Kreationsakt och val. Vid ett nutida val plägar röstsammanräkningen avslutas med att den eller den personen »förklaras vald». Rent tekniskt har denna förklaring stor betydelse. Den tas till protokollet och ett utdrag av detta protokoll eller en på grund därav utfärdad fullmakt blir sedan det som den valde har att åberopa till stöd för sin behörighet. Men i övrigt tillmäter man icke förklaringen någon särskild betydelse. Det viktiga är själva valet, och förklaringen fattas väl i allmänhet blott såsom ett konstaterande av valets utgång.
    En väsentligt annan åskådning framträder i våra äldsta lagar. Där ligger vikten vid en kreationsakt av ursprungligen magisk innebörd. Någon göres genom en viss ritual till konung eller domare. Före denna akt kan ett val ha ägt rum. Men det kan också tänkas ha blivit bestämt på annat sätt, med vem akten skulle företagas. Därom äro emellertid upplysningarna ytterst sparsamma.
    Övergången från detta stadium till den nuvarande ordningen erbjuder stort intresse. Frågan sammanhänger med hela spörsmålet om majoritetsprincipens uppkomst och utveckling. Denna princip synes oss självklar, för såvitt det överhuvud taget skall vara fråga om ett val (eller ett beslut) av en församling. Men principen är ingalunda ursprunglig. Hos de romerska juristerna finns den visserligen. Men de grunda den på en fiktion: att det som majoriteten gjort anses gjort av alla.¹ Detta indicerar att majoritetsbeslut från början icke förekommit, utan att enhällighet krävts. Allmänt anses att majoritetsbeslut likaledes voro okända hos germanerna i äldsta tid, och att enhällighetsprincipen rådde hos dem. Denna princip tillämpades även inom kyrkan under den tidigare medeltiden. Majoritetsprincipen, som senare blev utmärkande för den kanoniska rätten, synes ha inträngt där först efter bekantskapen med Gorpus Iuris.²
    Enhällighets- och majoritetsprincipernas historia har blivit jämförelsevis litet behandlad.³ Hos oss finnes trots ämnets stora intresse ingen som

 

¹ ScævoLA D 50, 1, 19: Quod maior pars curiae effecit, pro eo habetur, ac si omnes egerint. Ulp D 50, 17, 160: Refertur ad universos, quod publice fit per maiorem partem. Jfr GIERKE, Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung 39: 2 (1915) s. 8; SCHNORR VON CAROLSFELD, Geschichte der juristischen Person I (1933) s. 361; RUFFINI AVONDO: Il principio maggioritario nella storia del Diritto Canonico (Archivio guiridico »Filippo Serafini» 93, 1925); P. W. DUFF, Personality in Roman Private Law (1938) s. 70, 132 f. Den sistnämnde förf. framhåller uttryckligen, att enhällighet ursprungligen måste ha krävts.
² WRETSCHKO, Deutsche Zeitschrift für Kirchenrecht 3. Folge XI (1902) s. 340.
³ Viktigast är GIERKES berömda framställning i Das deutsche Genossenschaftsrecht II (1873) s. 475 ff. och III (1881) sid. 152 ff., 322 ff. Jfr vidare POLLOCK and MAITLAND, History of English Law II s. 625 ff. samt J. REDLICH, Recht und Technik des englischen Parlamentarismus (1905) s. 536 ff.; HOLDSWORTH, History of English Law (3. ed.) I s. 318, II s. 431, IV s. 168; MAITLAND, Township and Borough (1898) s. 34 f.

