgelse: man søger forklaringen i anomale, ekstraordinære forhold. Undladelsen er »aarsag», naar det netop er den, der gør det hele forstaaelig for os. Det her anførte meget kortfattede referat kan naturligvis kun give antydninger af forfatterens principielle betragtninger. De suppleres af en undersøgelse af positiv norsk ret, der giver et godt indtryk af hovedsynspunktets praktiske anvendelighed.
    I sin analyse af retstridighedsspørgsmaalet slutter Andenæs sig til den nyere kritiske skole i nordisk teori. Han sondrer mellem retstridighed som retsfilosofisk begreb og som terminologisk hjælpebegreb. I førstnævnte henseende dækker begrebet over en opfattelse af retten som et system af bindende normer, som i hvert fald er behæftet med en saadan uklarhed, at den ikke bør trækkes ind i drøftelsen af positiv ret. Forsaavidt retstridigheden opfattes som noget realt eksisterende, uafhængigt af det straffebud, hvorom der er tale, er begrebet uholdbart. Der lader sig ikke paavise positive kriterier for afgørelsen af retstridighedsspørgsmaalet. Læren om, at retstridigheden skal fremgaa af andre regler end de strafferetlige, fører til urimelige resultater. Og den af GETZ og Goos forsøgte realdefinition er alt for abstrakt til at kunne afgive praktikable kriterier. Man kan overhovedet ikke først konstatere retstridigheden og derfra slutte til strafbarheden. Slutningen er i virkeligheden den omvendte. Dette bekræftes ogsaa gennem en undersøgelse af den i retspraksis anvendte argumentation. Ved den fortolkning, det i praksis kommer an paa, har man ingen brug for begrebet retstridighed. Først ved fremstillingen og systematiseringen af de fortolkningsmæssig vundne

regler kan retstridigheden spille en rolle som terminologisk hjælpebegreb. Men udtrykket er let vildledende og kan i det hele undværes. — Hvad særlig angaar undladelsesproblemet, kunde det, naar man her specifiserer kravet om retstridighed til et krav om »retlig handlepligt», se ud, som om der var givet kravet et mere bestemt indhold. Men dette er i virkeligheden ikke tilfældet. Som forfatteren nærmere paaviser, er det hverken i positiv eller i negativ retning afgørende, om der uafhængig af straffebudet bestaar en retlig sanktioneret pligt. Ej heller angivelsen af bestemte retskilder eller retstiftende kendsgerninger er afgørende, da man dog i et vist omfang maa tage sin tilflugt til frie retsvurderinger. For at undgaa misforstaaelse bør man derfor hellere tale om særlige ansvarsgrundlag end om bestemte retspligter som ansvarsgrundlag.
    Den her i sine hovedpunkter antydede udvikling synes at have voldt forfatteren nogen vanskelighed, idet fremstillingen forekommer ret omstændelig maalt med indholdet. Denne indvending er dog rent formel. Reelt finder jeg i det hele kritikken af den ældre retstridigheds- og retspligtsteori paakrævet og berettiget. Terminologisk er jeg dog stemt for at bevare manglende »retstridighed» som et praktisk samleudtryk for ukodificerede objektive omstændigheder, der udelukker strafbarhed trods tilstedeværelsen af et iøvrigt strafbart gerningsindhold. Der er sikkert trang til en saadan almindelig reservationsklausul, og benyttelsen af den gængse betegnelse kan næppe medføre nogen misforstaaelse af praktisk betydning.
