CIVILDOMENS INNEBÖRD.

 

AV

 

PROFESSOR KARL OLIVECRONA.

 

När man kritiserar det hävdvunna juridiska betraktelsesättet, mötes man ofta av den invändningen, att man slår in öppna dörrar. Det säges, att ingen hyser de åsikter, vilkas riktighet ifrågasättes, utan dessa skulle vara uppkonstruerade för att tjänstgöra som föremål för kritik. Efter professor KALLENBERGS artikel »Grundfrågor angående domen i tvistemål» (SvJT 1944 s. 353 ff.) kan dock i alla händelser icke någon sådan anmärkning framställas mot den kritik av rådande uppfattning om civildomens innebörd som framställts i mitt arbete »Domen i tvistemål» (1943). Professor Kallenberg upprepar här och bekräftar den angripna teorien. Det framhålles uttryckligen att denna »hittills varit nästan allmänt omfattad av den juridiska doktrinen» och att den »säkerligen också allmänt accepterats av rättskipningens utövare» (359).1 Teorien i fråga har särskilt utförts i den tyska doktrinen, på vars resultat den svenska bygger. Den är emellertid förhärskande även i de anglosachsiska länderna och i Frankrike.
    Frågan om vad civildomen innebär är av »rent teoretisk natur» och rör sig icke omedelbart om hur man skall lagstifta och döma. Emellertid hindrar icke detta att spörsmålet med hänsyn till domens centrala betydelse inom juridiken är av en viss vikt. Jag kan helt instämma i följande ord av Kallenberg (353):
    »Man må icke underskatta betydelsen av divergenserna. I grunden skilda juridiska teorier ge upphov till olika systembyggnader; rättsstudiet, rättskipningen och till sist även lagskrivningen påverkas därav,

 

1 Siffrorna inom parentes avse, när intet annat säges, sidor i Kallenbergsuppsats.46—447004. Svtensk Juristtidning 1944.

och vad som till en början ter sig som en oskyldig, rent teoretisk meningsstrid, kan slutligen visa sig ha betydande praktiska konsekvenser.»
    Tvisten rör sig i första rummet om huruvida domen är ett omdöme, vars föremål då skulle vara existensen eller icke-existensen av en från kärandens sida påstådd rättighet, eller om den har imperativ karaktär. Med domen förstås här domslutet.1 Det står utom tvist, att domskälen innehålla omdömen, ehuru det föreligger en meningsskiljaktighet angående arten av dessa omdömen. En åsikt vill göra gällande att deras föremål skulle vara existensen av en rättighet. Vi skola upptaga den meningen till behandling längre fram. Här är det närmast fråga om huruvida domslutet utgör ett omdöme om en rättighets existens.
    Först några ord om själva metoden för undersökningen. I hela litteraturen finnes, såvitt jag vet, knappast en enda ansats till empirisk undersökning av domens verkliga beskaffenhet. I stället resonerar man utifrån processens antagna ändamål. Så gör även Kallenberg. Eftersom ändamålet är att åstadkomma »ett avgörande av huruvida den av käranden påstådda rättigheten äger bestånd eller ej», så måste ett sådant avgörande »anses vara innefattat i domen» (364). För att klargöra vad domen är skulle man alltså icke undersöka domen själv utan dra en slutsats från ett antagande om processens ändamål. Men kan någon sådan slutsats dragas? Ändamålet är icke något, som objektivt sett hänger ihop med en företeelse. Processens »ändamål» kan endast betyda de syften eller föreställda resultat, för vilkas skull människor inrättat och alltfort uppehålla processinstitutionen. Säger man att det omedelbara syftet med processen är åstadkommandet av en dom, så är därmed ingenting sagt om domens natur. Gör man återigen gällande, att det omedelbara syftet skulle vara att åstadkomma en dom i meningen av ett omdöme om en rättighet, så har man förutsatt det som skulle bevisas, nämligen en viss karaktär hos domen. Man skulle inte alls ange processens ändamål på dylikt sätt, om man inte antoge att domen hade just denna beskaffenhet. Riktigheten av antagandet bevisas naturligtvis ingalunda därav, att det i läroböckerna står att processens ändamål är att åstadkomma ett avgörande om rättighetens bestånd. Detta vi-

 

1 Detta understrykes också av Kallenberg (360): »Vad det här gäller är, huruvida det resultat, vartill domstolen vid sin prövning kommer, domslutet, har egenskapen av ett omdöme.»

sar endast, att en sådan uppfattning om domens innebörd är allmänt gängse. Frågan är nu om den tillika är riktig.1
    För att så komma till sakfrågan kan det vara lämpligt att först stanna ett ögonblick vid straffdomen. Det synes vara tydligt, att denna innebär en föreskrift om ett visst straff eller en skyddsåtgärd. Lagens imperativ säger till domaren: döm till straff inom den och den latituden, när det eller det rekvisitet blivit styrkt! — varvid underförstås, att strafflagens allmänna regler om brottet och straffet skola beaktas. I anslutning till dessa imperativer utfärdar domaren sitt imperativ: den tilltalade skall hållas till straffarbete under viss tid, han skall interneras etc. Detta imperativ hänför sig närmast till de myndigheter, som ha hand om verkställigheten av straff och skyddsåtgärder. För genomförandet av verkställigheten meddela så dessa myndigheter imperativer till sina underordnade med beaktande av domen och lagarna om verkställigheten. Det föreligger alltså en kedja av imperativer. Till denna kedja höra även rättegångsordningens regler om proceduren och ytterst jämväl grundlagarnas bestämmelser om lag-

 

1 Detta om domen såsom processens ändamål. Emellertid kan processen och domen också betraktas som medel för längre bort liggande syften. Men ej heller om man anlägger den synpunkten, kommer man någon vart med ändamålsresonemanget. Ett medel måste ha sin objektivt givna beskaffenhet för att kunna fungera som medel. Yxan måste finnas för att man skall kunna hugga ved med den. I syfte att belysa omöjligheten att bestämma medlets beskaffenhet genom ändamålet anfördes i Domen i tvistemål, att man inte kan angiva vad en blyertspenna är genom att resonera utifrån dess ändamål att tjäna som medel vid skrivning. Kallenberg finner detta exempel »barockt» och tillfogar: »Icke kan man väl, då man vill undersöka vad domen till sitt väsen, till sin innebörd är, inskränka sig till att undersöka densamma i och för sig, d. v. s. såsom en fristående företeelse?» (365). Härtill vill jag säga, att varken blyertspennan eller domen kan undersökas såsom fristående företeelser. Att förklara någonting innebär alltid att insätta det i ett sammanhang. Man kan inte bestämma vad blyertspennan är utan att röra sig med begrepp som trä, grafit etc. Skall man skildra det sätt, på vilka den användes, måste man tala om konsten att skriva och teckna. Därmed dras människan in i sammanhanget o. s. v. När det gäller domen, har man att klassificera de språkliga uttrycken och den genom dem uttryckta meningen, att karakterisera själva akten, att sätta in denna och domslutsformeln i deras faktiska sammanhang med lagar, domstolsorganisation m. m. Kretsarna vidgas mer och mer, allteftersom förklaringen fortskrider. I bägge fallen är förklaringen av principiellt samma natur, ehuru de fakta som skola förklaras äro skilda. En förklaring genom ändamål äger icke rum i någotdera fallet utan blott ett insättande i sammanhanget. — Ändamålsföreställningarna kring en sak måste alltid skiljas från saken själv. Detta gäller även när ändamålsföreställningar höra in bland orsakerna till sakens existens, nämligen som motiv för att människorna skapat den.