helst undersökning.¹ Skall en sådan komma till stånd, är det emellertid av största vikt att icke utan vidare överflytta moderna föreställningar om innebörden av val och beslut på äldre förhållanden. Särskilt är det av grundläggande vikt att observera kreationsaktens självständiga betydelse vid sidan av eventuellt förekommande val.
    Såsom på annat ställe visats finns det goda grunder för att anta att orden »val» och »välja» varit främmande för det äldsta rättsspråket hos oss.² Landskapslagarna behandla sålunda icke något konungaval. Vad som i litteraturen går under detta namn är en kreationsakt, genom vilken någon göres till konung. Lagarna förutsätta, att personen redan är bestämd — på vilket sätt vet man ej med säkerhet. Den som blivit utsedd »tages» och »dömes» till konung. En alldeles liknande ceremoni skildras i Sachsenspiegel (omkr. 1225): »De düdeschen solen durch recht den koning kiesen» heter det (III, 52), vilket motsvarar VGL:s sats att svear äga konung taga. »Kiesen» betyder dock icke taga utan kora och är detsamma som det norska kosa, en motsvarighet till det gammalsvenska döma. Korandet sker genom en rad uppräknade furstar, som spela samma roll som lagmännen hos oss. Utöver dessa furstar kunde emellertid ett obestämt antal andra furstar delta i akten, liksom enligt VGL RB I dömande kunde ske även genom andra än lagmännen, i den mån konungen bad därom. Vidare heter det i Sachsenspiegel: »När han blivit vigd Och kommit på stolen Aachen har han fått kunglig makt och kungligt namn.» Även här hörde det alltså till akten att kungsämnet placerades i högsätet. Kreationsceremonien har tydligen varit ungefär densamma från början.
    Enhällighet förutsattes såtillvida att alla lagmännen, respektive alla de uppräknade furstarna skulle medverka vid akten. Denna skulle med andra ord vara kollektiv. Hur enstämmigheten bland de medverkande skulle åstadkommas vet man icke. Sannolikt förhöll det sig så, att alternativet till enhällighet var strid. I Tyskland förekom upprepade gånger med början från år 1198 att två olika grupper kreerade var sin konung, varefter den ene måste besegra den andre för att bli ensam herre.³ Det är antagligt att stridens utgång uppfattats som en gudsdom.⁴ Likaledes

 

¹ HARALD HJÄRNE efterlyser en undersökning över majoritetsprincipens historia och det kyrkliga inflytandet härvidlag i Bidrag till Sveriges medeltidshistoria tillägnade C. G. Malmström (1902) s. 10. Ang. omröstningsregeln i häradsnämnden — en fråga, som också blivit föremål för jämförelsevis ringa intresse — se K. G.WESTMAN, Häradsnämnd och häradsrätt under 1600-talet och början av 1700-talet (1927) särsk. s. 43 ff.; IGNATIUS i Minnesskrift ägnad 1734 års lag II s. 1069 f.; J. H. SANDELIN, Bidrag till kännedomen om häradsrättsnämnden (1936) s. 57, 76, 78, 85. Här förtjänar undersökas, om icke 1734 års lags omröstningsregel, trots landslagarnas och vissa landskapslagars majoritetsregler, går tillbaka på den gamla germanska principen. Detta anses vara fallet med omröstningsregeln i den engelska juryn, se nyss citerade arbeten av Pollock och Maitland, Holdsworth och Redlich.
² Döma till konung (1942) s. 35 ff.
³ Redan tidigare hade dock vid några tillfällen en motkonung uppsatts mot enregerande konung.
⁴ »ut belli discrimine decernerent, utrum recte regnare inciperet necne» heter det i en berättelse från år 1138, citerad hos H. MITTEIS, Die deutsche Königswahl (1938), s. 70.