    Som allerede nævnt konkluderer den principielle undersøgelse i, at spørgsmaalet om undladelsens strafbarhed er et fortolkningsproblem de lege lata (§ 15). Det er med en af forfatteren anvendt terminologi ikke afgørende, om der foreligger »formel typisitet», d. v. s. at det paagældende forhold gaar ind under beskrivelsen af vedkommende straffebestemmelses gerningsindhold (»Tatbestand»), men vægten maa lægges paa, om der foreligger en vis grad af »materiel typisitet», d. v. s. strafferetlig ligeværdighed (s. 196—97), jfr. ogsaa forfatterens slutbemærkninger s. 509: Spørgsmaalet om undladelsens strafbarhed angaar en eneste stor samling af grænsespørgsmaal. »Lovanvenderes delikate hverv er at afgøre, om atypisiteten alligevel ikke er større, end at forholdet falder indenfor den strafbelagte zone.» Til dette almindelige — og som det forekommer rigtige og frugtbare — fortolkningssynspunkt knytter forfatteren i § 15 en speciel undersøgelse af spørgsmaalet, hvorvidt grundsætningen in dubio pro reo ogsaa kan anvendes ved fortolkningen af straffelove. Han besvarer, vistnok med rette, spørgsmaalet benægtende. Den anførte grundsætning har sit gyldighedsomraade alene indenfor bevisbedømmelsen.
    Grundsætningen om, at undladelsens strafbarhed maa afgøres paa grundlag af en konkret vurdering af, hvorvidt det til bedømmelse foreliggende forhold i strafværdighed kan sidestilles med det aktive forhold, som det paagældende straffebud direkte har for øje som typeovertrædelse, suppleres dels af visse almindelige sætninger, som forfatteren har samlet i §§ 31—34 under betegnelsen: »Nærmere om forudsætningerne for strafbarhed», dels af en meget udførlig og indgaaende under-

søgelse af de tilfælde, hvor passivitetsproblemet i praksis særlig melder sig, en undersøgelse, der atter giver anledning til sammenfattende fortolkningsgrundsætninger for specielle strafbarhedsomraader (§§ 16—30). Af de mere almindelige sætninger er der grund til særlig at fremhæve, hvad der udvikles i § 31 om umulighed og andre undskyldningsgrunde. Man maa herefter ikke blot — som det i regelen udtrykkelig er fastslaaet for de rene omissivdelikters vedkommende — altid betinge strafbarheden for undladelse af, at man med rimelighed kunde kræve, at den forpligtede person handlede; men man maa udvide dette »Nichtzumutbarkeitsprincip» med det generelle krav, at undladelsen med rimelighed skal kunne betragtes som omfattet af vedkommende straffebud under hensyntagen til det objektive værdiforhold mellem de kolliderende interesser og under hensyntagen til extraordinære motivationsforhold (s. 460). Som forfatteren selv fremhæver, faar det frie dommerskøn paa denne maade en dominerende betydning (s. 461).
    Medens den hidtil refererede del af Andenæs' undersøgelse fortrinsvis er af principiel og metodisk interesse, giver arbejdets specielle del, gennemgangen af de enkelte ansvarsgrundlag, en lang række værdifulde bidrag af positivretlig karakter. Der foreligger her ligefrem en haandbog i spørgsmaalet om undladelsens strafbarhed ved de vigtigste deliktskategorier. Og selv om fremstillingen i første række har norsk ret for øje, vil den i vid udstrækning være af betydning for afgørelsen af tvivlstilfælde ogsaa i dansk — og formentlig ogsaa i svensk — ret, idet problemstillingen ofte er den samme, og idet forfatterens ræsonnement og judicium er i sund kontakt med nordisk retsopfattelse.
    Der kan her kun gives en kort oversigt over de ansvarsgrundlag, hvorefter undersøgelsen er systematiseret Der sondres mellem handlepligter knyttet til udøvelsen af normal og lovlig virksomhed, handlepligter som følge af anden farefremkaldelse, ansvar for eget legeme, ansvar for underordnede og medarbejdere, ansvar for børn og sindssyge og ansvar for ting, og handlepligter, der har en særlig tilknytning til den skadelidende interesse, herunder navnlig familieretlige omsorgspligter. Endvidere undersøges særskilt tilfælde, hvor handlepligten udspringer af kontrakt, offentlig tjenestestilling eller »socialretlig stilling», hvorved særlig tænkes paa de pligter, som kan knytte sig til udøvelsen af et bestemt kald eller næring, f. eks. læge eller sagførervirksomhed Endelig behandles de tilfælde, hvor passiviteten virker som meddelelsesmiddel, herunder navnlig spørgsmaalet om fortielser som strafbart bedrageri. Nogle enkelte punkter af den meget omfattende og indgaaende undersøgelse af hvert af disse omraader kan fremhæves.

