HENRY USSING. Dansk Obligationsret. Almindelig Del. 2 Udg. Kbhvn 1942. Gad. 551 (587) s. Kr. 24.00.

 

    Den nya upplagan av Ussings handbok i allmän obligationsrätt befäster det intryck man erhöll redan av den första, att här föreligger en av de främsta vetenskapliga prestationer, som nordisk civilrättslitteratur känner. Arbetet, vars översättande till något av de stora kulturspråken synes mig vara en angelägen uppgift, har sedan första upplagan, som jag recenserade i TfR 1938 s. 457 ff., undergått en betydande utvidgning och omarbetning, i hög grad förökande dess värde. Dess innehållsrikhet är nu, trots koncentrationen på det praktiskt mest betydelsefulla, nästan bedövande. Det är svårt att se, vad mer man skulle kunna önska av en handbok.
    Det skulle emellertid vara av intresse, om Ussing någon gång närmare klargjorde sin ståndpunkt till den juridiska metod han applicerar och som han i viss mån förutsätter som självklar och välbekant. Det är den för en läsare knappast. I vilken utsträckning böra t. ex. rena lämplighetshänsyn taga över de resultat, vartill man må komma med utgångspunkt från vad som snarast är förenligt med lagens ord, å ena sidan, lagstiftarens avsikter, å den andra, särskilt där dessa kunna visas ha varit bestämda av ett mindre hållbart juridiskt tänkande? Ett exempel. Om vid tillkomsten av vår preskriptionsförordning av år 1862 lagstiftaren, bestämd av motsättningen mellan sakrätt och fordringsrätt i hävdvunnen bemärkelse, medvetet avsett resp. tyst förutsatt att begränsa tillämpningen av förordningen till »fordringar», sålunda krav varmed icke är förenat rättsskydd mot medkontrahentens borgenärer eller annat »omsättningsskydd», skall då denna begränsning uppgivas för så vitt den i vissa fall där en kontrahent har ett anspråk mot sin medkontrahent framstår som omotiverad ur synpunkten av att spörsmålen om preskription och om omsättningsskydd icke ha något inre sammanhang med varandra?¹ Jfr beträffande motsvarande fråga i dansk rätt Ussing s. 474.
    Ett par enstaka punkter, som avse ämnen där framställningen sedan förra upplagan väsentligt utbyggts och modifierats, må här beröras.
    Vid läsningen av arbetet bör noga uppmärksammas den säregna och vidsträckta innebörd begreppet fordringsrätt (obligationsrätt) i detsamma har. Därmed förstås nämligen principiellt varje (icke realiserat) krav på prestation av viss kontrahent mot annan, oavsett om rättighetens innehavare är sakrättsligt skyddad eller ej. Omvänt föras icke hit de

 

¹ Även om man hyser betänkligheter mot att härpå utan vidare ge ett jakande svar, följer väl icke därav, att när det rör sig om en rättighet, som vid preskriptionsförordningens tillkomst med fog betraktades som en omsättningsskyddad rätt men genom senare lagstiftning i det väsentliga berövats sådan egenskap (såsom köparens rätt mot säljaren, före traditionen, beträffande vanliga lösören), det skulle vara nödvändigt att anse förordningen sakna tillämplighet allenast därför, att någon relativt obetydlig rest av omsättningsskydd fortfarande kommer vederbörande till del — och än mindre därför att den »historiska utgångspunkten» varit rättighetens uppfattande som en omsättningsskyddad rätt (äganderätt). Se dock UNDÉN, Svensk sakrätt I s. 186 (med litteraturhänvisningar).