stiftningen. Straffdomen utgör ett led i detta omfattande imperativsystem.1
    Domskälen innefatta huvudsakligen ett konstaterande av att den tilltalade begått en viss gärning, som enligt domarens mening svarar mot ett i vissa angivna paragrafer beskrivet brottsrekvisit.
    Hur domen än utfaller, betecknar den naturligtvis, utan att detta särskilt behöver utsägas, att rättegången avslutas. Ett ogillande av ansvarstalan säger i och för sig ingenting annat härutöver än att prövning i sak ägt rum och att någon föreskrift om straff eller skyddsåtgärd icke ges. Skälen till denna utgång kunna innefatta antingen att den tilltalade icke begått den gärning som förevitats honom eller att han icke visats ha begått den, resp. att gärningen icke svarar mot någon brottsbeskrivning eller att straff av någon särskild anledning icke skall ådömas, trots att handlingen motsvarar ett brottsrekvisit. Emellertid anknyta reglerna om domen som rättegångshinder likaväl till de ogillande domarna som till dem, vilka ha ett positivt innehåll. Härigenom får den ogillande domen liksom den positiva karaktären av ett »stopptecken» gentemot ny talan om ansvar på grund av samma gärning. En sådan talan skall avvisas utan prövning i sak (NRB 30:9). Alltid har man dock icke haft denna regel. Ända tills helt nyligen fanns t. ex. hos oss möjligheten att ställa en tilltalad på framtiden, när han icke kunde fällas. I den kontinentala inkvisitionsprocessen begagnades liknande utvägar i långt större utsträckning. Det är alltså icke i och för sig nödvändigt, att ogillandet av en talan innebär någonting annat än att rättegången avslutas med negativt resultat för åklagaren. Om några ytterligare konsekvenser inträda beror på de regler som anknytas till ogillandet.
    Domen i brottmål har en enklare struktur än domen i tvistemål. Men en påtaglig släktskap finnes dock, särskilt mellan bötesdomar och civila fullgörelsedomar samt mellan ogillande domar

 

1 När här talas om imperativer, menas icke befallningar i egentlig bemärkelse, där en personlig relation mellan tvenne individer föreligger. Uttryck och tecken av befallningsliknande karaktär användas långt utöver ramen för dessa relationer. Man kan här lämpligen tala om »fristående imperativer». Dessa äro av åtskilliga olika slag. Vissa bidrag till belysningen av deras natur ha lämnats i mina arbeten »Lagen och staten s. 35 ff. och »Lagens imperativ». Jfr även TORGNY T. SEGERSTEDT, »Ordens makt» (1944) s. 148 ff., där dessa företeelser insättas i ett vidare språkpsykologiskt sammanhang.

i de båda processarterna. (Från konfiskationsbestämmelser har här bortsetts.)
    Betraktar man nu fullgörelsedomen, synes det åtminstone prima facie vara klart, att även den har karaktären av ett imperativ. Den säger i den vanliga formuleringen, att svaranden »förpliktas» till något. Vare sig just detta uttryckssätt eller något annat användes, är meningen: svaranden skall fullgöra en prestation. Här finna vi sålunda ett »partsimperativ», d. v. s. en föreskrift om ett handlingssätt för en part. Men samtidigt har fullgörelsedomen en annan betydelse, som hänför sig till de exekutiva myndigheternas handlingssätt. Domen innebär nämligen också att viss exekution skall äga rum, om käranden det begär och svaranden icke visar att han fullgjort vad som ålagts honom i domen. Fullgörelsedomen innefattar därför vid sidan av partsimperativet ett (underförstått) »exekutionsimperativ». Den fungerar så att säga som ett tecken, som lösgör exekutionen för den vinnandes räkning. Det är dock helt naturligt, att en särskild formel härom (»vid äventyr av utmätning» eller dylikt) inte behöver upprepas ständigt och jämt. Måttet för exekutionen framgår av partsimperativet, och det är allt som behöver uttryckligen anges.
    Från fullgörelsedomarna har man att skilja de domar som blott anordna en viss åtgärd av offentlig myndighet utan att föreskriva något handlingssätt för enskild person. Dit höra t. ex. domar som bestämma vem som skall få lyfta ett vid köpeskillingsfördelning efter exekutiv auktion såsom tvistigt avsatt belopp. Något partsimperativ finnes inte här, helt enkelt därför att det inte finnes någon part, till vilken ett imperativ behöver riktas. Dessa domar kunna lämpligen betecknas som anordningsdomar.
    Men hur förhåller det sig med fastställelsedomarna? Under denna rubrik inrymmas domar av olika slag, och det skulle föra för långt att här undersöka dem alla. Endast ett exempel må anföras. Arbetsdomstolen meddelar en dom, vari ett kollektivavtal förklaras gällande med avseende å en viss grupp arbetare eller varigenom en viss tolkning av ett kollektivavtal fastställes. Även en sådan dom innefattar ett imperativ. Ty vad skulle den väl säga om icke att avtalet skall tillämpas för ifrågavarande grupp arbetare eller att avtalet skall tolkas på visst sätt? Här är det blott fråga om ett partsimperativ, icke något exekutionsimperativ.

    Statusdomarna ha en särställning. De höra in i det vidsträckta systemet av sociala klassificeringstecken för människorna. Somliga av dessa tecken åsättas vid kyrkobokföringen, andra genom särskilda beslut av högre myndigheter, såsom t. ex. beslut om tilldelande av svenskt medborgarskap. I vissa fall förutsätter åsättandet eller borttagandet av ett hithörande tecken utredning vid domstol. Ett barn som födes av en gift kvinna räknas utan vidare såsom makarnas gemensamma och registreras såsom sådant i födelseboken. För att få till stånd en annan klassificering av barnet fordras rättegång och en förklaring av domstol. Vigselakten medför att kontrahenterna klassificeras som äkta makar. För en omklassificering fordras dom på äktenskapsskillnad.
    Återstå så de negativa domarna. En dom som ogillar käromålet betecknar liksom alla domar, att rättegången avslutas. Men den ger icke någon positiv bestämmelse. Den fungerar dock tack vare reglerna om domen som rättegångshinder såsom ett stopptecken, i det att en ny talan om »samma sak» skall avvisas. En karaktär av stopptecken har även t. ex. en dom som »upphäver» ett bolagsstämmobeslut. Den blir i princip ett hinder gentemot åberopande av detta beslut som ett juridiskt relevant faktum.
    Hur kan man nu trots allt detta hävda att domslutet skulle innefatta ett omdöme? Kallenberg medger, att fullgörelsedomens formel »svaranden förpliktas» eller därmed ekvivalent uttryck är ett imperativ (363 f., 370).1 Beträffande konstitutiva domar medges även, att »deras konklusion utgöres av ett uttalande, som ej har karaktären av ett omdöme», t. ex. att det dömes till äktenskapsskillnad (370). Ej heller »ogillandet» av ett käromål är enligt Kallenbergs mening språkligt sett ett omdöme (361). Endast beträffande fastställelsedomar hävdas, att domens omdömeskaraktär (i regel) skulle framträda i själva avfattningen (368).
    Även om den sistnämnda tesen vore riktig, måste det tydligen