    Hvor passivitetsansvaret knyttes til en forudgaaende eller samtidig aktivitet, har det som baggrund en vis psykologisk identifikationsproces, idet man normalt føler sig ansvarlig for den begivenhedsudvikling, man selv har sat i gang eller paa anden maade har knyttet sig til (s. 254). Udøves der en virksomhed, som medfører nogen fare, er den almindelige opfattelse paa det rene med nødvendigheden af, at der foretages komplementære handlinger, før eller samtidig eller efter den farlige handling. Man kan her opstille den almindelige regel, at virksom-

heden ikke for en helhedsbetragtning maa afvige fra forsvarlig handlemaade i vedkommende livsforhold (s. 257). Det er skylden i det øjeblik, da afvigelsen fra det forsvarlige bliver uundgaaelig, som i disse tilfælde er afgørende Hovedsynspunktet belyses nærmere ved en gennemgang i enkeltheder af en lang række virksomhedsomraader: brug af transportmidler, maskiner, ild m. v., byggearbejder, lægevirksomhed,  beværtervirksomhed, større bedriftsvirksomhed m. v.
    Hvor spørgsmaalet om handlepligt beror umiddelbart paa en farefremkaldende begivenhed, kan ingen generel regel opstilles. Der maa sondres mellem bevidst og ubevidst farefremkaldelse og mellem en række indbyrdes meget forskellige deliktstyper, herunder bl. a. ærekrænkelser, legemsangreb, medhjælp til forbrydelse. I alle tilfælde opstaar spørgsmaalet om strafansvar for efterfølgende passivitet i ond tro. Hvad der kan siges i almindelighed herom med henblik paa gældende ret, er yderst spinkelt, jfr. forfatterens udtalelse s. 290 om, at det maa være en betingelse for ansvaret, at den fare, der er forbundet med den forudgaaende handling, »ikke er altfor fjern». De lege ferenda er forfatteren stemt for en regel af generel karakter i lighed med den der var foreslaaet i de tyske udkast omkring 1920. Herefter skulde den, som med eller uden skyld har fremkaldt fare for, at et bestemt resultat skal indtræde, blive ansvarlig som den, der har fremkaldt resultatet, dersom han ikke efter evne prøver at afværge det; regelen skulde dog kombineres med en adgang til strafnedsættelse.
    En lignende bestemmelse foreslaar forfatteren indført med henblik paa ansvar for underordnede (s. 309). Hans undersøgelser de lege lata af overordnede og forældres passivitetsansvar er stærkt sammenkædet med fortolkningen af positive norske lovbestemmelser af mere speciel interesse. I parentes bemærket finder jeg hans fortolkning af den norske straffelovs § 380 (s. 315 f.) for snæver og noget formalistisk i sin begrundelse.
    Hvad angaar ansvaret for ting (dyr, fast ejendom, løsøre) tager forfatteren afstand fra at begrunde ansvaret paa »forudgaaende handling». I stedet lægges vægten paa det almindelige sikkerhedshensyn, der kræver, at ejeren skal føre tilsyn med, at hans ting ikke volder skade; dette sikkerhedshensyn kombineres med den psykologiske tilknytning mellem ejeren og tingen. Overføres raadigheden over tingen til en anden, følger ansvaret som regel med (s. 338).