synes ursprungligen strid ha varit alternativet om icke tingsmenigheten, resp. domarkollegiet, när ett sådant fanns, enade sig om vilken dom som skulle givas.¹
    Ett egentligt valförfarande utbildades tidigast inom kyrkan.² Men man släppte icke fördenskull kreationsakten. Det fanns enligt den kanoniska rätten flera olika valformer. Närmast ett nutida val står bland dem electio per scrutinium. Först ägde en omröstning rum på det sättet att valkollegiets medlemmar var för sig muntligen avgåvo sina röster inför tre skrutatorer. Utslaget fälldes av majoriteten (i kanonisk mening: maior et sanior pars). Därmed var den första delen av förfarandet, kallad nominatio, klar. Sedan följde electio i egentlig mening, kallad electio communis eller electio per unum. Därvid tillgick så, att en av skrutatorerna högtidligen läste en formel, varigenom den valde gjordes t. ex. till biskop.³ Detta var det konstitutiva momentet för hans upphöjelse.⁴
    Skillnaden mot det germanska systemet ligger dels däri, att ett majoritetsval ägde rum, dels däri, att kreationsakten utfördes av en enda person i stället för kollektivt. Juridiskt motiverades denna förenkling på ett för tiden karakteristiskt sätt. En korporation var enligt den kanoniska teorin en fingerad person, skild från medlemmarna. Då denna person såsom blott fingerad icke själv kunde tala, måste den representeras. Men för att fiktionen skulle stå så nära verkligheten som möjligt, utfördes det kreerande talandet av en enda person.⁵
    En electio per unum var nödvändig vid alla de kanoniska valformerna utom vid den förnämsta och sällsyntaste av dem, electio per inspirationem eller per viam Sancti Spiritus. Ett sådant val tillgick på det sättet, att alla kollegiets medlemmar utan föregående överläggning på en gång utropade, att de valde en och samma person, t. ex.: »Eligo Iohannem.» Detta måste ske alldeles spontant och samtidigt.⁶ De lärda dryftade t. o. m. vilka ord som borde användas. Skulle man säga eligo eller eligimus? Frågan var tydligen av vikt, därför att det egentligen var kollegiet och icke pluraliteten av medlemmar som verkställde electio. Durantis, som var den främsta auktoriteten på området, höll emellertid före att det hade lika god verkan, vare sig man sade det ena eller det

 

¹ Jfr BODEN, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte germ. Abt. 24 (1903), s. 36 ff. om isländska och norska förhållanden samt GIERKE, Schmollers Jahrbuch p. a. st. s. 14 f.
² Jfr härtill särskilt WRETSCHKO p. a. st. 
³ Exempel på formeln hos WRETSCHKO S. 388.
⁴ Jfr WRETSCHKO S. 374, 380.
⁵ Collegium est una persona representata et ficta. Actus ergo eius nomine gerendus debet fieri per unum, ut sic fictio immittetur naturam, in quantum potest (cit. efter WRETSCHKO s. 387 not 1).
⁶ DURANTIS, Speculum iudiciale (omkr. 1270) IV, 1, § 3 (ed. 1612 III s. 91): si dum canonici primo intrant Capitulum, nullo speciali tractatu praecedente, quasi divina revelatione omnes in aliquem repente consentiunt, et simul eum nominant et eligunt, dicentes una voce: Eligo T. eligo T. talis electio dicitur per inspirationem facta: et valet, et tenet, licet ex vocibus singularibus facta: quia qui spiritu Dei aguntur, non sunt sub lege.