 

1 S. 363 säges, att fullgörelsedomen »språkligt sett» är ett imperativ. S. 367 säges, att »imperativet svaranden förpliktas ej logiskt kan följa omedelbart på de båda såsom över- och undersats betecknade omdömena (i domssyllogismen), ty ett imperativ kan ej utan förmedling framgå av två satser av teoretisk natur». Här måste avses, att formeln även sakligt sett är ett imperativ. Så även s. 360. Jfr även »Svensk Civilprocessrätt» I s. 902 f. Där avböjes tankenatt domen skulle vara ett imperativ. I detta arbete räknar emellertid Kallenberg domen, om ock mera undanskymt, som en viljeförklaring. Denna bestämning återfinnes icke i uppsatsen i SvJT. Såsom framhålles i Domen i tvistemål s. 35, torde det emellertid vara domens imperativa karaktär som på ett oklart sätt åsyftas med det från privaträtten lånade begreppet viljeförklaring.

förklaras hur andra domar än fastställelsedomar, trots att de icke formellt äro några omdömen, likväl i sak skola uttrycka sådana. Kallenberg säger härutinnan på tal om fullgörelsedomen, att man icke får lägga sådan vikt vid det språkliga, »att det sakliga tillbakasättes». I anslutning härtill hävdas, att den imperativa formen i fullgörelsedomen är »alldeles oväsentlig» (363). Domslutsformeln måste, oavsett att den har formen av ett imperativ, »anses vara ett uttryck för domstolens fastställelse av svarandens skyldighet att genast prestera» (364).
    Klart är nu att man kan använda olika uttryckssätt för samma sak och att det är meningen som är det viktiga. Men man måste dock fråga sig, om det är möjligt att använda den imperativa formen (ett »skall» eller något därmed likvärdigt) för att uttrycka omdömen. Såvitt jag kan se är detta uteslutet. Däremot kan man mycket väl använda indikativformen för att uttrycka imperativer. Säger man t. ex. till ett barn: nu sitter du stilla! så är detta språkligt sett en indikativsats, och det är möjligt, att den i ett särskilt fall användes för att uttrycka ett konstaterande av hur barnet faktiskt beter sig. Men satsen kan också uttalas på det sätt, att den blir ett imperativ: sitt stilla! Om meningen är den ena eller den andra framgår av sammanhanget, av hållning, tonfall, blick hos den som riktar sig till barnet. Det förekommer i realiteten mycket ofta att indikativsatser användas för att uttrycka imperativer, icke minst i lagen.
    Någon förklaring av hur ett omdöme skulle kunna uttryckas i imperativets form finnes icke hos Kallenberg och kan väl näppeligen givas. Som positivt argument för att domslutet skulle vara ett omdöme anföres (365):
    »Processens ändamål är att avgöra, huruvida kärandens talan skall bifallas eller ej. Med denna formulering av processändamålet avses ej att säga något annat, än då detta ändamål anges vara att få till stånd ett avgörande, huruvida den av käranden påstådda rättigheten äger eller icke äger bestånd.»
    Här identifieras alltså detta, att käromålet bifalles eller ogillas, med att domaren fäller ett omdöme om den påstådda rättighetens existens eller icke-existens. Frågan är emellertid just om denna identifiering är befogad. En argumentering finnes egentligen endast beträffande fullgörelsedomarna. Om dem säges bl. a. följande (362):
    »Enligt gammal sed låter käranden sin talan utmynna i yrkandet, att svaranden måtte förpliktas att fullgöra prestationen. Hela rätte-

gången rör sig dock om frågan, huruvida käranden har fordringen, och en dom, som bifaller hans talan, måste lämna svar på denna fråga, d. v. s. fastställa fordringens bestånd. I enlighet härmed har man att uppfatta fullgörelsedomen, oavsett att själva domslutet svaranden förpliktas icke i och för sig är en fastställelse, d. v. s. ett auktoritativt omdöme.»

 

    Något senare säges sammanfattningsvis (363):
    »I förpliktandet måste inläggas ett omdöme, och detta omdöme utgör det väsentliga och nödvändiga i fullgörelsedomens domslut, medan åter den imperativa formen är alldeles oväsentlig.»
    Meningen är alltså att ett omdöme om rättighetens bestånd måste intolkas i domslutet. Imperativet, som verkligen finnes där, fördunstar. I stället inlägges ett omdöme, som i verkligheten icke finnes där.
    Anledningen till denna omtolkning skall vara att käranden begär ett omdöme om rättighetens existens. Häremot kan emellertid framhållas bl. a. att käranden begär en dom av en redan given art, som domstolarna enligt lagen under vissa omständigheter skola meddela. Den enskilde käranden bestämmer icke vilka slags domar som skola finnas, utan han har att välja mellan de former som stå till buds.
    I realiteten förhåller det sig så, att käranden begär en fullgörelsedom, därför att han vet att den medför vissa praktiska konsekvenser som äro önskvärda för honom. Ofta reflekterar han väl icke närmare över innebörden av en sådan dom. Visserligen menar han nog mången gång att han begär ett omdöme om existensen av en rättighet. Man håller styvt på sin »rätt» och vill inte ha någonting annat än just sin »rätt». Men hyser käranden denna uppfattning — vari han ofta kan lägga in mycken känsla — så visar detta endast att han delar den vanliga juridiska åskådningen. Däri ligger naturligtvis icke något argument för den vetenskapliga riktigheten av denna åskådning.
    Gentemot satsen att fullgörelsedomen innehåller ett imperativ gör Kallenberg vidare (363) gällande, att ett imperativ till svaranden skulle vara onödigt.
    »Svarandens privaträttsliga prestationsplikt behöver icke någon förstärkning. Allt vad som kräves är att denna plikt blir fastställd.»

 

    Även om nu imperativet vore onödigt, hindrar detta icke att det faktiskt finns där. Men det torde kunna hävdas, att imperativet till svaranden har en viktig uppgift att fylla.