    Undersøgelsen af passivitetsansvaret i familieforhold, der bl. a rummer et interessant bidrag til læren om barnedrab, konkluderer i, at det ikke i saa høj grad kommer an paa de egentlige familieretlige forsørgelses- og andre pligtforhold som paa de faktiske samlivsforhold. I et vist omfang kan der opstilles en generel regel om gensidig hjælpepligt for alle medlemmer af samme husstand (s. 358 ff.).
    Særlig indgaaende er behandlingen i værkets § 27 af kontrakt som ansvarsgrundlag. Problemet er her: Kan den, som har misligholdt en kontraktmæssig forpligtelse til at afværge en skade, gøres ansvarlig for resultatet som gerningsmand eller meddelagtig? Forsaavidt angaar dele-

gation af en strafferetlig sanktioneret handlepligt, maa spørgsinaalet i almindelighed besvares bekræftende. Bortset herfra gør forfatteren en hovedsondring mellem tilfælde, hvor ansvaret kun har en »nøgen» kontraktmæssig forpligtelse at støtte sig paa, og tilfælde hvor der kontraktmæssigt er stiftet og faktisk overtaget en omsorgspligt. Medens der i førstnævnte tilfælde normalt ikke paadrages strafferetligt foraarsagelsesansvar for følgen af kontraktbrudet, stiller sagen sig omvendt i den sidstnævnte gruppe af tilfælde. Ansvarsfundamentet er med andre ord ikke selve den kontraktmæssige forpligtelse, men ligesom i de ovenfor omtalte samlivsforhold den faktiske situation, som her er opstaaet i tilknytning til kontrakten. Det er derfor ogsaa en naturlig ting, at ansvaret kan række videre end til kontrahenterne selv.
    Det samme grundsyn anlægges med henblik paa passivitet i offentlig tjenestestilling og lignende forhold. Hovedregelen er, at der kun kan paalægges foraarsagelsesansvar, dersom pligten har konkretiseret sig i en bestemt omsorgs- eller tilsynspligt (s. 419, 426).
    Hvad endelig angaar passiviteten som meddelsesmiddel (§ 30), giver forfatteren en udmærket analyse af den saakaldte konkludente undladelse, det vil sige den undladelse eller fortielse, hvoraf en vis slutning kan drages. Spørgsmaalet behandles med henblik paa psykisk medvirkning, ærekrænkelse, falsk forklaring og bedrageri. Af særlig interesse er forfatterens bidrag til bedragerilæren. Her kan kun anføres undersøgelsens hovedkonklusion, hvorefter fortielsens strafbarhed, naar alt kommer til alt, maa afgøres med den »vanlige redeligshedsnorm» som det eneste holdepunkt (s. 449). Denne »hovedstandard» kan ganske vist søges opløst i understandarder af skarpere defineret indhold, og det er teoriens opgave at sammenfatte saadanne sætninger for typiske tilfælde.
    Med den foregaaende redegørelse har jeg søgt at fremdrage, hvad jeg opfatter som hovedpunkterne i Andenæs' bog. Der kan naturligvis fremsættes en række kritiske anmærkninger til enkeltheder i fremstillingen, men disse hører naturligt hjemme i behandlingen af emner indenfor strafferettens specielle del. Disse anmærkninger saavel som indvendinger af formel karakter angaaende værkets systematik og omfang er iøvrigt af ganske underordnet interesse i forhold til, hvad arbejdet positivt bringer og betyder.
    Johs. Andenæs' værk om »Straffbar unnlatelse» er et af de værdifuldeste arbejder indenfor den nordiske strafferetlige litteratur i de sidsteaartier. Undersøgelsen er i helt igennem præget af ægte videnskabelig selvstændighed og grundighed og samtidig af en friskhed og fantasi, der i en sjælden grad faar det tunge stof til at leve. En rigdom af gode eksempler føjer sig utvungent ind i fremstillingen og bidrager til at gøre værket som helhed til en inciterende læsning.

Stephan Hurwitz