andra.¹ Det utmärkande för denna valform var att kollegiets medlemmar under den Helige Andes inflytande på en gång företogo ett val och en kreationsakt: uno spiritu et una voce.² Något föregående, därifrån skilt val eller någon efterföljande electio per unum kom därför icke ifråga.³
    En electio quasi per inspirationem innebar vad vi skulle kalla ett val med acklamation. Enighet uppnåddes efter förhandlingar och förslag utan särskild omröstning. Därefter följde en electio per unum. En sådan skulle även äga rum vid electio per compromissum, som innebar att utseendet av personen uppdrogs åt särskilda elektorer.⁴
    Termen electio hade en dubbelbetydelse. Dels betecknades därmed hela förfarandet i alla fyra fallen. Dels betecknade det själva kreationsakten. När »döma» till konung och »nämna» till domare skulle översättas till latin blev det naturligt nog eligere. Akten motsvarade en electio i trängre bemärkelse. Men när sedan eligere åter översattes till svenska blev det »välja» (= eligere i vidsträckt bemärkelse). På detta sätt synes man ha att förklara en viss förvirring i terminologin, som finnes redan i landskapslagarna och som är särskilt påfallande i MELL:s stadgande om konungavalet.⁵
    UL:s och SdmL:s klassiska stadgande om tagande av konung behandlar endast kreationsakten, ej vad som gick före denna. I landslagarna har motsvarande lagrum gjorts om till ett stadgande om val. Lagmännen skola nu välja konung, och därvid fäller majoriteten utslaget. Men efter valet skall en kreationsakt äga rum. En ny paragraf härom har tillfogats. Alla lagmännen skola döma den valde till konung. Tydligen skola de medverka härvid även om de röstat emot den som blivit vald.
    Ett alldeles motsvarande stadgande finnes i Schwabenspiegel (omkr. 1275) om det tyska konungavalet. Först skulle ett val, varvid majoritetsprincipen tillämpades, äga rum, därefter »die Kur». Denna verkställdes av sju furstar. Det säges uttryckligen, att de icke få »nach mutwillen kiesen»: de ha icke fria händer utan måste kora den som segrat vid valet. De som stannat i minoritet måste deltaga: »so soll stets die mindere Folge der mehrern folgen, das ist aller Kur Recht».⁶
    Vid valet tillämpades alltså både enligt landslagarna och enligt Schwabenspiegel majoritetsprincipen. Men kreationsakten skall vara kollektiv.⁷

 

¹ Non est vis, sive dicant »eligo» sive »eligimus» (p. a. st.).
² DURANTIS säger: simul eum nominant et eligunt.
³ En berättelse om ett inspirationsval, som ägde rum i Åbo år 1338, återges hos K. V. Lundqvist, Bidrag till kännedomen om de svenska domkapitlen (1897) sid. 168. Vid detta tillfälle var man dock icke alldeles säker på att allt gått riktigt till, varför man »av försiktighet» efteråt företog en electio per unum. Durantis har också, sannolikt icke utan skäl, ett varnande ord att säga om användningen av electio per inspirationem: saepe finnt miracula per malos!
⁴ Jfr WRETSCHKO s. 379 ff.
⁵ Jfr Döma till konung s. 42 not 62.
⁶ Jfr LINDNER, Die deutschen Königswahlen (1893) s. 167.
⁷ Orsaken till att flera skulle medverka måste ligga i vissa gammalgermanska föreställningar om betingelserna för kreationsaktens effekt. MITTEIS ger, a. a. s. 141, en skruvad förklaring, som bygger på att kurfurstarna skulle lämna påven ett meddelande om aktens företagande. »Wenn die Sechs dem Pabst die Kur bezeugen sollen, so mussen sie sie gesehen haben, sie müssen also anwesend gewesen sein und

Mot slutet av 1200-talet övergick man emellertid i Tyskland till att verkställa denna genom en electio per unum efter kanoniskt mönster.
    Enligt GIERKE tillämpades allmänt i Tyskland under medeltiden principen om minoritetens skyldighet att följa majoriteten vid val i församlingar liksom även vid andra beslut, såsom domar. Men Gierke har tolkat denna princip på ett egendomligt sätt. Han betraktar en sådan akt som t. ex. »die Kur» såsom en »viljeförklaring» i jurisprudensens mening. Detta drar med sig att valkollegiet måste tillskrivas en »Gesamtwille». På samma sätt förhåller det sig med en »Genossenschaft», när den uppträder som beslutande enhet. Denna Gesamtwille tillskriver nu Gierkeicke en fingerad person, skild från medlemmarna. Det skall vara utmärkande för den gamla germanska rätten att viljan i fråga var immanent i medlemmarna. För att en Gesamtwille skulle komma till stånd fordrades därför att alla medlemmarna ville detsamma. På grund härav tolkar Gierke satsen om minoritetens skyldighet att följa majoriteten på det sättet, att minoriteten var förpliktad att vilja detsamma som majoriteten.¹
    Här föreligger emellertid en helt ohistorisk konstruktion. Vad den svenske lagmannen säger är icke: »jag hyser den vilja (eller önskan) att du skall bli konung» utan han säger: »jag dömer dig till konung» eller: »jag giver dig konunganamn». De tyska furstarna sade: »eligo N. in dominum et regem atque rectorem et defensorem patriae». Något tvång att vilja detsamma som majoriteten förelåg icke. Ett sådant tvång är överhuvud taget en orimlighet. Av minoritetens medlemmar krävdes endast en realiserbar handling: läsandet av den formel, varom fråga var.