fall, där den berättigade åtnjuter aktuell rådighet över ett ting, även om hans anspråk på respekt för denna rådighet i allmänhet kan riktas allenast mot viss medkontrahent (jfr t. ex. det enkla bolaget, såsom vår lagstiftare tänkt sig detsamma). Förf. synes rent av anse det ogenomförbart att i anslutning till den gängse begreppsbestämningen — eventuellt rationaliserad därhän, att det för fordringsrättigheten karakteristiska vore, att även om dess innehavare skulle vara skyddad mot övriga tredje män, rättsskydd icke föreligger mot medkontrahentens borgenärer (se TfR a. st.) — uppnå en helt nöjaktig gränsdragning gentemot sakrätten. Mot ett dylikt rationaliseringsförslag invändes sålunda dels att fordringar dock i vissa fall kunna åtnjuta ett skydd mot senare »kreditorer», dels att med förmånsrätt utrustade fordringar icke sakna skydd mot medkontrahentens borgenärer. Vad det förra beträffar gäller emellertid, att fordringar i hävdvunnen mening knappast kunna tänkas åtnjuta rättsskydd mot medkontrahentens kreditorer vid utmätning eller i konkurs, och det är härpå man närmast tänker när det talas om frånvaron av skydd mot borgenärer. Och vad det senare angår, kan det knappast förnekas, att förmånsrätten, eller rättare den med förmånsrätt utgående betalningsrättigheten, är en rättighet av sakrättslig art. Hade man icke vid begreppsbestämningen jämväl frågan om omsättningsskydd mot singularsuccessorerna i sikte, skulle helt visst detta klart erkännas och talet om förmånsrätten såsom blott en »egenskap» hos den obligatoriska rättigheten bortfalla.
    Förf. betecknar det s. 529 som en »besynnerlig lära», att man i romanistisk litteratur ofta bestrider möjligheten av att fordringsrättigheten (i dess traditionella betydelse) åtnjuter rättsskydd mot tredje man. Två sidor senare medgives emellertid, att om begreppet fordringsrättighet bestämmes så, att densamma i princip icke åtnjuter rättsskydd mot tredje man, frånvaron av berörda rättsskydd är en logisk nödvändighet, alltså icke något besynnerligt. Här får emellertid begreppsbestämningen i stället betyget »godtycklig». Det torde likvisst vara en ganska näraliggande tanke, att den som icke är skyddad mot medkontrahentens borgenärer ej heller skall vara det mot dennes singularsuccessorer eller jämförliga tredje män; och i så fall är åtminstone huvudparten av den bekämpade läran riktig. Att man så småningom, och visst icke blott i nordisk rätt, kommit till insikt om att en differentiering kan göras i detta hänseende, så att vederbörande tillerkännes rättsskydd mot singularsuccessorerna eller vissa singularsuccessorer, fastän han saknar dylikt mot borgenärerna, är visserligen sant och medför, att man icke längre torde kunna utan modifikation eller i alla händelser utan närmare förklaring upprätthålla den gamla beskrivningen av fordringsrättighetens innebörd. Men beskyllningen godtycklig är väl, om hänsyn tages till de i och för sig icke oförnuftiga förutsättningar, varpå man tidigare byggt, orättvis.¹ Över huvud

 

¹ Och än mera orättvist synes det mig vara att fälla detta omdöme, om man för fordringsrätten låter direkt avgörande vara frånvaron av rättsskydd mot medkontrahentens borgenärer. Är icke detta något mycket centralt och betydelsefullt, lämpat att vid begreppsbildningen ägnas den allra största uppmärksamhet? Varför skulle ett dylikt begrepp vara mera »abstrakt» än alla begrepp äro abstrakta?

måste man opponera mot den allt emellanåt i nyare nordisk doktrin, dock sällan hos Ussing, förekommande överlägsenheten mot de romanistiska juridiska författarna. »Var stodo vi, om de ej varit till?»
    För övrigt kan det för den svenska rättens del vara tveksamt, huruvida det icke är att gå för långt, om man såsom Ussing s. 535 hävdar, att innehavaren av en obligatorisk rätt till en lös sak är skyddad mot senare avtal, varigenom stiftas en med hans anspråk oförenlig rätt, så snart den nye förvärvaren icke varit i god tro. Om den onda tron är kvalificerad, så att vederbörande haft vetskap om sitt rättsförvärvs ifrågavarande oförenlighet och vid sådant förhållande får anses ha handlat i strid mot tro och heder 1. dyl., står nämnda regel visserligen i överensstämmelse med svensk rättsuppfattning; under denna betingelse torde regeln också, i motsats till vad förf. antyder, vara godtagen i tysk rätt (i det att BGB § 826 för ändamålet utnyttjas). Men gäller detsamma även för den händelse den onda tron yttrar sig allenast i brist på tillräcklig uppmärksamhet resp. det eljest på grund av omständigheterna icke kan påbördas förvärvaren något illojalt beteende? Det är tänkbart, att en distinktion i sådan riktning, här liksom i en del andra fall (jfr skuldebrevslagen § 18 och växellagen § 17), bör göras. Frågan sammanhänger med det vidsträcktare spörsmålet, i vilken omfattning vår rättsordning erkänner abstrakta rättsförvärv i den mening, att en med fel behäftad avlåtelse blir bestående mot tredje man, även om denne är ondtroende eller dock på visst sätt ondtroende.
    Innebörden i en kontrahents »hävning» av ett avtal är mera komplicerad än man i förstone skulle kunna tro. Den behöver som bekant icke betyda, att kontrahenten tager avstånd från avtalets ekonomiska konsekvenser, så att han underlåter tillgodoföra motparten värdet av sin egen prestation (resp. denna prestation själv när den är en penningprestation) och följaktligen även underlåter att taga sin motpart i anspråk enligt avtalet. I alla de fall, där den hävande äger, och vidhåller, ett skadeståndsanspråk avseende positiva kontraktsintresset och sålunda avkräver motparten värdet av dennes prestation (resp. under samma förutsättning prestationen själv),¹ är han ju nämligen pliktig till dylikt tillgodoförande. Icke heller torde hävningen, trots att densamma