    Hurudan är situationen för tvenne parter, innan rättegång ägt rum och dom fallit? Vi kunna för enkelhetens skull antaga, att bägge äro fullt inställda på att lojalt följa lagen och även ekonomiskt i stånd därtill. Den ene har skadat den andres egendom. Skall han betala något skadestånd och i så fall hur mycket? För att avgöra denna fråga ha de bägge parterna ett rättesnöre i lag och rättspraxis. På basen därav kunna de komma till en godvillig uppgörelse. Men det kan också uppstå mycket delade meningar dem emellan både om huruvida svaranden enligt lagen överhuvudtaget skall erlägga något skadestånd och om beloppet av ett eventuellt skadestånd. Så går saken till domstol, och domaren meddelar sitt imperativ: svaranden skall betala 375 kronor jämte ersättning för rättegångskostnaderna. Detta imperativ synes alls inte vara överflödigt. Nu ha parterna något nytt att rätta sig efter. Domens imperativ blir hädanefter basen för en godvillig uppgörelse i stället för lagens abstrakta regler och den svårtolkade praxis. Parterna ha nu fått just vad de behövde, ett konkret, noggrant fixerat imperativ, riktat till den ene. (Om en fastställelsedom har meddelats i skadeståndsfrågan, så har den gett ett partsimperativ av precis samma innebörd och funktion.)
    Blir det efter fullgörelsedomen erforderligt att tillgripa exekutiva åtgärder, komma nya imperativer med i spelet. Eventuellt får överexekutor ge underexekutor order om verkställighet. Underexekutor ger i sin tur order till en domsverkställare. Utmätningsförklaringen har även den en imperativ karaktär. Detsamma gäller om försäljningsakten.1 Så bildar fullgörelsedomen liksom straffdomen en länk i en lång kedja av imperativer. Skulle en fastställelsedom inskjutas före fullgörelsedomen, betyder detta ännu en länk i kedjan. Till fastställelsedomen anknyter fullgörelsedomen o. s. v. Å andra sidan förkortas ibland kedjan genom att domen faller bort och utmätningsmannen direkt på grund av civilrättsliga regler företar en exekutiv åtgärd, t. ex. när avbetalningsgods återtages enligt lagen om avbetalningsköp. Grunden till att en prövning av domstol rörande sakförhållandet och ett på grund därav utfärdat imperativ i regel erfordras är egentligen

 

1 Om avtalets imperativa natur se några korta antydningar i Domen i tvistemål s. 50 ff. Det måste starkt understrykas, att imperativerna bilda en mycket vidsträckt kategori med avsevärda inre skiljaktigheter. Inom juridiken har imperativläran försummats därför att man varit fastlåst vid det diffusa begreppet viljeförklaring.

behovet av arbetsfördelning. Prövningsförfarandet är en uppgift som i allmänhet svårligen skulle kunna förenas med verkställigheten. I en del enkla fall går det emellertid.
    Varje dom utgör i realiteten ett led i imperativsystemet. Enligt Kallenbergs mening åter måste ett omdöme om rättighetens existens intolkas i domslutet, därför att det är processens ändamål att leda till ett sådant omdöme. Härvid är i själva verket domslutets beskaffenhet redan från början förutsatt. Då det nu medges, att domslutet faktiskt framträder som ett imperativ, skulle väl Kallenbergs egentliga ståndpunkt kunna uttryckas så, att de domslut, som sedvanligen meddelas, icke äro avfattade på ett adekvat sätt. Man kan under sådana omständigheter fråga hur de rätteligen borde lyda för att vara fullt stringent formulerade. Kallenbergs åsikt därom framskymtar i följande uttalande (364):
    »I själva verket är det ej svårt att finna orsaken till att fullgörelsedomen kommit att utmynna i ett imperativ. Parterna göra icke, då de anställa sin talan, någon principiell skillnad emellan en begäran till domstolen, att svaranden skall förklaras vara pliktig att prestera, och en begäran, att svaranden skall förpliktas att prestera, och att de i valet emellan den ena och andra formuleringen föredraga den senare, är ganska naturligt; den ter sig gärna som en kraftigare maning till svaranden att göra sin plikt. Och att domstolarna i sina domar anknutit till den senare avfattningen, torde icke behöva närmare förklaras.»

 

    Härav kan man utläsa, att ett omdöme enligt Kallenbergs mening skulle föreligga, om fullgörelsedomen innehölle att »svaranden förklaras vara pliktig att prestera» i stället för att han »förpliktas att prestera». Men båda dessa uttryck betyda alldeles detsamma. De ha båda karaktären av imperativer. Vare sig den ena eller den andra formeln användes, är meningen: svaranden skall prestera.
    Härigenom belyses också Kallenbergs åsikt angående fastställelsedomarnas omdömeskaraktär, som skulle framgå direkt ur avfattningen. Kallenberg åsyftar tydligtvis fastställelsedomar av typen »käranden förklaras berättigad», ett avtal »förklaras bindande» o. s. v. Men även dessa domar ha, såsom ovan framhållits, imperativ karaktär. Om käranden t. ex. förklaras berättigad att utöva ett vägservitut, betyder detta att han och hans folk (samt hans successorer och deras folk) icke skola möta hinder från svarandens och hans successorers sida i begagnandet av

vägen. Att ett avtal förklaras bindande betyder att det skall tilllämpas med iakttagande av civilrättens regler o. s. v.1
    Härmed kunna vi lämna frågan om själva domslutet och i stället ägna någon uppmärksamhet åt den sekundära form av omdömesteori, som säger, att domslutet måste grundas på ett omdöme om kärandens rättighet. Denna åsikt innefattar, att domskälen skulle utmynna i ett sådant omdöme och att därefter domslutet, vilken innebörd det nu har, skulle följa som en konsekvens härav.
    I doktrinen hållas icke dessa båda former av omdömesteori isär. Även hos Kallenberg finns den senare formen jämte den förra. Det säges t. ex., att »domstolen icke kan utfärda ett imperativ till svaranden att prestera utan att förut ha bildat sig ett omdöme om svarandens skyldighet att prestera». Kallenberg tilllägger (364):

 

    »För min egen del lägger jag, enligt vad av det förut sagda framgår, ej någon vikt på den imperativa formeln i domslutet, men om man det gör, kan man ej komma ifrån, att ett imperativ skulle fullständigt sväva i luften, om det ej grundades på ett omdöme av nyss angivna innebörd. »

 

    Beträffande konstitutiva domar hävdas att det konstitutiva elementet måste förutsätta ett omdöme om rättigheten till rättsändring. »Utan ett sådan omdöme skulle det konstitutiva i domen sakna sin oundgängliga bas» (371).
    Vi skola nu pröva om denna form av omdömesteori är hållbar. Närmast inställer sig då frågan, hur det antagna föremålet för omdömet, alltså rättigheten, är att fixera. Detta spörsmål kan dock här behandlas endast i den mån Kallenbergs argumentering därtill föranleder.
    Det vill synas, som om det enda som domaren konstaterar i domskälen är å ena sidan vissa i målet utredda fakta, å andra

 