 

mitgewirkt haben. Nur darin liegt eine einleuchtende Erklärung dafür, dass sechsmal der gleiche Kurspruch abgegeben werden muss. Zur konstitutiven Erklärung, zur Nennung des Königsnamens, wodurch der Gewählte zum Herrscher, zum königlichen Rechtssubjekt wurde, hätte in der Tat ein einziger »Elektor» genügt!» Denna förklaring är icke hållbar. Det är ohistoriskt att påstå, att en enda elektor skulle ha varit »tillräcklig» för den konstitutiva förklaringen. Allt berodde ju på vad som enligt dåtida åskådning fordrades för att förläna akten tillräcklig kraft. För att betyga för påven att akten ägt rum behövde furstarna f. ö. alls icke själva ha medverkat. Upprepandet är i själva verket något som står i överensstämmelse med urgammalt germanskt bruk och har ingenting med påven att göra. Lagmännen i Sverige skulle förvisso icke fara till Rom för att underrätta påven om vad som skett på Mora äng. Upprepandet av en formel begagnades i många andra sammanhang, t. ex. vid tillsättande av domare, när edgärdsmän eller nämnd skulle svärja o. s. v. Även SCHWERIN, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, germ. Abt. 52 (1932) s. 393 står oförstående till upprepningen av Kurspruch.
¹ GIERKE, Genossenschaftsrecht II s. 480: »Das Gesetz selbst legalisierte den Anspruch des Mehrheitswillens auf Geltung, weil er der stärkere war; das Gesetz verpflichtete die Minderheit, sich diesem Willem anzuschliessen; das Gesetz vermittelte so auf friedlichem Wege die Beseitigung des Zwiespalts und die Herstellung eines einigen Gesamtwillens.» S. 482: »Soweit das Majoritätsprinzip galt, erklärte es keineswegs den Mehrheitswillen einfach für den Gesamtwillen. Vielmehr legte es in regelmässig wiederkehrender Formuliering der Minderheit die gesetzliche Pflicht auf, das von der Mehrheit gewollte gleichfalls zu wollen.» Denna tolkning tycks vara allmänt antagen i den tyska litteraturen, se t. ex. WRETSCHKO i Zeitschrift der Savigny-Stiftung 20 s. 186; E. MAYER ibid. 23 s. 13 och 17; MITTEIS a. a. s. 53, 139 ff., 179. Även MAITLAND synes acceptera Gierkes tolkning; se Township and Borough s. 32 ff.

Teorierna om »viljeförklaringens» innebörd och om »den juridiska personens väsen» ha lett till en feltolkning av källorna.
    Principen att minoriteten skall följa majoriteten och sålunda deltaga i den kollektiva akten har tydligen uppställts i fredsstiftande syfte. I den mån den trängde igenom, undvek man den strid som eljest uppstod. På det sättet banades efter hand väg för majoritetsprincipen i nutida mening, som fått en så oöverskådlig betydelse för hela den västerländska kulturvärlden.

Karl Olivecrona.