 

¹ Jfr t. ex. 28 och 30 §§ köplagen. — Det förhållandet, att den ifrågavarande kontrahenten utkräver sitt intresse i avtalet icke i form av anspråk på värdet av en motparten åvilande naturalprestation utan medelst anspråk direkt på motpartens penningprestation (med det ena eller andra avdraget), synes dock understundom medverka till obenägenheten att använda hävningsbegreppet då dess tillämpning eljest skulle vara konsekvent. Om t. ex. vid tjänsteavtal en anställd, som obehörigen skilts från sin syssla (och som icke längre är villig att ställa sin arbetskraft in natura till förfogande), av arbetsgivaren såsom gottgörelse fordrar vederbörande enligt avtalet tillkommande lönebelopp jämte ränta, eventuellt efter avdrag för verklig eller beräknad arbetsförtjänst på annat håll, uppfattas detta ofta icke såsom hävning i förening med skadeståndsanspråk utan som ett krav på avtalets fullgörande. Avtalets upprätthållande ekonomiskt sett framträder kanske här så intensivt, att det trots allt dominerar över hänsynen till naturalprestationens uteblivande, helst som för ersättningsanspråket i fråga gälla i viss mån andra regler än för vanliga skadeståndsanspråk (beträffande bevisbördan, räntekravets omfång; märk även möjligheten av successiv utbetalning av gottgörelsen).

vanligen så definieras, städse vara uttryck allenast för kontrahentens avvisande av prestation in natura, alltså oberoende av hur de ekonomiska mellanhavandena i övrigt äro att uppgöra mellan parterna. Ty om någon samtidigt som han undandrager sig naturalprestation har förpliktelse att gottgöra motparten det positiva kontraktsintresset, t. ex. en säljare värdet av godset även om detta värde skulle vara större än köpeskillingen (jfr auktionsförsäljning enligt 34 § köplagen, avbetalningsköp; se vidare nyttjanderättslagen 2: 33 och 3: 30, sista st.), föreligger enligt härskande juridiskt språkbruk i de nordiska länderna — såsom Ussing nu i andra upplagan av sitt arbete understryker — icke någon hävning av avtalet, låt vara att en viss oklarhet härvidlag på sina håll gör sig gällande. I detta avseende är det sålunda icke likgiltigt, huruvida avtalet upprätthålles med hänsyn till sina ekonomiska konsekvenser eller ej. Härav följer då, inom parentes sagt, att man vid sidan av hävning i rättsteknisk bemärkelse har att som en särskild och ganska viktig konstellation upptaga nu antydda form av avtalets frångående in natura. Förf. berör densamma på spridda ställen i boken, se t. ex. beträffande en kontrahents »avbeställningsrätt», vid arbetsbeting och liknande, s. 226 ff. — Men vad blir då avgörande, när för hävningsbegreppets tillämplighet varken, såsom enligt tysk rätt, frigörelsen från avtalets ekonomiska konsekvenser eller, såsom enligt romansk rätt, frigörelsen från naturalprestation blir helt utslagsgivande?Månne den omständigheten att den hävande aldrig (på förhand, jfr ovan) är pliktig att tillgodoföra motparten sin egen prestation eller dess värde, att han alltid kan falla tillbaka på möjligheten av att undandraga sig avtalets ekonomiska konsekvenser? Ja, detta låter sig väl för de flesta fall säga, förutsatt visserligen att man därmed kombinerar kravet på att naturalprestation måste utebliva, och utebliva för bägge kontrahenternas del. Enbart dylik förpliktelsefrihet räcker nämligen icke till för att hävning skall anses föreligga; jfr å ena sidan 28 § köplagen: säljaren, som på grund av köparens mora kan på detta sätt helt draga sig tillbaka från avtalet och dess konsekvenser, men som också är berättigad att i den form »kräva avtalets fullgörande», att han utkräver köpeskillingen mot erbjudande av godset in natura,¹ å andra sidan det fall att vid bytesavtal en kontrahent är berättigad men icke skyldig att uttaga sin skadeståndsfordran, avseende värdet av motpartens prestation, i den ordningen att han i gengäld själv presterar in natura. Enklare och mera uttömmande torde emellertid vara att fästa sig vid sättet för det tillgodoförande av den egna prestationen, som äger rum inom ramen för hävningsbegreppets tillämpningsområde. För att man skall kunna tala om hävning måste dylikt tillgodoförande ske allenast avräkningsvis, såsom en minuspost vid skadeståndets bestämmande o. dyl. Under dessa omständigheter tager det sig nämligen ut, såsom om något tillgodoförande å den hävandes sida i verkligheten icke