1 Rent språkligt är icke »förklaras vara» detsamma som »är». Det som är behöver icke förklaras vara. Det sistnämnda uttrycket är särskilt juridiskt och teologiskt-juridiskt. »Birgitta förklarades vara helgon» betyder icke, att påven konstaterade hennes karaktär av helgon utan syftar på den akt, varigenom hon upphöjdes till helgon. Den hade imperativ karaktär: vare hon helgon! Här föreligger vad man kan kalla ett existentialimperativ till skillnad från handlingsimperativet. Det är riktat på uppkomsten av ett visst förhållande, på tilldelandet av en viss kvalitet el. dyl. Uttrycket »förklaras vara» tillhör sannolikt från början protokollsstilen, i vilken det använts för att omtala, att ett existentialimperativ meddelats, varefter det sedan tagits i bruk för att (i mindre pregnant form) direkt uttrycka sådana imperativer.

sidan lagens innehåll. Detta medges också av Kallenberg. Därom äro nog alla ense, säger han (358). Men vad blir det då av omdömet om rättigheten? Jag fäller icke ett omdöme om en rättighet vare sig genom att konstatera vad lagen säger eller genom att konstatera att ett visst händelseförlopp ägt rum, icke heller genom att sammanställa dessa båda omdömen. Satsen att en rättighet existerar går därutöver. Kallenberg för nu ett särskilt resonemang för att visa vad därmed kan avses. Han säger, att fakta och lagen äro »de förnämsta realiteterna bakom begreppen och termerna rättsförhållande, rättighet och skyldighet» (356). Men de äro icke de enda. Det tillkommer en tredje, »utomordentligt betydelsefull realitet, utan vilken antagandet av bestående rättsförhållanden, rättigheter och skyldigheter, rättstillstånd och rättslägen skulle sakna ett tillfyllestgörande verklighetsunderlag» (357). Denna tredje realitet är viss psykologisk inställning hos ett större eller mindre antal personer inom samhället, vilken med fordringsrätten som exempel anges på följande sätt:
    »En fordringsägare förväntar, att hans gäldenär skall vederbörligen fullgöra den honom åliggande prestationen; han grundar denna sin förväntan i många fall på förtroende till gäldenärens ärlighet och väl alltid — förutsatt att han kan styrka sin rätt — på sin kunskap om att han kan i rättegångsväg förvärva en exigibel dom mot gäldenären. Den senare vet, att han bör prestera till borgenären, och att han, om prestationen ej vederbörligen fullgöres, kan lagligen tvingas till att prestera eller till att ersätta prestationens ekonomiska värde.»

 

    Gentemot satsen att det »materiella rättsförhållandet» är en ideologisk påbyggnad på fakta hävdar Kallenberg, att påbyggnaden är »i hög grad realistisk» (358). Den består nämligen just i dylika psykologiska verkningar av rättsfakta.

 

    »Det är dessa verkningar, som bilda påbyggnaden på fakta och lagen och som göra det naturligt och fullt försvarligt att inom rättens värld laborera med begreppen rättsförhållande, rättighet, skyldighet m. m.»
    De psykologiska realiteter som Kallenberg framhåller äro utan tvivel ytterst betydelsefulla. Men det är icke de som konstituera begreppet rättighet. Fordringsrätten tänkes ju bestå även om borgenären till följd av gäldenärens insolvens icke kan räkna med att få någon betalning och oavsett om han i händelse av brist på bevis icke kan hoppas på att utverka en dom mot gäldenären. I avseende å domen skulle konsekvensen av Kallenbergs teori, infogad i hans uppfattning om domen som ett omdöme, bli den. att domaren utöver fakta i målet och lagens innehåll skulle

ha att konstatera förhandenvaron av dylika psykologiska inställningar. Domen skulle grundas på bl. a. kärandens vetskap om — att han kan utverka en dom. Denna konsekvens dras naturligt nog inte ut eftersom den på ett flagrant sätt skulle visa, att teorien är oriktig. Försöket att få något grepp om det föremål för domarens omdöme som karakteriseras som en rättighet har slagit slint.1
    Härigenom har Kallenberg föranletts att ge omdömesteorien en helt ny vändning, vilken leder till att den berövas hela sitt traditionella innehåll — det innehåll, som Kallenberg själv avser att försvara. Denna vändning består däri, att Kallenberg sätter likhetstecken mellan ett omdöme om »förhandenvaron av förutsättningarna för bifall till kärandens talan» och ett omdöme om »den av käranden påstådda rättighetens bestånd» (366). Likaså sättes likhetstecken mellan att »förutsättningarna för bifall till kärandens talan saknas» och att »den rättighet, som käranden påstått sig äga, icke tillkommer honom» (361). Sammanfattningsvis säger Kallenberg (371):

 

    »Under det att Olivecrona förfäktar, att inga domar innehålla ett omdöme om ett rättsförhållande, påstår jag, att alla domar innehålla ett omdöme angående förhandenvaron av lagliga förutsättningar för bifall till kärandens talan eller — vilket är detsamma, eftersom rättighetsföreställningen är oskiljaktigt förbunden med dessa förutsättningar — ett omdöme, huruvida den rättighet, som kärandens talan avser, äger bestånd eller ej.»2

 

    Än mer tillspetsat säges något tidigare (359):

 

    »Det enkla förhållandet är, att när de rättsregler och fakta, som utgöra förutsättningar för bifall till kärandens talan, stå fast, därav utan vidare följer, att rättigheten föreligger.»

 

1 S. 355 vänder sig Kallenberg mot min sats, att det endast är ett sätt för meddelande av imperativer, när lagen tillerkänner enskilda personer rättigheter och ålägger dem skyldigheter. »Det vore otänkbart», säges i Domen i tvistemål s. 87, »att lagen skulle ge uttryck åt några konstateranden av att de eller de rättigheterna och skyldigheterna faktiskt existera! Dess uppgift är att dirigera handlingssättet, och det sker förmedelst imperativer.» Härtill säger Kallenberg: »Emellertid, detta »otänkbara» har skett, ty enligt lagens otvetydiga avfattning är det fråga om rättigheter och skyldigheter — — —.» Det »otänkbara» är att lagen skulle konstatera existensen av några redan givna rättigheter eller skyldigheter. Jag har aldrig förnekat, att lagarna avfattats som om rättigheter och skyldigheter vore realiteter. Men jag har försökt förklara hur dessa begrepp i lagen användas för att uttrycka handlingsregler, imperativer.2 Här måste vara fråga om domskälen, ej domslutet. Detta senare är icke givet i och med konstaterandet av förhandenvaron eller frånvaron av förutsättningarna för bifall till kärandens talan. Därmed har konstaterats förutsättningarna för att ett visst domslut skall ges. En annan sak är att ge detta domslut.