 

¹ När Ussing i 9 § i arbetet behandlar »Fordringshavarens Ret til at gennemtvinge rigtig Opfyldelse», synes denna form av krav på avtalets fullgörande icke vara närmare uppmärksammad. I läran om mora accipiendi (§ 19) säges emellertid åtskilligt i ämnet.

försigginge; den enda prestation som påtagligen sker göres till den hävande och avser differensen. Det torde vara den s. k. differensteorien (varom Ussing s. 176), som ligger bakom det nordiska hävningsbegreppet. Med denna begreppsbestämning blir det till en början en självklar konsekvens, att någon prestation in natura aldrig, såsom i nyssnämnda bytesexempel, kan förekomma vid hävning. Än vidare blir det lätt förståeligt, att utanför begreppet falla de likaledes ovan berörda lägen, där en kontrahent som avvisar naturalprestation är pliktig tillgodoföra motparten större värdeersättning eller eljest större belopp än han själv kan göra anspråk på, och alltså den ekonomiska uppgörelsen för kontrahentens del utfaller ogynnsamt. En annan sak är, att det är opraktiskt att hävningsbegreppet blir oanvändbart redan i och med att teoretisk möjlighet föreligger till ett sådant ogynnsamt resultat, ett sådant saldo till kontrahentens nackdel, även när sannolikheten för dess inträffande är mycket liten (som vid tillämpning av 34 § köplagen). Ytterligare uteslutas från hävningsbegreppets område de fall, då reell prestation äger rum på den grund att avvecklingen av rättsförhållandet parterna emellan sker under medverkan av prestation från tredje man (ett försäkringsbolag). Om t. ex. en säljare står faran för gods som förolyckats, så att någon förpliktelse till köpeskillingens gäldande icke (i och för sig) åvilar köparen, men denne dock föredrager att för utbekommande av den högre försäkringsersättningen erlägga köpeskillingen, talar man icke om hävning; reell prestation kommer ju här tillstånd.¹
    Vid sidan av de fall, där den hävande helt frigör sig från avtalets konsekvenser, samt de fall där han i avräkning på skadeståndet tillgodoför motparten sin egen prestation eller dess värde, finnes för resten en tredje grupp av fall, nämligen sådana där han av särskilda skäl undslipper dylikt tillgodoförande men ändock kan av motparten fordra dennes prestation eller dess värde. Förf. berör icke i samband med hävningsinstitutet dessa fall. Klargörandet av förevarande alternativ skulle väl dock varit av intresse icke blott för lättare förståelse av reglerna om mora accipiendi utan även som illustrerande sambandet mellan hävningen och den företeelsen att en kontrahent »står faran» för visst gods eller viss tjänstbarhet. Lika väl som man på grund av olyckshändelse kan vara skyldig erlägga vederlaget för något som man icke bekommit, lika väl kan man på grund av sitt kontraktsbrott utsättas för samma äventyr. Tydligast framgår nämnda samband därav, att rättsordningen i vissa fall låter olyckshändelse plus kontraktsbrott medföra, trots avtalets ömsesidighet, sådan ensidig prestationsskyldighet för en kontrahent. Självklart är visserligen, att i stor omfattning hänsynen till att motparten till den kontraktsbrytande kontrahenten icke bör alltför

 

¹ Det skulle kunna invändas, att om säljaren av någon orsak uppburit försäkringsersättningen och mot köparens krav å densamma bringar sin köpeskillingsfordran i avräkning, det likväl kan sägas vara diskutabelt, om köpet bör betraktas som hävt. Detta torde emellertid i så fall bero på att säljaren även här erhåller en reell prestation, visserligen icke från köparen men från försäkringsbolaget i så att säga köparens ställe.

mycket tjäna på hävningen tala mot anlitandet av detta alternativ, särskilt om därmed icke förbindes skyldighet för vederbörande att ersätta »obehörig vinst».

Hjalmar Karlgren.