    Detta liksättande, som återkommer gång på gång i uppsatsen, bildar i själva verket kärnan i Kallenbergs argumentering. Det är på detta sätt omdömesteorien skall räddas trots den framställda kritiken. Vore liksättandet befogat, då skulle kritiken icke ha något föremål. Termen rättighet skulle då blott vara ett ord för att beteckna de alltefter det processuella läget skiftande förutsättningarna för bifall till käromålet.
    Men liksättandet är icke befogat. Förutsättningarna för rättighetens existens tänkas icke på sådant sätt att de sammanfalla med förutsättningarna för bifall till käromålet. Enligt allmän juridisk åskådning anses de privaträttsliga rättigheterna omedelbart bestämda av rättsfakta. Förutsättningarna för bifall till käromålet ligga däremot alltid i ett visst processmaterial och de slutsatser som kunna dragas från detta. Ett exempel visar bäst skillnaden.
    Har man lånat en annan person 100 kr., tänkes man därmed omedelbart ha förvärvat en fordringsrätt mot honom, och detta vare sig man har några bevis för avtalet eller icke. Men avtalet fyller icke omedelbart genom sin blotta existens förutsättningarna för en dom. Till en början måste det åberopas som stöd för en talan, d. v. s. för en begäran om dom. Man kunde vara frestad att tillägga, att avtalets tillkomst även måste styrkas. Men detta är icke alltid nödvändigt. Man har att skilja mellan olika fall. Uteblir svaranden, ges i princip tredskodom mot honom utan någon utredning i sak (NRB kap. 44). Inställer han sig i rättegången, händer det att han medger käromålet eller att han erkänner sig ha mottagit försträckningen. Då behövs icke heller någon utredning om avtalet. Erkännandet och medgivandet kommer visserligen styrkandet mycket nära men är icke alldeles detsamma. Endast om svaranden inställer sig och bestrider att han lånat pengarna, blir bevisning erforderlig från kärandens sida. Bifall till käromålet kommer då att förutsätta, att käranden lyckas övertyga domaren om att avtalet kommit till stånd. Sedan har emellertid svaranden möjlighet att anföra motfakta, vilka utgöra hinder för bifall till käromålet om de bli styrkta eller erkända, t. ex. att han redan betalt skulden, att han var omyndig vid tiden för avtalet o. s. v.
    Enligt den civilrättsliga läran består rättigheten endast om samtliga förutsättningar för dess uppkomst verkligen inträffat och tillika icke något faktum inträffat, som föranleder rättighetens upphörande. Men förutsättningarna för bifall till käromålet

äro vida mindre omfattande. Ibland behöver domaren inte ens ta ståndpunkt till frågan om åberopade rättsfakta verkligen inträffat (t. ex. då förutsättningarna för tredskodom äro givna); ibland kan det vara ovisst om icke »rättigheten upphört», men käromålet skall icke förty bifallas. Omvänt skall käromålet ogillas icke blott då det är utrett att förutsättningarna för »rättighetens uppkomst» icke inträffat utan även då det icke blivit positivt styrkt att de inträffat.
    Man kan också uttrycka saken på följande sätt. Rättighetens »existens» beror enligt de »materiella» reglerna helt och hållet av verkligen inträffade fakta. För bedömande av om kärandens talan skall bifallas komma jämväl en mängd »processuella» regler med i spelet, såsom reglerna om tredskodom, om medgivande och erkännande, om bevisskyldigheten m. m. Reglerna för dömandet framgå av hithörande regler i förening med de »materiella».
    Dessa förhållanden berördes helt kortfattat i Domen i tvistemål.1 Där säges (s. 41), att även om ett verkligt omdöme om det materiella rättsförhållandet vore möjligt — alltså om satsen att rättigheten existerar vore mer än till skenet ett omdöme — så skulle det inte kunna påstås, att domaren alltid vore förpliktad att grunda domslutet på ett dylikt omdöme. Han skall ju t. ex. enligt reglerna om bevisskyldigheten under vissa omständigheter bifalla käromålet oavsett om han tvivlar på »rättighetens existens», t. ex. då det visserligen framstår som möjligt att svaranden betalat skulden men detta icke blivit styrkt. I anslutning till ifrågavarande utredning säger Kallenberg (366):

 

    »Till sist vill jag framhålla, att då jag i mina processrättsliga arbeten ofta gjort gällande, att domen innehåller ett omdöme om parternas rättsförhållande, jag ingalunda därmed velat påstå, att detta omdöme skall vara vad Olivecrona (s. 41) kallar 'ett verkligt omdöme', d. v. s. ett omdöme, som är ett uttryck för domarens fria, av alla regler obundna övertygelse. Domaren är bunden av lagen, och vad han i domen har att pröva är, huruvida lagliga förutsättningar för bifall till kärandens talan föreligga.»

 

    Den föreliggande frågan är denna: utgör en sådan dom, som enligt lag skall meddelas, ett verkligt omdöme om existensen av en rättighet? Eller — vilket icke är detsamma — innehålla domskälen allenast verkliga omdömen om en serie fakta, som konstateras svara eller icke svara mot förutsättningarna för att en sådan dom som käranden begärt skall meddelas? Kallenberg har

 

1 Utförligare i »Bevisskyldigheten och den materiella rätten», s. 149 ff.

här i realiteten gått över till den senare ståndpunkten, ehuru den identifieras med den förra. I sak har därmed den traditionella omdömesteorien övergivits, d. v. s. den teori som säger att domslutet (ev. domskälen) innefattar ett omdöme om rättighetens existens.1
    Den egentliga anledningen till omdömesteoriens uppställande och det sega fasthållandet vid densamma är icke att finna i några som helst verkliga undersökningar. Förklaringen ligger i den allmänna rättsåskådningens beskaffenhet. Man tänkes förvärva äganderätt genom vissa akter, som konstituera laga fång. Man tänkes förvärva fordringsrättigheter genom avtal och genom skadegörande handlingar av andra o. s. v. Men vad skulle det bli av dessa rättigheter, om det icke stode någon makt bakom dem? Makten skall nu inom samhällsordningens ram presteras av staten. För att statsmakten skall kunna sättas in till stöd för en rättighet, måste emellertid rättigheten först ha konstaterats vara förhanden, vilket tänkes ske genom domaren. Därförutan skulle rättsmaskineriet tydligen fungera alldeles oberoende av medborgarnas rättigheter och mot dem svarande skyldigheter. En förbindelselänk mellan rättigheterna och rättsmaskineriet måste, synes det, finnas. Eljest skulle rättigheterna sväva i luften. Rättsmaskineriet skulle å andra sidan innefatta utövande av rent våld.

 

1 S. 366 undersöker Kallenberg huruvida omdömesteorien kan ha någon tilllämpning på en fullgörelsedom, om man bygger på min uppfattning och sålunda dels betraktar de civilrättsliga reglerna som till sin ena sida handlingsregler för domaren, dels betraktar domen som ett i anslutning härtill utfärdat imperativ. »Huru går nu domaren tillväga vid sitt dömande? Såvitt jag kan se, på följande sätt. Han konstaterar: 1) i en översats, att lagregeln har ett visst innehåll, 2) i en undersats, att de av processmaterialet framgående fakta överensstämma med de i regeln beskrivna fakta, 3) i en slutsats, att han bör utfärda ett visst imperativ till svaranden. Denna slutsats är liksom över- och undersatsen ett omdöme. Men med det hittills sagda har domaren ännu ej löst sin uppgift. Därför kräves, att han låter domen avslutas med följande, på den nämnda syllogismen grundade uttalande: svaranden förpliktas. — — — Ett imperativ kan ej utan förmedling framgå av två satser av teoretisk natur; förmedlingen kommer till stånd genom slutsatsen i den förenämnda syllogismen.» Vad här säges, vilket har föga gemensamt med den vanliga omdömesteorien, håller jag delvis för riktigt. Men jag anser icke att någon syllogism föreligger. Slutsatsen i en sådan blir alltid att något är, icke att man bör göra något. Ett »bör» tjänar icke till att karakterisera något verkligt utan är ett uttryck för ett känslo- och viljeläge. — Det skulle föra alltför långt att här gå närmare in på den juridiska syllogismteorien. Anmärkas må endast att den jämväl lider av det felet att bygga på en felaktig uppfattning om vad en syllogism överhuvudtaget innebär i det man antager, att syllogismen leder till ny kunskap. I verkligheten kan slutsatsen icke innehålla något mer än vad som finnes i premisserna.

Förbindelselänken skall vara processen och dess slutakt, domen. För att domen skall kunna fylla denna funktion måste den då innefatta ett omdöme, genom vilket rättighetens förhandenvaro konstateras. Detta är den verkliga anledningen till att ett omdöme om rättigheten existens intolkas i domslutet eller i domskälen, och det är därför man säger, att processens ändamål är att nå ett avgörande av huruvida den av käranden påstådda rättigheten existerar eller ej. Frågan vad domen verkligen är besvaras sålunda i rättsvetenskapen icke på grund av någon empirisk undersökning av domen själv utan genom ett resonemang om vad domen måste vara för att det juridiska systemet skall hänga ihop. Omdömesteorien blir helt enkelt nödvändig ur denna synpunkt. Att ta bort den är som att ta bort slutstenen i en valvbåge. Utan omdömesteorien störtar den hävdvunna juridiska systembyggnaden samman.1
    När det nu möter svårigheter att genomföra omdömesteorien, så borde det riktiga tillvägagångssättet vara att man vände tillbaka till förutsättningarna och undersökte dessa, särskilt rättighetsbegreppet. Men så sker ej. Den givna åskådningen synes vara så självklar, så oundgänglig som utgångspunkt. De flesta bland både jurister och lekmän torde helt säkert instämma med den engelske rättslärde C. K. ALLEN, som i en polemik mot Lundstedt hävdar (i »Legal Duties»), att en rättsordning utan rättigheter och skyldigheter är otänkbar. Fasthåller man härvid, då drives man till omdömesteorien i fråga om domen. Sedan gäller det att hävda den trots alla fakta som tala i annan riktning. Stämmer icke verkligheten med teorien, så desto värre för verkligheten!
    Likväl är lösningen så enkel. Det gäller blott att låta verkligheten framträda sådan den är utan att söka pressa in den i ett på förhand givet tankeschema. Man behöver blott fasthålla vid domens karaktär av imperativ utan några omtolkningar och

 

1 Skall domen vara en förbindelselänk mellan den »materiella rätten» och det exekutiva tvånget måste den tydligen vara riktig, d. v. s. innehålla ett sant omdöme om rättsförhållandet. Denna konsekvens drogs ut i äldre juridik och uttrycktes med den, från romarna lånade satsen: res iudicata pro veritate accipitur. Domen fingerades alltid vara sann för att systemet skulle gå ihop. Då måste domen till sitt begrepp tänkas innefatta en tillämpning av lagen. I Domen i tvistemål s. 84 ff. påpekas att denna uppfattning om domen är oriktig. En verklig tillämpning av lagen föreligger endast om domaren icke blott anser sig handla iöverensstämmelse med lagen utan även faktiskt gör det. Hela förhållandet mellan domen och lagen kommer i ett annat ljus när det gamla, fiktiva betraktelsesättet överges.

 47—447004. Svensk Juristtidning 1944

sätta in den i kedjan av imperativer. De lagliga förutsättningarna för att en viss dom skall meddelas bestå alltid i en viss grupp fakta. Dessa kunna mycket väl beskrivas utan inskjutande av rättighetsbegreppet, och de omfatta ingalunda allt som enligt civilrättsläran fordras för »rättighetens uppkomst». Trots att grundförutsättningarna för bifall till käromålet äro givna kunna sedan vissa motfakta föranleda att käromålet skall ogillas (t. ex. betalning, omyndighetsförklaring, tvång etc.). Dessa motfakta kunna naturligtvis också beskrivas utan inskjutande av rättighetsbegreppet. Ja, i själva verket måste båda slagen av fakta beskrivas utan hjälp därav om deras verkliga innebörd skall klart fixeras. Till de svåraste uppgifterna i juridiken hör så uppdelningen av de in abstracto relevanta fakta i grundförutsättningarna för käromålets bifallande å ena sidan och motfakta å andra sidan. Detta är vad som går under namn av bevisbördans fördelning. Icke heller för det spörsmålets besvarande har man i verkligheten någon som helst användning för rättighetsbegreppet. Detta verkar tvärtom här alldeles särskilt förvirrande. Det går sålunda utmärkt väl att passa in processen och domen i sammanhanget utan att använda rättighetsbegreppet — vilket däremot stöter på de största svårigheter om man arbetar med detta begrepp.
    Om den uppfattning angående domens innebörd som här utvecklats är riktig, förfaller tydligen den sedan slutet av 1800-talet gängse indelningen av civildomarna i deklarativa (innefattande fullgörelse- och fastställelsedomar) samt konstitutiva. Skillnaden skall bestå däri, att de förra endast konstatera hurudant det privaträttsliga rättsförhållandet är beskaffat medan de senare ändra detsamma. Mot denna distinktion kan å ena sidan framhållas, att ingen dom är ett omdöme om ett bestående rättsförhållande, å andra sidan att varje dom bildar ett nytt led i imperativsystemet och sålunda förändrar »rättsläget» försåvitt detta fattas i en gripbar mening. Det blir då nödvändigt att göra en på andra kriterier grundad indelning av civildomarna.
    Kallenberg söker nu försvara den gängse indelningen genom att kritisera kritiken. Urtypen för de konstitutiva domarna är ju domen på äktenskapsskillnad. Jag har tolkat den vanliga uppfattningen rörande dessa domar så, att de (ehuru givetvis ej reflekterat) fattas som »existentialimperativer», d. v. s. som imperativer, riktade på att direkt åstadkomma en förändring i ett tillstånd.

    »Vare äktenskapet upplöst!» — och det blir upplöst. Förändringen måste tänkas ligga på det osinnliga planet eftersom någon yttre, iakttagbar förändring icke omedelbart föranledes genom själva domen. (En annan sak är att denna blir motivbildande för människors handlingssätt.) Liksom vigselakten tänkes konstituera ett osynligt band, en slags inre förening mellan makarna, så tänkes skilsmässodomen som en actus contrarius upplösa detta band.
    Så kan man enligt min mening i korthet ange det populära föreställningssättets innebörd, och jag menar vidare, att den juridiska uppfattningen bygger på denna grund, även om det icke direkt uttalas i läroböckerna. Man utgår från en viss uppfattning såsom någonting självklart, som aldrig blir föremål för analys. Kallenberg säger nu härtill (370):
    »För min del — — — har jag aldrig tänkt mig att en konstitutiv dom skulle vara anlagd på att framkalla någon förändring av osinnlig natur och särskilt att äktenskapsskillnadsdomen skulle i verkligheten åstadkomma en upplösning av ett osynligt band. Uppfattningen om den förändring, som jag tillskriver en konstitutiv dom, är alltigenom nykter. För att nu stanna vid äktenskapsskillnadsdomen, så åsyftas med den förändring, som en sådan dom genom sitt innehåll åstadkommer och är riktad på, endast det, att äktenskapet upphör, och detta är i realiteten ingenting annat, än att de rättsregler, som ha till förutsättning ett bestående äktenskap, upphöra att vara tillämpliga och att i stället andra, till äktenskapsskillnad såsom förutsättning knutna regler bliva tillämpliga.»
    Det är klart att varken jurister eller lekmän resonera så: nu uppstår, nu upplöses ett osynligt band. I och med att det vanliga föreställningssättet blir reflekterat, framträder det omedelbart som falskt och förkastas. Vidare är det riktigt att vad som verkligen sker icke är någonting annat än att — skilsmässodomen meddelas, varefter andra rättsregler bli tillämpliga. Men här är det fråga om själva föreställningssättets innebörd. Kallenberg undanskjuter all diskussion härom och avvisar min tolkning som orimlig av den anledningen, att den skulle innesluta att vissa framstående jurister skulle vara behäftade med föreställningar av vidskeplig och magisk natur. Jag har svårt att se något sakskäl häri. Då de angivna, något drastiska termerna, som kommit så mycken förargelse åstad, icke användas om det juridiska betraktelsesättet i Domen i tvistemål, synes det icke påkallat att dra in dem i diskussionen. De ha överhuvudtaget icke någon betydelse för själva saken. Den fråga det gäller är den, huru före-

ställningssättet faktiskt är beskaffat. Det vore synnerligen önskvärt att denna viktiga fråga kunde diskuteras utan några argumenta ad hominem.
    Vid tanken på det osynliga bandet (»de tu äro ett») är det i själva verket fråga om det betydelsefulla fenomen som kan betecknas som känsloobjektivering. Hela vårt tänkesätt är på alla möjliga vis genomsprängt därav. För all samhällsvetenskap är det av största betydelse att reda ut vad som i sådana sammanhang är känsla och vad som är föreställning. Icke minst gäller detta inom rättsvetenskapen. Det är egendomligt att det skall anses förgripligt att påvisa känsloobjektiveringar i den rättsliga föreställningsvärlden — alldeles som om förekomsten av sådana skulle vara på något vis nedsättande för juristerna. Det är hög tid att sådana missförstånd försvinna. Upptagandet av undersökningar rörande känsloobjektiveringar och därmed sammanhängande frågor betyder visserligen en utvidgning av rättsvetenskapens arbetsområde. Men denna utvidgning är synnerligen starkt påkallad.1
    Man kan nu fråga om det går att skilja de konstitutiva domarna från de deklarativa enligt den bestämning av deras innebörd som Kallenberg givit på det citerade stället. Den förändring, som skilsmässodomen åstadkommer, skall bestå allenast däri, att andra rättsregler än förut bli tillämpliga beträffande parterna. Men gäller det icke om alla domar att de åstadkomma en förändring av detta slag? När en fullgörelsedom givits på grund av ett försträckningsavtal, bli reglerna om sådana avtal för framtiden i viss utsträckning satta ur spelet beträffande förhållandet mellan parterna. En på avtalet grundad talan får ju icke ens upptagas till prövning (bortsett från det sällsynta undantagsfall att ett resningsbeslut meddelats). I stället för avtalet är nu domen relevant för parternas inbördes förhållande och exekutionsreglerna bli tillämpliga. Motsvarande resonemang kan föras om samtliga domar. Bestämmer man den konstitutiva domens innebörd så som Kallenberg här gjort, bli alltså alla domar konstitu-

 

1 Traditionellt har rättsvetenskapen icke räknat den rättsliga föreställningsvärlden som objekt för sina undersökningar. Min förste, numera avlidne lärare i civilrätt, en framstående vetenskapsman och en lysande pedagog, yttrade en gång till mig, när jag var sysselsatt med mina tidigaste rättsvetenskapliga försök: »Akta dig för idéer! En jurist som sysslar med idéer är förlorad.» Därmed uttryckte han på ett tillspetsat sätt rättsvetenskapens hävdvunna inställning till idéforskningen.

tiva, d. v. s. skillnaden mellan konstitutiva och deklarativa domar försvinner. Härav framgår, att någonting annat än det sagda måste vara avsett med den förändring, som den konstitutiva domen till skillnad mot den deklarativa skall åvägabringa. Hur denna förändring skall vara att fatta synes icke kunna förstås utan hänsynstagande till det allmänna föreställningssättet.
    Kallenberg förkastar naturligt nog den indelning av civildomarna som föreslagits i Domen i tvistemål och menar, att någon så långt gående indelning överhuvudtaget icke är av behovet påkallad. Även i detta avseende har jag en helt annan åsikt. Det förefaller mig att vara en angelägenhet av stor vikt att få fram en på reala skiljaktigheter grundad indelning av civildomarna och i samband därmed belysa de olika slagen av domar så allsidigt som möjligt. Behöver man inte så noga som gärna är tänkbart lära känna det utomordentligt viktiga instrument för lagstiftning och rättskipning som domen utgör? Men detta kan icke ske utan att man skiljer olika slags domar från varandra. Den i Domen i tvistemål givna indelningen är blott att betrakta som ett första försök att klara upp frågan på basen av uppfattningen om domen som ett imperativ. Det är högst sannolikt att man vid fortsatt diskussion skall finna behövligt att rucka på denna indelning och icke minst driva den längre, vilket emellertid sammanhänger med vissa civilrättsliga utredningar. I sinom tid kan nog resultatet få en viss betydelse för sättet att skriva lagar.
    Överger man omdömesteorien måste vidare även hela läran om domens s. k. rättsverkningar (»rättskraften» m. m.) underkastas en fullständig omdaning. Den hittillsvarande doktrinen har baserats på den oriktiga omdömesteorien och har därigenom tvingats till en serie svårbegripliga och varandra motsägande konstruktioner. Framställes regelsystemet på basis av uppfattningen om domen som ett imperativ — ett försök härtill göres i tredje kapitlet av Domen i tvistemål — blir resultatet, efter vad jag tror, präglat av en stark förenkling. En omläggning av teorien om domen är vidare nödvändig, om civilrättsläran skall kunna frigöras från beroendet av rättighetsbegreppet. Sanningen av Kallenbergs inledningsvis citerade ord om vikten av till synes oskyldiga teoretiska meningsskiljaktigheter förtjänar att än en gång understrykas.